168/10.8TTVNG.P3 - Tribunal da Relação do Porto

I- O contrato de trabalho e o contrato de prestação de serviços, na, modalidade de avença celebrado ao abrigo do disposto no art. 17º do DL 41/84, de 03.02, com a redação introduzida pelo DL 299/85, de 29.07, consubstanciam figuras próximas, sendo que neste podem coexistir, para além da obrigação de atividade (que não do resultado) e da remuneração certa mensal, a obrigação da prestação da atividade em local e com instrumentos de trabalho do credor, sujeito a instruções deste e dentro de um determinado horário.

II- Constitui contrato de avença, e não de trabalho, o expressamente celebrado entre médico psiquiatra e o Estado Português (Direção-Geral dos Serviços Prisionais), ao abrigo do art. 17º do citado diploma, neste contexto se mostrando relevante, para além do nomen juris (por revelar a intenção negocial), a circunstância de ter sido convencionado um determinado número de horas semanal máximo a prestar (35 horas), uma parte em regime de presença física (20 horas, de 2ª a 6ª feira, da parte da manhã, com início às 8h30), mas, outra parte, apenas em regime de chamada, período este em que o contratado, salvo quando chamado para atender a alguma situação de urgência, podia dispor livremente desse tempo, designadamente no exercício da sua atividade em consultório próprio.

Processo n.º 168/10.8TTVNG.P3

Relator: Paula Leal de Carvalho (Reg. 678)

Adjuntos: Des. Maria José Costa Pinto

Des. João Nunes

Acordam na Secção Social do Tribunal da Relação do Porto

I. Relatório

B… instaurou, aos 08.02.2010, ação declarativa de condenação, com processo comum, contra Estado Português, pedindo: 1. Dever requalificar-se o contrato de 30.05.1996 com as alterações de 08.08.1996 e 14.07.2005, em causa nos presentes autos, como contrato de trabalho subordinado sem termo, de direito privado; 2. A condenação do Réu a pagar ao Autor os subsídios de férias e natal e 11 dias de férias não gozadas vencidos desde 1996 até à presente data, e não pagos, no montante de € 51.932,59 e a indemnização pelo despedimento ilícito e remunerações devidas a partir do mês anterior ao da instauração da presente acção.

Alega o Autor, em síntese, que em 30 de Maio de 1996 celebrou com o Estabelecimento Prisional do Porto um denominado «contrato de prestação de serviços» (avença), pelo qual se obrigou a prestar os serviços de médico psiquiatra aos reclusos internados no referido estabelecimento prisional, mediante a remuneração mensal de 135.000$00, e pelo período de um ano, sucessivamente renovável, de segunda a sexta-feira, da parte da manhã. Em 08.08.1996 o contrato foi objecto de alteração, passando o Autor a auferir a quantia mensal de 270.000$00 e no regime de horário completo. Em 14.07.2005 a clª3ª do mesmo contrato foi alterada tendo o Autor passado a cumprir um horário de 35 horas semanais. Acontece que, pelo ofício nº…, datado de 15.05.2009, e com efeitos a partir de 30.06.2009, a Direcção Geral dos Serviços Prisionais comunicou ao Autor a cessação da sua actividade naquele estabelecimento prisional, sendo que tal comunicação configura um despedimento ilícito, por não precedido de procedimento disciplinar, já que a relação estabelecida entre as partes configura um contrato de trabalho subordinado de direito privado.

O Réu, aos 16.03.2010, contestou arguindo a incompetência material do Tribunal do Trabalho. Mais alegou a inexistência de qualquer relação laboral de direito privado, sendo que a entender-se o contrário, então, o mesmo contrato seria nulo atento o disposto nos artigos 15º,18º e 19º do DL nº427/89 de 07.12 e 10º do DL nº184/89 de 02.06, concluindo pela sua absolvição da instância e pela improcedência da acção.

O Autor veio responder concluindo pela competência do Tribunal do Trabalho.

Por despacho datado de 11.06.2010 a Mmª. Juiz a quo julgou o Tribunal do Trabalho incompetente em razão da matéria para conhecer da presente acção e absolveu o Réu da instância.

O Autor veio recorrer, e por acórdão desta Secção Social, datado de 24.01.2011, foi concedido provimento ao recurso e ordenado o prosseguimento dos autos.

Procedeu-se a julgamento, consignou-se a matéria de facto dada como provada e não provada e, aos 16.01.2012, foi proferida sentença a declarar que o contrato celebrado entre o Autor e o Estabelecimento Prisional do Porto em 30.05.1996, com as alterações de 08.08.1996 e 14.07.2005 é um contrato de trabalho subordinado sem termo e de direito privado e considerado ilícito o despedimento do Autor, e consequentemente, foi o Réu condenado a pagar ao Autor: 1. € 43.021,08, a título de subsídio de férias e de natal desde 1996 até à data da cessação do contrato e de férias não gozadas no ano da cessação do mesmo; 2. € 22.084,01, a título de indemnização por antiguidade; 3. as retribuições vencidas desde os 30 dias antes da propositura da acção até ao trânsito em julgado da sentença, tudo acrescido dos juros de mora a contar da citação, à taxa legal.

O Réu veio recorrer da sentença, havendo esta Relação determinado a baixa dos autos à 1ª instância para fixação do valor da causa, na sequência do que o mesmo foi fixado, por despacho da 1ª instância proferido aos 02.05.2012 (fls. 205), em €51.932,59. E, oportunamente, foi proferido por esta Relação o acórdão de 17.09.2012 (fls. 216 e segs), decidindo anular “o julgamento e actos posteriores, e se ordena que o Tribunal a quo proceda a novo julgamento, apenas e quanto à matéria constante do nº 22, última parte, nos termos que se deixaram indicados no presente acórdão, e por fim profira decisão em conformidade”.

Baixados os autos à 1ª instância, realizada audiência de julgamento tendo como objeto a repetição parcial do mesmo (sobre o facto 22 da sentença anterior) e decidida a matéria de facto em causa nessa repetição, foi proferida sentença decidindo em termos idênticos aos anteriormente decididos (na sentença de 16.01.2012).

Inconformado, veio o Réu recorrer, pretendendo a revogação da sentença recorrida e a sua substituição por outra que conclua que o A. não fez prova de que o contrato que o ligou ao Réu revestia a natureza de um contrato de trabalho, e em consequência, a sua absolvição do pedido ou, concluindo-se doutro modo, declarar-se a nulidade do contrato sem quaisquer direitos remuneratórios e indemnizatórios devidos pelo Réu ao Autor. A final das suas alegações, formulou as seguintes conclusões:

1. A sentença violou o disposto nos artigos 1152º e 1154º do C. Civil e artigos 1º e 5º do DL nº49408 de 24.11.1969 ao concluir que o contrato celebrado pelo Autor e Réu se assume como um verdadeiro contrato de trabalho.

2. Num caso como o dos autos, em que se exerce uma profissão liberal, a fronteira distintiva entre o contrato de trabalho e o de prestação de serviços é muito ténue sendo, portanto, necessário lançar mão de indícios que nos permitam concluir pela integração dos factos num determinado conceito, devendo neste caso atender-se ao modo como a actividade em concreto é exercida.

3. Verificar-se-á a existência de um contrato de prestação de serviços se a atividade do A. for exercida com plena autonomia, pelo contrario estaremos perante um contrato de trabalho se existir subordinação jurídica e/ou económica do A. ao Réu.

4. A existência de um horário de trabalho, de um local de trabalho determinado pela entidade patronal, de controlo no modo como a prestação de trabalho é realizada, de uma hierarquia e sujeição a ordens e à disciplina, de uma retribuição certa, de exclusividade da prestação do trabalho, marcação de férias com direito a retribuição, de pagamento de subsídios de Natal e férias, etc, são indícios de onde decorrerá a existência de um contrato de trabalho.

5. Porém, tais indícios têm de ser decisivos no sentido de que claramente indicam a existência de um contrato de trabalho, devendo fazer-se um juízo de globalidade, formulado com base na totalidade de informações disponíveis e a partir de uma maior ou menor correspondência com o conceito-tipo, principalmente nas situações em que a atividade é executada com autonomia técnica.

6. É também importante a designação que as partes, esclarecidas, conhecendo as diferenças entre uma situação e outra, quiseram dar ao contrato e assim o mantiveram ao longo do tempo.

7. No caso dos autos, o A. não poderia prestar a sua actividade noutro local que não fosse o Estabelecimento Prisional do Porto uma vez que se comprometeu, através do contrato de serviços celebrado, a proceder ao acompanhamento psiquiátrico dos reclusos que lhe fossem encaminhados.

8. Os instrumentos de trabalho sempre teriam de ser fornecidos pelo Réu devido às regras próprias de funcionamento de um Estabelecimento Prisional, com as inerentes necessidades de segurança e controlo de tudo quanto entra e sai do próprio recinto.

9. A prestação de serviços também poderá ser onerosa, sendo frequente, em especial quando se prende com o exercício de uma profissão liberal como a dos médicos, em que os resultados são de difícil definição, ser fixada uma remuneração regular, periódica e fixa (avença), que nem sempre pressupõe a realização de serviços efectivos ou a sua prestação regular, não obstante o pagamento.

10. A quantia auferida pelo Autor foi aumentada tendo em conta o aumento do número de reclusos a precisar de acompanhamento médico na área da psiquiatria e não apenas o aumento do número de horas em que o Autor estaria disponível para prestar o serviço e foi tal quantia determinada ao abrigo do artigo 17º, nº4 do DL nº41/84 de 03.02.

11. Devido à natureza das funções e das características de funcionamento dos Estabelecimentos Prisionais todas as entradas têm de ser controladas, independentemente de se tratar de um visitante, de um funcionário ou de um prestador de serviços, razão pela qual ao Autor foi distribuído um cartão electrónico.

12. Não foi possível dar como provado, com segurança, as horas que o Autor passava efectivamente no interior do Estabelecimento Prisional, o que demonstra a inexistência de controlo da sua «assiduidade» por parte do Réu.

13. Não resulta dos factos provados que o Réu tenha imposto um horário de trabalho, nomeadamente, uma hora de entrada, sendo certo que os serviços médicos seriam prestados aos reclusos da parte da manhã pelo facto de as respectivas regras de funcionamento assim o ditarem.

14. Os períodos de interrupção, a que o Autor chama de férias, eram acordados entre todos os médicos que exerciam a sua actividade no Estabelecimento Prisional, sendo apenas comunicada àquele os períodos de ausência dos profissionais.

15. Mesmo nos contratos de prestação de serviços o prestador deverá informar o beneficiário da prestação dos momentos em que se terá de ausentar e não estará disponível.

16. O A. não exercia a sua actividade de forma exclusiva para o Réu e era ele quem geria o acompanhamento clínico dos reclusos que lhe eram dirigidos para seguimento, definindo as consultas que aqueles no futuro necessitariam, o que constitui indício de que foi celebrado entre as partes um contrato de prestação de serviços.

17. Mesmo no âmbito dos contratos de prestação de serviços o beneficiário daqueles pode dar algumas instruções ou diretivas que se dirigem ao resultado e não ao modo como a atividade é exercida, sendo que no caso do beneficiário ser um Estabelecimento Prisional essas instruções poderão ser em maior número de molde a garantir que a prestação do serviço não afecta o próprio funcionamento daquele garantindo-se, dessa forma, a segurança de todos quantos aí se encontrem.

18. Atualmente o serviço anteriormente prestado pelo A. é prestado por uma empresa de prestação de serviços que utiliza médicos que fazem o mesmo controlo pontométrico que o Autor fazia e que articulam, na organização do serviço, com o Dr. C…, exatamente nos mesmos moldes em que o Autor procedia.

19. As partes em 1996 apelidaram de contrato de prestação de serviços o contrato que celebraram, sendo certo que durante cerca de 13 anos o A. não reclamou do Réu qualquer direito decorrente de qualquer relação laboral, direitos esses que aquele não poderia ignorar já que são do domínio público como sejam direito a 22 dias de férias, direito a subsídio de férias e de natal, etc.

20. O A. não estava integrado na estrutura organizativa do Réu, devendo o contrato celebrado entre as partes ser qualificado como contrato de prestação de serviços.

21. Por outro lado, e caso se venha a concluir que o contrato em causa se configura como um contrato de trabalho – o que só por mera hipótese académica se equaciona -, importa equacionar que este careceria sempre de autorização por parte do Ministério das Finanças, o que, não tendo acontecido, acarretaria a sua invalidade ao abrigo do DL nº427/89, de 07.12, na sua redacção ao tempo do contrato em causa, uma vez que a constituição de uma relação jurídica com a Administração Pública só podia ter lugar mediante «nomeação», «contrato administrativo de provimento» e «contrato a termo certo» (artigo 14º do citado diploma).

22. Qualquer destas modalidades assume carácter transitório e o contrato a termo certo não se converte, em caso algum, em contrato sem termo, sendo nulos (artigos 15º, 18º e nº4 e 19º do mesmo diploma, na redacção do DL nº218/98 de 17.07).

23. Por outro lado, por força do disposto no artigo 10º nº6 do DL nº184/89 de 02.06, o contrato celebrado – caso existisse subordinação (o que, continuamos a afirmar ter inexistido)- sempre seria nulo, não podendo ser reconhecidos ao Autor, por força dessa nulidade, quaisquer direitos remuneratórios e indemnizatórios supervenientes à extinção do contrato.

24. Nunca a cessação do contrato de prestação de serviços que vigorou entre a DGSP e o Autor pode ser interpretada como um despedimento, nem muito menos como um despedimento ilícito, nem ter as consequências pretendidas por aquele.

25. Não pode assim o Autor reivindicar os créditos que peticiona, por definição típicos de um contrato de trabalho, quando apenas manteve com a DGSP um contrato de prestação de serviços/avença.

O Autor contra alegou pugnando pela manutenção da decisão recorrida.

Na sequência do despacho de fls. 328, proferido pela ora Relatora, foi junta aos autos certidão do acórdão[1] desta Relação proferido aos 17.06.2013 no Processo 1834/08.3TTPRT.P3 (fls. 329 a 389), no qual, em síntese e no que ora importa, se decidiu suscitar perante o Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias (TJCE), as questões prejudiciais que dele constam, acórdão esse de que, conforme certidão de fls. 390 e segs e 424, foi interposto recurso de revista para o STJ, recurso este não admitido por despacho de 21.10.2013 pelo relator do mencionado acórdão e de que foi interposta reclamação para o STJ (a esta data, tanto quanto é do nosso conhecimento, ainda não decidida).

E, aos 18.11.2013, foi pela ora relatora proferido o seguinte despacho:

“Como decorre do Acórdão a que se reporta a certidão de fls. 329289 e segs., proferido por no Processo 1834/08.3TTPRT.P3, nele entendeu-se ser de suscitar, perante o Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias, o reenvio prejudicial para apreciação das questões que dele constam, com suspensão da instância até decisão a proferir por aquele Tribunal, acórdão esse de que foi interposto recurso de revista para o STJ, porém não admitido pelo relator desta Relação conforme certidão de fls. 376/377, dele tendo, todavia, sido interposta Reclamação.

Na presente ação e caso, porventura, venha esta Relação a concluir no sentido do não provimento do recurso no que se reporta à qualificação do vínculo contratual, qualificando-se, eventualmente, como um contrato de trabalho, suscitar-se-á, subsequentemente, questão similar à discutida no citado Processo 1834/08.3TTPrt.P3, pelo que a decisão que vier a ser proferida no âmbito do citado Processo, quer pelo STJ (caso defira a Reclamação), no que se reporta à questão da necessidade, ou não, do reenvio prejudicial, quer pelo TJCE (caso tal reenvio venha a ter lugar), poderá mostrar-se relevante à boa apreciação e decisão da causa nos presentes autos e constituir fundamento da suspensão da presente instância até que venha ela a ser prolatada.

Assim, antes de mais e atento o principio do contraditório, com cópia dos despacho de fls. 328, bem como do presente e da da certidão de fls. 328 a 424, notifique-se, antes de mais, as partes para, querendo, se pronunciarem quanto à eventual suspensão da instância nos presentes autos, em 10 dias.”.

Notificadas, vieram as partes pronunciar-se no sentido da não oposição à suspensão da instância.

Colheram-se os vistos legais.

* * *

II. Matéria de facto dada como provada pela 1ª instância

1. O Autor é licenciado em Medicina com a especialidade de Psiquiatria (facto 5º da p.i.).

2. Em 30 de maio de 1996, o Autor celebrou com o Estabelecimento Prisional do Porto – devidamente autorizado por despacho do Diretor – Geral dos Serviços prisionais de 16.05.1996 – um contrato intitulado de prestação de serviços (avença), conforme teor do documento nº 1 junto com a p.i., que se dá por integralmente reproduzido (facto nº 6 da p.i.).

3. Nos termos do referido contrato, o Autor obrigou-se a prestar serviços de médico psiquiatra aos reclusos internados no Estabelecimento Prisional do Porto em regime de profissão liberal (facto nº 7 da p.i.).

4. A atividade exercida pelo Autor era prestada nas instalações do próprio Estabelecimento Prisional, em local ali reservado para o efeito (facto nº 8 da p.i.).

5. Como contrapartida do exercício da sua atividade, o Autor auferia a quantia certa e mensal de 135.000$00, quantia essa que seria atualizada sempre que houvesse atualizações dos vencimentos da função pública (facto nº 9 da p.i.).

6. O contrato em causa foi celebrado por um período de um ano, renovável por iguais períodos (facto nº 10 da p.i.).

7. Em 08 de agosto de 1996 foi elaborado uma alteração ao contrato supra referido de 30.05.1996 – devidamente autorizado por despacho de 07.08.1996 do Diretor dos Serviços Prisionais (substituto), conforme teor de doc. nº 3 junto com a p.i., cujo teor se dá por reproduzido – relativamente à cláusula quinta que passou a ter a seguinte redação: “O primeiro outorgante pagará ao 2º outorgante, pelos serviços prestados referidos nas cláusulas anteriores, a quantia mensal de esc 270.000$00 (duzentos e setenta mil escudos), através de requisição de fundos e por conta das verbas consignadas na rubrica própria do orçamento de estado, com a classificação económica 01.01.04 com actualizações na percentagem e em termos idênticos aos estabelecidos para a função pública, produzindo efeitos a partir da data do despacho que autoriza o inicio do pagamento dos respectivos abonos”, conforme teor de doc. nº 2 junto com a p.i., cujo teor se dá por reproduzido (facto nº 12 da p.i.).

8. Em 27 de janeiro de 2003, o então Diretor do Estabelecimento Prisional do Porto emitiu uma declaração, conforme teor do doc. nº 4, que se dá por integralmente reproduzido, declarando que o A. desempenha as funções de Assistente de Psiquiatria desde 05 de Julho de 1996 em horário completo, com qualidade, competência, assiduidade e que as suas funções vêm revelando um grande sentido de responsabilidade, realçando ser importante a sua valorização profissional e progressão em termos de carreira.

9. Em 14 de Julho de 2005 foi alterada a cláusula 3º do referido contrato de 30.05.1996 – alteração devidamente autorizada por despacho do Ministro da Justiça de 04.07.2005 e formalizado pelo Diretor Geral dos Serviços Prisionais – passando a constar o seguinte: “1. O segundo outorgante, de acordo com as suas habilitações técnicas e profissionais, obriga-se a prestar em regime de profissão liberal, aos reclusos do Estabelecimento Prisional do Porto, os serviços de assistência na área da especialidade de psiquiatria, designadamente, através da realização de consultas, de assistência ao internamento, e da coordenação de programas, como os de substituição de metadona, antagonista e Unidade Livre de Drogas. 2 - O Segundo outorgante obriga-se a prestar uma disponibilidade de 35 horas semanais”, conforme teor de doc. nº 5 junto com a p.i que se dá por integralmente reproduzido. (facto 15º da p.i.)

10. O referido contrato de 30.08.1996 – com as alterações referenciadas supra – foi sendo renovado, anualmente, até Junho de 2009 (facto nº 16 da p.i.).

11. A remuneração do Autor foi sendo atualizada anualmente nos mesmos termos dos funcionários públicos (facto nº 17 da p.i.).

12. No ano de 2008, o Autor auferiu a remuneração de € 1.687,95 que se manteve até Junho de 2009 (facto nº 18 da p.i.).

13. No contrato referido no ponto 2. foi acordado que o Autor prestaria a sua atividade no estabelecimento a tempo parcial – manhãs de Segunda a Sexta- feira tendo sido na base desse horário que foi estabelecida a remuneração indicada no doc. 1 junto com a p.i. (facto 11º da p.i.).

14. Na sequência da alteração da remuneração indicada no ponto 7., o Autor passou a prestar a sua atividade no Estabelecimento Prisional no regime de horário completo de 35 horas semanais, sendo uma parte do horário cumprida com a presença física permanente do Autor e a parte restante em regime de chamada. (factos 13º e 20º da p.i.).

15. Por conveniência dos serviços médicos e do funcionamento do próprio Estabelecimento Prisional foi acordado com o A. que o mesmo exerceria as suas funções, nomeadamente, serviço de consultas, tratamentos e assistência regular dos presos da parte da manhã, com início às 08.30h.

16. Foi acordado entre os serviços e o Autor que este prestaria 20 horas semanais em presença física e as restantes horas até perfazer as 35 horas semanais em regime de chamada, a qualquer hora ou dia da semana, devendo, nesse caso, deslocar-se ao EPP para assistir a uma urgência ocorrida com um qualquer preso, sendo tal do conhecimento e com o consentimento do próprio EPP.

17. Com o acordo do EPP o Autor gozava um período de descanso de 11 dias úteis em cada ano e sem perda de remuneração (facto 22º da p.i).

18. O período em causa bem como os da restante equipa médica era fixado e ajustado por acordo entre todos os médicos, estando vedado, a qualquer um deles, por imposição do EPP, a dispensa do trabalho, de 15 a 30 de Dezembro.

19. No EPP existia um pontómetro, através do qual era controlada a presença do A. e dos demais funcionários (facto 23º da p.i.).

20. Mensalmente o médico responsável pelo Departamento Clínico emitia uma declaração dirigida ao Diretor do Estabelecimento sobre o desempenho das funções do A. (facto nº 24 da p.i.)

21. Era o Estabelecimento Prisional do Porto que adquiria o receituário e as próprias vinhetas do A. (facto nº 26 da p.i.).

22. O A recebia ordens e instruções quase diárias do médico responsável pelo Serviço Clínico, Dr. C… no que respeita à consulta de reclusos que este entendia que estariam em condições de dar entrada no programa de metadona ou outro terapêutico; que apresentassem problemas psiquiátricos após a entrada no EP; para avaliação psicológica para cumprimento de pena disciplinar; à realização de relatórios urgentes a pedido do Tribunal e ao momento da realização de tais tarefas (facto 27º da p.i.).

23. A execução de tais tarefas implicavam, por vezes, o re- agendamento das consultas marcadas pelo A. na medida em que, por ordem expressa do diretor de serviço, o A. teria que dar prioridade às mesmas sobre o serviço previamente agendado (facto 27º da p.i.).

24. O Autor geria o acompanhamento clínico dos reclusos que lhe eram dirigidos para seguimento pelo Dr. C… para seguimento, definindo as consultas de que aqueles no futuro necessitariam (facto 36º da contestação).

25. Todos os instrumentos de trabalho que o Autor utilizava (computador, impressora, material de escritório, medidor de tensões arteriais, bata e processos clínicos) pertenciam ao Estabelecimento Prisional do Porto (facto nº 25º da p.i.).

26. Na vigência do contrato, ao A. nunca foram pagas quaisquer quantias a título de subsídio de férias ou Natal.

27. O A. tinha ainda um consultório privado onde exercia a sua profissão.

28. A testemunha D…, médica do EPP desde 1995, foi contratada para exercer funções de médica nos mesmos termos que o A., embora noutra especialidade, com um horário idêntico de 35 horas semanais, prestado em parte em presença física e noutra à chamada (alternando com outro médico da mesma especialidade), passando a partir de determinada data, a integrar os quadros.

29. O A. era o único médico da especialidade de psiquiatria a exercer funções do EPP.

30. Pelo ofício nº 255 de 15.05.2009 e com efeitos a partir de 30 de Junho do mesmo ano, a Direção Geral dos Serviços Prisionais comunicou ao Autor a cessação dos serviços que este vinha prestando ao Estabelecimento Prisional do Porto desde Maio de 1996, conforme teor de documento nº 9 junto com a p.i. e cujo teor se dá por integralmente reproduzido.

31. Atualmente, as funções que eram exercidas pelo A., são-no por uma empresa de prestação de serviços clínicos, utilizando os médicos o cartão eletrónico nos mesmos moldes em que o fazia o A. e existindo a mesma articulação com o chefe de serviço, Dr. C…, a nível da organização do respetivo serviço.

Porque documentalmente provado, adita-se à matéria de facto os nºs 32, 33 e 34, com o seguinte teor:

32. É o seguinte o teor do documento nº 1 (fls. 18 e 19 dos autos) a que se reporta o nº 2 dos factos provados:

“CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS

Nos termos do disposto no art. 17º do Decreto-Lei nº 41/84, de 3 de Fevereiro com a nova redação dada pelo Decreto-Lei nº 299/85, de 29 de Julho, e considerando que não existe no quadro da Direcção-Geral dos Serviços Prisionais pessoal qualificado em número suficiente para responder às exigências de profilaxia e tratamento da saúde dos reclusos, foi autorizado por despacho do Senhor Director-Geral dos Serviços Prisionais, de 16.05.96, e celebrado o presente contrato de Avença entre:

- O ESTABELECIMENTO PRISIONAL DO PORTO, (…), na qualidade de PRIMEIRO OUTROGANTE E Lic. B…, (…), na qualidade de SEGUNDO OUTROGANTE.

Que se rege pelas seguintes cláusulas:

PRIMEIRA

O segundo outorgante está habilitado a exercer a actividade profissional de médico especialista em psiquiatria em regime de profissão liberal.

SEGUNDA

O PRIMEIRO OUTROGANTE está obrigado nos termos do artigo 95º do Decreto-Lei nº 265/79, de 1 de Agosto, a dispor, nos Estabelecimentos Prisionais, de um serviço médico na área de psiquiatria que responda às exigências essenciais de profilaxia e tratamento da saúde dos reclusos.

TERCEIRA

O SEGUNDO OUTROGANTE obriga-se a prestar os serviços de médico psiquiatra aos reclusos internados no Estabelecimento Prisional do Porto em regime de profissão liberal.

QUARTA

A prestação de serviço a que se refere a cláusula anterior é exercida nas instalações do Estabelecimento Prisional do Porto, em local reservado para o efeito, obrigando-se o SEGUNDO OUTROGANTE a respeitar as normas de segurança ali em vigor quer as disposições legais aplicáveis aos reclusos.

QUINTA

O PRIMEIRO OUTORGANTE pagará mensalmente ao SEGUNDO OUTROGANTE pelos serviços prestados nos termos referidos nas cláusulas anteriores, a quantia mensal de esc. 135.000$00 (…), através da requisição de fundos e por conta das verbas consignadas na rubrica própria do orçamento do Estado com as actualizações que se vierem a verificar nos vencimentos da Função Pública.

SEXTA

O presente contrato é válido por um ano, podendo ser prorrogado por idênticos períodos e produz efeitos após a obtenção do Visto do Tribunal de Contas.

SETIMA

O presente contrato pode ser feito cessar a todo o tempo, por qualquer das partes com Aviso prévio de sessenta dias e sem direito a qualquer indemnização.

OITAVA

O presente contrato não confere ao SEGUNDO OUTORGANTE a qualidade de funcionário ou agente público.”.

33. É o seguinte o teor do documento de fls. 22 (“doc. nº 4”) referido no nº 8 dos factos provados:

“DECLARAÇÃO

Para os devidos efeitos, declara-se que o Sr. Dr. B… desempenha desde o dia 5 de Julho de 1996 as funções de Assistente de Psiquiatria em horário completo e com as seguintes funções:

● Consulta de Psiquiatria

● Acompanhamento de doentes em Internamento em enfermaria

● Avaliação, do ponto de vista psiquiátrico, de doentes para efeitos de cumprimento de medidas de punição

● Integração e orientação do ponto de vista psiquiátrico das equipas dos programas terapêuticos no âmbito da toxicodependência

- Unidade Livre de Drogas

- Programa de Antagonistas

- Programa de Substituição com Metadona

- Grupo de Acompanhamento aos reclusos abstinentes

● Atendimento de situações de urgência através de horário de presença física e de prevenção.

Desempenha com qualidade, competência e assiduidade as suas funções revelando um grande sentido de responsabilidade.

Apresenta uma excelente integração na equipa clínica e com os diferentes corpos de funcionários do EP, os quais realçam tanto a sua competência técnica como a sua disponibilidade e afabilidade.

Penso, por todas as razões apresentadas, ser importante a sua valorização profissional e progressão em termos de carreira.”

34. É o seguinte o teor do documento de fls. 27 a que se reporta o nº 29 dos factos provados:

“Assunto: PRESTAÇÃO DE CUIDADOS DE SAÚDE Á POPULAÇÃO RECLUSA – CESSAÇÃO DE CONTRATOS DE AVENÇA E DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS

Como é do seu conhecimento, a Direcção-Geral dos Serviços Prisionais realizou um concurso público com publicidade internacional destinado a adquirir junto de pessoas colectivas, tal como a lei actualmente em vigor para a Administração Pública determina, cuidados de saúde para a população reclusa.

O procedimento aquisitivo encontra-se praticamente concluído, tendo a adjudicação sido aprovada por despacho de Sua Exa. O Ministro da Justiça, de 7 de Maio último, prevendo-se que ocorra no próximo dia 1 de Julho o início da actividade pelas empresas adjudicatárias.

Neste contexto, muito agradecendo a boa colaboração que tem prestado a esta Instituição, venho por este meio notificar V. Exa. de que a prestação de serviços que vem mantendo com a DGSP cessa no dia 30 de Junho próximo.”

III. Do Direito

1. Salvas as questões de conhecimento oficioso, as conclusões do recurso delimitam o seu objeto.

Assim, são as seguintes questões suscitadas pelo Recorrente:

- Se o vínculo contratual mantido entre o A. e o Réu não consubstancia um contrato de trabalho;

- Subsidiariamente, para o caso de improcedência da 1ª questão, da inconvertibilidade dessa relação em contrato de trabalho sem termo e da nulidade do mesmo, não podendo ser reconhecidos ao A. quaisquer direitos remuneratórios e indemnizatórios supervenientes à extinção do contrato.

2. Quanto à 1ª questão

Tem esta questão por objeto saber se o vínculo contratual mantido entre o A. e o Réu consubstancia um contrato de trabalho, como defendido na sentença recorrida, ou um contrato de prestação de serviços, como defende o Recorrente.

2.1. Na sentença recorrida referiu-se o seguinte:

“Nos autos discute-se tão só a natureza jurídica do contrato celebrado entre as partes, impondo-se saber se o mesmo constitui uma prestação de serviços ou um contrato de trabalho, questionando-se ainda no caso de estarmos perante uma relação jurídico – laboral, se a mesma reveste uma natureza privado ou público.

Em qualquer dos autos, importa analisar as consequências do vínculo estabelecido e da forma da cessação do mesmo, nomeadamente, se o Autor tem direito às quantias peticionadas.

O contrato celebrado entre as partes remonta a Maio de 1996, tendo sofrido alterações em Agosto desse ano e em Julho de 2005 e cessado com efeitos a partir de 30.06.2009.

A relação jurídica estabelecida entre as partes foi constituída antes da entrada em vigor do Código de Trabalho de 2003 e subsistiu após o início da sua vigência (aliás, muito para além desta), ocorrida em 01.12.2003 (cfr. artigo 3º, nº 1 da Lei 99/2003, de 27.08).

Refira-se ainda que as posteriores alterações a que o contrato foi sujeito, quer ao nível da remuneração, quer ao nível do tempo de trabalho, ocorreram ainda antes da entrada em vigor deste Código (cfr. factos 7 e 14). Porém, a formalização da alteração do tempo de trabalho a prestar pelo Autor apenas sucedeu em 14 de Julho de 2005 (cfr. doc. nº 5 junto com a p.i), ou seja, já na vigência do Código de Trabalho.

Assim, considerando que todas as alterações ao conteúdo do contrato ocorreram na vigência do DL. 49408, de 24.11.1969, não obstante a sua mera formalização posterior e o facto da relação perdurar após a entrada em vigor do CT de 2003 e o Autor pretender exercer direitos relativamente à relação jurídica estabelecida até 2009, cremos que à sua qualificação se aplica o regime jurídico do contrato individual de trabalho, aprovado pelo DL. nº 49408 de 24.11.1969, atento o disposto no artigo 8º, nº 1 da Lei Preambular que o aprovou – nesse sentido ver AC. STJ de 24.08.2008 e 22.09.2011, disponíveis in www.dgsi.pt.

As partes celebraram o contrato denominando-o como prestação de serviço (avença), nos termos do artigo 17º do Dl. 41/84, de 03.02 com a nova redação dada pelo Dl. nº 299/85, de 29.07 e com a justificação de não existir no quadro da DGSP mais pessoal qualificado em número suficiente para responder às exigências de profilaxia e tratamento de saúde dos reclusos, conforme exigência legal (cfr. nº 3 do citado normativo).

Porém, se é certo que as partes são livres para concluírem determinado contrato (artigo 405º do CC), a liberdade contratual não se confunde com a manipulação da qualificação da relação. Na verdade e conforme refere JOÃO LEAL AMADO, “Contrato de trabalho”, 2º ed., Coimbra Editora, p. 72, “Os contratos são o que são e não o que as partes dizem que são”, importando dar prevalência à vontade das partes, desvelada pela execução contratual, sobre a vontade declarada.

Assim, o contrato haverá que ser qualificado se e nos termos em que estiverem integrados os respetivos requisitos.

Posto isto, passemos à distinção entre contrato de trabalho e contrato de prestação de serviço, definidos, respectivamente, no artigo 1152.º do Código Civil – cujo texto foi reproduzido no artigo 1.º da LCT – e no artigo 1154.º do mesmo Código. A mesma assenta em dois elementos essenciais: o objecto do contrato (prestação de actividade ou obtenção de um resultado) e o relacionamento entre as partes (subordinação ou autonomia), sendo certo que, a retribuição sendo um elemento meramente eventual no contrato de prestação de serviços poder-se-á confundir com o pagamento dos respectivo trabalho desenvolvido, face às diferentes modalidades de retribuição permitidas por lei e que poderá não se traduzir num quantitativo fixo, certo e mensal.

Assim, o contrato de trabalho tem como objecto a prestação de uma actividade e, como elemento típico e distintivo, a subordinação jurídica do trabalhador, traduzida no poder do empregador de conformar, através de ordens, directivas e instruções, a prestação a que o trabalhador se obrigou. Diversamente, no contrato de prestação de serviços, o prestador obriga-se à obtenção de um resultado, que efectiva por si, com autonomia, sem subordinação à direção da outra parte.

Não sendo sempre fácil a distinção entre as duas figuras já que todo o trabalho visa a obtenção de um resultado e este não existe sem aquele, a tónica que permite diferenciar estes dois contratos é, a maior parte das vezes, colocada na forma como o relacionamento entre as partes se desenvolve, nomeadamente, se há subordinação ou autonomia.

A subordinação jurídica, característica basilar do vínculo laboral e elemento diferenciador do contrato de trabalho, implica uma posição de supremacia do credor da prestação de trabalho e a correlativa posição de sujeição do trabalhador, cuja conduta pessoal, na execução do contrato, está necessariamente dependente das ordens, regras ou orientações ditadas pelo empregador, dentro dos limites do contrato e das normas que o regem. Conforme refere JOÃO LEAL AMADO, ob.cit. p. 59 “a subordinação jurídica consiste no reverso do poder directivo do empregador, ou seja, no poder do credor da prestação conformar, através de comandos e instruções, a prestação a que o trabalhador se obrigou, definindo como, quando, onde e com que meios deve esta ser executada.”.

A subordinação “traduz-se na possibilidade de a entidade patronal orientar e dirigir a atividade laboral em si mesma e ou dar instruções ao próprio trabalhador com vista à prossecução dos fins a atingir com a actividade deste, e deduz-se de factos indiciários, todos a apreciar em concreto e na sua interdependência, sendo os mais significativos: a sujeição do trabalhador a um horário de trabalho; o local de trabalho situar-se nas instalações do empregador ou onde ele determinar; existência de controlo do modo da prestação do trabalho; obediência às ordens e sujeição à disciplina imposta pelo empregador; propriedade dos instrumentos de trabalho por parte do empregador; retribuição certa, à hora, ao dia, à semana ou ao mês; exclusividade de prestação do trabalho a uma única entidade” e “pode comportar diversos graus, não sendo incompatível com a verificação de alguma margem de autonomia do trabalhador, quer no que se refere à forma de produção do trabalho, quer à sua orientação, desde que não colida com os fins últimos prosseguidos pelo empregador” – Acórdão do STJ, de 21.03.2001, disponível in www.stj.pt.

Porém a existência de subordinação jurídica não é incompatível com a autonomia técnica e científica, usualmente, das chamadas “profissões liberais” – cfr. artigo 5º, nº 2 da LCT, pelo que a sujeição à autoridade e direção do empregador não prejudica nem condiciona a autonomia técnica do trabalhador inerente ao trabalho prestada, nos termos das regras legais ou deontológicas aplicáveis. Aliás importa realçar que a subordinação apenas exige a mera possibilidade de ordens e direcção e do exercício do poder disciplinar, uma das facetas da subordinação jurídica, não implicando a efectivação directa e sistemática das mesmas por parte da entidade patronal perante o trabalhador, o que por vezes, deixa transparecer uma certa autonomia deste, ao não se verificar o seu exercício efectivo.

Daí a dificuldade de qualificação contrato em determinados casos, para cuja execução é necessária a prestação da actividade intelectual ou manual de alguém, sobretudo nos casos de maior autonomia técnica, em que é mais difícil clarificar os espaços de auto e heterodeterminação e, assim, descortinar qual o tipo de relacionamento entre as partes (subordinação ou autonomia).

Considerando a inexistência da presunção de laboralidade no caso concreto, introduzida pelo artigo 12º do CT de 2003, já que esta só se aplica às relações jurídicas constituídas após o início de vigência do CT de 2003, conforme supra referidos [nesse sentido ver também em nota de rodapé (100), p. 81, refere JOÃO LEAL AMADO, ob. cit., p. 81], impõe-se ao Autor, nos termos do artigo 342º, nº1 do CC, a prova dos factos integrantes do conceito de contrato de trabalho (Ac. STJ de 24.05.2008 e 22.09.2011, disponível in www.dgsi.pt). Não obstante e face à dificuldade de, por vezes, qualificar determinadas situações concretas, o recurso ao método indiciário, e também já supra referenciado, tem sido utilizado pela jurisprudência e pela doutrina para concluir ou não pelos elementos definidores do contrato de trabalho.

Passando ao caso concreto, cremos resultar da factualidade assente que o Autor fez prova da existência de uma subordinação jurídica característica do contrato de trabalho. Na verdade, ficou provado que o Autor foi contratado pelo Réu para exercer as funções de psiquiatra no tratamento e acompanhamento dos reclusos do Estabelecimento Prisional do Porto, tendo sido inserido na estrutura organizativa do mesmo. Na verdade, o Autor prestava a sua atividade de médico, ao serviço e no interesse do Réu, no próprio estabelecimento prisional em local reservado para o efeito (facto 4), com instrumentos de trabalho fornecidos por aquele (facto 21 e 25), obrigando-se a cumprir um número certo de horas, em horário completo, sendo-lhe pago um determinado quantitativo fixo e mensal. De salientar que a alteração da remuneração do Autor foi a consequência do aumento do tempo de trabalho a prestar pelo Autor, revelando tratar-se de uma contrapartida patrimonial da atividade prestado por aquele. Por outro lado, o Autor obrigou-se à prestação dos seus serviços médicos a partir da manhã, com início às 08.30h (cfr. facto 13 e 15), por força de uma orientação do Réu que seu interesse e conveniência orientou a organização dos serviços nesse sentido, estando ainda sujeito a um controlo de assiduidade face ao teor do facto nº 19.

Cremos ainda que o modo de prestação do trabalho acordado com o Réu nos termos descritos no facto 16 não revela a existência de uma autonomia por parte do A. no modo de prestação do seu trabalho. Na verdade, da factualidade ali descrita resulta que o Autor se obrigou a uma prestação efectiva do seu trabalho durante 20 horas semanais que implicavam a sua presença física no EP por forma a proceder às consultas, tratamentos e assistência regular e programada aos reclusos e a uma disponibilidade nas restantes horas até perfazer as 35 horas semanais.

Tal disponibilidade não impõe a presença efectiva e concreta no local de trabalho, atribuindo ao A. tão só uma obrigação de prestar a assistência solicitada no caso de urgência e de ser chamado pelo EP. Tal disponibilização integra o conceito de prestação para efeitos de caracterização do contrato de trabalho. Na verdade, a prestação do trabalho não impõe o exercício efetivo e a todo o tempo de uma determinada atividade, a mera disponibilização da sua atividade ao serviço e em benefício do empregador integra aquele elemento caracterizador do contrato de trabalho. Aliás, é sintomático o facto do aumento do tempo de trabalho ter gerado um aumento da respectiva retribuição ao Autor, donde se infere que não será o resultado do seu trabalho o elemento crucial do contrato. Concluímos assim que ficou demonstrado que os elementos indiciários que se provaram relativamente ao horário imposto ao Autor, ao local de trabalho aos instrumentos por aquele utilizados e à retribuição e ainda à marcação e gozo de férias, são característicos da execução de um contrato de trabalho. Neste último ponto, é claro que o Autor gozava de um período de descanso anual sem perda de remuneração (facto 17), elemento que afasta a caracterização do contrato como de prestação de serviço, não obstante, ser evidente que o tempo de férias despendido era inferior ao legalmente previsto. Relevante também para o efeito é o modo como esse período era organizado, demonstrativo que o Autor estava sujeito a determinadas regras e orientações do Réu que o impediam de se ausentar para o efeito como e quando lhe apetecia (cfr. facto 18).

Por último, resulta evidente que a actividade do Autor, ao serviço do Réu, era realizada com elevado grau de autonomia técnica decorrente dos seus conhecimentos científicos e técnicos que lhe permitiam decidir o acompanhamento clínico dos reclusos, a terapia adequada a cada um deles (facto 24), mas tal não afasta a subordinação jurídica perante o Réu realçada, nomeadamente, no facto do o Autor ficar vinculado às ordens e instruções do médico responsável pelo Serviço Clínico, que, por vezes, poderia originar uma alteração do trabalho já agendado (consultas) e uma obrigação de cumprimento daquilo que lhe era determinado por aquele (facto 22 e 23).

Reforçando a qualificação do contrato celebrado entre as partes como de trabalho parece apontar a situação da médica D… contratada nos mesmos termos que o A. e que passou ao quadro definitivamente, o que equivale a dizer que o Réu formalmente reconheceu a sua vinculação através de um contrato de trabalho (facto 28). De salientar que não foi apurado o motivo deste tratamento diferenciado; não obstante, e não resultando expresso que a vontade real das partes, designadamente, do Autor foi no sentido de apenas celebrar uma mera prestação de serviços, concluímos que o negócio celebrado consubstancia-se num contrato de trabalho. Por outro lado, cremos que nem a falta de exclusividade do Autor no exercício da sua profissão (na medida em que nada nos diz que pusesse em causa a disponibilidade do seu tempo de trabalho ao serviço do Réu), não afasta essa qualificação nem mesmo o facto das funções até à data exercidas pelo A., terem sido atribuídas a uma empresa prestadora de serviços (facto 31).

Ainda se diga que não cremos puder retirar-se do comportamento do Autor uma conformação com a celebração do contrato como de prestação de serviços, uma vez que a mesma apenas poderia resultar tão só da qualificação do contrato nos termos apresentados no documento de fls. 18 e ss e não dos termos em que o contrato foi executado ao longo dos anos e desde 1996. Na verdade, desde sempre a relação contratual foi cumprida nos mesmos termos, tendo-se iniciado com uma disponibilização horária parcial do A. a que correspondia uma determinada contrapartida monetária; posteriormente, o A. passou a exercer a respetiva atividade para o Réu em horário completo passando a receber uma retribuição fixa mensal de valor superior. Resulta assim que a um acréscimo do tempo de trabalho passou a corresponder um acréscimo de remuneração fixa mensal, gozando ainda o Autor desde sempre um período de descanso anual de 11 dias úteis em cada ano, circunstancialismo esse com que o qual se conformou e sobre o qual infra retiraremos a devidas consequências, mas nunca para deixar de qualificar o contrato como de trabalho.”.

2.2. Pese embora se concorde com as doutas considerações transcritas relativas quer à apreciação da natureza do vínculo contratual em função do regime legal vigente à data em que o contrato foi celebrado (Maio de 1996) e em que se operou, de facto, a sua alteração relativamente ao número de horas de trabalho/disponibilidade do A. (Agosto de 1996, atento o constante dos nºs 7 e 14 dos factos provados), designadamente no que se reporta à inaplicabilidade da presunção de laboralidade, quer à distinção, em abstrato, do contrato de trabalho e do contrato de prestação de serviços, entendemos, todavia e pelo que se dirá, que, no caso concreto, a factualidade apurada não permite a conclusão, ao menos segura e inequívoca, no sentido da existência de um contrato de trabalho, sendo que a figura em confronto é o contrato de prestação de serviços, porém na modalidade de avença, este o formalmente celebrado pelas partes, como decorre do contrato de fls. 18/19.

2.3. A tarefa interpretativa no sentido da distinção entre contrato de trabalho e de prestação de serviços, como é sabido, consubstancia uma das mais melindrosas que ao julgador se colocam e, mais ainda, quando em confronto estão as figuras do contrato de trabalho e do contrato de avença.

No caso, o contrato em apreço foi celebrado ao abrigo do disposto no art. 17º do DL 41/84, de 03.2, com a redação dada pelo DL 299/85, de 29.07, que, sob a epígrafe “Contratos de tarefa e de avença”, dispõe que:

1. Os organismos e serviços poderão celebrar contratos de tarefa e de avença sujeitos aos regime previsto na lei geral quanto a despesas publicas em matéria de aquisição de serviços.

2. O contrato de tarefa caracteriza-se por ter como objecto a execução de trabalhos específicos, de natureza excepcional, sem subordinação hierárquica, não podendo exceder o termo do prazo contratual inicialmente estabelecido, apenas se admitindo aos serviços recorrer a tal tipo de contrato quando no próprio serviço não existam funcionários ou agentes com as qualificações adequadas ao exercício das funções objecto da tarefa e a celebração de contrato de trabalho a prazo certo prevista no Decreto-Lei nº 280/85, de 22 de Julho, for desadequada.

3. O contrato de avença caracteriza-se por ter como objecto prestações sucessivas no exercício de profissão liberal, apenas podendo os serviços recorrer a tal tipo de contrato quando no próprio serviço não existam funcionários ou agentes com as qualificações adequadas ao exercício das funções objecto da avença.

4. Os serviços prestados em regime de contrato de avença serão objecto de remuneração certa mensal.

5. O contrato de avença, mesmo quando celebrado com cláusula de prorrogação tácita, pode ser feito cessar a todo o tempo por qualquer das partes, com aviso prévio de 60 dias e sem obrigação de indemnizar.

6. Os contratos de tarefa e avença não conferem ao particular a qualidade de agente.

7. Os contratos de tarefa e avença ficam sujeitos a autorização prévia do membro do Governo de que dependa o serviço contratante, a qual poderá ser delegada sem poderes de subdelegação.[2]

Pela sua importância na delimitação dos contornos do contrato de avença, passamos a transcrever o que, a esse propósito, nos ensina Maria do Rosário Palma Ramalho, Tratado de Direito do Trabalho, Parte II – Situações Laborais Individuais, 4ª Edição, Almedina, págs. 60/61:

“I. Como modalidade do mandato ou de empreitada (consoante o seu objecto envolva essencialmente a prática de actos jurídicos ou de actos materiais) deve ainda referir-se o contrato de avença.

Muito divulgado no domínio das profissões laborais, o contrato de avença é uma figura especialmente próxima do contrato de trabalho pelos seguintes motivos: pela relativa indeterminação inicial dos actos a realizar, em situação que lembra a indeterminação genética da actividade laboral; porque ambos os contratos são onerosos e na avença a remuneração do avençado também reveste um carácter periódico; porque o avençado se sujeita a instruções do credor quanto à execução do trabalho e, ainda, com frequência, a condições externas ao desenvolvimento da prestação também definidas pelo credor - assim o dever de presença na empresa durante um determinado número de horas, que só na designação difere de um horário de trabalho.

II. O contrato de avença está, com frequência, associado ao desempenho de profissões liberais de uma forma continuada e em benefício de um mesmo credor. Dada a frequência com que, na actualidade, as profissões liberais são desenvolvidas também num enquadramento de trabalho subordinado (assim os advogados que integram o departamento de contencioso de uma empresa, os médicos de um hospital ou os arquitectos ou engenheiros integrados numa empresa de construção civil), é particularmente difícil a distinção entre este contrato e o contrato de trabalho.

De novo, o critério decisivo será o da posição de autonomia ou de subordinação do prestador de trabalho, mas na aplicação deste critério devem ser valorizados, sobretudo, os indícios de subordinação que revelem a integração do trabalhador na organização do credor e a sua sujeição às correspondentes regras disciplinares, já que no desempenho destas profissões, ainda que em moldes subordinados, inere uma elevada autonomia técnica e mesmo a autonomia deontológica do trabalhador.”

Como decorre do referido, bem como do disposto no nº 3 do citado art. 17º, designadamente se em confronto com o seu nº 2, a distinção das figuras contratuais com base no critério da obrigação de resultados (caraterística da prestação de serviços) ou na obrigação de meios (característica do contrato de trabalho) encontra-se, no caso do contrato de avença, muito esbatida, sendo de relevância diminuta. É que, também na avença, tem ela, ou pode ter, como desiderato, mais do que a obtenção de um resultado, a colocação do trabalho do avençado como meio de prossecução da atividade que o credor pretendeu contratar, atividade essa a que nada obsta que se prolongue no tempo, tal como também se extrai dos nºs 3 e 5 do art. 17º, em que a prestação pode ter natureza sucessiva, podendo ser tacitamente renovada, e que tem, necessariamente, como objeto, o exercício da atividade (liberal) de que a entidade contratante careça e para a qual não disponha de funcionários ou agentes com as qualificações adequadas ao exercício das funções objeto da avença.

Assim, no caso, a circunstância de ao Réu interessar, mais do que o resultado da atividade do A., essa própria atividade, a qual foi sendo desenvolvida ao longo do tempo, não assume relevância na qualificação, como contrato de trabalho, do vínculo existente entre as partes.

Também o critério da remuneração e da sua forma de pagamento se mostra irrelevante, na medida em que a avença, tal como o contrato de trabalho, é remunerada de forma certa e mensal, como decorre do citado art. 17º, nº 4.

No que se reporta à existência de um período de trabalho acordado (manhãs de 2ª a 6ª feira, com início às 8h30, em regime de presença física durante 20 horas semanais, e disponibilidade até um limite de 35 horas semanais, em regime de chamada) também ele não assume relevância no sentido da caracterização do contrato como contrato de trabalho, antes apontando, salvo melhor opinião, no sentido da existência de um contrato de avença.

Com efeito, e como refere Maria do Rosário Palma Ramalho, na transcrição acima efetuada, a existência de um período para a prestação da atividade, que mais não é do que um horário de trabalho, é também possível no contrato de avença, nada impedindo que, neste, as partes acordem em que a prestação do avençado seja exercida durante e num determinando período de tempo semanal.

Por outro lado, e pese embora, no contrato de trabalho, o empregador adquira o direito não apenas à prestação efetiva da atividade por parte do trabalhador, mas também à sua disponibilidade para essa atividade, a verdade é que, por regra, o que é contratado e executado é a efetiva prestação de trabalho, no horário acordado e em regime de presença física no local onde a prestação deva ser exercida, e não já a mera disponibilidade do trabalhador para essa atividade. A disponibilização da força de trabalho no vínculo laboral significa, por excelência, que o empregador possa dispor, da forma que entender (mas dentro, naturalmente, do condicionalismo legal), da atividade do trabalhador e, bem assim que, designadamente, não deixará o empregador de estar adstrito à obrigação de lhe pagar a contrapartida pecuniária (retribuição), caso, porventura, não possa assegurar ao trabalhador a efetiva prestação do trabalho. Mas a verdade é que, pese embora a “aquisição” da disponibilidade para o trabalho, tal não significa que não tenha o trabalhador (no vínculo contratual) o direito à ocupação efetiva, o qual poderá ser exigido pelo trabalhador ao empregador, apenas podendo ser inobservado nas situações legalmente previstas. Ou seja, no contrato de trabalho a situação normal e típica é que este tenha por objeto a efetiva prestação laboral no período e horário normal de trabalho que haja sido acordado.

No caso, o A. tinha a obrigação de prestar a sua atividade, durante 20 horas semanais, em regime de presença física, nas manhãs de 2ª a 6ª Feira, com início às 8h30. Porém, no restante período não tinha o A. que prestar a sua atividade, a menos que, até ao limite de 35 horas, fosse chamado; mas, não o sendo, estava esse tempo na sua inteira disponibilidade, que o poderia aproveitar da forma que melhor entendesse, designadamente no seu consultório privado, onde também exercia a sua profissão (cfr. nº 26 dos factos provados). O que foi acordado e decorre dos factos provados é, tão-só, que, até esse limite, o A. poderia ter que prestar a sua atividade para o Réu, se chamado para assistir a situação de urgência (cfr. nºs 14 e 16), não tendo que a prestar se não fosse chamado. Tal circunstância afigura-se-nos mais compatível com o contrato de avença do que com o contrato de trabalho.

Também o local da prestação da atividade e a utilização dos instrumentos de trabalho pertencentes ao Réu não se nos afigura decisivo ou de utilidade relevante, quer tendo em conta a natureza e condições da atividade contratada (assistência clínica psiquiátrica a reclusos de estabelecimento prisional), quer por não nos parecer que o contrato de avença exclua a possibilidade de a atividade ser exercida em instalações do contratante e com material deste ou por este adquirido.

Não se nos afigura, também, que os factos provados nos nºs 22 e 23 [22. O A recebia ordens e instruções quase diárias do médico responsável pelo Serviço Clínico, Dr. C… no que respeita à consulta de reclusos que este entendia que estariam em condições de dar entrada no programa de metadona ou outro terapêutico; que apresentassem problemas psiquiátricos após a entrada no EP; para avaliação psicológica para cumprimento de pena disciplinar; à realização de relatórios urgentes a pedido do Tribunal e ao momento da realização de tais tarefas;23.A execução de tais tarefas implicavam, por vezes, o re- agendamento das consultas marcadas pelo A. na medida em que, por ordem expressa do diretor de serviço, o A. teria que dar prioridade às mesmas sobre o serviço previamente agendado] se mostrem de relevância decisiva no sentido da existência de um contrato de trabalho e/ou que sejam incompatíveis com o contrato de avença, pois que, como refere Maria do Rosário Palma Ramalho, o avençado pode estar sujeito a instruções do credor quanto à execução do trabalho, para além de que as instruções em causa nesses números se prendiam, essencialmente, com o estabelecimento de prioridades em face de necessidades concretas que ao responsável pelo Serviço Clinico, e não ao A., competia conhecer, avaliar e definir (entrada de reclusos no programa de metadona, reclusos que apresentassem problemas psiquiátricos após entrada no EP, avaliação psicológica para cumprimento de pena disciplinar e realização de relatórios urgentes a pedido do Tribunal), o que, salvo melhor opinião, não extravasa os poderes do contratante da avença.

Também não se nos afiguram, no contexto em apreço e perante o tipo contratual em confronto (contrato de avença), como elementos de relevância significativa e, muito menos, seguros no sentido da existência do contrato de trabalho, os factos referidos em 19 e 20 [19. No EP existia um pontómetro, através do qual era controlada a presença do A. e dos demais funcionários e 20. Mensalmente o médico responsável pelo Departamento Clínico emitia uma declaração dirigida ao Director do Estabelecimento sobre o desempenho das funções do A.], bem como a apreciação a que se reporta o nº 8.

Quanto ao controlo da presença pelo pontómetro, sendo embora certo que, por regra, o controle da assiduidade através desse meio é um indício da subordinação jurídica e da existência de um contrato de trabalho, dos factos provados não resulta que tal controle visasse o controle da assiduidade do A., controle esse que, tendo em conta que as partes acordaram na prestação de 20 horas em regime de presença física, nem nos parece que seria incompatível com a figura da avença. Por outro lado, nada se provou quanto à sujeição do A., em função desse controle, a eventuais consequências de natureza disciplinar ou outras, designadamente em matéria de faltas, de necessidade de justificação de faltas ou atrasos, de descontos na retribuição paga. Acresce que, atenta a natureza do estabelecimento em causa, não se nos afigura que esse controle de presença seja incompatível com o contrato de avença ou que este exclua a possibilidade desse controlo; e quanto à declaração mensal relativa às funções do A. afigura-se-nos que nada daí se retira que seja incompatível com o contrato de avença. Por fim, relativamente à avaliação do desempenho da atividade do A. e da sua assiduidade tal integra-se numa declaração emitida pelo Diretor do Estabelecimento Prisional “para os devidos efeitos”, declaração essa que se desconhece a quem era dirigida e para que efeitos se destinavam.

Em contrapartida, e não esquecendo que os contratos “são o que são e não o que as partes dizem que são”, como refere João Leal Amado, in Contrato de Trabalho, à luz do novo Código do Trabalho, Coimbra Editora, pág. 68, o nomen júris pode, em determinadas circunstâncias e em situações de proximidade de figuras contratuais, mostrar-se relevante na aferição do que as partes pretenderam contratar e contrataram efetivamente, o que, no caso concreto, se nos afigura relevante.

Com efeito, o contrato formalmente celebrado e designado pelas partes foi o de avença, celebrado ao abrigo do então DL 41/84, com a redação dada pelo DL 299/85, de 29.07 e que permitia o recurso a essa figura contratual para o desempenho de atividade de natureza liberal, como era a levada a cabo pelo A., e o que, face também às suas habilitações, não poderia ser por este desconhecido, o que leva a crer que foi esse o regime contratual que foi acordado e pretendido acordar. E, isso, tanto mais se tivermos em conta que, não obstante uma remuneração a tempo completo (a partir de 08.08.1996), isto é, de 35 horas semanais, o A. não estava obrigado a uma prestação efetiva de trabalho correspondente a esse tempo (pois que, com exceção de 20 horas no período da manhã, apenas estava, até um limite de 35 horas, disponível para essa prestação), o que, apesar da condicionante de poder vir a ser chamado, lhe permitia todavia dispor livremente do tempo, designadamente no exercício da sua profissão no seu consultório, o que, como já referido acima, mais compatível se mostra com o contrato de avença do que com o contrato de trabalho.

Por outro lado, e sem esquecer igualmente o cuidado com que deve ser encarado o não pagamento dos subsídios de férias e de Natal (na medida em que tal poderá consubstanciar uma violação do contrato de trabalho), a verdade é que, no caso e perante o referido contexto, afigura-se-nos que esse não pagamento, ao longo do tempo e sem que se mostre, tão pouco, que ele tivesse sido então reclamado, aponta no sentido do contrato de avença e de que foi esse o tipo contratual acordado e executado. E o mesmo se diga relativamente ao gozo, apenas, de 11 dias de férias e não de 22 dias úteis, sendo de acrescentar que o facto de serem gozados esses dias não se nos afigura, igualmente, incompatível com a existência de um contrato de avença. Pese embora o gozo de férias (sem perda de remuneração) seja uma obrigação decorrente da lei laboral e, por consequência, de um contrato de trabalho e não de um contrato de prestação de serviços, no caso, este foi celebrado na modalidade de avença, que se prolongou no tempo, parecendo-nos justificado e compreensível a existência de um período de descanso anual, apesar de remunerado (não sendo a remuneração do período de férias uma caraterística da avença, não nos parece que, dentro da liberdade contratual, não possam as partes nela acordar).

Assim como não se nos afigura incompatível com o contrato de avença o facto desse período ser fixado e ajustado por acordo com todos os médicos e de, por imposição do EPP, não poder ter lugar entre 15 e 30 de Dezembro. Tal imposição – e apenas em relação a esse curto período temporal – justifica-se, como se intui facilmente, pelo período do ano a que respeita (época de Natal), com maior risco de incidência de episódios na população prisional a justificar a necessidade de cuidados clínicos, afigurando-se-nos ainda dentro dos limites do contrato de avença a possibilidade do contratante da avença poder exigir ao avençado essa concreta obrigação. E, por outro lado, a marcação das férias era por ajuste entre os médicos e não por imposição do Réu.

Por fim, resta realçar que nada se apurou em matéria disciplinar, assim como nada se apurou, como já referido, em matéria de faltas, de necessidade, ou não, de justificação das mesmas e das eventuais consequências, a nível disciplinar e/ou remuneratório.

Cabendo ao A. o ónus da prova da existência de um contrato de trabalho (art. 342º, nº 1, do Cód. Civil, não cobrando, no caso, aplicação a presunção de laboralidade consagrada nos CT/2003 e de 2009, pelas razões referidas na sentença recorrida e com a qual, nessa parte, estamos de acordo), afigura-se-nos, pelo que se deixou dito, não ter o A. feito prova da existência de um contrato de trabalho.

Assim sendo, procedem, quanto à questão ora em apreço, as conclusões do recurso, a impor a absolvição do Réu de todos os pedidos formulados pelo A. e em que foi condenado na sentença recorrida.

3. Quanto ao conhecimento da 2ª questão, bem como quanto à questão da eventual suspensão da instância recursiva até à apreciação das questões prejudiciais a suscitar junto do Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias no processo 1834/08.3TTPRT.P3 a que se fez referência no despacho de fls. 426 (mencionado no relatório do presente acórdão), ficam elas prejudicadas pelo decidido na questão anterior.

IV. Decisão

Em face do exposto, acorda-se em conceder provimento ao recurso e, em consequência, decide-se revogar a sentença recorrida, que é substituída pelo presente acórdão absolvendo o Réu, Estado Português, de todos os pedidos formulados pelo A., B…, e em que naquela havia sido condenado.

Custas pelo Recorrido.

Porto, 03-02-2014

Paula Leal de Carvalho

Maria José Costa Pinto

João Nunes

[1] Em que foi relator o Exmº Sr. Desembargador Ferreira da Costa e em que intervieram, como 1ª e 2ª adjuntas, a ora relatora e a 1ª adjunta.

[2] Este nº 7 foi alterado pelo DL 169/2006, de 17.08, que passou a dispor: “7. A celebração e renovação dos contratos de tarefa e avença depende de proposta do dirigente máximo do serviço dirigida ao membro do Governo da tutela que, depois de emitido parecer favorável pelos Ministros responsáveis pelas áreas das Finanças e da Administração Pública, autoriza a contratação ou a renovação.”.