Quem foi o relator do acórdão 0171/03?

O relator foi Alberto Augusto Oliveira, no Supremo Tribunal Administrativo.

Quando foi proferido o acórdão 0171/03?

O acórdão foi proferido em 17 de fevereiro de 2004.

0171/03 - STA

Sumário

I - O artigo 2.º da Lei n.º 4/99, e 27 de Janeiro, tendo natureza retrospectiva, não viola o disposto no n.º 3 do artigo 18.º da CRP, nem o princípio da confiança ínsito na ideia do Estado de Direito Democrático; II - O poder dispositivo, em matéria de acreditação de odontologistas, de acordo com a Lei n.º 4/99, está cometido ao Ministro da Saúde e não ao Conselho Ético e Profissional de Odontologia; III - A garantia de participação dos administrados na formação das deliberações ou decisões que lhes disserem respeito postula uma intervenção instrutória relevante do requerente no procedimento administrativo de sua iniciativa, que lhe permita sustentar os interesses de que é titular; IV - A intervenção instrutória do particular, nos termos e para os efeitos referidos em III, faz-se, a exemplo da actividade probatória da Administração, ao abrigo do princípio da livre admissibilidade dos meios de prova consagrado no artigo 87.º, n.º 1, do CPA; V - Não a autorizando a Lei n.º 4/99, é ilegal, por violadora do princípio referido em IV, a predeterminação do Conselho Ético e Profissional de Odontologia que restrinja a prova do exercício da profissão durante 18 anos, a certos e determinados meios probatórios; VI - É ilegal, por comprometer a norma de competência, a predeterminação autovinculativa de uma regra geral de exercício da discricionariedade em termos tais que a Administração prescinda da apreciação e ponderação das circunstâncias de cada caso concreto.

Texto

Acordam, em subsecção, na 1.ª Secção do Supremo Tribunal Administrativo: 1. 1.1. A..., identificado nos autos, vem interpor recurso contencioso de anulação do despacho do Secretário de Estado Adjunto do Ministro da Saúde, de 22 de Outubro de 2002, que homologou as listas definitivas, elaboradas pelo Conselho Ético e Profissional de Odontologia, dos profissionais acreditados e não acreditados, no âmbito do processo de regularização dos odontologistas, previsto na Lei n.° 4/99, de 27 de Janeiro, alterada pela Lei n.° 16/2002, de 22 de Fevereiro. 1.2. Em alegações, imputando ao acto vícios que já havia invocado na petição de recurso, concluiu: “I. O acto impugnado é inválido por incompetência do seu autor, devendo ser anulado nos termos da alínea do Art.º 135° do Código do Procedimento Administrativo, uma vez que não resulta de qualquer disposição da Lei n.° 4/99 de 27 de Janeiro a atribuição desse poder ao Senhor Ministro da Saúde (não se encontrando abrangido por qualquer delegação), nem tal resulta da aplicação de princípios gerais relativos ao exercício da competência administrativa. II. O acto objecto de recurso é inválido por ter procedido a uma restrição ilegal dos meios probatórios admitidos no procedimento administrativo, aflorado no n.° 1 do Art.º 87° do Código do Procedimento Administrativo e nos termos do qual os factos, que carecem de prova podem sê-lo por recurso a todos os meios de prova admitidos em direito. Ora, o Conselho Ético e Profissional de Odontologia decidiu restringir o princípio geral do valor probatório no procedimento administrativo de todos os meios em direito admitidos, sem habilitação legal e, sobretudo, através de formas insusceptíveis de derrogar disposições de valor legal. Nestes termos, o acto impugnado é inválido por violação directa do princípio da hierarquia dos actos normativos e, em particular, do n.° 6 do Art.º 112.° da Constituição, devendo, como tal ser declarado nulo. III. O despacho recorrido sempre seria inválido por violação de Lei, dado desrespeitar a directiva legal relativa à descoberta da verdade material subjacente ao princípio do inquisitório, estabelecido no Art.º 56.° do Código do Procedimento Administrativo, devendo, consequentemente ser anulado nos termos do Art.º 135.° mesmo Diploma Legal. IV. O acto contestado é também inválido, por violação de Lei, a que equivale a violação do princípio da proporcionalidade constante do n.° 2 do Art.º 266.° da nossa Lei Fundamental e no n.° 1 do Art.º 5.° do Código do Procedimento Administrativo, uma vez que procede a uma restrição administrativa dos meios com valor probatório no procedimento de acreditação dos odontologistas, sem que exista qualquer racionalidade que a suporte, evidenciando-se a sua desnecessidade, desadequação e aleatoriedade. V. O acto «sub juditio» viola o princípio da igualdade, previsto no n.° 2 do Art.º 266.° da Constituição e no n.° 1 do Art.º 5.° do Código do Procedimento Administrativo, uma vez que o Conselho Ético e Profissional de Odontologia valorou como prova admissível em relação a determinados odontologistas, documentos (declarações) cujo valor probatório foi desconsiderado em relação ao recorrente. Deste modo, deve o acto em causa ser declarado nulo, nos termos da alínea d) do n.° 2 do Art.º 133.° do Código do Procedimento Administrativo. VI. O acto impugnado é ainda inválido por erro sobre os pressupostos de facto, uma vez que o recorrente reúne todos os requisitos necessários para a acreditação como odontologista: antiguidade relevante e formação profissional. Deste modo, o acto administrativo em questão deve ser anulado de acordo com o disposto no Art.º 135° do Código do Procedimento Administrativo. VII. Finalmente, o Art.º 2° da Lei n.° 4/99 de 27 de Janeiro, ao condicionar retroactivamente a liberdade de acesso à profissão de odontologista, conforme garantida pelo Art. 47° da Constituição, viola a regra da retroactividade das restrições de direitos, liberdades e garantias, estabelecida no n.° 3 do Art.º 18° da nossa lei Fundamental, bem como o princípio da confiança subjacente ao princípio do Estado de Direito Democrático. Consequentemente, o acto recorrido, enquanto acto administrativo de aplicação de disposições inconstitucionais, é uma acto inválido, devendo ser declarado nulo. Termos em que, e nos demais que V. Ex.a doutamente suprir, deve o presente recurso ser julgado procedente e, em consequência, ser declarado nulo ou anulado o acto impugnado pelas razões enunciadas nas conclusões acima elencadas”. 1.3. A autoridade recorrida, depois de, na resposta, ter sustentado a legalidade do acto impugnado, alegou do seguinte modo: “(...) 2. Centrando-nos nas alegadas invalidades do acto recorrido e mais concretamente no que concerne à incompetência do autor do acto impugnado, não se oferecem novos fundamentos que justifiquem uma reponderação da interpretação explicitado pela Autoridade Recorrida na sua resposta ao recurso interposto e que sustenta o juízo conclusivo que aponta para a inexistência do vício invocado. 3. Neste sentido, confirma-se o entendimento, então desenvolvido, de que a competência da Autoridade Recorrida e autor do acto contenciosamente atacado decorre directamente do conteúdo da norma contida na parte final do art.º 4° da Lei n°. 4/99, de 27 de Janeiro, e do exercício de uma competência conjunta traduzida na reunião necessária de duas vontades de órgãos distintos (Conselho Ético e Profissional de Odontologia e Ministro da Saúde como órgão supremo do Ministério tutelar) para formarem a resolução de um objectivo concreto. 4. E como então se disse, definida a competência ministerial com base no poder que lhe é conferido pelo art.º da Lei n.º 4/99, resta confirmar a competência do autor do acto recorrido pela simples menção dos poderes em si delegados por Despacho do Ministro da Saúde n°. 12 376/2002, de 9 de Maio de 2002, alterado pelo Despacho 13 341/2002 (2.ª Série), de 15 de Julho de 2002. 5. Quanto à alegada violação de lei de que enferma o acto recorrido por ter procedido a restrição ilegal dos meios probatórios admitidos no procedimento administrativo e sem embargo do reconhecimento do mérito do recorrente no afloramento de algum dos princípios basilares do actual ordenamento jurídico administrativo, mantém-se a interpretação de que a competência atribuída pela al. a) do art°. 5°. da Lei n°. 4/99 ao Conselho Ético e Profissional de Odontologia, órgão autónomo, de natureza colegial e independente, configura, de certa forma, uma situação de reenvio normativo se se entender que na situação em apreço a lei remete para este órgão a edição de normas regulamentares executivas ou complementares da disciplina por ela estabelecida. 6. Assim e no âmbito de um poder legalmente atribuído, o Conselho Ético e Profissional de Odontologia entendeu proceder à especificação dos documentos admitidos para comprovar o requisito temporal consignado no art°. 2.° da mencionada Lei n.° 4/99, o qual, ao contrário do que pretende o recorrente, não é meramente formal, no intuito de assegurar a transparência e objectividade de um processo cuja especificidade dos interesses em presença determinou a adopção de critérios de prova rigorosos e pré-definidos. 7. E como também, na altura, se concluiu "a especificação dos documentos admitidos pelo Conselho com vista à verificação dos requisitos exigidos pela Lei n°. 4/99 para efeitos da sua aplicação (art°. 2°.) configura, de alguma forma, uma situação análoga à que subsiste no domínio da comprovação habilitacional exigida para o exercício ou pratica de uma actividade profissional legalmente constituída". 8. Alega o Recorrente que o art°. 2°. da Lei n°. 4/99, de 27 de Janeiro, ao condicionar retroactivamente a liberdade de acesso à profissão de odontologista, conforme garantido pelo art°. 47°. da Constituição, viola a regra da não retroactividade das restrições de direitos, liberdades e garantias, estabelecidas no n°. 3 do art°. 18°. da nossa Lei Fundamental. 9. Sobre este argumento, e não obstante as sérias reservas que se colocam à sua aplicação nestes precisos termos, ao caso concreto em apreço, considera-se pertinente reflectir sobre o que, a propósito da liberdade de conformação do legislador quanto à «tipicização ou fixação do conteúdo profissional», escrevem J. Canotilho e V. Moreira a págs. 263 da Constituição Anotada: «... Ela implica uma estreita articulação do conceito de profissão com os conceitos de «perfil profissional» justifica-se que a fixação normativa obedeça sempre a uma reserva de abertura relativamente ao campo profissional. Restrições claramente admissíveis são as que visam limitar o exercício simultâneo de várias profissões (se é que a liberdade de escolha abrange o direito de ter mais do que uma). A lei pode estabelecer incompatibilidades que obstem a que uma profissão seja exercida cumulativamente com outra. O mesmo pode acontecer em relação ao pluriemprego. Estas medidas restritivas podem ser, de resto, concretizações de imposições constitucionais (ex. execução de política de pleno emprego, nos termos do art°. 58°. 3/a) ou de proibições expressamente consagradas na Constituição (ex. proibição de acumulação de empregos ou cargos públicos, nos termos do art°. 269.° - 4)". 10. Igualmente não procedem as invocadas violações dos princípios da igualdade e da proporcionalidade tendo em, por um lado, a percepção de que a motivação principal que presidiu à especificação formal dos documentos de prova admitidos foi a de melhor salvaguardar o princípio da igualdade, através da fixação de critérios objectivos e pré-definidos que limitassem tanto possível, a observância de situações de discutível arbítrio administrativo susceptíveis de infringir os objectivos da lei e, por outro lado, ressalta na actuação administrativa em causa, a prevalência do cumprimento do princípio da proporção adequada e da justa medida entre os meios adoptados e o fim que se pretende atingir. 11. Por outro lado, convém salientar, desde logo, que o princípio da igualdade não exclui a diferenciação, já que, como atrás se disse, a estipulação de requisitos do exercício de profissão, inscreve-se no quadro de possibilidade de restrições legais à liberdade de escolha de profissão, em nome do interesse colectivo ou capacidade do indivíduo para um determinado desempenho funcional. A este propósito, justifica-se uma breve incursão a um recente acórdão do TCA que, a dado passo, estabelece: "O art°. 58"., n°. 1 da CRP, que consagra o direito ao trabalho, isoladamente não preenche as características imediatamente operativas e carece, por essa razão, de uma densificação posterior através da produção de legislação ordinária, a quem cabe dotá-la de indispensáveis conteúdos capazes de lhe conferirem aptidão para a sua aplicação". (Ac. TCA, Proc. 2355/99, 20/03/02). 12. Acresce que o princípio da igualdade impõe à Administração, quando esta dispõe de liberdade de decidir, o tratamento igual de situações idênticas e o tratamento diverso de hipóteses dissemelhantes. (Cfr. Ac. STA, Proc. 27 110, de 25/02/93). 13. Relativamente à violação do princípio da boa fé pelo despacho recorrido, importa sublinhar, que o objectivo primordial da publicação da Lei n°. 4/99, de 27 de Janeiro, com a alteração introduzida pela Lei n°. 16/2002, de 22 de Fevereiro, foi o de criar um instrumento jurídico regulador e disciplinar da actividade profissional dos odontologistas, cujo exercício carecia, como sobejamente era, por demais reconhecido, de um enquadramento legal específico e coerente. 14. Pelo que dificilmente se aceita que o Recorrente venha agora invocar a ofensa de situações adquirida por parte do despacho impugnado com base na pré-existência de um enquadramento normativo transitório de índole meramente regulamentar e natureza provisória... Além do mais, 15. É manifestamente reconhecido que tal princípio também não será invocável quando a Administração põe fim a uma situação irregular que já durava há muito tempo”. 1.4. O EMMP, emitiu parecer no sentido do não provimento do recurso, nos seguintes termos: “O Conselho Ético e Profissional de Odontologia não faz parte da estrutura do Ministério da Saúde e tem uma composição colegial integrada por representantes de várias entidades, uma das quais o Ministério da Saúde, que preside, nos termos do Art° 6.º da Lei nº 4/99, de 27 de Janeiro, não se apresentando, por isso, como órgão daquele Ministério. Por outro lado, de acordo com o disposto no art° 4° do mesmo diploma legal, o Conselho Ético e Profissional de Odontologia funciona sob tutela do Ministério da Saúde, embora não disponha de autonomia administrativa e financeira, que não lhe é expressamente conferida por lei. Parece-nos, assim, estarmos em presença de um organismo dependente do Ministério da Saúde que, apesar de não integrar o mesmo Ministério, exerce, porém, funções de administração pública, de natureza marcadamente consultiva, no âmbito do desempenho das atribuições que a respectiva Lei Orgânica confere ao Ministério da Saúde de definição da política nacional de saúde e de promoção e avaliação da respectiva execução - cfr. Art.º 1° do Decreto-Lei n° 10/93, de 15 de Janeiro e Art.º 5°, al. c), d), e) e f) da Lei n° 4/99, de 27 de Janeiro. Neste sentido, "Curso de Direito Administrativo", Freitas do Amaral, Vol. I, 2ª edição (7ª reimpressão), Almedina, 2003, pág. 278 in fine e 279. Nesta perspectiva, as competências atribuídas ao Conselho Ético e Profissional de Odontologia, na alínea a) daquele Art° 5°, traduzem-se em poderes de natureza instrutória dos processos de acreditação dos profissionais de odontologia, em desenvolvimento de uma actividade preparatória da respectiva acreditação pelo Ministério da Saúde, como se infere da parte final da alínea g) do mesmo preceito, o que parece conciliar-se com a aludida natureza consultiva das demais competências, relativas à garantia de aplicação do código de ética e de deontologia profissional – al. b); à regulação do exercício da actividade odontológica e do exercício da respectiva profissão - al. c) e d) e à promoção das necessárias acções de formação profissional - al. e) e f). Improcederá, pois, o alegado vício de incompetência da autoridade recorrida, por a ela caber a decisão de acreditação dos profissionais odontologistas. Improcedente se revela também a invocada restrição ilegal dos meios probatórios, por ofensa do n° 6 do Art° 112° da CRP e do n° 1 do Art° 87° do CPA, preceito este que confere, em nosso entender, ao órgão competente o poder discricionário de recorrer a todos os meios de prova admitidos em direito, na base do princípio da liberdade de recolha e de apreciação das provas - cfr. "Código do Procedimento Administrativo", Mário Esteves de Oliveira/Pedro Costa Gonçalves/J.Pacheco de Amorim, 2ª edição. Actualizada, Revista e Aumentada, Almedina, 1977, pág. 421; "Curso de Direito Administrativo", Freitas do Amaral, Vol. II, 2ª reimpressão, Almedina/ 2003, págs. 315/316; "Introdução ao Direito Administrativo", João Caupers, Âncora Editora, 2003, pág. 146. Ora, o estabelecimento de uma grelha de documentos admitidos como prova do exercício da actividade pública de odontologia, há mais de 18 anos, por parte do Conselho Ético e Profissional de Odontologia, insere-se na competência inerente à de órgão instrutor dos processos de acreditação profissional em questão, de acordo com o disposto na alínea a) do n° 5 da Lei n° 4/99, de 27 de Janeiro, e traduz, simultaneamente, a elaboração de um critério único de livre apreciação dos meios probatórios, na base da formulação de um juízo discricionário sobre a necessidade, a pertinência e a utilidade destes relativamente à averiguação da ocorrência do requisito temporal de acreditação, em harmonia com o preceituado nos Art°s 57°, 87° e 88°, n° 2, todos do CPA. Improcederá, assim, também a alegada violação, por via da adopção daquele critério, do princípio do inquisitório, estabelecido no Art° 56° do CPA, na sua dimensão material, já que nem aquele prejudica este nem o recorrente demonstra que dele tenha resultado falta de percepção dos pressupostos da decisão de acreditação/ na perspectiva da devida prossecução do interesse público e da igualmente devida consideração dos interesses legítimos dos interessados - cfr. "Código do Procedimento Administrativo", ob. cit., pág. 308. Neste aspecto, a alegada violação do princípio da proporcionalidade, por ofensa do estabelecido no n° 2 do Art° 266° da CRP e do n° 2 do Art° 5° do CPA, afigura-se igualmente improcedente. Com efeito, parece manifesto que a definição e aplicação da referida grelha probatória, por parte daquele Conselho, teve desde logo em vista, como sustenta a autoridade recorrida, a necessidade de assegurar a adopção de critérios de prova rigorosos, pela sua objectividade e transparência. A necessidade de verificação do requisito temporal de acreditação, previsto designadamente no Art° 2°, n° 2 da Lei n° 4/99, de 27 de Janeiro, de "exercício da profissão com actividade pública demonstrada há mais de 18 anos", reportada, portanto, a 1981 ou a data anterior, sustenta, assim, naturalmente, face ao imperativo de demonstração pretérita, a racionalidade da opção por meios de prova documental provenientes de entidades públicas perante as quais essa actividade tenha sido então manifestada ou inequivocamente provada, em momento posterior. As exigências de acreditação, por razões de igualdade e de justiça, de apenas aqueles profissionais detentores do requisito temporal definido, aliadas ao longo lapso de tempo decorrido até à prática do acto impugnado bem como ao especial relevo do interesse público de garantia do direito à protecção da saúde dos cidadãos fundamentam também a adequação dos meios probatórios escolhidos à realização dos fins em vista com o processo de acreditação. Nesta linha, o critério de prova rigoroso e inequívoco, enunciado pelo Conselho Ético e Profissional de Odontologia, nas suas actas VII, XII e XIX, configura-se ainda apto a produzir a menor lesão possível aos candidatos detentores do referido requisito temporal de acreditação e previne, com benefícios acrescidos sobre eventuais custos, uma incompreensível e inaceitável margem de incerteza e de aleatoriedade do processo de acreditação em causa. Improcederá também o alegado vício de violação de lei, por ofensa do princípio da igualdade, previsto no n° 2 do art° 266° da CRP e no n° 1 do Art° 5° do CPA, na medida em que, desde logo, o recorrente não demonstra, como lhe incumbia, ter sido vítima de discriminação probatória negativa, por referência aos documentos juntos com a petição do recurso, sob os n°s 11,12 e 13 (vg, fls 40-43 dos autos) e por relação a outros candidatos, em igualdade de situação. No que concerne à invocada violação de lei, por erro nos pressupostos de facto, não tendo o recorrente feito prova do exercido da actividade pública de odontologia há pelo menos 18 anos, segundo o critério de prova documental adoptado pelo Conselho Ético e Profissional de Odontologia, como resulta da sua deliberação sobre o respectivo pedido de acreditação - cfr fls 2 e 11 do processo instrutor - e não derivando, em concreto, da aplicação de tal critério, erro manifesto nem se revelando ele manifestamente desacertado ou inaceitável na apreciação dos factos relevantes para a decisão de acreditação, improcederá também este vício. Em particular, o atestado da Junta de Freguesia de Santa Maria Maior, que instruiu o pedido de acreditação do requerente, assinado pelo respectivo presidente e emitido em 10/05/99 (vg. Fls 36 do 11 volume do processo instrutor), não se mostrando fundado em precedente deliberação da Junta de Freguesia, não vale, consequentemente, como tal - Art°s 27°, n° 1, al. f) e 28°, n° 1, al. g), ambos do Decreto-Lei n° 100/84, de 29/3; Art° 1°, n° 3 do Decreto-Lei n° 217/88, de 27 de Junho e Acórdão deste STA, de 7/05/03, rec. 0554/02. Acresce que, por não gozar o referido atestado de valor probatório pleno relativamente aos factos que nele se mencionam, são de livre apreciação da autoridade recorrida os meros juízos formulados pelo atestador com base nas declarações prestadas para efeito da sua emissão - Art° 371° do C.Civil e Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça, de 22/04/97, rec. 96A585 e de 4/7/96, rec. 96B313. Por fim, igual juízo de improcedência se formula quanto à invocada violação de lei, por inconstitucionalidade do art° 2° da Lei nº 4/99, de 27 de Janeiro, decorrente da ofensa ao disposto no Art° 47° e ao n° 3 do Art° 18°, ambos da CRP. Em sede do princípio consagrado no art° 47° da CRP, é importante sublinhar que "A liberdade de escolha de profissão está sob reserva de lei restritiva (n.º 1 in fine). É um dos casos expressamente previstos de restrições legais de "direitos, liberdades e garantias" (cfr. art. 18.º, 2 e 3) ... Assim: a liberdade de escolha propriamente dita só comporta, em geral, as restrições decorrentes da colisão com outros direitos fundamentais; a entrada ou ingresso admite limites mais intensos, podendo a lei estabelecer certos pressupostos subjectivos condicionadores do direito de escolha (ex.: prova de qualificação profissional, provas de concurso, idade mínima, etc.)" - "Constituição da República Portuguesa, Anotada", Gomes Canotilho/VitaI Moreira, 3ª edição revista, Coimbra Editora, 1993, pág. 263. No caso em apreço, as restrições de natureza subjectiva à acreditação como odontologista, relativas às exigências de formação profissional e de experiência profissional, previstas naquela lei, decorrem da necessidade de regulação e disciplina da actividade profissional de odontologia, por razões de interesse público, em especial de tutela do direito à saúde dos cidadãos e da simultânea consideração dos legítimos interesses privados dos profissionais em causa, emergentes do seu exercício. Parece pertinente destacar, a propósito, que este processo de regularização se assumiu declaradamente como residual e definitivo, de acordo com o disposto no Art° 11° da Lei n° 4/99, de 27 de Janeiro, aditado pela Lei n° 16/2002, de 22 de Fevereiro, "com o objectivo preciso de eliminar por completo quaisquer formas de acesso àquela profissão, bem como de considerar este o último processo de regularização daqueles profissionais", como se expressa no Projecto de Lei n° 466/VIÏÏ in D.A.R., II Série-A, n° 73, de 28 de Junho de 2001. Neste sentido, as restrições à entrada ou ingresso na profissão de odontologista, previstas naquela lei, não operam retroactivamente mas concretizam, antes e apenas, pela primeira vez, as condições de acreditação dos únicos profissionais a quem foi reconhecido um interesse legítimo de acreditação, ao abrigo dos despachos ministeriais e da lista nominativa referidos nos n°s 1 e 2 do art° 2° da Lei 4/99, de 27 de Janeiro ou do exercício da actividade profissional de odontologista, em igualdade de condições materiais à desenvolvida por aqueles, nos termos referidos no n° 3 do mesmo preceito. Este procedimento afigura-se-nos inteiramente admissível e justificado, tendo especialmente em conta a necessidade de "salvaguarda de uma profícua política de saúde oral e de um adequado exercício profissional nesta área", conforme se sublinhou no Relatório e Parecer da Comissão de Saúde e Toxicodependência sobre o supra referido Projecto de Lei, in D.A.R., II Série-A, n° 9, de 20 de Outubro de 2001”. Colhidos os vistos legais, cumpre apreciar e decidir. 2. 2.1. Considera-se apurada a seguinte matéria, dando-se por integralmente reproduzidos os documentos a que se fizer referência: a) O Recorrente inscreveu-se no processo de acreditação e regularização dos odontologistas aberto através de Aviso publicado no DR, II Série, de 9-8-00, ao abrigo da Lei nº 4/99, de 27-1; b) Na sequência do dito processo, o Recorrente foi integrado na "Lista n.º 1 – Candidatos não acreditados", anexa ao aviso nº 12418/2002, publicado no DR, II Série, de 22-11-02, com a seguinte nota: “a) "Não faz prova suficiente do exercício profissional nos termos do artigo 2º da Lei nº 4/99, de 27 de Janeiro, alterada pela Lei nº 16/2002, de 22 de Fevereiro, de acordo com os critérios definidos pelo Conselho Ético e Profissional de Odontologia constantes das actas VII, XIII e XIX” ; c) Por despacho, de 22-10-02, o Secretário de Estado Adjunto do Ministro da Saúde, homologou as listas definitivas, elaboradas pelo Conselho Ético e Profissional de Odontologia, dos profissionais acreditados e não acreditados no âmbito do aludido processo de regularização dos odontologistas; d) Da acta VII (fls. 11-13, proc. instrutor vol.), referente à reunião realizada em 24-11-00, pelo Conselho Ético e Profissional de Odontologia (CEPO), consta ter sido aprovada a metodologia de apreciação dos processos, tendo sido definida a grelha com os parâmetros da apreciação, conforme o Anexo e que é do seguinte teor: "Metodologia da apreciação dos processos de acreditação dos odontologistas ao abrigo da Lei nº 4/99, de 27 de Janeiro: 1 – Verificar se os requerentes reúnem os requisitos previstos na Lei nº 4/99, de 27 de Janeiro; 1.1 Nos termos do nº 1 do artigo 2º da Lei nº 4/99, de 27 de Janeiro: 1.1.1 Inscrição no Departamento de Recursos Humanos da Saúde do Ministério da Saúde, ao abrigo do Despacho de 28 de Janeiro de 1977 do Secretário de Estado da Saúde (Diário da República, 2ª Série, de 14 de Fevereiro de 1977); 1.1.2 Inscritos ao abrigo do Despacho de 30 de Julho de 1982 do Ministério dos Assuntos Sociais (Diário da República, 2ª Série, de 25 de Agosto de 1982); 1.1.3 Constam da Lista Nominativa entrada no Ministério da Saúde em 1981; 1.1.4 Exercício público da actividade de odontologia há pelo menos 20 anos, contados a partir da data da entrada em vigor da Lei nº 4/99, de 27 de Janeiro. Nos termos do nº 2 do artigo 2º da Lei nº 4/99, de 27 de Janeiro: 1.2.1 Inscritos ao abrigo do Despacho de 1/90, de 3 de Janeiro, da Ministra da Saúde (Diário da República, 2ª Série, de 23 de Janeiro de 1990); 1.2.2 Exercício público da actividade de odontologia há pelo menos 18 anos, contados a partir da data da entrada em vigor da Lei nº 4/99, de 27 de Janeiro. 1.3 Nos termos do nº 3 do artigo 2º da Lei nº 4/99, de 27 de Janeiro: 1.3.1 Exercício público da actividade de odontologia há pelo menos 18 anos, contados a partir da data de entrada em vigor da Lei nº 4/99, de 27 de Janeiro. 2 – Grelha dos documentos admitidos como prova do exercício há mais de 18 anos da actividade de odontologia pelo Conselho Ético e Profissional de Odontologia. 2.1 Cópia da Declaração de Inscrição no Registo/Início de Actividade com data de 1981 ou anterior; 2.2 Certidão emitida pela Direcção-Geral de Contribuições e Impostos – Repartição de Finanças onde conste a data de início, de 1981 ou anterior, e a actividade de odontologia; 2.3 Cópia de recibo de Imposto Profissional de odontologia com data de 1981 ou anterior; 2.4 Cópia de Declaração de Rendimentos da actividade de odontologista com data de 1981 ou anterior; 2.5 Sentenças dos Tribunais transitadas em julgado onde tenha sido dado como provado o início de actividade de odontologia em 1981 ou em data anterior; 2.6 Documento emitido pelo Instituto de Solidariedade e Segurança Social donde conste a data de inscrição, de 1981 ou anterior, e refira a actividade de odontologia; 2.7 Declaração emitida pelo Comando de qualquer um dos três ramos das forças armadas, Marinha, Exército ou Força Aérea, provando o exercício da actividade de odontologia em 1981 ou em data anterior. e) Da acta da 13.ª reunião do CEPO, realizada em 18-10-01 (fls. 19 do pi, vol. I), consta, designadamente, que o Conselho deliberou "aceitar, também como documento comprovativo do exercício da profissão há mais de 18 anos as sentenças judiciais transitadas em julgado que comprovem esse exercício, pelo que a listagem irá ser actualizada com os novos documentos entretanto recebidos"; f) Da acta da 19.ª reunião, de 25-2-02, do CEPO (fls. 25, pi, vol. I), consta o seguinte: "O Conselho deliberou considerar como documentos equiparáveis às sentenças dos Tribunais transitadas em julgado, os despachos de arquivamento dos autos, e as decisões da Inspecção Geral do Trabalho, desde que se dê como provado o exercício da actividade de odontologia há mais de 18 anos à data da entrada em vigor da Lei nº 4/99, de 27 de Janeiro"; g) O Conselho Ético e Profissional de Odontologia elaborou a seguinte proposta de decisão, de que o requerente foi notificado por ofício 02116 de 2.4.2002 (fls 9 –11 do p.i vol. II : “A..., requereu ao abrigo da Lei nº 4/99, de 27 de Janeiro, alterada pela Lei nº 16/2002, de 22 de Fevereiro, a acreditação como odontologista. O Requerente apresentou como comprovativo do exercício da actividade de odontologia há pelo menos 18 (dezoito) anos, declaração de entidades particulares (médicos e odontologistas) e atestado de Juntas de Freguesia. O Conselho Ético Profissional de Odontologia decidiu aceitar, como prova do exercício da actividade de odontologia há pelo menos (dezoito) anos, contados a partir da entrada em vigor da Lei nº 4/99, de 27 de Janeiro, alterada pela Lei nº 16/2002, de 22 de Fevereiro, os documentos mencionados nas actas VII, XIII e XIX. Da análise do processo do Requerente, o Conselho Ético e Profissional de Odontologia, entende que os documentos apresentados não fazem prova suficiente da actividade de odontologia há pelo menos 18 (dezoito) anos. Assim, o Requerente não reúne um dos requisitos estabelecidos no artigo 2º da Lei nº 4/99, de 27 de Janeiro, alterada pela Lei nº 16/2002 de 22 de Fevereiro pelo que não será acreditado como odontologista”. h) No exercício do direito de audiência, o requerente juntou novo documento - de constituição, em 1983, de sociedade cujo objecto social era a prestação de serviços de odontologia (fls. 3 a 8 do p.i vol. II); i) Em 23-07-2002, o Conselho Ético e Profissional de Odontologia deliberou o seguinte (fls. 2 do p.i vol. II): “A..., tendo sido notificado da proposta de decisão, nos termos do art.º 100º do C.P.A não apresentou qualquer documento ou informação útil adicional que justifique mudança de posição. Mantém-se, pois, a proposta de decisão no sentido do indeferimento, devendo ser negada a acreditação.” 2.2. Este STA tem sido chamado, repetidamente, a pronunciar-se sobre o acto de homologação aqui impugnado. Porque se debruçou sobre vícios apontados ao acto em termos similares aos que ora lhe vêm assacados, e porque acompanhamos a posição que então se tomou, traz-se à colação o aresto produzido no recurso n.º 208/03, de 3.2.2004, que, na parte citada, passa a servir de fundamentação do presente julgamento. “2.2.1. O recorrente entende que o acto administrativo sob recurso enferma de nulidade por ter aplicado uma norma – art. 2º da Lei nº 4/99 de 27 de Janeiro - que viola a Constituição, por desrespeito da regra da não retroactividade da lei restritiva de direitos, liberdades e garantias fundamentais – art. 18º nº 3 – e ofensa do princípio da confiança “subjacente” ao princípio do Estado de Direito Democrático. Mas não tem razão. Em primeiro lugar, porque a lei restritiva, que está expressamente autorizada (art. 47º nº 1 da CRP), não introduz uma retroactividade autêntica. Tocando embora numa situação que se desenvolveu no passado e que ainda existe, a lei só pretende vigorar para o futuro. É um caso que a doutrina denomina de retrospectividade (cf. Gomes Canotilho, in “Direito Constitucional e Teoria da Constituição”, p. 262). Em segundo lugar, não afecta qualquer direito subjectivado do recorrente, mas uma mera expectativa, decorrente do facto de a Administração, durante anos, lhe ter tolerado uma prática profissional sem precedência de habilitação adequada. Em terceiro lugar, porque ainda que a expectativa tenha consistência bastante para justificar a protecção da confiança, a afectação não se mostra inadmissível, arbitrária ou onerosa, de acordo com os dois critérios apontados pelo Tribunal Constitucional (vide Acórdão nº 556/2003, publicado no DR II Série de 7 de Janeiro de 2004): «a) A afectação de expectativas, em sentido desfavorável, será inadmissível quando constitua uma mutação da ordem jurídica com que, razoavelmente, os destinatários das normas dele constantes não possam contar; e ainda b) Quando não for ditada pela necessidade de salvaguardar direitos ou interesses constitucionalmente protegidos que devam considerar-se prevalecentes (deve recorrer-se, aqui, ao princípio da proporcionalidade, explicitamente consagrado, a propósito dos direitos liberdades e garantias, no nº 2 do artigo 18º da Constituição, desde a 1ª revisão).» Ora, por um lado, não era razoável que o recorrente não pudesse esperar que não acontecesse a mutação no sentido da exigência de requisitos habilitacionais mínimos para o exercício da profissão de odontologista e, por outro lado, a afectação mostra-se racional, adequada, necessária e não excessiva à protecção da saúde e bem - estar dos cidadãos, interesse proeminente, constitucionalmente protegido e que a justifica (arts. 9º al. d) e 64º da CRP). 2.2.2. O acto vem acometido, também, pelo vício de incompetência. Diz o impugnante que o autor do acto carece de competência, uma vez que não resulta de qualquer disposição da Lei nº 4/99 de 27 de Janeiro a atribuição desse poder ao Senhor Ministro da Saúde (não se encontrando abrangido por qualquer delegação) nem tal resulta da aplicação de princípios gerais relativos ao exercício da competência administrativa. Adiantando, diremos desde já que, pelas razões que, em seguida, serão aduzidas, não se verifica tal vício. Começando pelo elenco das competências do Conselho Ético e Profissional de Odontologia fixado no art. 5º da Lei nº 4/99, constatamos que a letra da lei é suporte seguro para que o seu sentido prevalente seja o de que àquele não estão atribuídos poderes decisórios. O texto, com a utilização repetida da expressão “propor” indica-o em geral, e, no que respeita à acreditação, em especial, esse sentido torna-se ainda mais claro, já que a competência conferida é apenas a de “iniciar e concluir o processo de acreditação profissional dos profissionais abrangidos pela presente lei, de forma que possam obter as respectivas carteiras profissionais e demais condições legais de exercício legal da profissão” (al. a). Depois, a competência dispositiva primária em matérias de Saúde está, seguramente cometida ao Ministro da Saúde, por força do disposto no art. 202º nº 2 al. a) da CRP e não se dispõe de elemento interpretativo capaz de alicerçar a conclusão que a Lei nº 4/99 tenha querido aliviar o Ministro da sua competência primária em matéria de acesso à profissão de odontologista. O CEPO não é uma ordem profissional, não tem personalidade jurídica e não concretiza uma opção legislativa de “executivo politicamente neutralizado” (o presidente é o representante do Ministério da Saúde – art. 6º al. a)), a exemplo do que acontece com as autoridades administrativas independentes (cf. Freitas do Amaral, in “Curso…”, 1994, p. 301 e ss, Vital Moreira, in “Administração Autónoma e Associações Públicas”.p. 126 e segs e José Lucas Cardoso, in “Autoridades Administrativas Independentes e Constituição”, p. 219 e segs). Isto é, não se trata de uma entidade que, por natureza, pratique actos administrativos. Portanto, o CEPO não é o titular do poder dispositivo. E nem se diga que a esta conclusão obsta a relação de “tutela” a que se alude no art. 4º. Esta não corresponde ao conceito técnico-jurídico de tutela que pressupõe a existência de duas pessoas colectivas distintas (art. 199º al. d) da CRP e, por consequência, não tem aptidão para, por si só, retirar da esfera do Ministro da Saúde os poderes dispositivos que este detém. Assim, e porque o Secretário de Estado agiu a coberto de delegação de poderes cuja validade não se questiona, o acto administrativo impugnado não padece do vício de incompetência. 2.2.3. Segundo a alegação do recorrente o acto administrativo impugnado é ainda inválido por ter procedido a uma restrição ilegal dos meios probatórios admitidos no procedimento administrativo, aflorado no nº 1 do art. 87º do CPA e nos termos do qual os factos que carecem de prova podem sê-lo por recurso a todos os meios de prova admitidos em direito. A autoridade recorrida diz que (i) “ a competência atribuída pela al. a) do art. 5º da Lei nº 4/99 ao Conselho Ético e Profissional de Odontologia, órgão autónomo, de natureza colegial e independente, configura, de certa forma, uma situação de reenvio normativo” para edição de normas regulamentares executivas ou complementares da disciplina por ela estabelecida; (ii) que o CEPO entendeu proceder à especificação dos documentos admitidos para comprovar o requisito temporal consignado no art. 2º da mencionada Lei nº 4/99 no intuito de assegurar a transparência e objectividade de um processo cuja especificidade determinou a adopção de critérios de prova rigorosos e pré-definidos”. No seu parecer, o Ministério Público, é de opinião que o vício não procede, defendendo, em síntese, que (i) o art. 87º do CPA não vincula o órgão instrutor a recorrer a todos os meios de prova admitidos em direito; (ii) a Lei nº 4/99 não impôs uma tal vinculação; (iii) assim o Conselho tinha liberdade de escolher os meios de prova que entendeu úteis e que (iv) esta determinação consubstancia um mero critério sobre os meios de prova úteis, estabelecido no exercício de um poder discricionário, sem visar interpretar, integrar, suspender ou revogar esse preceito ou qualquer outro normativo destes diplomas. Vejamos, pois: A legalidade procedimental, princípio geral afirmado nos artigos 1º nº 1 e 2º nº 1 do CPA, é o modo de exercício do poder administrativo, votado à prossecução do interesse público no respeito pelos direitos e interesses legalmente protegidos dos cidadãos (art. 4º) Dentro da sua plurifuncionalidade (vide, a propósito, M. Esteves de Oliveira e outros in “Código do Procedimento Administrativo”, Comentado, 2ª ed., p. 33 e segs. e João Carlos Simões Gonçalves Loureiro, in “O Procedimento Administrativo – Entre a Eficiência e a Garantia dos Particulares”, p. 65 e segs.) o procedimento administrativo é um espaço no qual confluem dimensões de racionalização da actividade da Administração, de tratamento de informação, de participação dos interessados e de protecção dos administrados antes da decisão, tudo ao serviço da solução justa. O CPA é informado pelo princípio do inquisitório consagrado no art. 56º, nos termos do qual “os órgãos administrativos, mesmo que o procedimento seja instaurado por iniciativa dos particulares, podem proceder às diligências que considerem convenientes para a instrução, ainda que sobre matérias não mencionadas nos requerimentos ou nas respostas dos interessados, e decidir coisa diferente ou mais ampla do que a pedida, quando o interesse público assim o exigir.” Este princípio significa que, também na vertente instrutória do procedimento, a Administração tem a posição dominante, cabendo-lhe indagar a verdade de modo autónomo, sem estar limitada às provas apresentadas ou requeridas pelo administrado, mesmo nos casos em que o procedimento é de iniciativa particular. De entre as normas que no CPA concretizam este princípio destaca-se a do nº 1 do art. 87º cujo enunciado linguístico é o seguinte: “ o órgão competente deve procurar averiguar todos os factos cujo conhecimento seja conveniente para a justa e rápida decisão do procedimento, podendo, para o efeito, recorrer a todos os meios de prova admitidos em direito”. Ora, em presença desta norma é inequívoco que a actividade probatória da Administração se desenvolve ao abrigo do princípio da livre admissibilidade dos meios de prova. Mas interessa saber qual é o papel instrutório do requerente do procedimento. Como já aflorámos, o procedimento administrativo é um espaço, que, por imposição de direito constitucional (arts. 267º nº 5 da CRP) e legal (8º do CPA) está aberto à “participação dos cidadãos na formação das decisões ou deliberações que lhes disserem respeito”. E, para assegurar a garantia constitucional é forçoso que o interessado tenha uma intervenção probatória relevante, uma vez que uma participação efectiva depende de um conjunto de meios instrutórios que lhe permitam “ a possibilidade de sustentar juridicamente, de forma consistente, os interesses que titula e que possibilitem, ao mesmo tempo a sua defesa adequada” (cf. David Duarte, in “Procedimentalização, Participação e Fundamentação: Para uma Concretização do Princípio da Imparcialidade Administrativa Como Parâmetro Decisório”, p. 151). Particularmente acomodada a esta necessidade e reveladora de que o interessado tem um papel de relevo na fase instrutória, crucial no procedimento, por ser votada a alcançar a certeza da base factual da decisão, é a norma do nº 2 do art. 88º do CPA que dispõe: “os interessados podem juntar documentos ou requerer diligências de prova úteis para o esclarecimento dos factos com interesse para a decisão”. Ora, decorrendo da lei de procedimento, o reconhecimento da importância da participação instrutória do interessado, não há qualquer justificação racional, nem se descortina fundamento legal, para subtrair a actividade do particular, ao princípio geral que nesta matéria vale para a Administração que é, como ficou já dito, o da livre admissibilidade dos meios de prova. É certo que, a Administração, na sua veste de primeira responsável pela descoberta da verdade material, avalia o valor probatório dos documentos apresentados, recusará, porventura, a realização das diligências requeridas que se mostrem inúteis, dilatórias ou impertinentes (art. 57º CPA) e pode “determinar aos interessados a prestação de informações, a apresentação de documentos ou coisas, a sujeição a inspecções e a colaboração noutros meios de prova” (art. 89º nº 1 CPA). Porém esta possibilidade já não tem nada a ver com a questão da livre admissibilidade dos meios de prova. Releva, primeiro, ao nível do inquisitório, e, depois, em sede de valoração da prova apresentada, da liberdade cometida à Administração de avaliação da valia intrínseca daquela e da respectiva (in)suficiência ou (in)adequação para sustentar a certeza do pressuposto de facto da decisão a tomar. Isto é, estes preceitos reportam-se a uma outra questão que é a do princípio da livre apreciação da prova. Na verdade, como refere Antunes Varela (in “Manual de Processo Civil”, 2ª ed., p. 468): “O problema da apreciação (do valor) dos meios probatórios constitui, sem dúvida, um tema distinto da selecção ou admissibilidade dos meios de prova. Uma coisa é saber que elementos admite a lei possam ser utilizados como instrumentos de persuasão do juiz acerca da existência de um facto e outra coisa é apurar o valor que revestem, para a formação da convicção do julgador, os meios probatórios admitidos”. Em conclusão: a nossa lei geral do procedimento administrativo atribui ao interessado o direito de intervir na instrução, ao abrigo do princípio da livre admissibilidade dos meios de prova. E a Administração, que àquela deve obediência, na sua actividade instrutória, só pode restringir este princípio se e na media em que dispuser de norma de igual ou superior grau hierárquico que a tanto a habilite. Dito isto, no caso sujeito, o que, de imediato, se impõe, é saber se as limitações que, inquestionavelmente, decorrem da regra geral fixada nas deliberações externadas nas actas VII e XIII, mencionadas no probatório, relevam em sede da livre admissão da prova ou no âmbito da livre apreciação da prova. Este é um problema de interpretação a solucionar tendo como ponto de partida a letra das actas. Ora, o texto sugere, com muita força, a ideia que o Conselho Ético e Profissional determinou que a prova do requisito de facto só podia ser feita através dos documentos indicados com exclusão de qualquer outro documento e/ou meio de prova. É o que decorre da expressão “grelha dos documentos admitidos como prova do exercício há mais de 18 anos da actividade de odontologia”. Com este sentido, a regra consubstancia uma restrição ao princípio da livre admissão da prova que informa a lei geral do procedimento administrativo - art. 87º nº 1 CPA- sem que se lhe descortine fundamento em qualquer outra norma ou princípio do ordenamento jurídico, mormente na alínea a) do art. 5º da Lei nº 4/99 de 27.1 que a tal não habilita. Porém, no texto, poderá entrever-se um outro sentido que, embora, na nossa óptica, com menos força persuasiva, nele terá ainda alguma correspondência. É ele o de que a Administração, nas deliberações relatadas nas sobreditas actas, apenas procedeu a uma predeterminação dos critérios de exercício da discricionariedade de que desfruta na investigação e na apreciação da prova, definindo, com antecipação o tipo de prova que reputava adequada à descoberta da verdade material e a actividade instrutória que, em consonância, seria imposta a todos e cada um dos candidatos à acreditação. Estaríamos, então, envolvidos na problemática do exercício do poder discricionário mediante prévia auto-limitação. Ora, em relação a este outro sentido possível, importa notar que a predeterminação autovinculativa, se, por um lado “encontra bases de legitimação no ordenamento jurídico - administrativo” (David Duarte, in CJA, nº 6, p. 9) por ganhos de transparência, objectividade e redução do arbítrio, assegurando o conhecimento prévio dos critérios da Administração e o tratamento igual de situações essencialmente idênticas, por outro lado, sob pena de comprometer a norma legal que atribui a discricionariedade para ser exercida ao serviço do interesse público face às especificidades de cada situação concreta e, assim, colocar em causa a justiça individual da decisão, não pode ser em grau que conduza a “um esgotamento de apreciação e de ponderação das circunstâncias de cada caso concreto” (cf. Paulo Otero, in “Legalidade e Administração Pública – O Sentido da Vinculação Administrativa à Juridicidade”, pp. 850/853). Ou, dito pelas palavras do Pleno, no acórdão de 1997.01.15 – recº nº 32 758, “ a auto-vinculação não é ilegal desde que a Administração não prescinda da apreciação casuística ou da ponderação específica das situações, assim continuando a gozar da faculdade de deferir ou indeferir total ou parcialmente os pedidos face às circunstâncias concretas de cada caso.” Tendo em conta este parâmetro de validade da auto-vinculação, é tempo de saber, se a que ora está em causa, esvazia, ou não, o exercício da discricionariedade nos casos concretos. A nosso ver, a resposta é positiva. Na verdade, quanto a isto, o texto não deixa margem para dúvidas: a regra geral não é de adição, mas de exclusão. A apresentação dos documentos constantes da grelha é condição “sine qua non” do êxito da pretensão, sendo que a aplicação da predeterminação, implica que, na falta de um qualquer deles, em alternativa, o pedido de acreditação tenha de ser indeferido, à margem de toda a demais prova apresentada e admitida. Isto é, com este sentido, a formulação da regra autovinculativa, se não impede o administrado de lançar mão de qualquer dos meios de prova em direito admitidos, veda ao decisor do caso individual e concreto a possibilidade de lhe atribuir relevância probatória positiva na fixação do pressuposto de facto, ainda que, porventura, tal se justifique pela materialidade específica da situação. Para o problema da prova foi construída uma chave única de solução a aplicar mecanicamente a todas os pedidos de acreditação e que dita, automaticamente, sem qualquer outra ponderação, que o pressuposto de facto se dá como certo se o procedimento estiver instruído com um dos documentos exigidos e, por não provado no caso contrário. Neste quadro, é forçoso concluir que, ainda com este outro sentido, é ilegal a regra constante das actas referidas”. Após esta análise, interessa saber, como no acórdão que se tem vindo a citar também se indagou, “se a assinalada ilegalidade abstracta da regra geral autovinculativa, com qualquer dos sentidos possíveis que o respectivo texto comporta, se concretizou no caso em apreço ou se, pelo contrário, a autoridade recorrida, derrogando-a, se afastou da predeterminação e na sua decisão ponderou, sem o constrangimento daquela, a valia de toda a prova apresentada”. Mais uma vez se perfila uma questão de interpretação, agora do acto recorrido. Na fundamentação do projecto de decisão, o CEPO começa por enumerar os documentos apresentados pelo requerente [declaração de entidades particulares (médicos e odontologistas) e atestado de Juntas de Freguesia], em seguida declara que o mesmo Conselho decidiu aceitar como prova, “os documentos mencionados nas actas VII, XIII e XIX” e conclui que, e passa-se a citar, “Da análise do processo do Requerente, o Conselho Ético e Profissional de Odontologia, entende que os documentos apresentados não fazem prova suficiente da actividade de odontologia há pelo menos 18 (dezoito) anos”. No exercício do seu direito de audiência, o requerente, apresentou um novo documento - de constituição, em 1983, de sociedade cujo objecto social era a prestação de serviços de odontologia - sendo que o CEPO, sobre a resposta, deliberou o seguinte: “A..., tendo sido notificado da proposta de decisão, nos termos do art.º 100º do C.P.A não apresentou qualquer documento ou informação útil adicional que justifique mudança de posição. Mantém-se, pois, a proposta de decisão no sentido do indeferimento, devendo ser negada a acreditação”. Esta proposta foi homologada pelo Secretário de Estado Adjunto do Ministro da Saúde, que, nos termos da fundamentação externada na publicação do acto de não acreditação revela que o recorrente “não faz prova suficiente do exercício profissional nos termos do artigo 2º da Lei nº 4/99, de 27 de Janeiro, alterada pela Lei nº 16/2002, de 22 de Fevereiro, de acordo com os critérios definidos pelo Conselho Ético Profissional de Odontologia constantes das actas VII, XIII e XIX”. No caso objecto do acórdão em referência colocava-se uma situação de alguma perplexidade quanto à exacta determinação de saber se toda a prova apresentada tinha sido ponderada no seu valor intrínseco, e não somente por referência à prova genericamente admitida segundo os critérios predefinidos pelo CEPO. É que, ali, o CEPO fizera expressa referência, designadamente após a resposta do interessado, à validade de um dos documentos apresentados. E por isso ali se expendeu: “Nesta matéria há ainda mais perplexidade. (...) Assim, por um lado, temos a referência à validade formal de um dos documentos apresentados e a indicação de que os demais não fazem prova válida do efectivo exercício profissional, a sugerirem que toda a prova foi tida em conta e devidamente ponderada. Na verdade, estas alusões, na lógica limitadora da autovinculação, seriam inúteis face à inexistência no processo de documento de qualquer das espécies admitidas. Mas, por outro lado, a ser assim, fica sem explicação racional a reiterada referência aos critérios definidos pelo CEPO cuja aplicação excluía, de imediato, a relevância probatória dos documentos em questão. Neste contexto, a dúvida persiste. Todavia, há elementos interpretativos fortes que revelam que a decisão administrativa decorreu por imperativo da regra de autovinculação, sem ponderação autónoma da valia da prova apresentada e das especificidades do caso concreto. Em primeiro lugar, não há qualquer indício no sentido que o CEPO tenha querido, nesta situação individual, afastar-se da regra geral que ele próprio fixara, pondo em causa os valores da transparência e da objectividade que com ela visava assegurar. Ao invés, a Administração não o diz e a constante chamada a terreiro dos critérios fixados “nas actas”, que atravessa toda a fase decisória do procedimento, dá sinal do contrário. Depois, os autos não mostram que os documentos apresentados tenham sido objecto de análise crítica (factos documentados, razão de ciência, fiabilidade, adequação, etc.) que suporte a conclusão de que não têm valor probatório bastante. Finalmente, na motivação da homologação da lista, nos termos da publicação no Diário da República, dá-se nota que o recorrente não foi acreditado por não ter feito prova suficiente do exercício profissional “de acordo com os critérios definidos pelo Conselho Ético e Profissional de Odontologia constantes das actas VII, XIII e XIX”. Tudo visto, a nossa convicção é que a decisão da autoridade recorrida, no sentido que o recorrente não fez prova do pressuposto de facto resultou apenas da aplicação da regra predeterminada, num exercício mecânico e acrítico de mera comparação da prova produzida com a grelha dos documentos admissíveis, sem descer às especificidades do caso concreto e sem apreciação e valoração dos elementos de prova por aquele apresentados”. No presente caso, sendo muito mais ténue qualquer referência individualizada a elementos de prova apresentados pelo requerente, e não se produzindo, sequer, qualquer referência singular ao documento apresentado pelo mesmo em sede de audiência prévia, pode concluir-se, com segurança, como no aresto citado, que a “decisão da autoridade recorrida, no sentido que o recorrente não fez prova do pressuposto de facto resultou apenas da aplicação da regra predeterminada, num exercício mecânico e acrítico de mera comparação da prova produzida com a grelha dos documentos admissíveis, sem descer às especificidades do caso concreto e sem apreciação e valoração dos elementos de prova por aquele apresentados”. Por isso, também se julga que o acto impugnado é ilegal, independentemente do sentido com que se interprete a regra geral autovinculativa que aplicou. “O que é decisivo é que não apreciou a prova, como devia, operando, assim, ou uma restrição não autorizada dos meios de prova admissíveis (cf, neste sentido acórdãos do STA de 2003.12.18 – recº nº 185/03 e de 2004.01.15 – recºs nºs 205/03 e 224/03) ou a preclusão da margem de discricionariedade administrativa na ponderação das circunstâncias do caso concreto (erro no exercício da competência)”. Nestes termos, procede este vício, ficando prejudicado o conhecimento dos demais alegados e não apreciados. 3. Pelo exposto concede-se provimento ao recurso e anula-se o acto administrativo impugnado. Sem custas. Lisboa, 17 de Fevereiro de 2004. Alberto Augusto Oliveira – Relator – Políbio Henriques – Rosendo José – (Com a declaração de que concordo com a conclusão pela via do mau uso do poder de livre apreciação da prova por uma pré-vinculação (grelha) que sem avaliação concreta de prova oferecida permitiu o indeferimento. Mas, na interpretação do n.º 1 do art.º 87º, do CPA entendo existir no CPA – artºs. 88º n.º 1, 89º n.º 1 e 91º - base legal para a entidade que dirige a instrução introduzir as restrições que sejam razoáveis segundo a natureza de cada caso, ou melhor, em cada tipo de situação.

Sumário

II- O poder dispositivo, em matéria de acreditação de odontologistas, de acordo com a Lei n.º 4/99, está cometido ao Ministro da Saúde e não ao Conselho Ético e Profissional de Odontologia;

III- A garantia de participação dos administrados na formação das deliberações ou decisões que lhes disserem respeito postula uma intervenção instrutória relevante do requerente no procedimento administrativo de sua iniciativa, que lhe permita sustentar os interesses de que é titular;

IV- A intervenção instrutória do particular, nos termos e para os efeitos referidos em III, faz-se, a exemplo da actividade probatória da Administração, ao abrigo do princípio da livre admissibilidade dos meios de prova consagrado no artigo 87.º, n.º 1, do CPA;

V- Não a autorizando a Lei n.º 4/99, é ilegal, por violadora do princípio referido em IV, a predeterminação do Conselho Ético e Profissional de Odontologia que restrinja a prova do exercício da profissão durante 18 anos, a certos e determinados meios probatórios;

VI- É ilegal, por comprometer a norma de competência, a predeterminação autovinculativa de uma regra geral de exercício da discricionariedade em termos tais que a Administração prescinda da apreciação e ponderação das circunstâncias de cada caso concreto.

Texto Integral

Acordam, em subsecção, na 1.ª Secção do Supremo Tribunal Administrativo:

1.1. A..., identificado nos autos, vem interpor recurso contencioso de anulação do despacho do Secretário de Estado Adjunto do Ministro da Saúde, de 22 de Outubro de 2002, que homologou as listas definitivas, elaboradas pelo Conselho Ético e Profissional de Odontologia, dos profissionais acreditados e não acreditados, no âmbito do processo de regularização dos odontologistas, previsto na Lei n.° 4/99, de 27 de Janeiro, alterada pela Lei n.° 16/2002, de 22 de Fevereiro.

1.2. Em alegações, imputando ao acto vícios que já havia invocado na petição de recurso, concluiu:

“I. O acto impugnado é inválido por incompetência do seu autor, devendo ser anulado nos termos da alínea do Art.º 135° do Código do Procedimento Administrativo, uma vez que não resulta de qualquer disposição da Lei n.° 4/99 de 27 de Janeiro a atribuição desse poder ao Senhor Ministro da Saúde (não se encontrando abrangido por qualquer delegação), nem tal resulta da aplicação de princípios gerais relativos ao exercício da competência administrativa.

II. O acto objecto de recurso é inválido por ter procedido a uma restrição ilegal dos meios probatórios admitidos no procedimento administrativo, aflorado no n.° 1 do Art.º 87° do Código do Procedimento Administrativo e nos termos do qual os factos, que carecem de prova podem sê-lo por recurso a todos os meios de prova admitidos em direito. Ora, o Conselho Ético e Profissional de Odontologia decidiu restringir o princípio geral do valor probatório no procedimento administrativo de todos os meios em direito admitidos, sem habilitação legal e, sobretudo, através de formas insusceptíveis de derrogar disposições de valor legal. Nestes termos, o acto impugnado é inválido por violação directa do princípio da hierarquia dos actos normativos e, em particular, do n.° 6 do Art.º 112.° da Constituição, devendo, como tal ser declarado nulo.

III. O despacho recorrido sempre seria inválido por violação de Lei, dado desrespeitar a directiva legal relativa à descoberta da verdade material subjacente ao princípio do inquisitório, estabelecido no Art.º 56.° do Código do Procedimento Administrativo, devendo, consequentemente ser anulado nos termos do Art.º 135.° mesmo Diploma Legal.

IV. O acto contestado é também inválido, por violação de Lei, a que equivale a violação do princípio da proporcionalidade constante do n.° 2 do Art.º 266.° da nossa Lei Fundamental e no n.° 1 do Art.º 5.° do Código do Procedimento Administrativo, uma vez que procede a uma restrição administrativa dos meios com valor probatório no procedimento de acreditação dos odontologistas, sem que exista qualquer racionalidade que a suporte, evidenciando-se a sua desnecessidade, desadequação e aleatoriedade.

V. O acto «sub juditio» viola o princípio da igualdade, previsto no n.° 2 do Art.º 266.° da Constituição e no n.° 1 do Art.º 5.° do Código do Procedimento Administrativo, uma vez que o Conselho Ético e Profissional de Odontologia valorou como prova admissível em relação a determinados odontologistas, documentos (declarações) cujo valor probatório foi desconsiderado em relação ao recorrente. Deste modo, deve o acto em causa ser declarado nulo, nos termos da alínea d) do n.° 2 do Art.º 133.° do Código do Procedimento Administrativo.

VI. O acto impugnado é ainda inválido por erro sobre os pressupostos de facto, uma vez que o recorrente reúne todos os requisitos necessários para a acreditação como odontologista: antiguidade relevante e formação profissional. Deste modo, o acto administrativo em questão deve ser anulado de acordo com o disposto no Art.º 135° do Código do Procedimento Administrativo.

VII. Finalmente, o Art.º 2° da Lei n.° 4/99 de 27 de Janeiro, ao condicionar retroactivamente a liberdade de acesso à profissão de odontologista, conforme garantida pelo Art. 47° da Constituição, viola a regra da retroactividade das restrições de direitos, liberdades e garantias, estabelecida no n.° 3 do Art.º 18° da nossa lei Fundamental, bem como o princípio da confiança subjacente ao princípio do Estado de Direito Democrático. Consequentemente, o acto recorrido, enquanto acto administrativo de aplicação de disposições inconstitucionais, é uma acto inválido, devendo ser declarado nulo.

Termos em que, e nos demais que V. Ex.a doutamente suprir, deve o presente recurso ser julgado procedente e, em consequência, ser declarado nulo ou anulado o acto impugnado pelas razões enunciadas nas conclusões acima elencadas”.

1.3. A autoridade recorrida, depois de, na resposta, ter sustentado a legalidade do acto impugnado, alegou do seguinte modo:

“(...)

Centrando-nos nas alegadas invalidades do acto recorrido e mais concretamente no que concerne à incompetência do autor do acto impugnado, não se oferecem novos fundamentos que justifiquem uma reponderação da interpretação explicitado pela Autoridade Recorrida na sua resposta ao recurso interposto e que sustenta o juízo conclusivo que aponta para a inexistência do vício invocado.

Neste sentido, confirma-se o entendimento, então desenvolvido, de que a competência da Autoridade Recorrida e autor do acto contenciosamente atacado decorre directamente do conteúdo da norma contida na parte final do art.º 4° da Lei n°. 4/99, de 27 de Janeiro, e do exercício de uma competência conjunta traduzida na reunião necessária de duas vontades de órgãos distintos (Conselho Ético e Profissional de Odontologia e Ministro da Saúde como órgão supremo do Ministério tutelar) para formarem a resolução de um objectivo concreto.

E como então se disse, definida a competência ministerial com base no poder que lhe é conferido pelo art.º da Lei n.º 4/99, resta confirmar a competência do autor do acto recorrido pela simples menção dos poderes em si delegados por Despacho do Ministro da Saúde n°. 12 376/2002, de 9 de Maio de 2002, alterado pelo Despacho 13 341/2002 (2.ª Série), de 15 de Julho de 2002.

Quanto à alegada violação de lei de que enferma o acto recorrido por ter procedido a restrição ilegal dos meios probatórios admitidos no procedimento administrativo e sem embargo do reconhecimento do mérito do recorrente no afloramento de algum dos princípios basilares do actual ordenamento jurídico administrativo, mantém-se a interpretação de que a competência atribuída pela al. a) do art°. 5°. da Lei n°. 4/99 ao Conselho Ético e Profissional de Odontologia, órgão autónomo, de natureza colegial e independente, configura, de certa forma, uma situação de reenvio normativo se se entender que na situação em apreço a lei remete para este órgão a edição de normas regulamentares executivas ou complementares da disciplina por ela estabelecida.

Assim e no âmbito de um poder legalmente atribuído, o Conselho Ético e Profissional de Odontologia entendeu proceder à especificação dos documentos admitidos para comprovar o requisito temporal consignado no art°. 2.° da mencionada Lei n.° 4/99, o qual, ao contrário do que pretende o recorrente, não é meramente formal, no intuito de assegurar a transparência e objectividade de um processo cuja especificidade dos interesses em presença determinou a adopção de critérios de prova rigorosos e pré-definidos.

E como também, na altura, se concluiu "a especificação dos documentos admitidos pelo Conselho com vista à verificação dos requisitos exigidos pela Lei n°. 4/99 para efeitos da sua aplicação (art°. 2°.) configura, de alguma forma, uma situação análoga à que subsiste no domínio da comprovação habilitacional exigida para o exercício ou pratica de uma actividade profissional legalmente constituída".

Alega o Recorrente que o art°. 2°. da Lei n°. 4/99, de 27 de Janeiro, ao condicionar retroactivamente a liberdade de acesso à profissão de odontologista, conforme garantido pelo art°. 47°. da Constituição, viola a regra da não retroactividade das restrições de direitos, liberdades e garantias, estabelecidas no n°. 3 do art°. 18°. da nossa Lei Fundamental.

Sobre este argumento, e não obstante as sérias reservas que se colocam à sua aplicação nestes precisos termos, ao caso concreto em apreço, considera-se pertinente reflectir sobre o que, a propósito da liberdade de conformação do legislador quanto à «tipicização ou fixação do conteúdo profissional», escrevem J. Canotilho e V. Moreira a págs. 263 da Constituição Anotada:

«...

Ela implica uma estreita articulação do conceito de profissão com os conceitos de «perfil profissional» justifica-se que a fixação normativa obedeça sempre a uma reserva de abertura relativamente ao campo profissional. Restrições claramente admissíveis são as que visam limitar o exercício simultâneo de várias profissões (se é que a liberdade de escolha abrange o direito de ter mais do que uma). A lei pode estabelecer incompatibilidades que obstem a que uma profissão seja exercida cumulativamente com outra. O mesmo pode acontecer em relação ao pluriemprego.

Estas medidas restritivas podem ser, de resto, concretizações de imposições constitucionais (ex. execução de política de pleno emprego, nos termos do art°. 58°. 3/a) ou de proibições expressamente consagradas na Constituição (ex. proibição de acumulação de empregos ou cargos públicos, nos termos do art°. 269.° - 4)".

10.

Igualmente não procedem as invocadas violações dos princípios da igualdade e da proporcionalidade tendo em, por um lado, a percepção de que a motivação principal que presidiu à especificação formal dos documentos de prova admitidos foi a de melhor salvaguardar o princípio da igualdade, através da fixação de critérios objectivos e pré-definidos que limitassem tanto possível, a observância de situações de discutível arbítrio administrativo susceptíveis de infringir os objectivos da lei e, por outro lado, ressalta na actuação administrativa em causa, a prevalência do cumprimento do princípio da proporção adequada e da justa medida entre os meios adoptados e o fim que se pretende atingir.

11.

Por outro lado, convém salientar, desde logo, que o princípio da igualdade não exclui a diferenciação, já que, como atrás se disse, a estipulação de requisitos do exercício de profissão, inscreve-se no quadro de possibilidade de restrições legais à liberdade de escolha de profissão, em nome do interesse colectivo ou capacidade do indivíduo para um determinado desempenho funcional.

A este propósito, justifica-se uma breve incursão a um recente acórdão do TCA que, a dado passo, estabelece:

"O art°. 58"., n°. 1 da CRP, que consagra o direito ao trabalho, isoladamente não preenche as características imediatamente operativas e carece, por essa razão, de uma densificação posterior através da produção de legislação ordinária, a quem cabe dotá-la de indispensáveis conteúdos capazes de lhe conferirem aptidão para a sua aplicação".

(Ac. TCA, Proc. 2355/99, 20/03/02).

12.

Acresce que o princípio da igualdade impõe à Administração, quando esta dispõe de liberdade de decidir, o tratamento igual de situações idênticas e o tratamento diverso de hipóteses dissemelhantes. (Cfr. Ac. STA, Proc. 27 110, de 25/02/93).

13.

Relativamente à violação do princípio da boa fé pelo despacho recorrido, importa sublinhar, que o objectivo primordial da publicação da Lei n°. 4/99, de 27 de Janeiro, com a alteração introduzida pela Lei n°. 16/2002, de 22 de Fevereiro, foi o de criar um instrumento jurídico regulador e disciplinar da actividade profissional dos odontologistas, cujo exercício carecia, como sobejamente era, por demais reconhecido, de um enquadramento legal específico e coerente.

14.

Pelo que dificilmente se aceita que o Recorrente venha agora invocar a ofensa de situações adquirida por parte do despacho impugnado com base na pré-existência de um enquadramento normativo transitório de índole meramente regulamentar e natureza provisória

Além do mais,

15.

É manifestamente reconhecido que tal princípio também não será invocável quando a Administração põe fim a uma situação irregular que já durava há muito tempo”.

1.4. O EMMP, emitiu parecer no sentido do não provimento do recurso, nos seguintes termos:

“O Conselho Ético e Profissional de Odontologia não faz parte da estrutura do Ministério da Saúde e tem uma composição colegial integrada por representantes de várias entidades, uma das quais o Ministério da Saúde, que preside, nos termos do Art° 6.º da Lei nº 4/99, de 27 de Janeiro, não se apresentando, por isso, como órgão daquele Ministério.

Por outro lado, de acordo com o disposto no art° 4° do mesmo diploma legal, o Conselho Ético e Profissional de Odontologia funciona sob tutela do Ministério da Saúde, embora não disponha de autonomia administrativa e financeira, que não lhe é expressamente conferida por lei.

Parece-nos, assim, estarmos em presença de um organismo dependente do Ministério da Saúde que, apesar de não integrar o mesmo Ministério, exerce, porém, funções de administração pública, de natureza marcadamente consultiva, no âmbito do desempenho das atribuições que a respectiva Lei Orgânica confere ao Ministério da Saúde de definição da política nacional de saúde e de promoção e avaliação da respectiva execução - cfr. Art.º 1° do Decreto-Lei n° 10/93, de 15 de Janeiro e Art.º 5°, al. c), d), e) e f) da Lei n° 4/99, de 27 de Janeiro.

Neste sentido, "Curso de Direito Administrativo", Freitas do Amaral, Vol. I, 2ª edição (7ª reimpressão), Almedina, 2003, pág. 278 in fine e 279.

Nesta perspectiva, as competências atribuídas ao Conselho Ético e Profissional de Odontologia, na alínea a) daquele Art° 5°, traduzem-se em poderes de natureza instrutória dos processos de acreditação dos profissionais de odontologia, em desenvolvimento de uma actividade preparatória da respectiva acreditação pelo Ministério da Saúde, como se infere da parte final da alínea g) do mesmo preceito, o que parece conciliar-se com a aludida natureza consultiva das demais competências, relativas à garantia de aplicação do código de ética e de deontologia profissional – al. b); à regulação do exercício da actividade odontológica e do exercício da respectiva profissão - al. c) e d) e à promoção das necessárias acções de formação profissional - al. e) e f).

Improcederá, pois, o alegado vício de incompetência da autoridade recorrida, por a ela caber a decisão de acreditação dos profissionais odontologistas.

Improcedente se revela também a invocada restrição ilegal dos meios probatórios, por ofensa do n° 6 do Art° 112° da CRP e do n° 1 do Art° 87° do CPA, preceito este que confere, em nosso entender, ao órgão competente o poder discricionário de recorrer a todos os meios de prova admitidos em direito, na base do princípio da liberdade de recolha e de apreciação das provas - cfr. "Código do Procedimento Administrativo", Mário Esteves de Oliveira/Pedro Costa Gonçalves/J.Pacheco de Amorim, 2ª edição. Actualizada, Revista e Aumentada, Almedina, 1977, pág. 421; "Curso de Direito Administrativo", Freitas do Amaral, Vol. II, 2ª reimpressão, Almedina/ 2003, págs. 315/316; "Introdução ao Direito Administrativo", João Caupers, Âncora Editora, 2003, pág. 146.

Ora, o estabelecimento de uma grelha de documentos admitidos como prova do exercício da actividade pública de odontologia, há mais de 18 anos, por parte do Conselho Ético e Profissional de Odontologia, insere-se na competência inerente à de órgão instrutor dos processos de acreditação profissional em questão, de acordo com o disposto na alínea a) do n° 5 da Lei n° 4/99, de 27 de Janeiro, e traduz, simultaneamente, a elaboração de um critério único de livre apreciação dos meios probatórios, na base da formulação de um juízo discricionário sobre a necessidade, a pertinência e a utilidade destes relativamente à averiguação da ocorrência do requisito temporal de acreditação, em harmonia com o preceituado nos Art°s 57°, 87° e 88°, n° 2, todos do CPA.

Improcederá, assim, também a alegada violação, por via da adopção daquele critério, do princípio do inquisitório, estabelecido no Art° 56° do CPA, na sua dimensão material, já que nem aquele prejudica este nem o recorrente demonstra que dele tenha resultado falta de percepção dos pressupostos da decisão de acreditação/ na perspectiva da devida prossecução do interesse público e da igualmente devida consideração dos interesses legítimos dos interessados - cfr. "Código do Procedimento Administrativo", ob. cit., pág. 308.

Neste aspecto, a alegada violação do princípio da proporcionalidade, por ofensa do estabelecido no n° 2 do Art° 266° da CRP e do n° 2 do Art° 5° do CPA, afigura-se igualmente improcedente.

Com efeito, parece manifesto que a definição e aplicação da referida grelha probatória, por parte daquele Conselho, teve desde logo em vista, como sustenta a autoridade recorrida, a necessidade de assegurar a adopção de critérios de prova rigorosos, pela sua objectividade e transparência.

A necessidade de verificação do requisito temporal de acreditação, previsto designadamente no Art° 2°, n° 2 da Lei n° 4/99, de 27 de Janeiro, de "exercício da profissão com actividade pública demonstrada há mais de 18 anos", reportada, portanto, a 1981 ou a data anterior, sustenta, assim, naturalmente, face ao imperativo de demonstração pretérita, a racionalidade da opção por meios de prova documental provenientes de entidades públicas perante as quais essa actividade tenha sido então manifestada ou inequivocamente provada, em momento posterior.

As exigências de acreditação, por razões de igualdade e de justiça, de apenas aqueles profissionais detentores do requisito temporal definido, aliadas ao longo lapso de tempo decorrido até à prática do acto impugnado bem como ao especial relevo do interesse público de garantia do direito à protecção da saúde dos cidadãos fundamentam também a adequação dos meios probatórios escolhidos à realização dos fins em vista com o processo de acreditação.

Nesta linha, o critério de prova rigoroso e inequívoco, enunciado pelo Conselho Ético e Profissional de Odontologia, nas suas actas VII, XII e XIX, configura-se ainda apto a produzir a menor lesão possível aos candidatos detentores do referido requisito temporal de acreditação e previne, com benefícios acrescidos sobre eventuais custos, uma incompreensível e inaceitável margem de incerteza e de aleatoriedade do processo de acreditação em causa.

Improcederá também o alegado vício de violação de lei, por ofensa do princípio da igualdade, previsto no n° 2 do art° 266° da CRP e no n° 1 do Art° 5° do CPA, na medida em que, desde logo, o recorrente não demonstra, como lhe incumbia, ter sido vítima de discriminação probatória negativa, por referência aos documentos juntos com a petição do recurso, sob os n°s 11,12 e 13 (vg, fls 40-43 dos autos) e por relação a outros candidatos, em igualdade de situação.

No que concerne à invocada violação de lei, por erro nos pressupostos de facto, não tendo o recorrente feito prova do exercido da actividade pública de odontologia há pelo menos 18 anos, segundo o critério de prova documental adoptado pelo Conselho Ético e Profissional de Odontologia, como resulta da sua deliberação sobre o respectivo pedido de acreditação - cfr fls 2 e 11 do processo instrutor - e não derivando, em concreto, da aplicação de tal critério, erro manifesto nem se revelando ele manifestamente desacertado ou inaceitável na apreciação dos factos relevantes para a decisão de acreditação, improcederá também este vício.

Em particular, o atestado da Junta de Freguesia de Santa Maria Maior, que instruiu o pedido de acreditação do requerente, assinado pelo respectivo presidente e emitido em 10/05/99 (vg. Fls 36 do 11 volume do processo instrutor), não se mostrando fundado em precedente deliberação da Junta de Freguesia, não vale, consequentemente, como tal - Art°s 27°, n° 1, al. f) e 28°, n° 1, al. g), ambos do Decreto-Lei n° 100/84, de 29/3; Art° 1°, n° 3 do Decreto-Lei n° 217/88, de 27 de Junho e Acórdão deste STA, de 7/05/03, rec. 0554/02.

Acresce que, por não gozar o referido atestado de valor probatório pleno relativamente aos factos que nele se mencionam, são de livre apreciação da autoridade recorrida os meros juízos formulados pelo atestador com base nas declarações prestadas para efeito da sua emissão - Art° 371° do C.Civil e Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça, de 22/04/97, rec. 96A585 e de 4/7/96, rec. 96B313.

Por fim, igual juízo de improcedência se formula quanto à invocada violação de lei, por inconstitucionalidade do art° 2° da Lei nº 4/99, de 27 de Janeiro, decorrente da ofensa ao disposto no Art° 47° e ao n° 3 do Art° 18°, ambos da CRP.

Em sede do princípio consagrado no art° 47° da CRP, é importante sublinhar que "A liberdade de escolha de profissão está sob reserva de lei restritiva (n.º 1 in fine). É um dos casos expressamente previstos de restrições legais de "direitos, liberdades e garantias" (cfr. art. 18.º, 2 e 3) ... Assim: a liberdade de escolha propriamente dita só comporta, em geral, as restrições decorrentes da colisão com outros direitos fundamentais; a entrada ou ingresso admite limites mais intensos, podendo a lei estabelecer certos pressupostos subjectivos condicionadores do direito de escolha (ex.: prova de qualificação profissional, provas de concurso, idade mínima, etc.)" - "Constituição da República Portuguesa, Anotada", Gomes Canotilho/VitaI Moreira, 3ª edição revista, Coimbra Editora, 1993, pág. 263.

No caso em apreço, as restrições de natureza subjectiva à acreditação como odontologista, relativas às exigências de formação profissional e de experiência profissional, previstas naquela lei, decorrem da necessidade de regulação e disciplina da actividade profissional de odontologia, por razões de interesse público, em especial de tutela do direito à saúde dos cidadãos e da simultânea consideração dos legítimos interesses privados dos profissionais em causa, emergentes do seu exercício.

Parece pertinente destacar, a propósito, que este processo de regularização se assumiu declaradamente como residual e definitivo, de acordo com o disposto no Art° 11° da Lei n° 4/99, de 27 de Janeiro, aditado pela Lei n° 16/2002, de 22 de Fevereiro, "com o objectivo preciso de eliminar por completo quaisquer formas de acesso àquela profissão, bem como de considerar este o último processo de regularização daqueles profissionais", como se expressa no Projecto de Lei n° 466/VIÏÏ in D.A.R., II Série-A, n° 73, de 28 de Junho de 2001.

Neste sentido, as restrições à entrada ou ingresso na profissão de odontologista, previstas naquela lei, não operam retroactivamente mas concretizam, antes e apenas, pela primeira vez, as condições de acreditação dos únicos profissionais a quem foi reconhecido um interesse legítimo de acreditação, ao abrigo dos despachos ministeriais e da lista nominativa referidos nos n°s 1 e 2 do art° 2° da Lei 4/99, de 27 de Janeiro ou do exercício da actividade profissional de odontologista, em igualdade de condições materiais à desenvolvida por aqueles, nos termos referidos no n° 3 do mesmo preceito.

Este procedimento afigura-se-nos inteiramente admissível e justificado, tendo especialmente em conta a necessidade de "salvaguarda de uma profícua política de saúde oral e de um adequado exercício profissional nesta área", conforme se sublinhou no Relatório e Parecer da Comissão de Saúde e Toxicodependência sobre o supra referido Projecto de Lei, in D.A.R., II Série-A, n° 9, de 20 de Outubro de 2001”.

Colhidos os vistos legais, cumpre apreciar e decidir.

2.1. Considera-se apurada a seguinte matéria, dando-se por integralmente reproduzidos os documentos a que se fizer referência:

a) O Recorrente inscreveu-se no processo de acreditação e regularização dos odontologistas aberto através de Aviso publicado no DR, II Série, de 9-8-00, ao abrigo da Lei nº 4/99, de 27-1;

b) Na sequência do dito processo, o Recorrente foi integrado na "Lista n.º 1 – Candidatos não acreditados", anexa ao aviso nº 12418/2002, publicado no DR, II Série, de 22-11-02, com a seguinte nota: “a) "Não faz prova suficiente do exercício profissional nos termos do artigo 2º da Lei nº 4/99, de 27 de Janeiro, alterada pela Lei nº 16/2002, de 22 de Fevereiro, de acordo com os critérios definidos pelo Conselho Ético e Profissional de Odontologia constantes das actas VII, XIII e XIX” ;

c) Por despacho, de 22-10-02, o Secretário de Estado Adjunto do Ministro da Saúde, homologou as listas definitivas, elaboradas pelo Conselho Ético e Profissional de Odontologia, dos profissionais acreditados e não acreditados no âmbito do aludido processo de regularização dos odontologistas;

d) Da acta VII (fls. 11-13, proc. instrutor vol.), referente à reunião realizada em 24-11-00, pelo Conselho Ético e Profissional de Odontologia (CEPO), consta ter sido aprovada a metodologia de apreciação dos processos, tendo sido definida a grelha com os parâmetros da apreciação, conforme o Anexo e que é do seguinte teor:

"Metodologia da apreciação dos processos de acreditação dos odontologistas ao abrigo da Lei nº 4/99, de 27 de Janeiro:

1- Verificar se os requerentes reúnem os requisitos previstos na Lei nº 4/99, de 27 de Janeiro;

1. 1 Nos termos do nº 1 do artigo 2º da Lei nº 4/99, de 27 de Janeiro:

1.1. 1 Inscrição no Departamento de Recursos Humanos da Saúde do Ministério da Saúde, ao abrigo do Despacho de 28 de Janeiro de 1977 do Secretário de Estado da Saúde (Diário da República, 2ª Série, de 14 de Fevereiro de 1977);

1.1. 2 Inscritos ao abrigo do Despacho de 30 de Julho de 1982 do Ministério dos Assuntos Sociais (Diário da República, 2ª Série, de 25 de Agosto de 1982);

1.1. 3 Constam da Lista Nominativa entrada no Ministério da Saúde em 1981;

1.1. 4 Exercício público da actividade de odontologia há pelo menos 20 anos, contados a partir da data da entrada em vigor da Lei nº 4/99, de 27 de Janeiro.

Nos termos do nº 2 do artigo 2º da Lei nº 4/99, de 27 de Janeiro:

1.2. 1 Inscritos ao abrigo do Despacho de 1/90, de 3 de Janeiro, da Ministra da Saúde (Diário da República, 2ª Série, de 23 de Janeiro de 1990);

1.2. 2 Exercício público da actividade de odontologia há pelo menos 18 anos, contados a partir da data da entrada em vigor da Lei nº 4/99, de 27 de Janeiro.

1. 3 Nos termos do nº 3 do artigo 2º da Lei nº 4/99, de 27 de Janeiro:

1.3. 1 Exercício público da actividade de odontologia há pelo menos 18 anos, contados a partir da data de entrada em vigor da Lei nº 4/99, de 27 de Janeiro.

2- Grelha dos documentos admitidos como prova do exercício há mais de 18 anos da actividade de odontologia pelo Conselho Ético e Profissional de Odontologia.

2. 1 Cópia da Declaração de Inscrição no Registo/Início de Actividade com data de 1981 ou anterior;

2. 2 Certidão emitida pela Direcção-Geral de Contribuições e Impostos – Repartição de Finanças onde conste a data de início, de 1981 ou anterior, e a actividade de odontologia;

2. 3 Cópia de recibo de Imposto Profissional de odontologia com data de 1981 ou anterior;

2. 4 Cópia de Declaração de Rendimentos da actividade de odontologista com data de 1981 ou anterior;

2. 5 Sentenças dos Tribunais transitadas em julgado onde tenha sido dado como provado o início de actividade de odontologia em 1981 ou em data anterior;

2. 6 Documento emitido pelo Instituto de Solidariedade e Segurança Social donde conste a data de inscrição, de 1981 ou anterior, e refira a actividade de odontologia;

2. 7 Declaração emitida pelo Comando de qualquer um dos três ramos das forças armadas, Marinha, Exército ou Força Aérea, provando o exercício da actividade de odontologia em 1981 ou em data anterior.

e) Da acta da 13.ª reunião do CEPO, realizada em 18-10-01 (fls. 19 do pi, vol. I), consta, designadamente, que o Conselho deliberou "aceitar, também como documento comprovativo do exercício da profissão há mais de 18 anos as sentenças judiciais transitadas em julgado que comprovem esse exercício, pelo que a listagem irá ser actualizada com os novos documentos entretanto recebidos";

f) Da acta da 19.ª reunião, de 25-2-02, do CEPO (fls. 25, pi, vol. I), consta o seguinte: "O Conselho deliberou considerar como documentos equiparáveis às sentenças dos Tribunais transitadas em julgado, os despachos de arquivamento dos autos, e as decisões da Inspecção Geral do Trabalho, desde que se dê como provado o exercício da actividade de odontologia há mais de 18 anos à data da entrada em vigor da Lei nº 4/99, de 27 de Janeiro";

g) O Conselho Ético e Profissional de Odontologia elaborou a seguinte proposta de decisão, de que o requerente foi notificado por ofício 02116 de 2.4.2002 (fls 9 –11 do p.i vol. II :

“A. .., requereu ao abrigo da Lei nº 4/99, de 27 de Janeiro, alterada pela Lei nº 16/2002, de 22 de Fevereiro, a acreditação como odontologista.

O Requerente apresentou como comprovativo do exercício da actividade de odontologia há pelo menos 18 (dezoito) anos, declaração de entidades particulares (médicos e odontologistas) e atestado de Juntas de Freguesia.

O Conselho Ético Profissional de Odontologia decidiu aceitar, como prova do exercício da actividade de odontologia há pelo menos (dezoito) anos, contados a partir da entrada em vigor da Lei nº 4/99, de 27 de Janeiro, alterada pela Lei nº 16/2002, de 22 de Fevereiro, os documentos mencionados nas actas VII, XIII e XIX.

Da análise do processo do Requerente, o Conselho Ético e Profissional de Odontologia, entende que os documentos apresentados não fazem prova suficiente da actividade de odontologia há pelo menos 18 (dezoito) anos.

Assim, o Requerente não reúne um dos requisitos estabelecidos no artigo 2º da Lei nº 4/99, de 27 de Janeiro, alterada pela Lei nº 16/2002 de 22 de Fevereiro pelo que não será acreditado como odontologista”.

h) No exercício do direito de audiência, o requerente juntou novo documento - de constituição, em 1983, de sociedade cujo objecto social era a prestação de serviços de odontologia (fls. 3 a 8 do p.i vol. II);

i) Em 23-07-2002, o Conselho Ético e Profissional de Odontologia deliberou o seguinte (fls. 2 do p.i vol. II):

“A. .., tendo sido notificado da proposta de decisão, nos termos do art.º 100º do C.P.A não apresentou qualquer documento ou informação útil adicional que justifique mudança de posição.

Mantém-se, pois, a proposta de decisão no sentido do indeferimento, devendo ser negada a acreditação.”

2.2. Este STA tem sido chamado, repetidamente, a pronunciar-se sobre o acto de homologação aqui impugnado.

Porque se debruçou sobre vícios apontados ao acto em termos similares aos que ora lhe vêm assacados, e porque acompanhamos a posição que então se tomou, traz-se à colação o aresto produzido no recurso n.º 208/03, de 3.2.2004, que, na parte citada, passa a servir de fundamentação do presente julgamento.

“2.2.1. O recorrente entende que o acto administrativo sob recurso enferma de nulidade por ter aplicado uma norma – art. 2º da Lei nº 4/99 de 27 de Janeiro - que viola a Constituição, por desrespeito da regra da não retroactividade da lei restritiva de direitos, liberdades e garantias fundamentais – art. 18º nº 3 – e ofensa do princípio da confiança “subjacente” ao princípio do Estado de Direito Democrático.

Mas não tem razão.

Em primeiro lugar, porque a lei restritiva, que está expressamente autorizada (art. 47º nº 1 da CRP), não introduz uma retroactividade autêntica. Tocando embora numa situação que se desenvolveu no passado e que ainda existe, a lei só pretende vigorar para o futuro. É um caso que a doutrina denomina de retrospectividade (cf. Gomes Canotilho, in “Direito Constitucional e Teoria da Constituição”, p. 262).

Em segundo lugar, não afecta qualquer direito subjectivado do recorrente, mas uma mera expectativa, decorrente do facto de a Administração, durante anos, lhe ter tolerado uma prática profissional sem precedência de habilitação adequada.

Em terceiro lugar, porque ainda que a expectativa tenha consistência bastante para justificar a protecção da confiança, a afectação não se mostra inadmissível, arbitrária ou onerosa, de acordo com os dois critérios apontados pelo Tribunal Constitucional (vide Acórdão nº 556/2003, publicado no DR II Série de 7 de Janeiro de 2004):

«a) A afectação de expectativas, em sentido desfavorável, será inadmissível quando constitua uma mutação da ordem jurídica com que, razoavelmente, os destinatários das normas dele constantes não possam contar; e ainda

b) Quando não for ditada pela necessidade de salvaguardar direitos ou interesses constitucionalmente protegidos que devam considerar-se prevalecentes (deve recorrer-se, aqui, ao princípio da proporcionalidade, explicitamente consagrado, a propósito dos direitos liberdades e garantias, no nº 2 do artigo 18º da Constituição, desde a 1ª revisão).»

Ora, por um lado, não era razoável que o recorrente não pudesse esperar que não acontecesse a mutação no sentido da exigência de requisitos habilitacionais mínimos para o exercício da profissão de odontologista e, por outro lado, a afectação mostra-se racional, adequada, necessária e não excessiva à protecção da saúde e bem - estar dos cidadãos, interesse proeminente, constitucionalmente protegido e que a justifica (arts. 9º al. d) e 64º da CRP).

2.2.2. O acto vem acometido, também, pelo vício de incompetência.

Diz o impugnante que o autor do acto carece de competência, uma vez que não resulta de qualquer disposição da Lei nº 4/99 de 27 de Janeiro a atribuição desse poder ao Senhor Ministro da Saúde (não se encontrando abrangido por qualquer delegação) nem tal resulta da aplicação de princípios gerais relativos ao exercício da competência administrativa.

Adiantando, diremos desde já que, pelas razões que, em seguida, serão aduzidas, não se verifica tal vício.

Começando pelo elenco das competências do Conselho Ético e Profissional de Odontologia fixado no art. 5º da Lei nº 4/99, constatamos que a letra da lei é suporte seguro para que o seu sentido prevalente seja o de que àquele não estão atribuídos poderes decisórios. O texto, com a utilização repetida da expressão “propor” indica-o em geral, e, no que respeita à acreditação, em especial, esse sentido torna-se ainda mais claro, já que a competência conferida é apenas a de “iniciar e concluir o processo de acreditação profissional dos profissionais abrangidos pela presente lei, de forma que possam obter as respectivas carteiras profissionais e demais condições legais de exercício legal da profissão” (al. a).

Depois, a competência dispositiva primária em matérias de Saúde está, seguramente cometida ao Ministro da Saúde, por força do disposto no art. 202º nº 2 al. a) da CRP e não se dispõe de elemento interpretativo capaz de alicerçar a conclusão que a Lei nº 4/99 tenha querido aliviar o Ministro da sua competência primária em matéria de acesso à profissão de odontologista. O CEPO não é uma ordem profissional, não tem personalidade jurídica e não concretiza uma opção legislativa de “executivo politicamente neutralizado” (o presidente é o representante do Ministério da Saúde – art. 6º al. a)), a exemplo do que acontece com as autoridades administrativas independentes (cf. Freitas do Amaral, in “Curso…”, 1994, p. 301 e ss, Vital Moreira, in “Administração Autónoma e Associações Públicas”.p. 126 e segs e José Lucas Cardoso, in “Autoridades Administrativas Independentes e Constituição”, p. 219 e segs). Isto é, não se trata de uma entidade que, por natureza, pratique actos administrativos.

Portanto, o CEPO não é o titular do poder dispositivo. E nem se diga que a esta conclusão obsta a relação de “tutela” a que se alude no art. 4º. Esta não corresponde ao conceito técnico-jurídico de tutela que pressupõe a existência de duas pessoas colectivas distintas (art. 199º al. d) da CRP e, por consequência, não tem aptidão para, por si só, retirar da esfera do Ministro da Saúde os poderes dispositivos que este detém.

Assim, e porque o Secretário de Estado agiu a coberto de delegação de poderes cuja validade não se questiona, o acto administrativo impugnado não padece do vício de incompetência.

2.2.3. Segundo a alegação do recorrente o acto administrativo impugnado é ainda inválido por ter procedido a uma restrição ilegal dos meios probatórios admitidos no procedimento administrativo, aflorado no nº 1 do art. 87º do CPA e nos termos do qual os factos que carecem de prova podem sê-lo por recurso a todos os meios de prova admitidos em direito.

A autoridade recorrida diz que (i) “ a competência atribuída pela al. a) do art. 5º da Lei nº 4/99 ao Conselho Ético e Profissional de Odontologia, órgão autónomo, de natureza colegial e independente, configura, de certa forma, uma situação de reenvio normativo” para edição de normas regulamentares executivas ou complementares da disciplina por ela estabelecida; (ii) que o CEPO entendeu proceder à especificação dos documentos admitidos para comprovar o requisito temporal consignado no art. 2º da mencionada Lei nº 4/99 no intuito de assegurar a transparência e objectividade de um processo cuja especificidade determinou a adopção de critérios de prova rigorosos e pré-definidos”.

No seu parecer, o Ministério Público, é de opinião que o vício não procede, defendendo, em síntese, que (i) o art. 87º do CPA não vincula o órgão instrutor a recorrer a todos os meios de prova admitidos em direito; (ii) a Lei nº 4/99 não impôs uma tal vinculação; (iii) assim o Conselho tinha liberdade de escolher os meios de prova que entendeu úteis e que (iv) esta determinação consubstancia um mero critério sobre os meios de prova úteis, estabelecido no exercício de um poder discricionário, sem visar interpretar, integrar, suspender ou revogar esse preceito ou qualquer outro normativo destes diplomas.

Vejamos, pois:

A legalidade procedimental, princípio geral afirmado nos artigos 1º nº 1 e 2º nº 1 do CPA, é o modo de exercício do poder administrativo, votado à prossecução do interesse público no respeito pelos direitos e interesses legalmente protegidos dos cidadãos (art. 4º)

Dentro da sua plurifuncionalidade (vide, a propósito, M. Esteves de Oliveira e outros in “Código do Procedimento Administrativo”, Comentado, 2ª ed., p. 33 e segs. e João Carlos Simões Gonçalves Loureiro, in “O Procedimento Administrativo – Entre a Eficiência e a Garantia dos Particulares”, p. 65 e segs.) o procedimento administrativo é um espaço no qual confluem dimensões de racionalização da actividade da Administração, de tratamento de informação, de participação dos interessados e de protecção dos administrados antes da decisão, tudo ao serviço da solução justa.

O CPA é informado pelo princípio do inquisitório consagrado no art. 56º, nos termos do qual “os órgãos administrativos, mesmo que o procedimento seja instaurado por iniciativa dos particulares, podem proceder às diligências que considerem convenientes para a instrução, ainda que sobre matérias não mencionadas nos requerimentos ou nas respostas dos interessados, e decidir coisa diferente ou mais ampla do que a pedida, quando o interesse público assim o exigir.”

Este princípio significa que, também na vertente instrutória do procedimento, a Administração tem a posição dominante, cabendo-lhe indagar a verdade de modo autónomo, sem estar limitada às provas apresentadas ou requeridas pelo administrado, mesmo nos casos em que o procedimento é de iniciativa particular.

De entre as normas que no CPA concretizam este princípio destaca-se a do nº 1 do art. 87º cujo enunciado linguístico é o seguinte: “ o órgão competente deve procurar averiguar todos os factos cujo conhecimento seja conveniente para a justa e rápida decisão do procedimento, podendo, para o efeito, recorrer a todos os meios de prova admitidos em direito”.

Ora, em presença desta norma é inequívoco que a actividade probatória da Administração se desenvolve ao abrigo do princípio da livre admissibilidade dos meios de prova.

Mas interessa saber qual é o papel instrutório do requerente do procedimento. Como já aflorámos, o procedimento administrativo é um espaço, que, por imposição de direito constitucional (arts. 267º nº 5 da CRP) e legal (8º do CPA) está aberto à “participação dos cidadãos na formação das decisões ou deliberações que lhes disserem respeito”. E, para assegurar a garantia constitucional é forçoso que o interessado tenha uma intervenção probatória relevante, uma vez que uma participação efectiva depende de um conjunto de meios instrutórios que lhe permitam “ a possibilidade de sustentar juridicamente, de forma consistente, os interesses que titula e que possibilitem, ao mesmo tempo a sua defesa adequada” (cf. David Duarte, in “Procedimentalização, Participação e Fundamentação: Para uma Concretização do Princípio da Imparcialidade Administrativa Como Parâmetro Decisório”, p. 151).

Particularmente acomodada a esta necessidade e reveladora de que o interessado tem um papel de relevo na fase instrutória, crucial no procedimento, por ser votada a alcançar a certeza da base factual da decisão, é a norma do nº 2 do art. 88º do CPA que dispõe: “os interessados podem juntar documentos ou requerer diligências de prova úteis para o esclarecimento dos factos com interesse para a decisão”.

Ora, decorrendo da lei de procedimento, o reconhecimento da importância da participação instrutória do interessado, não há qualquer justificação racional, nem se descortina fundamento legal, para subtrair a actividade do particular, ao princípio geral que nesta matéria vale para a Administração que é, como ficou já dito, o da livre admissibilidade dos meios de prova.

É certo que, a Administração, na sua veste de primeira responsável pela descoberta da verdade material, avalia o valor probatório dos documentos apresentados, recusará, porventura, a realização das diligências requeridas que se mostrem inúteis, dilatórias ou impertinentes (art. 57º CPA) e pode “determinar aos interessados a prestação de informações, a apresentação de documentos ou coisas, a sujeição a inspecções e a colaboração noutros meios de prova” (art. 89º nº 1 CPA).

Porém esta possibilidade já não tem nada a ver com a questão da livre admissibilidade dos meios de prova. Releva, primeiro, ao nível do inquisitório, e, depois, em sede de valoração da prova apresentada, da liberdade cometida à Administração de avaliação da valia intrínseca daquela e da respectiva (in)suficiência ou (in)adequação para sustentar a certeza do pressuposto de facto da decisão a tomar. Isto é, estes preceitos reportam-se a uma outra questão que é a do princípio da livre apreciação da prova.

Na verdade, como refere Antunes Varela (in “Manual de Processo Civil”, 2ª ed., p. 468):

“O problema da apreciação (do valor) dos meios probatórios constitui, sem dúvida, um tema distinto da selecção ou admissibilidade dos meios de prova. Uma coisa é saber que elementos admite a lei possam ser utilizados como instrumentos de persuasão do juiz acerca da existência de um facto e outra coisa é apurar o valor que revestem, para a formação da convicção do julgador, os meios probatórios admitidos”.

Em conclusão: a nossa lei geral do procedimento administrativo atribui ao interessado o direito de intervir na instrução, ao abrigo do princípio da livre admissibilidade dos meios de prova.

E a Administração, que àquela deve obediência, na sua actividade instrutória, só pode restringir este princípio se e na media em que dispuser de norma de igual ou superior grau hierárquico que a tanto a habilite.

Dito isto, no caso sujeito, o que, de imediato, se impõe, é saber se as limitações que, inquestionavelmente, decorrem da regra geral fixada nas deliberações externadas nas actas VII e XIII, mencionadas no probatório, relevam em sede da livre admissão da prova ou no âmbito da livre apreciação da prova.

Este é um problema de interpretação a solucionar tendo como ponto de partida a letra das actas. Ora, o texto sugere, com muita força, a ideia que o Conselho Ético e Profissional determinou que a prova do requisito de facto só podia ser feita através dos documentos indicados com exclusão de qualquer outro documento e/ou meio de prova. É o que decorre da expressão “grelha dos documentos admitidos como prova do exercício há mais de 18 anos da actividade de odontologia”.

Com este sentido, a regra consubstancia uma restrição ao princípio da livre admissão da prova que informa a lei geral do procedimento administrativo - art. 87º nº 1 CPA- sem que se lhe descortine fundamento em qualquer outra norma ou princípio do ordenamento jurídico, mormente na alínea a) do art. 5º da Lei nº 4/99 de 27.1 que a tal não habilita.

Porém, no texto, poderá entrever-se um outro sentido que, embora, na nossa óptica, com menos força persuasiva, nele terá ainda alguma correspondência.

É ele o de que a Administração, nas deliberações relatadas nas sobreditas actas, apenas procedeu a uma predeterminação dos critérios de exercício da discricionariedade de que desfruta na investigação e na apreciação da prova, definindo, com antecipação o tipo de prova que reputava adequada à descoberta da verdade material e a actividade instrutória que, em consonância, seria imposta a todos e cada um dos candidatos à acreditação.

Estaríamos, então, envolvidos na problemática do exercício do poder discricionário mediante prévia auto-limitação.

Ora, em relação a este outro sentido possível, importa notar que a predeterminação autovinculativa, se, por um lado “encontra bases de legitimação no ordenamento jurídico - administrativo” (David Duarte, in CJA, nº 6, p. 9) por ganhos de transparência, objectividade e redução do arbítrio, assegurando o conhecimento prévio dos critérios da Administração e o tratamento igual de situações essencialmente idênticas, por outro lado, sob pena de comprometer a norma legal que atribui a discricionariedade para ser exercida ao serviço do interesse público face às especificidades de cada situação concreta e, assim, colocar em causa a justiça individual da decisão, não pode ser em grau que conduza a “um esgotamento de apreciação e de ponderação das circunstâncias de cada caso concreto” (cf. Paulo Otero, in “Legalidade e Administração Pública – O Sentido da Vinculação Administrativa à Juridicidade”, pp. 850/853).

Ou, dito pelas palavras do Pleno, no acórdão de 1997.01.15 – recº nº 32 758, “ a auto-vinculação não é ilegal desde que a Administração não prescinda da apreciação casuística ou da ponderação específica das situações, assim continuando a gozar da faculdade de deferir ou indeferir total ou parcialmente os pedidos face às circunstâncias concretas de cada caso.”

Tendo em conta este parâmetro de validade da auto-vinculação, é tempo de saber, se a que ora está em causa, esvazia, ou não, o exercício da discricionariedade nos casos concretos.

A nosso ver, a resposta é positiva. Na verdade, quanto a isto, o texto não deixa margem para dúvidas: a regra geral não é de adição, mas de exclusão. A apresentação dos documentos constantes da grelha é condição “sine qua non” do êxito da pretensão, sendo que a aplicação da predeterminação, implica que, na falta de um qualquer deles, em alternativa, o pedido de acreditação tenha de ser indeferido, à margem de toda a demais prova apresentada e admitida. Isto é, com este sentido, a formulação da regra autovinculativa, se não impede o administrado de lançar mão de qualquer dos meios de prova em direito admitidos, veda ao decisor do caso individual e concreto a possibilidade de lhe atribuir relevância probatória positiva na fixação do pressuposto de facto, ainda que, porventura, tal se justifique pela materialidade específica da situação.

Para o problema da prova foi construída uma chave única de solução a aplicar mecanicamente a todas os pedidos de acreditação e que dita, automaticamente, sem qualquer outra ponderação, que o pressuposto de facto se dá como certo se o procedimento estiver instruído com um dos documentos exigidos e, por não provado no caso contrário.

Neste quadro, é forçoso concluir que, ainda com este outro sentido, é ilegal a regra constante das actas referidas”.

Após esta análise, interessa saber, como no acórdão que se tem vindo a citar também se indagou, “se a assinalada ilegalidade abstracta da regra geral autovinculativa, com qualquer dos sentidos possíveis que o respectivo texto comporta, se concretizou no caso em apreço ou se, pelo contrário, a autoridade recorrida, derrogando-a, se afastou da predeterminação e na sua decisão ponderou, sem o constrangimento daquela, a valia de toda a prova apresentada”.

Mais uma vez se perfila uma questão de interpretação, agora do acto recorrido.

Na fundamentação do projecto de decisão, o CEPO começa por enumerar os documentos apresentados pelo requerente [declaração de entidades particulares (médicos e odontologistas) e atestado de Juntas de Freguesia], em seguida declara que o mesmo Conselho decidiu aceitar como prova, “os documentos mencionados nas actas VII, XIII e XIX” e conclui que, e passa-se a citar, “Da análise do processo do Requerente, o Conselho Ético e Profissional de Odontologia, entende que os documentos apresentados não fazem prova suficiente da actividade de odontologia há pelo menos 18 (dezoito) anos”.

No exercício do seu direito de audiência, o requerente, apresentou um novo documento - de constituição, em 1983, de sociedade cujo objecto social era a prestação de serviços de odontologia - sendo que o CEPO, sobre a resposta, deliberou o seguinte:

“A. .., tendo sido notificado da proposta de decisão, nos termos do art.º 100º do C.P.A não apresentou qualquer documento ou informação útil adicional que justifique mudança de posição.

Mantém-se, pois, a proposta de decisão no sentido do indeferimento, devendo ser negada a acreditação”.

Esta proposta foi homologada pelo Secretário de Estado Adjunto do Ministro da Saúde, que, nos termos da fundamentação externada na publicação do acto de não acreditação revela que o recorrente “não faz prova suficiente do exercício profissional nos termos do artigo 2º da Lei nº 4/99, de 27 de Janeiro, alterada pela Lei nº 16/2002, de 22 de Fevereiro, de acordo com os critérios definidos pelo Conselho Ético Profissional de Odontologia constantes das actas VII, XIII e XIX”.

No caso objecto do acórdão em referência colocava-se uma situação de alguma perplexidade quanto à exacta determinação de saber se toda a prova apresentada tinha sido ponderada no seu valor intrínseco, e não somente por referência à prova genericamente admitida segundo os critérios predefinidos pelo CEPO.

É que, ali, o CEPO fizera expressa referência, designadamente após a resposta do interessado, à validade de um dos documentos apresentados.

E por isso ali se expendeu:

“Nesta matéria há ainda mais perplexidade.

(...)

Assim, por um lado, temos a referência à validade formal de um dos documentos apresentados e a indicação de que os demais não fazem prova válida do efectivo exercício profissional, a sugerirem que toda a prova foi tida em conta e devidamente ponderada. Na verdade, estas alusões, na lógica limitadora da autovinculação, seriam inúteis face à inexistência no processo de documento de qualquer das espécies admitidas.

Mas, por outro lado, a ser assim, fica sem explicação racional a reiterada referência aos critérios definidos pelo CEPO cuja aplicação excluía, de imediato, a relevância probatória dos documentos em questão.

Neste contexto, a dúvida persiste. Todavia, há elementos interpretativos fortes que revelam que a decisão administrativa decorreu por imperativo da regra de autovinculação, sem ponderação autónoma da valia da prova apresentada e das especificidades do caso concreto.

Em primeiro lugar, não há qualquer indício no sentido que o CEPO tenha querido, nesta situação individual, afastar-se da regra geral que ele próprio fixara, pondo em causa os valores da transparência e da objectividade que com ela visava assegurar. Ao invés, a Administração não o diz e a constante chamada a terreiro dos critérios fixados “nas actas”, que atravessa toda a fase decisória do procedimento, dá sinal do contrário.

Depois, os autos não mostram que os documentos apresentados tenham sido objecto de análise crítica (factos documentados, razão de ciência, fiabilidade, adequação, etc.) que suporte a conclusão de que não têm valor probatório bastante.

Finalmente, na motivação da homologação da lista, nos termos da publicação no Diário da República, dá-se nota que o recorrente não foi acreditado por não ter feito prova suficiente do exercício profissional “de acordo com os critérios definidos pelo Conselho Ético e Profissional de Odontologia constantes das actas VII, XIII e XIX”.

Tudo visto, a nossa convicção é que a decisão da autoridade recorrida, no sentido que o recorrente não fez prova do pressuposto de facto resultou apenas da aplicação da regra predeterminada, num exercício mecânico e acrítico de mera comparação da prova produzida com a grelha dos documentos admissíveis, sem descer às especificidades do caso concreto e sem apreciação e valoração dos elementos de prova por aquele apresentados”.

No presente caso, sendo muito mais ténue qualquer referência individualizada a elementos de prova apresentados pelo requerente, e não se produzindo, sequer, qualquer referência singular ao documento apresentado pelo mesmo em sede de audiência prévia, pode concluir-se, com segurança, como no aresto citado, que a “decisão da autoridade recorrida, no sentido que o recorrente não fez prova do pressuposto de facto resultou apenas da aplicação da regra predeterminada, num exercício mecânico e acrítico de mera comparação da prova produzida com a grelha dos documentos admissíveis, sem descer às especificidades do caso concreto e sem apreciação e valoração dos elementos de prova por aquele apresentados”.

Por isso, também se julga que o acto impugnado é ilegal, independentemente do sentido com que se interprete a regra geral autovinculativa que aplicou. “O que é decisivo é que não apreciou a prova, como devia, operando, assim, ou uma restrição não autorizada dos meios de prova admissíveis (cf, neste sentido acórdãos do STA de 2003.12.18 – recº nº 185/03 e de 2004.01.15 – recºs nºs 205/03 e 224/03) ou a preclusão da margem de discricionariedade administrativa na ponderação das circunstâncias do caso concreto (erro no exercício da competência)”.

Nestes termos, procede este vício, ficando prejudicado o conhecimento dos demais alegados e não apreciados.

3. Pelo exposto concede-se provimento ao recurso e anula-se o acto administrativo impugnado.

Sem custas.

Lisboa, 17 de Fevereiro de 2004.

Alberto Augusto Oliveira – Relator – Políbio Henriques – Rosendo José – (Com a declaração de que concordo com a conclusão pela via do mau uso do poder de livre apreciação da prova por uma pré-vinculação (grelha) que sem avaliação concreta de prova oferecida permitiu o indeferimento. Mas, na interpretação do n.º 1 do art.º 87º, do CPA entendo existir no CPA – artºs. 88º n.º 1, 89º n.º 1 e 91º - base legal para a entidade que dirige a instrução introduzir as restrições que sejam razoáveis segundo a natureza de cada caso, ou melhor, em cada tipo de situação.

Referências Legais

Legislação Nacional

L 4/99 DE 1999/01/27 ART2 ART5.
CONST97 ART18 ART47 ART64 ART199 ART202 ART267.
CPA91 ART1 ART2 ART8 ART56 ART57 ART88 ART89.

Jurisprudência Nacional

AC TC 556/2003 IN DR IIS DE 2004/01/07.; AC STAPLENO PROC32758 DE 1997/01/15.; AC STA PROC208/03 DE 2004/02/03.; AC STA PROC185/03 DE 2003/12/18.; AC STA PROC205/03 DE 2004/01/15.; AC STA PROC224/03 DE 2004/01/15.

Doutrina

GOMES CANOTILHO DIREITO CONSTITUCIONAL E TEORIA DA CONSTITUIÇÃO PAG262.
VITAL MOREIRA ADMINISTRAÇÃO AUTÓNOMA E ASSOCIAÇÕES PÚBLICAS PAG126.
JOSÉ LUCAS CARDOSO AUTORIDADES ADMINISTRATIVAS INDEPENDENTES E CONSTITUIÇÃO PAG219.
ESTEVES DE OLIVEIRA E OUTROS CÓDIGO DE PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO COMENTADO 2ED PAG33.
JOÃO CARLOS SIMÕES GONÇALVES LOUREIRO O PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO PAG65.
DAVID DUARTE PROCEDIMENTALIZAÇÃO PARTICIPAÇÃO E FUNDAMENTAÇÃO PAG151.
DAVID DUARTE CJA N6 PAG9.
ANTUNES VARELA MANUAL DE PROCESSO CIVIL 2ED PAG468.
PAULO OTERO LEGALIDADE E ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA PAG850-853.

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