01696/04.0BEPRT - Tribunal Central Administrativo Norte

I. O Despacho 867/03/MEF, ao estabelecer as condições e parâmetros que devem integrar o conteúdo da inexistência de prejuízo para o serviço a que se refere o Decreto-Lei n.º 116/85 de 19 de Abril (que nos termos do n.º 1 do art. 3.º deferiu ao departamento da Administração respectivo, com a concordância do Ministro competente, a competência para emitir informação sobre a inexistência de prejuízo para o serviço por parte do candidato à aposentação), e visando toda a Administração Pública, integra um conjunto de normas jurídicas de carácter geral e execução permanente, emitidas no desempenho do poder administrativo, revestindo natureza regulamentar.

II. Só que, como regulamento, não só o mesmo se não pautou no respeito pelos princípios da primaridade ou precedência, da preferência ou preeminência da lei (cfr. art. 112.º, nºs 6 e 8, da CRP), segundo os quais, respectivamente, devem ser indicadas expressamente a lei que visava regulamentar ou que defina a competência subjectiva e objectiva para a sua emissão, e apenas podem conter normas secundum legem, como também deveria ter sido publicado como o determina o art. 119.º, alínea h) da CRP.

III. Formulada pretensão junto da Administração ao abrigo de determinado quadro legal é de entender que o regime aplicável será o existente na data em que o pedido é apresentado, devendo ser à sua luz, dos seus requisitos, que a pretensão terá de ser analisada, deferindo-a ou indeferindo-a.

IV. A assim não ser considerado poder-se-á estar perante uma violação dos princípios sagrados da confiança e da segurança jurídica, os quais são pilares basilares dum Estado que se reclama de Direito e respeitador do indivíduo.

V. Um regime transitório como o consagrado na Lei n.º 01/04 que se abstrai por completo da data em que é formulado o requerimento contendo pedido de aposentação antecipada ao abrigo do DL n.º 116/85, que se limita a atender apenas à data em que o processo deu entrada ou tinha de ter dado entrada na CGA, penalizando e prejudicando os administrados cujos processos apenas deram entrada na CGA após a entrada em vigor e por motivos a que os mesmos são absolutamente alheios não pode ter-se como respeitador dos princípios em referência.

VI. Não é minimamente aceitável à luz dos mesmos princípios que um diploma com este alcance e com os efeitos negativos ao mesmo conexos na esfera jurídica dos interessados venha a ser publicado apenas no dia 15/01/2004 reportando retroactivamente seus efeitos a 01/01/2004 e fazendo com que os processos de aposentação remetidos à CGA, ao abrigo dum determinado regime legal vigente por devido, regular e legitimamente publicado e publicitado (DL n.º 116/85) no qual se confiava e se depositavam expectativas, ficassem destituídos de fundamento legal.

VII. Pese embora o interessado não dispusesse, nem à data de apresentação do requerimento inicial (25/07/2003) nem à data da publicação da Lei n.º 1/04, de um direito subjectivo à aposentação consolidado na sua esfera jurídica, o mesmo era, todavia, detentor de uma expectativa legítima, juridicamente criada, de que o seu pedido de aposentação iria ser apreciado e decidido à luz do regime legal vertido no DL n.º 116/85.

VIII. Deve assim considerar-se legalmente inaceitável a conduta da Caixa Geral de Aposentações traduzida na devolução do processo de aposentação do interessado com vista a que fosse “informado” de acordo com aquele Despacho 867/03/MEF.

IX. A CGA não pode devolver o processo de aposentação antecipada fundando-a na aplicação da Lei n.º 01/2004 ao caso sob pena fazer ou uma errada aplicação da lei decorrente duma incorrecta interpretação dos seus arts. 01.º e 02.º, ou, então, estribar-se em quadro legal que, em concreto, padece de inconstitucionalidade material porquanto as normas vertidas nos arts. 01.º, n.º 6 e 02.º daquele diploma quando entendidas no sentido de que não é aplicável o regime do DL n.º 116/85 aos processos que se iniciaram antes de 31/12/2003 pelo simples facto de não terem dado entrada na CGA até à data da entrada em vigor daquela Lei violam o disposto nos arts. 02.º e 266.º da CRP - princípios da protecção da confiança e da segurança jurídica inerentes ao princípio do Estado de Direito.*

* Sumário elaborado pelo Relator

Acordam em conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:

1. RELATÓRIO

M…, com sinais nos autos, inconformado veio interpor recurso jurisdicional da decisão do TAF do Porto, datada de 18/10/2005, que julgou improcedente a acção administrativa especial que o mesmo havia deduzido contra a “CAIXA GERAL DE APOSENTAÇÕES” e na qual havia peticionado a condenação desta na anulação do despacho que determinou a devolução do processo, na prática do acto devido, ou seja, na “… aplicação à aposentação do A. o regime do DL n.º 116/85 e das normas do Estatuto de Aposentação, designadamente as normas referentes ao cálculo da respectiva pensão de aposentação, considerando o vencimento que o A. estiver a auferir na data em que a R. cumprir a determinação …” e no “… pagamento ao A. da diferença mensal que, a todo o momento, se verificar, entre o valor da pensão de aposentação que o A. vier a receber e o daquela que receberia se não tivesse sido praticado o acto que se impugna, desde a data em que a pensão for atribuída e enquanto o A. a ela tiver direito …”, porquanto em relação ao pedido indemnizatório havia sido a R. já absolvida por decisão transitada em julgado (cfr. fls. 51 a 53 dos autos).

Formula, nas respectivas alegações (cfr. fls. 92 e segs.), conclusões nos termos seguintes:

“(…)

1. O Recorrente atempadamente solicitou a sua Aposentação antecipada, terminando aí a sua participação activa no processo.

2. A DREN, por subdelegação de poderes, anuiu a ausência de prejuízo para o serviço, deferindo a pretensão do Recorrente ao abrigo do Dec. Lei n.º 116/85, enviando o pedido para a Recorrida.

3. A Recorrida, exorbitando os seus poderes, em vez de se limitar às operações matemáticas que lhe estavam acometidas, decidiu sindicar a actuação ministerial,

4. Para tanto apoiando-se no Despacho 867/MEF/2003, ilegal por alterar um Decreto-lei, nem para tanto ter possibilidade, e por violar a Constituição, mormente os artigos 112.º e 198.º;

5. A Douta Decisão em crise as sancionar tal actuação aplica mal a lei, violando-a nos princípios legais mencionados,

6. Tal decisão deve ser revogada por outra que determine a obrigação da Recorrida em apreciar e conceder a Aposentação ao Recorrente. (…).”

Conclui no sentido do provimento do recurso jurisdicional e revogação do acórdão recorrido com as legais consequências.

A aqui recorrida apresentou contra-alegações (cfr. fls. 107 e segs.) nas quais, em suma, pugna pela manutenção do julgado, formulando as seguintes conclusões:

“(…)

1) O Excelentíssimo Juiz a quo interpretou e aplicou correctamente o disposto nos artigos 1.º, n.º 1, e 3.º, n.ºs 2 e 3, do Decreto-Lei n.º 116/85, de 19 de Abril, já que o Autor não provou junto da Caixa Geral de Aposentações reunir os requisitos exigidos por esse diploma, não tendo, designadamente, apresentado qualquer declaração de inexistência de prejuízo para o serviço. (…).”

O Ministério Público junto deste Tribunal emitiu parecer no sentido do provimento do recurso jurisdicional (cfr. fls. 122 e 124), parecer esse que uma vez notificado não mereceu qualquer resposta ou oposição [cfr. fls. 125 e segs.]. Foram os autos instruídos ainda com a documentação inserta a fls. 135 e 143 a 159 dos autos na sequência do ordenado nos despachos de fls. 130 e 139.

Colhidos os vistos legais junto dos Exmos. Juízes-Adjuntos foram os autos submetidos à Conferência para julgamento.

2. DELIMITAÇÃO DO OBJECTO DO RECURSO - QUESTÕES A APRECIAR

Cumpre apreciar e decidir as questões colocadas pelo recorrente, sendo certo que, pese embora por um lado, o objecto do recurso se acha delimitado pelas conclusões das respectivas alegações, nos termos dos arts. 660.º, n.º 2, 664.º, 684.º, n.ºs 3 e 4 e 690.º, n.º 1 todos do Código de Processo Civil (CPC) “ex vi” arts. 01.º e 140.º do CPTA, temos, todavia, que, por outro lado, nos termos do art. 149.º do CPTA o tribunal de recurso em sede de recurso de apelação não se limita a cassar a sentença recorrida, porquanto ainda que declare nula a sentença decide “sempre o objecto da causa, conhecendo de facto e de direito”, pelo que os recursos jurisdicionais são “recursos de ‘reexame’ e não meros recursos de ‘revisão’” (cfr. Prof. J. C. Vieira de Andrade in: “A Justiça Administrativa (Lições)”, 8ª edição, págs. 459 e segs.; Prof. M. Aroso de Almeida e Juiz Cons. C. A. Fernandes Cadilha in: “Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos”, pág. 737, nota 1; Dr.ª Catarina Sarmento e Castro em “Organização e competência dos tribunais administrativos” - “Reforma da Justiça Administrativa” – in: “Boletim da Faculdade de Direito Universidade de Coimbra - Stvdia ivridica 86”, págs. 69/71).

As questões suscitadas resumem-se, em suma, em determinar se na situação vertente a decisão judicial recorrida ao julgar improcedente a acção administrativa especial fez errado julgamento do disposto nos arts. 01.º e 03.º do DL n.º 116/85, de 19/04, 112.º e 198.º da CRP [cfr. alegações e conclusões supra reproduzidas].

3. FUNDAMENTOS

3.1. DE FACTO

Da decisão recorrida resultaram provados os seguintes factos:

I) O autor é Professor do Quadro de Nomeação Definitiva da Escola E.B. 2,3 do Castelo da Maia;

II) Através do ofício ref.ª 1262, de 11/07/2003, o Presidente do Conselho Executivo da Escola E.B. 2,3 do Castelo da Maia remeteu à CGA um pedido de contagem de tempo para aposentação, a que juntou fotocópia do registo biográfico e ofício datado de 05/07/2002, no qual se propôs fazer descontos em falta, ao qual refere não obteve resposta;

III) Através do ofício ref.ª 1406, de 25/07/2003, o Presidente do Conselho Executivo da Escola E.B. 2,3 do Castelo da Maia remeteu à CGA o requerimento de aposentação do ora autor acompanhado do respectivo registo biográfico;

IV) Do requerimento/nota biográfica consta que o autor é subscritor da CGA desde 17/10/1968, com o n.º 389270 e que o pedido de aposentação foi feito ao abrigo do DL n.º 116/85, de 19 de Abril;

V) Através de ofício ref.ª SAC332MP389270, datado de 10/09/2003, a CGA devolveu o processo de aposentação do autor à Escola E.B. 2,3 do Castelo da Maia a fim de o deferimento do pedido ser fundamentado nos termos do Despacho n.º 867/03/MEF, de 5 de Agosto de 2003;

VI) Em 10/11/2003, foi remetido novo ofício à Escola E.B. 2,3 do Castelo da Maia do seguinte teor: “Nos termos do n.º 6 do Despacho n.º 867/03/MEF, de 5 de Agosto de 2003, proferido por Sua Excelência a Ministra de Estado e das Finanças, a Caixa Geral de Aposentações deve devolver todos os pedidos de aposentação em que a declaração de inexistência de prejuízo para o serviço não venha fundamentada de harmonia com o n.º 1 do citado Despacho. Nesta conformidade, não pode esta Caixa deixar de cumprir aquela determinação, sob pena de ilegalidade, pelo que só aceitará os pedidos que se mostrem instruídos de acordo com o referido Despacho. Assim, novamente se devolve o pedido formulado, uma vez que não foi devidamente despachado pelo respectivo Director Regional. “

VII) Em 18/02/2004 a Direcção Regional de Educação do Norte (DREN), enviou à CGA um pedido de aposentação ao abrigo do n.º 1 do art. 01.º do DL n.º 116/85, de 19/4, relativo ao ora autor;

VIII) Em 12/03/2004, a CGA reportando-se ao pedido referido em VII), informou a DREN que “Verifica-se pelos, elementos carreados ao processo, que, não foi dado cumprimento ao terminado no Despacho n.º 867/03/MEF, de 2003/08/05, proferido pela Senhora Ministra de Estado e das Finanças, pelo que esta Caixa nada mais tem a acrescentar ao comunicado nos ofícios 2003/09/IO e de 2003/11/10. Assim, o pedido não pode ser deferido, pelo que se devolve novamente o respectivo processo de aposentação.”

IX) Em 27/05/2004 a CGA emitiu certidão que refere ter sido devolvido o pedido de aposentação formulado por não se encontrar fundamentado de acordo com o despacho da Ministra de Estado e das Finanças n.º 867 de 05/08/2003 e ainda que não houve por parte da CGA qualquer decisão definitiva sobre o referido pedido de aposentação;

X) A DREN elaborou uma informação em 07/01/2004, na qual refere:

“1. Em requerimento de 2003-07-25 o(a) PQND. – M… do Agrupamento de Escolas do Castelo da Maia solicita aposentação.

2. À data do requerimento o/a docente reunia condições para aposentação, nos termos do n.º 1 do Dec-Lei 116/85, de 19 de Abril,

3. A Escola/Agrupamento em questão declara que não vê inconveniente para o serviço na referida aposentação, após a verificação do estipulado no ponto 1 do Despacho 867/03/MEF.

4. O/A docente em questão encontra-se na situação de incapacidade para o exercício de funções docentes nos termos do n.º 23 da Portaria 296/99, de 28 de Abril, pelo que da sua aposentação não resulta inconveniente para o serviço.

5. Face ao exposto, pensamos ser de autorizar o solicitado”.

XI) Na referida informação encontra-se exarado o seguinte despacho de 16/02/2004 do Director de Serviços dos Recursos Humanos da DREN: “Concordo. O docente encontra-se na situação de incapacidade para funções docentes, nos termos do n.º 23 da Portaria n.º 296/99, de 28/04.”

Para apreciação do presente recurso jurisdicional e questões no âmbito do mesmo suscitadas tem-se ainda como assente o seguinte facto:

XII) Pelo despacho n.º 867/03/MEF, de 05/08/2003, que consta de documento n.º 1, junto a fls. 12 a 14 pelo A. com a petição inicial, e aqui se dá por reproduzido, a então Ministra de Estado e das Finanças determinou o seguinte:

«A Lei n.º 30 – B/2002, de 30 de Dezembro determinou no n.º 4 do artigo 9.º a revogação da possibilidade de aposentação antecipada dos funcionários prevista no DL n.º 116/85, de 19 de Abril a qual pressupunha uma avaliação das necessidades dos serviços.

A generalização indiscriminada do recurso à antecipação da aposentação, veio a traduzir-se numa situação de insustentável agravamento de custos da Caixa Geral de Depósitos, sem a correspondente e pretendida redução do mínimo de efectivos na Administração Pública. Pelo contrário, o automatismo e total ausência de fundamento de interesse público converteram em regra a aceitação dos pedidos muito antes da idade legalmente estabelecida, como é largamente demonstrado pelo número de aposentados em sectores carenciados como a saúde, a educação e a justiça.

Não só se procedia sistematicamente à substituição dos que viam aceite ‘sem prejuízo para o serviço’ a sua saída antecipada, como se permitiu o desperdício de capacidades técnicas, muitas vezes em áreas de grande especialização, com o respectivo investimento em formação.

Dirigentes, quadros técnicos, médicos, juízes e funcionários integrados em muitos outros cargos e carreiras em que a Administração Pública evidencia necessidades permanentes ou mesmo crescentes, puderam retirar-se, com pensão completa, em período de plena capacidade de trabalho e máxima qualificação e experiência profissional.

A total subversão do regime de aposentação antecipada com graves prejuízos para o interesse público determinou a revogação do DL 116/85.

Em sede de apreciação sucessiva da constitucionalidade da norma, veio o Tribunal Constitucional a declarar a inconstitucionalidade formal da norma revogatória por falta de audição prévia das organizações sindicais, de que resultou a repristinação do regime revogado.

Mantendo-se todos os pressupostos que determinaram a medida, há que garantir desde já que não haverá a pura e simples retoma das práticas anteriores, disciplinando com o rigor exigido pela Lei e pelo interesse público a apreciação das situações apresentadas ao abrigo do regime ainda em vigor.

Competindo à Caixa Geral de Aposentações verificar os requisitos legais para a determinação da aposentação e estando a possibilidade de antecipação condicionada à prévia verificação da inexistência de prejuízo para o serviço, determino:

1- A Caixa Geral de Aposentações só poderá proceder à apreciação dos pedidos apresentados ao abrigo do disposto no DL 116/85 desde que o deferimento venha fundamentado pelo serviço de origem com base nos seguintes elementos:

a) Declaração do dirigente máximo de não ter havido qualquer aumento de pessoal na área funcional do funcionário, nomeadamente descongelamento de vagas, contratação a termo certo, avenças ou tarefas, nos últimos dois anos.

b) Mapa comparativo do número de aposentações e de novas admissões, caso tenha havido, nos últimos dois anos.

c) Clara identificação dos motivos funcionais que permitam assegurar que, com base em critérios gestionários, o serviço pode garantir a actividade com menos pessoal, tendo em conta o plano de actividades e o balanço social.

d) Informação, relativamente aos funcionários em processo de aposentação, do número de anos de serviço no organismo e fundamento legal para a sua admissão.

e) Informação sobre as respectivas classificações de serviço nos últimos três anos, data da última promoção, curso de formação efectuados em serviço e respectivos custos.

f) Quaisquer outros elementos relevantes, de natureza funcional, que permitam confirmar a inexistência de prejuízo para o serviço.

2- A situações de comissão de serviço, destacamento ou requisição devem se consideradas, pela sua natureza, como determinadas pelo interesse do serviço onde as funções estão a ser prestadas, pelo que, enquanto se mantiverem, não poderá ser aceite a declaração de inexistência de prejuízo para o serviço de origem.

3- A atribuição, no âmbito do respectivo Ministério, de quotas de descongelamento ou o recrutamento externo, a qualquer título, bem como a existência de tarefas e avenças, na carreira ou área funcional do funcionário nos últimos dois anos constituirá factor bastante para se considerar não estar demonstrada a inexistência de prejuízo.

4- As verbas correspondentes aos vencimentos e outras remunerações fixas do pessoal aposentado ao abrigo do DL 116/85 serão congeladas no orçamento do serviço.

5- Salvo situações devidamente justificadas, o deferimento dos pedidos de aposentação antecipada determina o congelamento de todas as vagas nas mesmas carreiras com idêntico conteúdo funcional no âmbito do respectivo Ministério, pressupondo-se ter sido previamente esgotado o recurso à reafectação ou mobilidade interna.

6- Para efeitos do disposto nos números anteriores, a Caixa Geral de Aposentações comunicará mensalmente ao Ministério das Finanças todos os casos que lhe forem remetidos devidamente informados, devendo devolver os que revelem deficiente fundamentação».

3.2. DE DIREITO

Assente a factualidade apurada cumpre, agora, entrar na análise das questões suscitadas pelo recorrente para se concluir pela sua procedência ou improcedência.

O mesmo argumenta em defesa da sua tese que a decisão judicial recorrida incorreu em erro no julgamento de direito quando considerou improcedente a presente acção administrativa especial já que o fez com errada interpretação do disposto nos arts. 01.º e 03.º ambos do DL n.º 116/85, de 19/04, e 112.º da CRP.

Ora a decisão em crise fundou-se no entendimento que o A. deveria dar integral satisfação às exigências do aludido DL, nomeadamente quanto ao requisito da inexistência de prejuízo para o serviço, para que lhe fosse aplicável ou pudesse beneficiar daquele regime. Concluiu-se no acórdão recorrido que o A. não deu satisfação àquele ónus, não o demonstrando no processo, já que à data da dedução do requerimento de aposentação antecipada não instruiu o seu processo com declaração da Escola onde se encontrava no sentido da inexistência de tal prejuízo, sendo que a informação da DREN, datada de 07/01/2004, não preenche a omissão de instrução visto inclusive ter sido prestada quando o DL n.º 116/85 já havia sido revogado e não estando em vigor.

Analisemos, fazendo um prévio cotejo dos normativos a considerar para esse efeito.

Preceitua-se no art. 01.º do aludido DL, que:

“1- Os funcionários e agentes da administração central, regional e local, institutos públicos que revistam a natureza de serviços personalizados ou de fundos públicos e organismos de coordenação económica, seja qual for a carreira ou categoria em que se integrem, poderão aposentar-se, com direito à pensão completa, independentemente de apresentação a junta médica e desde que não haja prejuízo para o serviço, qualquer que seja a sua idade, quando reúnam 36 anos de serviço.

2- O disposto no número anterior é aplicável aos pedidos de aposentação que, enquadrando-se naquelas condições e tendo sido requeridos pelos interessados, se encontrem à data da entrada em vigor do presente decreto-lei pendentes de conclusão na Caixa Geral de Aposentações.”

Por sua vez prescreve-se no art. 03.º do mesmo diploma que:

“1- Os requerimentos solicitando a aposentação nos termos do n.º 1 do artigo 1.º devem dar entrada nos departamentos onde os funcionários e agentes prestam serviço, acompanhados dos necessários documentos comprovativos do tempo de serviço prestado.

2- No prazo de 30 dias a contar da data da entrada, os processos serão informados pelo respectivo departamento, designadamente quanto a inexistência de prejuízo para o serviço, e submetidos a despacho do membro do Governo competente, o qual, concordando, determinará o seu envio para a Caixa Geral de Aposentações.

3- No prazo de 30 dias a contar da data de entrada na Caixa Geral de Aposentações, os processos deverão ser submetidos a despacho, para efeitos de desligação para aposentação e fixação de pensão provisória. (…).”

Resulta do art. 112.º da CRP, sob a epígrafe “Actos normativos”, que:

“1- São actos legislativos as leis, os decretos-leis e os decretos legislativos regionais.

2- As leis e os decretos-leis têm igual valor, sem prejuízo da subordinação às correspondentes leis dos decretos-leis publicados no uso de autorização legislativa e dos que desenvolvam as bases gerais dos regimes jurídicos.

3- Têm valor reforçado, além das leis orgânicas, as leis que carecem de aprovação por maioria de dois terços, bem como aquelas que, por força da Constituição, sejam pressuposto normativo necessário de outras leis ou que por outras devam ser respeitadas.

4- Os decretos legislativos têm âmbito regional e versam sobre matérias enunciadas no estatuto político-administrativo da respectiva região autónoma que não estejam reservadas aos órgãos de soberania, sem prejuízo do disposto nas alíneas b) e c) do n.º 1 do artigo 227.º.

5- Nenhuma lei pode criar outras categorias de actos legislativos ou conferir a actos de outra natureza o poder de, com eficácia externa, interpretar, integrar, modificar, suspender ou revogar qualquer dos seus preceitos.

6- Os regulamentos do Governo revestem a forma de decreto regulamentar quando tal seja determinado pela lei que regulamentam, bem como no caso de regulamentos independentes.

7- Os regulamentos devem indicar expressamente as leis que visam regulamentar ou que definem a competência subjectiva e objectiva para a sua emissão.

8- A transposição de actos jurídicos da União Europeia para a ordem jurídica interna assume a forma de lei, decreto-lei ou, nos termos do disposto no n.º 4, decreto legislativo regional.”

A questão da legalidade ou não do despacho Sr.ª Ministra de Estado e das Finanças n.º 867/03/MEF (despacho esse no e para o qual se fundou o acto administrativo proferido pela CGA) já foi objecto de apreciação jurisprudencial por este Tribunal (cfr., entre outros, acórdãos de 03/11/2005 - Proc. n.º 01554/04.8BEPRT - inédito, de 10/11/2005 - Proc. n.º 00888/04.6BEVIS, de 07/12/2005 - Proc. n.º 00525/04.9BECBR, de 12/01/2006 - Proc. n.º 00126/04.1BEVIS, de 12/01/2006 - Proc. n.º 00356/04.6BEVIS, de 12/01/2006 - Proc. n.º 00412/04.0BEVIS, de 18/05/2006 - Proc. n.º 431/04.7BECBR, de 22/06/2006 - Proc. n.º 00356/04.6BEPNF, de 22/06/2006 - Proc. n.º 00361/04.2BEBRG, de 22/06/2006 - Proc. n.º 01905/04.5BEPRT, de 14/09/2006 - Proc. n.º 00524/04.0BECBR, de 23/11/2006 - Proc. n.º 01417/04.7BEPRT demais in: «www.dgsi.pt/jtcn»), bem como ainda pelo acórdão do STA de 03/11/2005 (Proc. n.º 0239/05 in: «www.dgsi.pt/jsta»), concluindo todos com sentido decisório coincidente, ou seja, de que aquele despacho é ilegal, no essencial, por corporizar um regulamento que inova relativamente ao disposto nos arts. 01.º e 03.º do DL n.º 116/85, de 19/04.

Pode ler-se na fundamentação do acórdão do STA, a cuja jurisprudência se adere e se sufraga, acompanhando-se, assim, também decidido nos citados acórdãos deste TCA Norte, o seguinte:

“(…)

É, pois, e antes do mais, a legalidade da não apreciação pela CGA do pedido de aposentação apresentado pelo A. por não ter sido fundamentada a inexistência de prejuízo para o serviço nos termos enunciados naquele Despacho n.º 867/03/MEF que está essencialmente em causa.

Vejamos qual é o quadro legal convocável.

A Lei n.º 30-B/2002, de 30 de Dezembro, determinara, através do n.º 4 do seu art. 9.º a revogação da possibilidade de aposentação antecipada por parte dos funcionários públicos prevista no DL n.º 116/85, de 19 de Abril.

No entanto em sede de apreciação sucessiva da constitucionalidade da norma, veio o Tribunal Constitucional a declarar a sua inconstitucionalidade por falta de audição prévia das organizações sindicais, do que resultou a repristinação do regime revogado.

A Lei n.º 1/2004 de 15 de Janeiro, alterando disposições respeitantes ao Estatuto da Aposentação (com incidência nomeadamente no cálculo da pensão), e tendo operado a revogação do Decreto-Lei n.º 116/85, de 19 de Abril, através do n.º 6 do seu art. 1.º ressalvou que o ali disposto “não se aplica aos subscritores da Caixa Geral de Aposentações cujos processos de aposentação sejam enviados a essa Caixa, pelos respectivos serviços ou entidades, até à data de entrada em vigor deste diploma, desde que os interessados reúnam, nessa data, as condições legalmente exigidas para a concessão da aposentação”.

Ora, justamente o Decreto-Lei n.º 116/85 de 19 de Abril, depois de ponderar no seu preâmbulo que “a Lei do Orçamento do Estado para 1985 consagrou como medida de descongestionamento da Administração Pública a possibilidade de aposentação voluntária dos funcionários e agentes que possuam 36 anos de serviço, independentemente da respectiva idade”, nomeadamente “por razões de rejuvenescimento” (…).

Isto é, a um subscritor da Caixa Geral de Aposentações cujo processo de aposentação haja sido enviado a essa Caixa, pelos respectivos serviços, até à data de entrada em vigor daquela Lei 1/2004, era conferida a possibilidade de aposentação voluntária, independentemente da respectiva idade, se possuísse 36 anos de serviço e desde que se não verificasse prejuízo para o serviço.

Porém, o legislador do citado Decreto-Lei n.º 116/85 não estabeleceu em que moldes aquela não verificação de prejuízo para o serviço deveria ser declarada pelo serviço respectivo, tendo apenas estatuído no seu artigo 3.º a tramitação dos requerimentos solicitando a aposentação nos termos daquele n.º 1 do artigo 1.º, referindo concretamente que, os processos seriam informados pelo respectivo departamento, designadamente quanto à inexistência de prejuízo para o serviço, e submetidos a despacho do membro do Governo competente, o qual, concordando, determinará o seu envio para a Caixa Geral de Aposentações.

Mas, assim sendo, a conformação da declaração de inexistência de prejuízo para o serviço foi deferida ao respectivo departamento da Administração, e apenas sujeita a concordância do membro do Governo competente. Não entendeu assim o legislador estabelecer quaisquer balizas que pré-determinassem o conteúdo daquela declaração, conferindo àquele departamento ampla margem de ponderação e apreciação em tal matéria, um poder discricionário em suma, como tal apenas sindicável nos seus aspectos vinculados, designadamente os relativos à competência, à forma, aos pressupostos de facto e à adequação ao fim prosseguido (…), e quanto aos "limites internos" do exercício desse poder, designadamente o respeito pelos princípios da igualdade, justiça e imparcialidade.

Ainda que porventura se considerasse haver no caso um problema de aplicação de conceitos indeterminados, apenas em situações de erro manifesto de apreciação ou de aplicação de critério manifestamente inadequado é que a respectiva conduta da Administração poderia ser sindicada.

Ora, o Despacho 867/03/MEF estabelece condições e parâmetros muito precisos que devem integrar o conteúdo da falada inexistência de prejuízo para o serviço. Isto é, onde o legislador mais não fez que deferir ao departamento da Administração respectivo a emissão de uma informação sobre a inexistência de prejuízo para o serviço dentro da aludida margem de livre actuação, aquele Despacho estatuiu que aquela informação deveria obedecer a parâmetros e condições que enunciou, definindo assim ele mesmo o conteúdo daquela informação. Em síntese, aquele Despacho inovou relativamente ao que era prescrito na lei, fazendo com que afinal o departamento da Administração respectivo deixasse de gozar em cada situação concreta da faculdade de informar sobre a inexistência de prejuízo para o serviço.

Só que tal conduta suscita relevantes questões que afectam a sua legalidade.

Na verdade, atentando no seu aludido conteúdo vê-se que o mesmo integra não um conjunto de meras instruções internas genéricas dirigidas aos serviços hierarquicamente dependentes do membro do Governo seu autor, mas antes, e tendo como destinatários todos os serviços da Administração Pública, lato sensu, uma efectiva regulação sobre um dos requisitos da atribuição do estatuto da aposentação [o que nos coloca perante normas jurídicas de carácter geral e execução permanente produtoras de efeitos externos], exercida no desempenho do poder administrativo, revestindo assim natureza regulamentar, apresentando-se assim materialmente como despacho normativo embora se lhe não confira formalmente uma tal designação (…).

Ou seja, estamos perante um corpo de prescrições que não se esgota no âmbito da organização administrativa, na medida em que, da sua aplicação através de actos administrativos acabam por se operar efeitos em situações individuais e concretas exteriores à Administração, repercutindo-se concretamente na esfera jurídica dos interessados na aposentação, assim modelando a atribuição do respectivo estatuto.

Mas, assim sendo, importará então desde logo observar não se ter o mesmo Despacho pautado no respeito pelo princípio da primaridade ou precedência da lei [como o determina o preceituado no art. 112.º, n.º 8, da CRP e n.º 6 do art. 9.º da Lei n.º 74/98 de 11 de Novembro, quando ali se refere que, os regulamentos devem indicar expressamente as leis que visam regulamentar ou que definem a competência subjectiva e objectiva para a sua emissão], no sentido de que são “ilegítimos não só os regulamentos carecidos de habilitação legal mas também os regulamentos que, embora com provável fundamento legal, não individualizam expressamente este fundamento” (in Constituição Portuguesa Anotada, de Gomes Canotilho e Vital Moreira, em anotação à norma em apreço, na redacção então vigente - art. 115.º), pois que uma tal indicação se não vislumbra no Despacho em causa.

Por outro lado, de harmonia com o princípio da preferência ou preeminência (cf. art. 112.º, n.º 6, da CRP), os regulamentos apenas podem conter normas secundum legem, não sendo admissível “uma área normativa preenchida apenas por via regulamentar sem qualquer lei prévia” (…), como afinal se fez através do Despacho em causa.

Por último, não consta ter sido o mesmo objecto de publicação como o determina o art. 119.º, alínea h) da CRP, o que, não afectando embora a validade do acto em causa gera no entanto a sua inoponibilidade ou não obrigatoriedade (…).

Aqui chegados pode e deve concluir-se que o Despacho em causa corporiza um regulamento que se não ateve ao respeito pela lei, nos enunciados termos, (…).

(…) Tendo em conta o exposto, e independentemente da indagação de outras questões (…), que não interessa dilucidar, afigura-se-nos que estamos em condições de concluir que o cumprimento do Despacho 867/03/MEF, a ser aplicado, levaria a que o departamento da Administração respectivo deixasse afinal de, através de um regulamento ilegal, gozar da faculdade outorgada por lei de poder informar sobre a inexistência de prejuízo para o serviço. (…)”.

Refira-se, ainda, que recentemente o Pleno do STA em seu acórdão de 11/10/2006 (Proc. n.º 0239/05 in: «www.dgsi.pt/jsta») veio a confirmar o julgamento feito no acórdão atrás reproduzido, podendo ler-se no seu texto o seguinte:

“(…) Neste particular contexto temos que, como bem se assinala no Acórdão recorrido, o aludido Despacho tem natureza regulamentar.

De facto, traduz-se na fixação das condições e parâmetros que devem integrar o conteúdo da já aludida declaração de inexistência de prejuízo para o serviço, e, isto, sendo certo que o DL 116/85, não definiu, de per si, tais condições e parâmetros, apenas tendo estatuído que o deferimento do pedido de aposentação estava condicionado, designadamente, por tal inexistência e que o processo de aposentação teria de ser informado pelo respectivo departamento quanto à dita inexistência (cfr., os seus artigos 1.º, n.º 1 e 3.º, n.º 2).

Refira-se, ainda, que o citado DL 116/85 não só não remeteu para a via regulamentar a definição dos especiais contornos em que a declaração de inexistência de prejuízo para o serviço se deveria processar como também nada estatuiu em sede de quaisquer balizas que, de alguma maneira, pudessem pré-determinar o conteúdo daquela declaração ou das situações que fossem tidas como integrando o conceito de inexistência de prejuízo para o serviço.

O que tudo leva a concluir que o Legislador entendeu por bem deixar ao membro do Governo competente, no caso dos autos, como já se viu anteriormente, ao Sr. Presidente do TC, a concreta integração do aludido conceito, na sequência de informação prévia do respectivo departamento.

Ora, sendo isto certo, daqui se segue que o Despacho n.º 867/03/MEF se assume como inovador, na exacta medida em que se traduz na efectiva regulação sobre um dos requisitos da atribuição do estatuto da aposentação, não se limitando à mera explicitação de algo preexistente.

O dito Despacho acaba, assim, por pretender projectar os seus efeitos para fora do âmbito meramente organizativo e inter-orgânico da Administração, servindo de suporte para a definição de situações jurídicas individuais, deste modo acabando por ter uma repercussão directa na esfera jurídica dos funcionários que pretendem ver deferido o seu pedido de aposentação, aliás, foi, precisamente, por força dos critérios definidos no dito Despacho que o pedido de aposentação do Autor foi devolvido ao TC sem que a CGA diligenciasse no sentido de cuidar da verificação dos demais requisitos (que não o atinente com inexistência de prejuízo para o serviço) que condicionam o deferimento de tal pedido, destarte se evidenciando o seu carácter normativo do aludido Despacho.

Por outro lado, tal Despacho assume-se como um regulamento externo, dado que, como decorre do já antes exposto, o seu âmbito de aplicação não se circunscreve ao seio da esfera jurídica do Ente de que dimana, antes visando produzir efeitos jurídicos em relação a outros sujeitos, quer Entes Púbicos quer Particulares, consubstanciando-se na definição, ex novo, dos elementos que deveriam estar preenchidos para que a CGA possa ter como verificado o requisito atinente com a inexistência de prejuízo para o serviço, criando critérios de apreciação e valoração da situação do funcionário que pretenda ser aposentado ao abrigo do DL 116/85.

Acontece que, apesar da sua apontada natureza, o Despacho em causa não foi objecto de publicação, não obstante se tratar de acto normativo com eficácia externa, o que determina, desde logo, a sua ineficácia jurídica (cfr., a alínea h), do n.º 1, e o n.º 2, do artigo 119.º da CRP, …), como, de resto, se decidiu no Acórdão recorrido.

Acresce que, como acertadamente se refere no dito Acórdão, o questionado Despacho também atenta contra os princípios da primaridade ou precedência da lei (artigo 112.º, n.º 8 da CRP e n.º 6, do artigo 9.º da Lei 74/98, de 11-11) e da preferência ou preeminência (artigo 112.º, n.º 6, da CRP).

De facto, no tocante ao primeiro dos princípios temos que a sua inobservância radica na circunstância de o referenciado Despacho carecer de habilitação legal, já que o DL 116/85 não remeteu para acto normativo ulterior a regulamentação das condições e parâmetros que deveriam integrar o conceito de inexistência de prejuízo para o serviço.

Já no concernente ao princípio da preferência ou preeminência o desrespeito do citado preceito constitucional decorre de o aludido Despacho ter definido, ex novo, os moldes em que se deveria processar a integração do referido conceito, assim estabelecendo parâmetros pré-definidos susceptíveis de determinar o conteúdo da declaração de inexistência de prejuízo para o serviço.

Em suma, bem andou o Acórdão da Secção ao ter por ilegal e ineficaz o citado regulamento, recusando a sua aplicação à situação em análise, assim carecendo de suporte legal a posição assumida pela CGA, traduzida na sucessiva remessa do processo de aposentação (…)”.

Considerando e seguindo o atrás exposto, perante a factualidade descrita nos autos, entende-se que, efectivamente, o acto administrativo da CGA comunicado pelo ofício sob a referência SAC321AN389270, datado de 31/05/2004, ao considerar e estribar-se apenas e tão-só numa remissão para o despacho n.º 867/03/MEF é ilegal porque violador do disposto no art. 112.º da CRP e do regime decorrente do DL n.º 116/85 supra aludido, não podendo manter-se como o acto devido para a decisão da pretensão “sub judice” porquanto o acto devido não poderá estar eivado daquela ilegalidade que o invalida, assistindo ao recorrente o direito a que seja proferido novo acto que se pronuncie sobre a sua pretensão e que não padeça daquele desvalor.

É que, na realidade, a decisão administrativa tomada no âmbito do procedimento e comunicada pelo ofício datado de 31/05/2004 não se mostra a adequada e devida “in casu” à luz do regime legal vigente.

Importa, agora, à luz do ora atrás exposto aferir da pretensão do recorrente e analisar se o entendido na decisão judicial recorrida se mostra procedente.

Diga-se, desde já, que a tese que fez vencimento unânime no acórdão recorrido não se afigura procedente, impondo-se a sua revogação.

Explicitemos o nosso entendimento.

A Administração tinha e tem o dever de praticar o acto administrativo (decisão a emitir posição positiva ou negativa face ao pedido de aposentação antecipada - art. 03.º do DL n.º 116/85), sendo que o conteúdo desse acto se terá de considerar em parte com natureza discricionária na medida em que se remete para juízos de utilidade, de oportunidade, de conveniência, para os interesses dos serviços na definição dum dos requisitos legais.

Não decorre, todavia, ao invés do que se mostra sustentado na decisão judicial recorrida, que no aludido regime legal exista qualquer ónus ou dever que impenda sobre o requerente no sentido de instruir a sua pretensão com documentação que prove o requisito da “inexistência de prejuízo para o serviço”.

Na verdade, por força do regime previsto no art. 03.º do DL n.º 116/85 os requerentes apenas terão que instruir os seus requerimentos solicitando a sua aposentação antecipada “… acompanhados dos necessários documentos comprovativos do tempo de serviço prestado …“ (cfr. n.º 1 do art. 03.º), sendo que a instrução relativa ao requisito da “inexistência de prejuízo para o serviço” resulta não da actividade do requerente mas sim da Administração porquanto se prescreve no n.º 2 do mesmo normativo que no “… prazo de 30 dias a contar da data da entrada, os processos serão informados pelo respectivo departamento, designadamente quanto a inexistência de prejuízo para o serviço, e submetidos a despacho do membro do Governo competente, o qual, concordando, determinará o seu envio para a Caixa Geral de Aposentações …” e no número seguinte estabelecesse que no “… prazo de 30 dias a contar da data de entrada na Caixa Geral de Aposentações, os processos deverão ser submetidos a despacho, para efeitos de desligação para aposentação e fixação de pensão provisória …”. Ou seja, a instrução quanto a este requisito está na estrita dependência das diligências instrutórias oficiosas desenvolvidas pela Administração nos serviços e órgãos competentes, sem que ao interessado possa ser assacada omissão de instrução e pela mesma possa ser penalizado ou prejudicado.

Daí que afigura-se-nos incorrecto o entendimento no qual se estribou o acórdão recorrido de que a responsabilidade pelas irregularidades e falhas de instrução quanto ao requisito da “inexistência de prejuízo para o serviço” e o constante “ping-pong” entre a Escola EB 2,3/DREN e a CGA descrito na factualidade apurada [cfr. n.ºs II), III), IV), V), VI), VII), VIII), IX), X) e XI)] recaiam sobre o A. aqui recorrente.

Por outro lado, importa ainda atentar, já que tal até era consensual entre as partes em sede dos respectivos articulados, que o regime legal pelo qual deve ser aferido o pedido de aposentação antecipada “sub judice” é o que se mostra vertido no DL n.º 116/85 e isto pese embora parte do procedimento já tenha decorrido após a revogação do aludido DL operada pela Lei n.º 01/04, de 15/01.

Note-se, aliás, que a análise e definição de qual o regime legal a atender na solução do caso em presença não constituiria objecto de apreciação nesta sede não fora a posição expressa no decisão judicial recorrida, pelo que por força desta importa tecer e explanar a fundamentação que justifica a aplicação do DL n.º 116/85 ao caso “sub judice”.

Não é, assim, correcto o sustentado na decisão judicial recorrida quando neste âmbito conclui que pelo facto do A. não haver instruído o procedimento e não haver o mesmo dado entrada até 01/01/2004 na CGA viu frustrada a possibilidade de lhe ser aplicado o regime inserto naquele diploma.

É que, sob pena de inconstitucionalidade material, a CGA terá e deverá aferir da pretensão do recorrente à luz do regime legal decorrente do DL n.º 116/85 e isso pese embora nos termos do n.º 3 do art. 01.º da aludida Lei o regime legal consagrado no citado e reproduzido DL n.º 116/85 ter sido revogado.

Resulta, na parte que ora releva, do art. 01.º da Lei n.º 01/04 o seguinte regime transitório:

“6- O disposto nos números anteriores não se aplica aos subscritores da Caixa Geral de Aposentações cujos processos de aposentação sejam enviados a essa Caixa, pelos respectivos serviços ou entidades, até à data de entrada em vigor deste diploma, desde que os interessados reúnam, nessa data, as condições legalmente exigidas para a concessão da aposentação, incluindo aqueles cuja aposentação depende da incapacidade dos interessados e esta venha a ser declarada pela competente junta médica após aquela data.

7- Tratando-se de antigos subscritores da Caixa Geral de Aposentações, o disposto no número anterior aplica-se aos requerimentos recebidos nessa Caixa até à data de entrada em vigor desta lei.

8- Nos casos referidos nos n.ºs 6 e 7, quando o despacho a que se refere a alínea a) do n.º 1 do artigo 43.º do Decreto-Lei n.º 498/72, de 9 de Dezembro, ou a declaração prevista na alínea b) do mesmo normativo legal sejam posteriores à data de entrada em vigor desta lei, a situação relevante para efeitos de fixação da aposentação é a existente nesta data.”

E no art. 02.º daquela Lei, sob a epígrafe de “Entrada em vigor”, estipula-se ainda que:

“A presente lei entra em vigor no dia 1 de Janeiro de 2004.”

Decorre, por sua vez, do art. 119.º da Lei Fundamental com a epígrafe de “Publicidade dos actos” que:

“1. São publicados no jornal oficial, Diário da República:

a) As leis constitucionais;

b) As convenções internacionais e os respectivos avisos de ratificação, bem como os restantes avisos a elas respeitantes;

c) As leis, os decretos-leis e os decretos legislativos regionais;

d) Os decretos do Presidente da República;

e) As resoluções da Assembleia da República e das Assembleias Legislativas das regiões autónomas;

f) Os regimentos da Assembleia da República, do Conselho de Estado e das Assembleias Legislativas das regiões autónomas;

g) As decisões do Tribunal Constitucional, bem como as dos outros tribunais a que a lei confira força obrigatória geral;

h) Os decretos regulamentares e os demais decretos e regulamentos do Governo, bem como os decretos dos Representantes da República para as regiões autónomas e os decretos regulamentares regionais;

i) Os resultados de eleições para os órgãos de soberania, das regiões autónomas e do poder local, bem como para o Parlamento Europeu e ainda os resultados de referendos de âmbito nacional e regional.

2- A falta de publicidade dos actos previstos nas alíneas a) a h) do número anterior e de qualquer acto de conteúdo genérico dos órgãos de soberania, das regiões autónomas e do poder local implica a sua ineficácia jurídica.

3. A lei determina as formas de publicidade dos demais actos e as consequências da sua falta.”

Disciplina-se no art. 05.º do Código Civil (vulgo CC) que “a lei só se torna obrigatória depois de publicada no jornal oficial” sendo ainda que entre “… a publicação e a vigência da lei decorrerá o tempo que a própria lei fixar ou, na falta de fixação, o que for determinado em legislação especial”.

Por outro lado, temos que no art. 01.º da Lei n.º 74/98, de 11/11 na redacção à data vigente (diploma alterado pela Lei n.º 2/05, de 24/01 e entretanto pela Lei n.º 26/06, de 30/06), sob a epígrafe de “Publicação”, definiu-se que:

“1- A eficácia jurídica dos actos a que se refere a presente lei depende da publicação.

2- A data do diploma é a da sua publicação.

3- O Diário da República é distribuído no dia correspondente ao da sua data.”

Por fim, no art. 02.º do mesmo diploma com a epígrafe de “Vigência” fixou-se o seguinte regime:

“1- Os actos legislativos e os outros actos de conteúdo genérico entram em vigor no dia neles fixado, não podendo, em caso algum, o início da vigência verificar-se no próprio dia da publicação.

2- Na falta de fixação do dia, os diplomas referidos no número anterior entram em vigor no 5.º dia após a publicação.

3- A entrada em vigor dos mesmos diplomas ocorrerá, nas Regiões Autónomas dos Açores e da Madeira, no 15.º dia após a publicação e, em Macau e no estrangeiro, no 30.º dia.

4- Os prazos referidos nos números anteriores contam-se a partir do dia imediato ao da publicação do diploma, ou da sua efectiva distribuição, se esta tiver sido posterior.”

Resulta claro da análise do quadro legal transcrito que a lei, enquanto fonte imediata de direito (cfr. art. 01.º, n.º 1 do CC), só se torna obrigatória e dotada de eficácia jurídica com a sua publicação no jornal oficial da República (o Diário da República), sendo que a data do diploma corresponde, face ao regime à data vigente, ao dia da sua publicação.

Temos ainda que, pese embora o ora afirmado, não está, em absoluto, o legislador ordinário impedido de conferir eficácia retroactiva a um determinado diploma legal.

Não existe uma proibição geral de retroactividade.

De facto, a retroactividade da lei só é expressamente decretada na Constituição como excepcional (cfr. arts. 18.º, n.º 3, 29.º, n.º 4 e 103.º, n.º 3 da CRP) e mesmo a lei constitucional só determina a produção de efeitos da declaração de inconstitucionalidade de normas anteriores a partir do seu início de vigência (vide art. 282.º, n.º 2 da CRP).

A retroactividade é uma solução legislativa que necessita de se compatibilizar com os valores constitucionais e nunca uma solução absolutamente disponível pelo legislador ordinário.

Nessa medida, as limitações constitucionais à retroactividade hão-de ser compreendidas a partir da prevalência, em certas situações e circunstâncias, dos valores da segurança, da igualdade e da protecção dos direitos fundamentais, relativamente aos interesses prosseguidos pelas normas retroactivas [cfr., entre outros, Acs. do Tribunal Constitucional n.ºs 786/96 (Proc. n.º 445/92 de 19/06/1996), n.º 408/99 (Proc. n.º 590/98 de 29/06/1999), n.º 269/01 (Proc. n.º 149/95 de 20/06/2001), n.º 306/01 (Proc. n.º 762/00 de 27/06/2001), n.º 467/03 (Proc. n.º 125/03 de 14/10/2003), in: «www.tribunalconstitucional.pt/acordaos»].

Domina na doutrina jurídica nacional, que se atém à concepção de retroactividade emanada do CC (cfr. art. 12.º), a ideia de que a retroactividade de qualquer lei, em sentido próprio, é apenas a que pretende atingir os factos anteriores à sua entrada em vigor, de modo que as leis que regulam apenas o conteúdo das situações jurídicas já constituídas, abstraindo dos factos que as originaram, não serão verdadeiramente retroactivas (cfr., por todos, Prof. J. Baptista Machado in: “Sobre a Aplicação no Tempo do Novo Código Civil”, 1968, págs. 213 e segs. e 306 e segs., e “Introdução ao Direito e ao Discurso Legitimador”, 1990, págs. 231 e segs.).

Sustenta o Prof. J. J. Gomes Canotilho que “(…) Retroactividade consiste basicamente numa ficção: (1) decretar a validade e vigência de uma norma a partir de um marco temporal (data) anterior à data da sua entrada em vigor; (2) ligar os efeitos jurídicos de uma norma a situações de facto existentes antes da sua entrada em vigor. No primeiro caso (1), fala-se em retroactividade em sentido restrito (efeito retroactivo); no caso (2) alude-se a conexão retroactiva quanto a efeitos jurídicos.

… Diferentemente, fala-se de retroactividade inautêntica quando uma norma jurídica incide sobre situações ou relações jurídicas já existentes embora a nova disciplina jurídica pretenda ter efeitos para o futuro.

Os casos de retroactividade autêntica em que uma norma pretende ter efeitos sobre o passado (eficácia ex tunc) devem distinguir-se dos casos em que uma lei, pretendendo vigorar para o futuro (eficácia ex nunc), acaba por «tocar» em situações, direitos ou relações jurídicas desenvolvidos no passado mas ainda existentes. Podem apontar-se vários exemplos: normas modificadoras dos pressupostos do exercício de uma profissão; regras de promoção nas carreiras públicas; normas que regulam, de forma inovadora, relações jurídicas contratuais tendencialmente duradouras (…); normas reguladoras dos regimes pensionísticos da segurança social. Nestes casos, a nova regulação jurídica não pretende substituir ex tunc a disciplina normativa existente, mas ela acaba por atingir situações, posições jurídicas e garantias «geradas» no passado e relativamente às quais os cidadãos tem a legítima expectativa de não serem perturbados pelos novos preceitos jurídicos. … Nestas hipóteses pode ou não ser invocado, para a obtenção de uma norma de decisão, o princípio da confiança? A resposta, em geral, aponta para uma menor intensidade normativa do princípio nas hipóteses de «retroactividade inautêntica» (também chamada retrospectividade) do que nos casos de verdadeira retroactividade. O problema que se coloca é o de delimitar com rigor a valores negativos da retroactividade. Em primeiro lugar, devem trazer-se à colação os direitos fundamentais: saber se a nova normação jurídica tocou desproporcionada, desadequada e desnecessariamente dimensões importantes dos direitos fundamentais (…) ou se o legislador teve o cuidado de prever uma disciplina transitória justa para as situações em causa. (…)” (in: “Direito Constitucional e Teoria da Constituição”, 7.ª edição, págs. 261 e 262).

Ora o princípio do Estado de Direito Democrático garante seguramente um mínimo de certeza nos direitos das pessoas e nas suas expectativas juridicamente criadas e, consequentemente, a confiança dos cidadãos e da comunidade na tutela jurídica.

Daí não deriva que toda a norma retroactiva deva reputar-se inconstitucional, mas só aquela que viola de forma intolerável a segurança jurídica e a confiança que as pessoas e a comunidade têm obrigação (e também o direito) de depositar na ordem jurídica que as rege. Ou seja, só quando a retroactividade não for arbitrária ou opressiva e a nova situação jurídica não for de todo imprevisível ou improvável, se poderá dizer não saírem aqueles princípios violados

Tal como se pode ler no acórdão do Tribunal Constitucional n.º 559/98 “… pouco importa que a norma sub iudicio, com a interpretação apontada, seja retroactiva ou apenas retrospectiva. Tratando-se de um domínio em que a retroactividade da lei não está constitucionalmente vedada (ela é apenas proibida no domínio penal, e, ainda assim se a retroactividade não for in melius; no domínio fiscal e no das leis restritivas de direitos, liberdades e garantias), quer a lei seja retroactiva, quer seja retrospectiva, ela só é inconstitucional, se violar princípios constitucionais autónomos. E isso é o que sucede, quando a lei afecta, de forma ‘inadmissível, arbitrária ou demasiadamente onerosa’, direitos ou expectativas legitimamente fundadas dos cidadãos. Num tal caso, com efeito, a lei viola aquele mínimo de certeza e de segurança que as pessoas devem poder depositar na ordem jurídica de um Estado de Direito. A este impõe-se, na verdade, que organize a ’protecção da confiança na previsibilidade do direito, como forma de orientação de vida’ ….

Por conseguinte, apenas uma retroactividade intolerável, que afecte, de forma inadmissível e arbitrária, os direitos ou as expectativas legitimamente fundadas dos cidadãos, viola o princípio da confiança, ínsito na ideia de Estado de Direito, consagrado no artigo 2º da Constituição da República …”.

Ora, se é certo que o art. 12.º do CC não tem que condicionar o sentido da retroactividade utilizado pelo legislador constitucional em todas as manifestações de proibição de retroactividade, nomeadamente quanto à chamada retroactividade inautêntica ou retrospectividade, temos, por outro lado, que não é de excluir, em certos casos, por razões garantísticas, uma concepção mais ampla de retroactividade.

Todavia, onde não existirem especiais razões para afastar o conceito de retroactividade adoptado pelo CC ele será constitucionalmente adequado, por exprimir uma linguagem jurídica comum, tendencialmente válida em todos os sectores do nosso ordenamento jurídico (vide, a este propósito, Prof. A. Menezes Cordeiro em “Problemas de Aplicação da Lei no Tempo. Disposições Transitórias”, A Feitura das Leis, II, 1986, págs. 374 e segs. – sustentando que o art. 12.º do CC, embora não estando inserido na CRP funciona como uma autêntica bitola profunda da ordem jurídica).

Por outro lado, temos que a conduta da Administração deve ser consentânea com a situação de facto e com o quadro legal vigente (normas e princípios) à data da sua actuação, em obediência ao chamado princípio “tempus regit actum”.

Daí que, por regra e em conformidade com o citado art. 12.º do CC, as normas de direito administrativo aplicam-se a todos os factos e situações que ocorram no período da sua vigência.

Nessa medida, se a lei nova nada dispuser em contrário temos que se aplica também e imediatamente às situações que, tendo-se iniciado antes da sua entrada em vigor ainda subsistam e projectem a sua existência no futuro. Contudo, a aplicação do regime geral de eficácia temporal decorrente da lei nova pode ser afastado por normas transitórias, normas essas que, igualmente, devem observar os princípios e comandos constitucionais, mormente, o principio do Estado de Direito Democrático e os princípios dele decorrentes da confiança e da segurança jurídica.

O princípio do Estado de Direito Democrático garante seguramente um mínimo de certeza nos direitos das pessoas e nas suas expectativas juridicamente criadas e, consequentemente, a confiança dos cidadãos e da comunidade na tutela jurídica.

Não podemos deixar de ter sempre como presente que o homem para além de liberdade carece de segurança para poder conduzir, planificar, estruturar e conformar de forma autónoma e responsável a sua vida.

Nessa medida, a vida num Estado de Direito Democrático terá de estar ancorada necessariamente nos princípios da segurança jurídica e da protecção da confiança.

O princípio da segurança jurídica, enquanto implicado no princípio do Estado de Direito Democrático, comporta duas ideias basilares. Uma, a de estabilidade, no sentido de que as decisões estatais, incluindo as leis, «não devem poder ser arbitrariamente modificadas, sendo apenas razoável a alteração das mesmas quando ocorram pressupostos materiais particularmente relevantes». Outra ideia é a da previsibilidade que, no essencial se «reconduz à exigência de certeza e calculabilidade, por parte dos cidadãos, em relação aos efeitos jurídicos dos actos normativos».

Daí que a realização e efectivação do princípio do Estado de Direito, no nosso quadro constitucional, impõe que seja assegurado um certo grau de calculabilidade e previsibilidade dos cidadãos sobre as suas situações jurídicas, ou seja, que se mostre garantida a confiança na actuação dos entes públicos.

É, assim, que o princípio da protecção da confiança e segurança jurídica pressupõe um mínimo de previsibilidade em relação aos actos do poder, por forma a que a cada pessoa seja garantida e assegurada a continuidade das relações em que intervém e dos efeitos jurídicos dos actos que pratica.

Assiste às pessoas o direito de poderem confiar que as decisões sobre os seus direitos ou relações/posições jurídicas tenham os efeitos previstos nas normas que os regulam e disciplinam.

Sobre isto a jurisprudência constante do Tribunal Constitucional tem-se pronunciado no sentido de que ‘… apenas uma retroactividade intolerável, que afecte de forma inadmissível e arbitrária os direitos e expectativas legitimamente fundados dos cidadãos, viola o princípio da protecção da confiança, ínsito na ideia de Estado de direito democrático …”, sendo que o “… direito à não frustração de expectativas jurídicas ou à manutenção do regime legal em relações jurídicas duradoiras ou relativamente a factos complexos já parcialmente realizados. Ao legislador não está vedado alterar o regime do casamento, do arrendamento, do funcionalismo ou das pensões, por exemplo (…). Cabe saber se se justifica ou não na hipótese da parte dos sujeitos de direito ou dos agentes um ‘investimento na confiança’ na manutenção do regime legal (…)” (cfr. acórdão n.º 287/90).

Ou seja, não será consentânea com tal princípio a aplicação de uma lei nova a efeitos decorrentes de factos anteriores se “a confiança do cidadão na manutenção da situação jurídica com base na qual tomou as suas decisões for violada de forma intolerável, opressiva ou demasiado acentuada. Num tal caso, com efeito, a confiança na situação jurídica preexistente haverá de prevalecer sobre a medida legislativa que veio agravar a posição do cidadão. E isso porque, tendo tal confiança, nesse caso, maior ‘peso’ ou ‘relevo’ constitucional do que o interesse público subjacente à alteração legislativa em causa, é justo que o conflito se resolva daquela maneira” (cfr. acórdão n.º 232/91). Por outras palavras, será inconstitucional se “atingir de forma inadmissível, intolerável, arbitrária ou desproporcionadamente onerosa aqueles mínimos de segurança que as pessoas, a comunidade e o direito têm de respeitar” (acórdão n.º 486/97).

E no citado acórdão TC n.º 287/90 (reiterado no acórdão n.º 285/92) sustentou-se ainda que depois de se apurar se foram afectadas expectativas legitimamente fundadas havia ainda que averiguar se essa afectação é inadmissível, arbitrária ou demasiadamente onerosa, ou seja, a “ideia geral de inadmissibilidade” deveria ser, no seu entender, aferida pelo recurso a dois critérios: “… a) Afectação de expectativas, em sentido desfavorável, será inadmissível, quando constitua uma mutação da ordem jurídica com que, razoavelmente, os destinatários das normas dela constantes não possam contar; e ainda b) Quando não for ditada pela necessidade de salvaguardar direitos ou interesses constitucionalmente protegidos que devam considerar-se prevalecentes (deve recorrer-se, aqui, ao princípio da proporcionalidade, explicitamente consagrado, a propósito dos direitos, liberdades e garantias, no n.º 2 do artigo 18.º da Constituição desde a 1ª revisão).

Pelo primeiro critério, a afectação de expectativas será extraordinariamente onerosa. Pelo segundo, que deve acrescer ao primeiro, essa onerosidade torna-se excessiva, inadmissível ou intolerável, porque injustificada ou arbitrária …”.

A propósito da “segurança jurídica” e da “protecção da confiança” refere o Prof. J. J. Gomes Canotilho que “(…) a segurança jurídica está conexionada com elementos objectivos da ordem jurídica – garantia da estabilidade jurídica, segurança de orientação e de realização do direito – enquanto a protecção da confiança se prende mais com as componentes subjectivas da segurança, designadamente a calculabilidade e previsibilidade dos indivíduos em relação aos efeitos jurídicos dos actos dos poderes públicos. A segurança e a protecção da confiança exigem, no fundo: (1) fiabilidade, clareza, racionalidade e transparência dos actos do poder; (2) de forma que em relação a eles o cidadão veja garantida a segurança nas suas disposições pessoais e nos efeitos jurídicos dos seus próprios actos. Deduz-se já que os postulados da segurança jurídica e da protecção da confiança são exigíveis perante qualquer acto de qualquer poder – legislativo, executivo e judicial. O princípio geral da segurança jurídica em sentido amplo (abrangendo, pois, a ideia de protecção da confiança) pode formular-se do seguinte modo: o indivíduo têm do direito poder confiar em que aos seus actos ou às decisões públicas incidentes sobre os seus direitos, posições ou relações jurídicas alicerçados em normas jurídicas vigentes e válidas por esses actos jurídicos deixado pelas autoridades com base nessas normas se ligam os efeitos jurídicos previstos e prescritos no ordenamento jurídico (…)” (in: ob. cit., pág. 257).

E mais à frente pode ler-se na lição do citado Professor que “(…) A mudança ou alteração frequente das leis (de normas jurídicas) pode perturbar a confiança das pessoas, sobretudo quando as mudanças implicam efeitos negativos na esfera jurídica dessas mesmas pessoas. O princípio do estado de direito, densificado pelos princípios da segurança e da confiança jurídica, implica, por um lado, na qualidade de elemento objectivo da ordem jurídica, a durabilidade e permanência da própria ordem jurídica, da paz jurídico-social e das situações jurídicas; por outro lado, como dimensão garantística jurídico-subjectiva dos cidadãos, legitima a confiança na permanência das respectivas situações jurídicas. Daqui a ideia de uma certa medida de confiança na actuação dos entes públicos dentro das leis vigentes e de uma certa protecção dos cidadãos no caso de mudança legal necessária para o desenvolvimento da actividade dos poderes públicos.

… princípios, como o princípio da segurança jurídica e o princípio da confiança do cidadão, podem ser tópicos ou pontos de vista importantes para a questão da retroactividade, mas apenas na qualidade de princípios densificadores do princípio do estado de direito eles servem de pressuposto material à proibição da retroactividade das leis. Não é pela simples razão de o cidadão ter confiado na não-retroactividade das leis que a retroactividade é juridicamente inadmissível; mas o cidadão pode confiar na não-retroactividade quando ela se revelar ostensivamente inconstitucional perante certas normas ou princípios jurídico-constitucionais. (…) (in: ob. cit., págs. 259 a 261).

Revertendo ao caso vertente temos que a Lei n.º 1/04 consagrou normas transitórias (cfr. arts. 01.º, n.ºs 6 a 8 e 02.º), normas essas que, ao que se infere do entendimento da decisão judicial recorrida, conduziriam à rejeição da pretensão do recorrente.

Como supra já referimos a decisão judicial não poderá manter-se.

O recorrente, tal como deriva da factualidade apurada, formulou a sua pretensão de aposentação antecipada ao abrigo e nos termos do regime legal decorrente do DL n.º 116/85 em 25/07/2003 [cfr. n.º III)] nos serviços competentes da Escola EB 2,3 do Castelo da Maia e que esta e a DREN, sucessivamente, remeteram o respectivo processo à CGA em 25/07/2003, em 23/09/2003 e em 18/02/2004 (cfr. n.ºs V), VI), VII), VIII), IX), X), XI) dos factos assentes e documentos juntos aos autos a fls. 135, 143 a 159].

Mais se infere da factualidade apurada que aquele requerimento foi sendo objecto de pronúncia por parte da CGA, através de ofícios datados de 10/09/2003 (a devolver e a solicitar a instrução do pedido ao abrigo do despacho n.º 867/03/MEF quanto ao requisito de inexistência de prejuízo para o serviço – em resposta ao ofício enviado em 25/07/2003), de 10/11/2003 (a devolver e a solicitar a instrução do pedido ao abrigo do despacho n.º 867/03/MEF quanto ao requisito de inexistência de prejuízo para o serviço estando agora em falta o despacho do Director Regional da Educação Norte – em resposta ao ofício enviado em 23/09/2003), de 12/03/2004 e de 31/05/2004 (a devolver e a solicitar a instrução do pedido ao abrigo do despacho n.º 867/03/MEF – em resposta ao ofício da DREN enviado em 18/02/2004 e ao pedido de emissão de certidão de 10/05/2004) (cfr. factualidade supra fixada e documentos insertos no PA e de fls. 135, 143 a 159 dos autos judiciais).

Ora por força do n.º 3 do art. 01.º da Lei n.º 1/04 o regime especial de aposentação antecipada previsto no DL n.º 116/85, ao abrigo do qual se iniciou o procedimento administrativo em crise, foi expressamente revogado.

Assim, no caso “sub judice” compreende-se que a eliminação daquele regime especial previsto no DL n.º 116/85 por parte do legislador afecte expectativas dos destinatários da prescrição legal.

Não havia razão específica para os destinatários que haviam formulado seus requerimentos tendentes à sua aposentação ao abrigo daquele DL tivessem de antecipar aquela mutação da ordem jurídica, mormente, a imposição dum limite temporal e modo de definição ou aferição daquele momento findo o qual aquele direito se extinguia.

Cientes dos considerandos anteriormente tecidos importa saber se tais expectativas, no caso do recorrente, eram legítimas, no sentido de merecerem a tutela do Direito, ou se o legislador, através do quadro transitório definido, acautelou a possibilidade de formação de tais expectativas, advertindo os destinatários da impossibilidade de manterem aquele regime de aposentação.

Tal como se aludiu a impossibilidade de previsão de uma mudança só frustra expectativas legítimas dos destinatários da norma em causa se estes não devessem razoavelmente contar com a possibilidade da mudança e, em particular, quando já haviam formulado pretensão substantiva junto da Administração nos termos ou fundada num regime normativo que lhe conferia um direito à aposentação antecipada.

A este propósito atente-se no entendimento sustentado pelo Dr. J. Cândido Pinho, que aqui se sufraga, quando afirma que o “… regime da aposentação determina-se em função do momento em que certos factos jurídicos se verificarem (factos determinativos da aposentação e da reforma).

Na aposentação exclusivamente voluntária (…), o facto a considerar é a data do despacho a reconhecer o direito à aposentação (…).

Não releva, deste modo, a data da entrada do requerimento, até porque entre ela e a da resolução final a reconhecer o direito pode decorrer um período mais ou menos longo, no seio do qual possam advir alterações estatutárias ou legais que possam favorecer o requerente. É o que ‘de jure constituto’ está definido. Porém, mal e em desrespeito constitucional, em nossa opinião.

Efectivamente, cremos que sempre deverá relevar a data em que é apresentado o requerimento nos casos em que à época o interessado já reúna em si os pressupostos efectivos para a concessão da aposentação. Na verdade, se na data em que a aposentação for pedida já o funcionário dispuser das condições factuais para a aposentação, não faz sentido submeter o regime desta ao universo jurídico existente no momento em que a resolução definitiva vier a ser tomada uma vez que no momento em que faz o pedido já o direito se encontra adquirido. Pode entre a apresentação do requerimento e a decisão final interpor-se um intervalo de tempo mais ou menos prolongado que se reflicta negativamente sobre a esfera do requerente. Imagine-se, por exemplo, que na data em que a aposentação vem a ser decidida já os requisitos legais se alteraram (v.g., de 65 anos o limite subiu para 70; ou da verificação exclusiva do tempo de 36 anos de serviço para a obtenção da reforma ‘por inteiro’, a lei nova passou a exigir um novo factor adicional de 65 anos de idade). Nos exemplos apontados, o requerente quando efectua o pedido já atingiu os 65 anos de idade ou já tinha perfeito os 36 anos de serviço. Tinha nesse instante uma séria, fortíssima e legítima expectativa de que a reforma lhe seria concedida nos moldes legais existentes e já conhecidos, nunca em função de requisitos futuros totalmente ignorados. Assim, é de entender que o regime aplicável é o existente na data em que o pedido é apresentado se estiverem já reunidos os pressupostos factuais de acordo com a lei vigente nessa ocasião. Se assim não se entender, estar-se-á a violar os princípios sagrados da boa fé e da confiança (art. 6.º-A do CPA), de consagração constitucional (art. 266.º, n.º 2 da CRP) e que, enquanto corolários da segurança jurídica, se apresentam como pilares infra-estruturantes de um verdadeiro estado de direito, respeitador do indivíduo, das relações inter-individuais e administrativas e dos princípios jurídico-normativos que em cada momento as disciplinam (…).” (in: “Estatuto da Aposentação - Anotado - Comentado - Jurisprudência”, 2003, pág. 161).

E a propósito da alteração legislativa introduzida pelo art. 09.º da Lei n.º 32-B/02, de 30/12, entretanto julgada inconstitucional, conclui o citado Autor “… Alterações legais que, por conseguinte, venham a ocorrer posteriormente à data do requerimento somente serão de relevar nos casos em que se repercutam positivamente na esfera dos interessados, ou seja, quando se mostrem mais favoráveis aos interesses dos visados. Se o interessado manifesta a sua vontade e exercita o seu direito num dado momento, mostrando que quer ver a sua situação resolvida ao abrigo do regime vigente nessa altura, não poderá o caso ser resolvido senão pela lei desse momento. A lei nova não pode, assim, retroagir os seus efeitos sobre uma situação de facto consolidada anteriormente (cfr. art. 13.º do CC).

É um pouco essa preocupação que subjaz ao art. 09.º, n.º 6 da Lei n.º 32-B/2002, de 30/12, na medida em que garante a aplicação da lei anterior aos subscritores cujos processos sejam enviados à CGA (não apenas recebidos) até 31/12/2002. Mas, ainda assim, esta salvaguarda está aquém da garantia plena que tem que ser reconhecida a quem em 31/12/2002 reunisse as condições para a aposentação mais favorável segundo o regime anterior. Cremos na verdade, que o que importa é a data da verificação dos pressupostos, não a data do envio, que até pode, e nalguns casos, até terá mesmo que ser posterior (basta pensar nas situações em que os pressupostos se reúnem apenas no final do ano; é bom de ver que nesses casos, os serviços não terão tempo de enviar o processo devidamente instruído até 31/12). Essa inquietação, porém, é sossegada pelo n.º 8 do mesmo art. 09.º, ao firmar o postulado de que relevante é, afinal, a situação material existente em 31/12/2002 (…)” (in: ob. cit., pág. 162).

Transpondo para a situação em análise os considerandos ora reproduzidos temos que no quadro fáctico-jurídico vertente não poderá deixar de se considerar que a actuação a desenvolver pela CGA na análise da pretensão do recorrente terá de ser feita à luz do regime decorrente do DL n.º 116/85 e não como se concluiu na decisão judicial em crise sob pena de claramente se violarem os valores e princípios da protecção da confiança, da boa fé e da segurança jurídica que devem nortear e pautar um Estado de Direito Democrático.

A Lei n.º 1/04 foi aprovada pela Assembleia da República em 04/12/2003 e só veio a ser publicada, gozando de força de lei e de eficácia, em 15/01/2004 quando o recorrente havia formulado a sua pretensão substantiva de aposentação antecipada em 25/07/2003 e fundado num quadro legal no qual confiava legitimamente e do qual poderia esperar, nos termos do art. 03.º, n.º 1 do DL n.º 116/85, um prazo de 30 dias contado da data da entrada do seu requerimento, para o processo ser informado pelo respectivo departamento, designadamente quanto a “inexistência de prejuízo para o serviço”, para a sua submissão a despacho de concordância por quem tiver poderes para esse efeito e obtido esse à sua remessa ou envio para a CGA.

Como já aludimos anteriormente aquele interessado uma vez formulada a sua pretensão deixa por completo de controlar o procedimento administrativo tendente à análise do pedido de aposentação. Assim, não pode o mesmo ser responsabilizado ou prejudicado pela demora na actuação dos serviços da Administração, não sendo legítimo que o mesmo, confiando no regular e normal andamento dos processos e no respeito escrupuloso dos prazos, venha a ser confrontado com o incumprimento daqueles prazos e penalizado na sua esfera jurídica por motivos aos quais é alheio e que apenas são assacáveis a omissão e mau funcionamento da Administração, mormente, no cumprimento também dos trâmites e procedimentos de instrução.

Se assim não fosse de entender outra solução não nos restaria que não seja a de que considerar tal regime transitório definido na Lei n.º 01/04 seria atentatório dos princípios da protecção da confiança e da segurança jurídica estruturantes dum Estado de Direito Democrático (arts. 02.º, 03.º e 266.º, n.º 2 da CRP) e como tal inconstitucional.

De facto, o recorrente quando efectuou o pedido de aposentação antecipada (em 25/07/2003) teria de ter completado os 36 anos de serviço, sendo que, para obter o deferimento da sua pretensão, impunha-se conseguir informação e despacho concordante quanto ao outro requisito cumulativo, o da “inexistência de prejuízo para o serviço”.

Tinha, pois, nesse momento uma séria, uma fortíssima e legítima expectativa de que a reforma lhe seria concedida nos moldes legalmente existentes e ao abrigo dos quais formulou a sua pretensão, mas nunca em função de requisitos futuros totalmente ignorados e que vieram a ser introduzidos pela Lei n.º 01/04.

Formulada pretensão junto da Administração ao abrigo de determinado quadro legal é de entender que o regime aplicável será o existente na data em que o pedido é apresentado, devendo ser à sua luz, dos seus requisitos, que a pretensão terá de ser analisada, deferindo-a ou indeferindo-a.

A assim não ser considerado estar-se-á perante uma violação dos princípios sagrados da confiança e da segurança jurídica, os quais se apresentam como pilares basilares dum Estado que se reclama de direito e respeitador do indivíduo.

A lei nova não pode legitimamente retroagir os seus efeitos sobre uma situação de facto consolidada anteriormente (dedução de requerimento contendo pretensão de aposentação ao abrigo de determinado regime legal) quando a confiança do cidadão na manutenção da situação jurídica com base na qual tomou a sua decisão foi violada duma forma que se reputa de intolerável por efeito duma mutação da ordem jurídica com que, razoavelmente, não podia contar e sem que a necessidade de salvaguardar direitos ou interesses constitucionalmente protegidos se devam considerar prevalecentes.

Um regime transitório como o consagrado na Lei n.º 01/04 que se abstrai por completo da data em que é formulado o requerimento contendo pedido de aposentação antecipada ao abrigo do DL n.º 116/85, que se limita a atender apenas à data em que o processo deu entrada ou tinha de ter dado entrada na CGA, penalizando e prejudicando os administrados cujos processos deram entrada, depois de nova instrução, na CGA após a entrada em vigor e por motivos a que os mesmos são absolutamente alheios, não pode ter-se como respeitador dos princípios em referência.

Não é minimamente aceitável à luz dos mesmos princípios que um diploma com este alcance e com os efeitos negativos ao mesmo conexos na esfera jurídica dos interessados venha a ser publicado apenas no dia 15/01/2004 reportando retroactivamente seus efeitos a 01/01/2004 e fazendo com que os processos de aposentação remetidos à CGA, ao abrigo dum determinado regime legal vigente por devido, regular e legitimamente publicado e publicitado (DL n.º 116/85) no qual se confiava e se depositavam expectativas, ficassem destituídos de fundamento legal.

Cremos, por conseguinte, que o que importa para assegurar no caso os princípios constitucionais em referência é a data da dedução da pretensão e não a data do envio a qual até pode, e nalguns casos, até terá mesmo que ser posterior. Aliás, essa inquietação preside ao próprio teor da solução consagrada no n.º 8 do mesmo art. 01.º quando ali se firma o postulado de que o que é relevante é, afinal, a situação material existente em 31/12/2003.

As regras basilares dum Estado de Direito Democrático (art. 02.º da CRP) reclamam que, no caso, a confiança e segurança na situação jurídica preexistente haverá de prevalecer sobre a medida legislativa que veio agravar a posição do cidadão e isso porque, tendo tal confiança, nesse caso, maior ‘peso’ ou ‘relevo’ constitucional do que o interesse público subjacente à alteração legislativa em causa, é justo que o conflito se resolva daquela maneira postulando um mínimo de certeza nos direitos das pessoas e nas expectativas que lhes são juridicamente criadas, censurando as afectações inadmissíveis, arbitrárias ou excessivamente onerosas, com as quais não se poderia razoavelmente contar.

Pese embora no caso em apreço o interessado não dispusesse, nem à data de apresentação do requerimento (25/07/2003) nem à data da publicação da Lei n.º 1/04, de um direito subjectivo à aposentação consolidado na sua esfera jurídica, era, todavia, detentor de uma expectativa legítima, juridicamente criada, de que o seu pedido de aposentação iria ser apreciado e decidido à luz do regime legal vertido no DL n.º 116/85.

Nessa medida, será esse o regime a atender tanto para mais que a última devolução efectuada pela CGA, já na vigência da Lei n.º 01/04, aquele nem sequer invocou o novo regime legal do que se infere a sua consonância com o enquadramento legal a atender e aplicar.

Presente este considerando importa, agora, aferir do preenchimento “in casu” dos requisitos da pretensão formulada pelo A

Para preenchimento da condição «inexistência de prejuízo para o serviço» resultante da aposentação do funcionário a lei apenas exigia uma declaração dos serviços de origem onde o funcionário prestava serviço e ainda despacho de concordância do membro do Governo competente (que detivesse poder hierárquico sobre tal serviço), ou por quem tivesse poderes delegados para o efeito, entidade essa que, concordando com a declaração do serviço de origem, procederia ao envio do processo para a CGA para apreciação e fixação da pensão provisória e definitiva.

No caso presente o órgão máximo com competência delegada para proferir o despacho de inexistência prejuízo para o serviço era à data, mercê de delegações e subdelegações sucessivas, o Sr. Director de Serviços de Recursos Humanos da DREN [cfr., o despacho do Sr. Secretário de Estado da Administração Educativa n.º 16835/2002 (2ª Série), de 09/07/2002, in: DR II Série, n.º 174, de 30/07/2002 (com a rectificação n.º 1951/2002 - publicada DR n.º 224, de 27/09/2002); o despacho n.º 4440/2003 (2ª série) e o do Sr. Director Regional da DREN datado de 21/02/2003 in: DR II Série, n.º 56, de 07/03/2003], entidade essa que, concordando com a declaração do serviço de origem, procederia ao envio do processo para a CGA para apreciação e fixação da pensão provisória e definitiva.

Ora resulta da análise dos factos apurados que o serviço de origem emitiu declaração no sentido da “inexistência de prejuízo para o serviço”, declaração essa que mereceu a concordância de informação dos serviços da DREN de 07/01/2004 acolhida pelo Sr. Director dos Serviços de Recursos Humanos da DREN através do seu despacho de 16/02/2004, proferido no uso de poderes subdelegados.

Daí que à luz do supra considerado em matéria da ilegalidade assacada ao despacho n.º 867/03/MEF não era exigível outra pronúncia daquela entidade para além da que foi proferida em 16/02/2004.

Nessa medida e ao invés do que sustenta o R. quando procedeu à devolução do processo de aposentação, pela última vez e no decurso já do ano de 2004, temos de considerar estar preenchida a condição ou o requisito da “inexistência de prejuízo para o serviço” resultante da aposentação do funcionário em questão.

Tendo presente a ilegalidade de que enferma o despacho n.º 867/03/MEF, o erro de julgamento em que se incorreu na decisão judicial recorrida ao considerar que o pedido de aposentação deduzido pelo A. já não tinha ou podia ser apreciado à luz do regime legal previsto pelo DL n.º 116/85 pela CGA, bem como o regime legal de que decorre, nomeadamente, do art. 03.º daquele DL, verifica-se que sobre a CGA impende um dever de emitir pronúncia/despacho no prazo de 30 dias a contar da data de entrada na mesma do processo para efeitos de conceder ou não desligação para aposentação e fixação de pensão provisória, não podendo ou não sendo legítima a atitude da mesma de escudando-se no despacho n.º 867/03/MEF para não emitir pronúncia sobre aquela concreta pretensão.

Impõe aquele regime legal de aposentação que, além da verificação daquele requisito, o funcionário ou agente reúna ainda um outro requisito cumulativo que é o de o mesmo, independentemente da sua idade, dispor de 36 anos de serviço.

Daí que sobre a CGA recai o dever de decidir a pretensão do A., aqui recorrente, uma vez elaborado o mapa de contagem do tempo de serviço definitivo daquele após obtenção da confirmação dos períodos contributivos, procedimento esse que não teve lugar e sendo que os autos não dispõem ou fornecem elementos seguros nesse sentido.

Omitindo aquele seu dever de pronúncia a CGA desenvolveu conduta que contraria aqueles normativos, legitimando o procedimento e pretensão deduzida pelo A. nos presentes autos.

Na sequência do supra considerado e decidido impõe-se, em reconstituição ou reposição da legalidade postergada com a emissão dos actos desenvolvidos pela R. que a mesma venha a emitir pronúncia sobre a pretensão formulada pelo A. ao abrigo do regime legal de aposentação disciplinado pelo DL n.º 116/85, dever esse a ser efectivado no prazo legal fixado para o efeito e uma vez remetido o procedimento administrativo em presença pela DREN contendo os trâmites procedimentais previstos no n.º 2 do art. 03.º do aludido DL.

Procede, por conseguinte, o presente recurso jurisdicional, o que importa declarar com as legais consequências.

4. DECISÃO

Nestes termos, acordam em conferência os juízes deste Tribunal em:

A) Conceder provimento ao recurso jurisdicional e, em consequência, revogar a decisão judicial recorrida;

B) Condenar a R. na presente acção administrativa especial a:

1) Julgar verificado o enunciado requisito de aposentação antecipada peticionada pelo A. ao abrigo do DL n.º 116/85 de “inexistência de prejuízo para o serviço”;

2) Analisar a verificação dos demais requisitos de aposentação do A. ao abrigo daquele diploma e com observância dos prazos legais nele fixados, devendo, em caso de verificação daqueles requisitos, proceder à emissão dos actos enunciados nos n.ºs 5, 7 e 8 do art. 03º do DL n.º 116/85 e reconstituir a situação do A

Custas, em ambas as instâncias, a cargo da R., aqui ora recorrida, sendo que a taxa de justiça é reduzida a metade [cfr. arts. 73º-A, n.º 1, 73.º-D, 73º-E, n.º 1, als. a) e b), 18º, n.º 2 todos do CCJ, 446.º do CPC e 189º do CPTA].

Notifique-se. DN.

Após trânsito em julgado restituam-se aos ilustres mandatários/representantes judiciários das partes os suportes informáticos gentilmente disponibilizados.

Processado com recurso a meios informáticos, tendo sido revisto e rubricado pelo relator (cfr. art. 138.º, n.º 5 do CPC “ex vi” art. 01.º do CPTA).

Porto, 08 de Fevereiro de 2007

Ass.) Carlos Luís Medeiros de Carvalho

Ass.) José Luís Paulo Escudeiro

Ass.) Ana Paula Portela