ACORDAM NA SECÇÃO DE CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DO STA:
1. A Associação ... (doravante A…) e AA (doravante AA, intentaram processo cautelar contra o Conselho de Ministros (doravante CM) e em que é contra-interessada a Fundação Centro Cultural de Belém (doravante FCCB), pedindo a suspensão de eficácia do Decreto-Lei n.° 90-D/2022 que determinara a extinção da Fundação ...-… (doravante F…).
Para tanto, alegaram, em síntese, o seguinte:
Em 3/4/2006, celebraram, com o Estado Português, um protocolo, visando que a colecção de arte moderna e contemporânea, denominada de “...” fosse exposta ao público no CCB.
Por força da cláusula 1.a desse protocolo, o Estado obrigou-se a constituir, mediante decreto-lei, a F… como instituição de direito privado e de utilidade pública e, de acordo com a cláusula 2.a, a A… daria, em comodato por 10 anos, a ... a esta fundação, logo que estivesse pronto para abrir, no módulo 3 do CCB, o Museu
Esse módulo 3 seria cedido em usufruto pela FCCB à F…, enquanto se mantivessem os pressupostos que haviam conduzido à celebração do protocolo.
Em 9/8/2006, foi publicado o DL n.° 164/2006 que procedeu à criação da F… e à publicação dos respectivos estatutos, vindo o referido museu a ser inaugurado em 25/6/2007.
Em 23/11/2016, foi assinado uma “Adenda ao Protocolo”, nos termos da qual o aludido comodato era renovado por 6 anos, contados desde 1/1/2017, e seria automaticamente renovado por iguais períodos se qualquer das partes não denunciasse o acordo com a antecedência mínima de 6 meses em relação à data do termo inicial ou de qualquer das suas renovações.
Em 6/6/2019, a Banco 1..., o Banco 2... e o Banco 3... intentaram, contra AA, a ..., a “A... SGPS, SA” e a “B..., SA”, acção executiva para pagamento, entre capital e juros, da quantia de quase mil milhões de euros que ainda se encontra pendente.
Esses bancos também intentaram, contra a A…, uma acção declarativa, onde pedem o pagamento de uma indemnização pela desvalorização de garantias prestadas, no âmbito da qual obtiveram, por decisão de 25/6/2019, do Tribunal Cível da Comarca de Lisboa, o arresto de todas as obras de arte integrantes da ..., aí se determinando que o arresto não prejudicava a exposição das obras e que seria realizado sem a remoção destas do CCB.
Em 26/5/2022, o Sr. Ministro da Cultura, em representação do Estado, dirigiu uma carta ao Presidente da A…, onde denunciava o “acordo de comodato” em termos que impediam a sua renovação em 1/1/2023.
O acto que procedeu à extinção da F… é ilegal por a denúncia do comodato não ter produzido quaisquer efeitos visto não ter sido efectuada pelas partes contraentes, e, de qualquer modo, a circunstância de as obras estarem arrestadas e à ordem de um fiel depositário que é o presidente da FCCB demonstra que elas podiam continuar em exposição e que a F… podia continuar a existir e a desempenhar os seus fins, referidos no art.° 3.°, do DL n.° 164/2006, que não estavam dependentes da vigência do comodato.
Tal acto também enferma do vício de desvio de poder, viola o disposto no n.° 2 do art.° 35.° da Lei Quadro das Fundações, por não se verificar nenhuma das situações aí previstas, conforme foi, aliás, reconhecido pelo parecer do Conselho Consultivo das Fundações e infringe ainda o preceituado no n.° 1 do art.° 60.° do mesmo diploma legal por não ter sido precedido da audiência prévia dos instituidores da F….
Verifica-se, pois, o requisito de procedência das providências cautelares do “fumus boni iuris”, por se mostrar provável a procedência da acção principal que irão intentar.
E também ocorre o requisito do “periculum in mora”, quer na vertente da verificação de uma situação de facto consumado - por, face à extinção da F…, esta não ter a possibilidade de retomar a sua existência jurídica como se nada tivesse acontecido - quer na vertente de verificação de prejuízos de difícil reparação para os requerentes, seus instituidores, dado que a diluição da ... num museu sem o nome …, convivendo com obras de outras proveniências e sem o mesmo valor artístico gera a desvalorização tanto da colecção como das obras individualmente consideradas.
A não concessão da requerida suspensão impedirá a F… de prosseguir as suas finalidades estatutárias, significando para ela uma “sentença de morte” e determina a desvalorização das obras da colecção, enquanto o seu deferimento não causa qualquer prejuízo ao interesse público.
Na sua oposição, a entidade requerida sustentou que os fundamentos alegados no requerimento inicial são manifestamente insusceptíveis de preencher qualquer um dos requisitos de procedência dos processos cautelares, constantes dos n°s. 1 e 2 do art.° 120.° do CPTA, concluindo, assim, pelo indeferimento da providência cautelar pedida.
Por sua vez, a contra-interessada, na sua oposição, invocou a excepção da incompetência dos tribunais administrativos em razão da matéria, com o fundamento que o acto suspendendo não era materialmente administrativo, mas legislativo e referiu que não estava demonstrado qualquer dos requisitos de procedência dos processos cautelares, pelo que deveria ser proferida decisão de absolvição da instância ou, se assim se não entender, de indeferimento do pedido.
Pronunciando-se sobre a suscitada excepção, os requerentes concluíram pela sua improcedência em virtude de o acto suspendendo ser substancialmente administrativo, não traduzindo qualquer opção política relativa à consciência ético-social vigente na comunidade e pediram a condenação, em multa e em indemnização a determinar a final, como litigante de má fé, da FCCB por esta distorcer conscientemente a verdade dos factos.
A contra-interessada respondeu a este pedido, concluindo pela sua improcedência por não se mostrarem verificados os pressupostos da existência de litigância de má fé.
Os requerentes juntaram aos autos um “parecer técnico”, sobre o qual a entidade demandada se pronunciou, requerendo o seu desentranhamento.
Por acórdão deste Tribunal foi indeferido o incidente de declaração de ineficácia dos actos de execução indevida.
Sem vistos, foi o processo submetido à conferência para julgamento.
2.1. Consideramos provados os seguintes factos:
a) Em 3/4/2006, as requerentes celebraram, com o Estado Português e a FCCB, o protocolo junto como doc. n.° ... anexo ao requerimento inicial, cujo teor aqui se dá por reproduzido e por via do qual se pretendia assegurar a fruição pública da ..., prevendo-se a constituição de uma fundação - a F… - e destinando-se um espaço no CCB para a sua exposição num museu que se designaria “Museu ...” (provado por acordo das partes e face ao teor do referido documento);
b) A A… é proprietária da ... que é uma colecção de … (por acordo das partes);
c) Em 23/11/2016, as mesmas partes celebraram uma adenda ao referido protocolo, nos termos constantes do doc. n.° ... junto com o requerimento inicial, cujo teor aqui se dá por reproduzido (acordo das partes e teor do documento identificado);
d) Em 25/6/2007, foi inaugurado o “Museu ...”, localizado no CCB e onde ficou exposta a ... (acordo das partes);
e) Em 26/5/2022, o Sr. Ministro da Cultura enviou, ao Presidente da A…, e este recebeu, uma carta com o teor constante do doc. n.° ... junto com o requerimento inicial, que se dá aqui por reproduzido, onde afirmava denunciar o acordo de comodato relativo às obras da ... em termos que impediam a sua renovação em 1/1/2023 (acordo das partes e documento referido);
f) Em 6/6/2019, a “Banco 1... , SA”, o “Banco 2..., SA” e o “Banco 3..., SA” intentaram, no Tribunal Judicial da Comarca de Lisboa, contra a F..., AA, “A..., SGPS, SA” e a “B..., SA” execução para pagamento de quantia certa, nos termos constantes do requerimento executivo que constitui o doc. n.° ... junto com o requerimento inicial, cujo teor aqui se dá por reproduzido;
g) Os mesmos bancos intentaram, contra a A…, procedimento cautelar de arresto que, quanto às obras que constituem a ..., veio a ser decretado por decisão de 26/7/2019, nos termos constantes do doc. n.° ... junto com o requerimento inicial, cujo teor aqui se dá por reproduzido e onde foi nomeado fiel depositário o Presidente do Conselho de Administração da FCCB (aludido documento e acordo das partes);
h) Os bancos requerentes do arresto apresentaram no tribunal o requerimento que constitui o doc. n.° ...1 junto com o requerimento inicial, ao qual responderam a FCCB, o Ministro da Cultura e a A…, nos termos constantes, respectivamente, dos docs. n°s. ...2, ...3 e ...4 juntos com o requerimento inicial (referidos documentos cujo teor aqui se dá por reproduzido).
2.2. Não se provaram quaisquer outros factos relevantes para a decisão que tenham sido alegados.
3.1. No requerimento inicial, os requerentes indicaram cinco testemunhas e requereram que fosse solicitada à entidade requerida a junção do processo administrativo relativo ao acto suspendendo.
Na sua oposição, a entidade requerida, embora refira que se lhe afigura ser desnecessária a produção de prova testemunhal, indicou cautelarmente uma testemunha.
Não sendo aplicável ao presente processo cautelar o disposto no art.° 84.°, do CPTA - que se restringe às acções administrativas nada obstaria, no entanto, à junção do processo administrativo se tal se mostrasse necessário.
Porém, a grande parte, se não mesmo a totalidade, dos documentos que constituirão esse processo já foram pelas partes juntos aos autos sem que tenham sido objecto de impugnação, não se vendo que outros possam existir com relevância para a decisão cautelar.
Assim, entendemos que não se justifica a requerida junção.
Quanto à produção de prova testemunhal, cremos que também não se mostra necessária, dado que os factos que foram considerados assentes permitem uma decisão conscienciosa do pedido cautelar, não existindo matéria de facto relevante susceptível de ser provada por testemunhas, motivo por que se considera que a sua realização seria inútil.
3.2. Os requerentes vieram juntar aos autos um parecer técnico da autoria do Professor Doutor Bernardo Pinto de Almeida, Historiador de Arte e Professor Catedrático da Faculdade de Belas Artes da Universidade do Porto, que tem por objecto o valor, artístico e monetário, da ..., alegando pretenderem com ele demonstrar, além da imprescindibilidade da exposição pública dessa colecção, o desvalor que para esta resultará da mistura com outras obras onde não sejam seguidos os mesmos critérios e da exposição num denominado “Museu …” como pretende o Governo.
Notificados deste parecer, tanto o CM como a FCCB pronunciaram-se pela sua irrelevância para a decisão cautelar e, em consequência, pelo seu desentranhamento, invocando que, sendo proibidas por lei as perícias, também devem ser assim considerados outros meios de prova semelhantes como os “pareceres técnicos”.
Decidindo.
O art.° 426.°, do CPC, permite que, nos tribunais de 1.a instância, sejam juntos aos autos pareceres de advogados, professores ou técnicos em qualquer estado do processo.
Este meio de prova não se confunde com a prova pericial, a que aludem os art°s. 467.° e seguintes do CPC, não sendo, por isso, atingido pela proibição estabelecida pela parte final do n.° 3 do art.° 118.° do CPTA, a qual, aliás encontra a sua razão de ser na celeridade que o legislador pretendeu incutir aos processos cautelares que não tem justificação quando está em causa a mera junção de um parecer.
Assim, sendo legalmente admissível a junção do parecer em questão e podendo ele assumir relevância para a decisão, designadamente, no que concerne à análise do requisito do “perículum in mora” e para a formulação do juízo de proporcionalidade a que alude o n.° 2 do art.° 120.° do CPTA, entendemos ser de admitir a sua junção aos autos.
3.3. A excepção da incompetência em razão da matéria do tribunal foi arguida pela contra-interessada com o fundamento que, como resulta do seu teor, o DL n.° 90-D/2022 foi decretado ao abrigo do art.° 198.°, n.° 1, al. a), da CRP, portanto, no uso da competência legislativa do Governo, pelo que se devia entender que o acto suspendendo é materialmente legislativo, estando, por isso, a sua apreciação excluída da jurisdição administrativa por força do disposto no art.° 4.°, n.° 3, al. a), do TAF.
Mas não tem razão.
Vejamos porquê.
Como decorre dos art°s. 268.°, n.° 4, da CRP e 52.°, n.° 1, do CPTA, são susceptíveis de impugnação junto dos tribunais administrativos - e, consequentemente, de pedido de suspensão de eficácia - quaisquer actos materialmente administrativos, ainda que contidos em diplomas formalmente legislativos (leis ou decretos-lei).
Para efeitos de garantia contenciosa, o legislador consagrou, assim, um critério substancial e não formal ou orgânico, motivo por que um acto não deixa de ser administrativo pelo facto de constar de um diploma legislativo.
Portanto, o que é decisivo para conhecer da suscitada excepção é se a determinação de extinção da F…, constante do art.° 2.°, do DL n.° 90-D/2022, é materialmente administrativa por proceder do exercício da função administrativa.
Ora, se um acto é materialmente legislativo quando exprime a vontade política primária e inovadora do Governo que corresponde ao exercício da função legislativa e é materialmente administrativo quando apenas envolve a realização de opções circunscritas a aspectos secundários, menores ou instrumentais em relação a opções já efectuadas, cremos que o aludido acto de extinção terá de ser considerado um acto administrativo. Efectivamente, este acto não corresponde a uma opção sobre a definição e prossecução dos interesses essenciais da colectividade, sendo adoptado ao abrigo de uma lei anterior onde foram assumidas as opções políticas primárias que competiam ao legislador.
Nestes termos, porque o acto suspendendo é um acto administrativo praticado sob forma legislativa, improcede a suscitada excepção.
3.4. O decretamento das providências cautelares está dependente da verificação cumulativa dos requisitos do “periculum in mora” e do “fumus boni iuris”, a que se referem, respectivamente, a 1.a e 2.a parte do n.° 1 do art.° 120.° do CPTA, bem como de um juízo de ponderação de interesses efectuado nos termos do n.° 2 do mesmo art.° 120.° que permita concluir que os danos resultantes da concessão da providência requerida não se mostram superiores àqueles que podem resultar da sua recusa.
Quanto ao “periculum in mora”, deve-se considerar preenchido quando os factos concretos alegados pelo requerente da providência permitam perspectivar a criação de uma situação de impossibilidade de restauração natural da sua esfera jurídica no caso do processo principal vir a ser julgado procedente, seja porque a demora da decisão deste processo a tornou totalmente inútil devido à constituição de uma situação de facto consumado, seja porque conduziu à produção de prejuízos dificilmente reparáveis.
Na interpretação da expressão “situação de facto consumado”, a jurisprudência deste STA tem perfilhado a posição que se adoptou no Ac. de 31/10/2007, onde se escreveu;
“Numa acepção lata, todo o facto acontecido consuma-se «qua tale», dada a irreversibilidade do tempo; mas não é obviamente esse o sentido da expressão da lei. Na economia do preceito, o «facto» será havido como «consumado» por referência ao fim a que se inclina a lide principal, de que o meio cautelar depende; e isto significa que só ocorre uma «situação de facto consumado» quando, a não se deferir a providência, o estado de coisas que a acção quer influenciar ganhará entretanto a irreversível estabilidade inerente ao que já está terminado ou acabado - ficando tal acção inutilizada «ex ante»” (cf, no mesmo sentido, entre muitos, os Acs. de 2/12/2009 - Proc. n.° 0438/09, de 25/9/2014 - Proc. n.° 0798/14, de 22/4/2015 - Proc. n.° 0246/15, de 14/6/2018 - Proc. n.° 0435/18 e de 24/11/2022 - Proc. n.° 0115/22.4BALSB).
Assim, para que se verifique o “periculum in mora”, na vertente do facto consumado, é necessário que os factos concretos alegados pelo requerente permitam concluir que se a providência cautelar pedida não for concedida a decisão da acção principal tornar-se-á completamente inútil por entretanto se ter consolidado uma situação definitiva em termos absolutos por já não ser reversível.
Por sua vez, na vertente da verificação dos prejuízos de difícil reparação, esse requisito considera-se preenchido quando, de acordo com um juízo de prognose, formulado com base nos factos concretos alegados, se entenda que há razões fundadas para recear que, no caso da providência ser recusada, irão surgir, na esfera jurídica do requerente, danos dificilmente reparáveis por a reintegração da legalidade decorrente da procedência do processo principal não ser capaz de os reparar na sua integralidade.
Tem sido também jurisprudência corrente que terá de haver um nexo de causalidade adequada entre a execução do acto e os prejuízos a sofrer pelo requerente, os quais terão de resultar directa, imediata e necessariamente dessa execução, sendo de desconsiderar os meramente conjecturais, aleatórios ou indirectos (cf. Ac. do STJ de 10/8/2018 - Proc. n.° 054/18.3YFLSB e Acs. do STA de 26/2/98 - Proc. n.° 43423-A) e que não basta a alegação conclusiva que eles existirão, sendo necessária a invocação de factos que, dentro de um juízo de normalidade, os indiciem.
No caso em apreço, para averiguação do preenchimento do requisito em análise importa tomar em consideração o seguinte;
- Objecto do pedido de suspensão de eficácia é o art.° 2.°, do DL n.° 90-D/2022, de 30/12, que determinou a extinção da F…;
- A A…, proprietária da ..., deu-a, em comodato, à F… quando abriu o Museu ...;
- Esse Museu foi instalado em espaço do módulo 3 do CCB que foi cedido, em usufruto, à F… pela FCCB enquanto se mantivessem os pressupostos que haviam conduzido ao protocolo celebrado entre as requerentes, o Estado Português e a FCCB com o fim de permitir que a ... fosse exposta ao público no CCB;
- As partes desse protocolo celebraram uma adenda ao mesmo, onde se estabeleceu que o aludido comodato era renovado pelo prazo de 6 anos, contados desde 1/1/2017, sendo automaticamente renovado por iguais períodos, salvo se qualquer das partes o denunciasse com a antecedência de 6 meses em relação à data do termo inicial ou de qualquer das suas renovações;
- Em 26/5/2022, o Estado denunciou “o acordo de comodato” em termos que impediam a sua renovação em 1/1/2023;
- Por decisão judicial de 25/6/2019, foi decretado o arresto de todas as obras de arte integrantes da ..., sem prejuízo da continuação da sua exibição pública e sem que tal implicasse a remoção das mesmas do CCB, tendo sido nomeado fiel depositário o Presidente do Conselho de Administração da FCCB;
- Estabeleceu-se nos estatutos da F… que, com a sua extinção, cessaria o usufruto de que esta era beneficiária.
Resulta desta matéria que, à data da produção de efeitos da denúncia do “acordo de comodato” e da extinção da F…, a ... já se encontrava apreendida judicialmente — embora se mantivesse em exibição pública no espaço do módulo 3 do CCB — estando à guarda e sob administração do Presidente do Conselho de Administração da FCCB (art.° 760.°, n.° 1, do CPC) que era um mero detentor ou possuidor precário da mesma [art.° 1253.°, al. c), do C. Civil]. Porque a eventual concessão da suspensão do acto de extinção não afecta a eficácia da aludida denúncia, o deferimento da requerida providência cautelar é insusceptível de produzir efeitos sobre a situação jurídica da ... que era propriedade da A… que, no entanto, não podia dispor dela, estava à guarda e era administrada pelo referido depositário e não podia ser utilizada pela F… que, com a denúncia do comodato, deixara de ter qualquer título para a sua utilização, embora continuasse usufrutuária do espaço onde ela se encontrava. Assim, com o deferimento da suspensão de eficácia, os requerentes apenas podem conseguir que a F… mantenha a sua existência jurídica e a titularidade do referido usufruto.
Analisados os efeitos do acto suspendendo, cumpre averiguar se, face ao alegado pelos requerentes, se pode concluir pelo preenchimento do requisito do “periculum in mora”.
Cremos que a resposta terá de ser negativa quando se analisa esse requisito na vertente do facto consumado nos termos em que este ficou definido. Efectivamente, a não concessão da suspensão de eficácia não torna totalmente inútil a eventual procedência da acção de impugnação do acto de extinção da F…, por esta situação, podendo ser revertida, não se dever considerar irreversível em termos absolutos, sendo irrelevante para tal qualificação a circunstância da anulação do acto com efeitos retroactivos poder não reparar integralmente os prejuízos sofridos, uma vez que se trata já de questão que se colocará na outra vertente em que se desdobra o requisito em apreço (cf. citado Ac. deste STA de 22/4/2015).
Quanto aos prejuízos irreparáveis ou de difícil reparação, para além daqueles que os próprios requerentes reconhecem que só indirectamente os atingem por afectarem directamente a F… (cf. art°s. 164.° a 181.°, do requerimento inicial) - e que, por isso, como referimos, se devem considerar irrelevantes —, apenas são alegados, como sendo “potenciados” pelo acto de extinção, a desvalorização da ... resultante das condições da sua exibição num museu sem o nome “BB” e convivendo com obras de outra proveniência e sem o mesmo valor artístico.
O juízo que há que efectuar é se, perante os factos concretos alegados pelos requerentes, é de concluir pela existência de um risco efectivo de verificação da situação descrita como causadora de prejuízos de difícil reparação.
Ora, para além de essa concretização não constar do requerimento inicial - que se limita a uma alegação genérica e conclusiva e à afirmação que os prejuízos são apenas “potenciados” pelo acto suspendendo cremos que o risco existente não ficava afastado com o deferimento da providência cautelar, sempre ocorrendo independentemente desta ser ou não concedida. Efectivamente, como vimos, o indeferimento da suspensão de eficácia apenas implicará que a F… deixe de ser usufrutuária do espaço onde foi instalado o museu, pois, seja ou não concedida essa providência, sempre esta carecerá de título que lhe permita a utilização da colecção, sempre permanecendo a A… proprietária da mesma, embora sem dela poder dispor por ter sido apreendida judicialmente e se encontrar à guarda e sob administração de um fiel depositário. Assim, quer porque, em face da alegação constante do requerimento inicial, não se podia concluir pela existência de um receio fundado da verificação do prejuízo invocado, quer porque esse prejuízo não constitui uma consequência adequada do indeferimento da suspensão de eficácia, é de julgar não demonstrada a verificação do “periculum in mora na vertente agora analisada.
Nestes termos, e atento que os requisitos de procedência das providências cautelares são de verificação cumulativa, terá de ser indeferida a requerida suspensão de eficácia.
3.5. As requerentes pediram que a FCCB fosse condenada, em multa e em indemnização, como litigante de má fé, alegando que ela, quer na sua oposição, quer na pronúncia sobre o incidente de declaração de ineficácia dos actos de execução indevida, distorcera conscientemente a verdade dos factos.
A FCCB pronunciou-se sobre esse pedido, concluindo pelo seu indeferimento, por não ter havido qualquer deturpação da verdade dos factos, mas apenas uma diversa interpretação destes e do direito aplicável.
Decidindo.
O pedido dos requerentes parece ter sido formulado ao abrigo da al. b) do n.º 2 do art.º 542.° do CPC, de acordo com a qual é litigante de má fé quem, com dolo ou negligência grave, tiver alterado a verdade dos factos ou omitido factos relevantes para a decisão.
Porém, analisados o extenso requerimento dos requerentes e os articulados em causa apresentados pela requerida, nada permite concluir que esta tenha alterado a verdade dos factos, tendo-se limitado sim a interpretá-los e a extrair dessa interpretação conclusões jurídicas.
Ora, face à incerteza da lei e à dificuldade de interpretação dos factos que estão em causa, não pode, como é óbvio, ser coartada às partes a faculdade de apresentarem as suas teses.
Assim, porque não se mostra que a FCCB, dolosamente ou com negligência grave, tenha alterado a verdade dos factos, não existe fundamento para a sua condenação.
4. Pelo exposto, acordam em indeferir a requerida suspensão de eficácia.
Custas pelos requerentes.
Lisboa, 30 de março de 2023. - José Francisco Fonseca da Paz (relator) – Carlos Luís Medeiros de Carvalho - Suzana Maria Calvo Loureiro Tavares da Silva.