01382/04 - Supremo Tribunal Administrativo

I- Antes da entrada em vigor do DL 11/03, de 18.1, que veio regular ... "a autorização municipal inerente à instalação das infra-estruturas de suporte das estações de radiocomunicações e respectivos acessórios definidos no Decreto-Lei n.º 151-A/2000, de 20 de Julho", a colocação de uma antena de radiocomunicações estava sujeita a autorização municipal (licenciamento nos termos do DL 555/99) desde que a sua instalação exigisse a realização de uma obra de construção civil.

II- Ainda que o procedimento administrativo visando a remoção de uma antena se tivesse iniciado anteriormente, se o despacho que ordenou a remoção tiver sido proferido quando já se encontrava em vigor o DL 11/03, a autoridade decidente não podia fazer apelo às normas do DL 555/99, de 16.12, para fundamentar o acto que praticou.

III- Com efeito, se o novo diploma regulava a situação em termos diversos e a sua previsão se estendia ao procedimento administrativo em curso era a coberto dele que a situação tinha que ser ponderada, com apoio tanto no princípio geral contido no n.º 2 do art.º 12 do CC, como naquele outro, próprio do Direito Administrativo, segundo o qual as condições de validade de um acto devem ser apreciadas à luz do direito vigente à data em que o acto é praticado ("tempus regit actus").

Acordam na Secção de Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo:

I Relatório

O Vereador da Câmara Municipal de Barcelos vem interpor recurso da sentença do Tribunal Administrativo de Círculo do Porto (TAC), de 16.7.04, que concedeu provimento ao recurso contencioso deduzido por Vodafone Telecel - Comunicações Pessoais, SA, do seu despacho, de 28.3.03, que ordenou a remoção de uma antena retransmissora colocada num edifício particular.

Terminou a sua alegação formulando as conclusões seguintes:

A. - O Douto julgador a quo entendeu verificar-se o vício de violação de lei invocado pela Recorrente, considerando que a estação de telecomunicações em causa não estava sujeita a licenciamento municipal.

B. - A questão principal a resolver no presente recurso é a de decidir se se pode considerar a obra levada a cabo pela recorrente uma obra de construção civil sujeita a licenciamento municipal.

C. - Sem dúvida que se trata de um conjunto de materiais reunidos e ligados artificialmente a um imóvel, com individualidade própria e distinta dos seus elementos.

D. - A antena em causa foi instalada na cobertura de um edifício, e portanto, a ele ligada artificialmente com uma finalidade duradoura - pelo menos já se encontra instalada no local há mais de seis anos.

E. - Se o critério seguido pelo douto julgador a quo procedesse - ou seja, se considerássemos temporárias todas as construções amovíveis - todas as construções pré-fabricadas estariam dispensadas de licenciamento municipal, independentemente do impacto que poderiam causar no solo ou na paisagem e se destinarem a satisfazer necessidades permanentes e duradouras.

F. - Pensamos que o critério a seguir é outro: o de definir se a construção em causa se destina a durar no tempo.

G. - Uma obra tem uma finalidade duradoura se se destinar a durar por um período superior a um ano.

H. - Acresce que, não é o facto de ter entrado em vigor o DL 11/2003, de 18/1 que regula um procedimento de autorização especial para este tipo de equipamentos, que permite dizer que anteriormente estes equipamentos não estavam sujeitos a licenciamento municipal.

I. - Permite sim concluir que antes da entrada em vigor do diploma supra citado tudo dependia do tipo de equipamento em questão, nomeadamente, de se considerar este equipamento uma obra de construção civil com carácter de permanência .

J. - Indubitavelmente a obra em apreço tem estas características, estando sujeita, antes da entrada em vigor do DL n° 11/2003 de 18/1, a licenciamento municipal.

L. - Foram violados o art.º 2º/a) do DL N.º 555/99, de 16/2, e o DL. N.º 11/2003, de 18/1.

A recorrida concluiu assim a sua contra-alegação:

1a- A estação de radiocomunicações da Recorrente não pode ser considerada uma "obra de construção civil" para efeitos de aplicação do disposto no Decreto-Lei n.º 555/99, de 16 de Dezembro, porquanto se trata de uma estrutura amovível e precária;

2a- Em consequência, andou bem a douta sentença recorrida quando determinou a anulação do acto administrativo recorrido que, ao abrigo do art. 106°, n.º 1, do Decreto-Lei n.o 555/99, de 16 de Dezembro, havia determinado a demolição daquela estação de radiocomunicações;

3a- Mesmo que assim se não entendesse, sempre seria de manter a douta sentença recorrida, embora com diversa fundamentação;

4a- Na verdade, o Decreto-Lei n.º 11/2003, de 18 de Janeiro, nomeadamente o respectivo art. 4°, tem natureza interpretativa dos arts. 2° e 4° do Decreto-Lei n.º 555/99, de 16 de Dezembro, na medida em que se entenda que tais preceitos impõem o licenciamento municipal para as infra-estruturas de suporte de estações de radiocomunicações;

5a- À luz do referido art. 4° do Decreto-Lei n.º 11/2003, de 18 de Janeiro, a instalação de estações de radiocomunicação e infra-estruturas de suporte, tal qual a dos autos, não carece, pois, de licenciamento camarário;

6a- A não se reconhecer o carácter interpretativo do aludido preceito do Decreto-Lei n.º 11/2003, de 18 de Janeiro, tem-se por certo haver o mesmo operado a revogação tácita dos arts. 2° e 4° do Decreto-Lei 555/99, de 16 de Dezembro, na interpretação segundo a qual tais normas sujeitam a licenciamento municipal a instalação de estações de radiocomunicações e infra-estruturas de suporte, tal qual a dos autos;

7a- À luz do referido art. 4° do Decreto-Lei n.º 11/2003, de 18 de Janeiro, a instalação de antenas de radiocomunicação e infra-estruturas de suporte, tal qual a dos autos, não carece, pois, também por esta via, de licenciamento camarário;

8a- Em consequência do exposto, andou bem a douta sentença recorrida ao anular o acto administrativo recorrido que, ao abrigo do art. 106° do Decreto-Lei n.º 555/99, de 16 de Dezembro, determinou a demolição das infra-estruturas de suporte da estação de radiocomunicações da Recorrida.

A Magistrada do Ministério Público junto deste tribunal emitiu o seguinte parecer:

"Vem o presente recurso jurisdicional interposto de sentença do TAC do Porto constante de fls. 81 a 86, que julgou procedente o recurso contencioso de anulação interposto do despacho de 28.03.2003 do Sr Vereador da Câmara Municipal de Barcelos que, ao abrigo do disposto no artigo 106° nºs 1 e 4 do DL 555/99 de 16.12, ordenou a remoção da antena instalada pela recorrente por carecer de licenciamento municipal. Para o ora recorrente, em causa no presente recurso está a questão de saber se a estrutura edificada pela recorrente contenciosa apresenta as características de obra sujeita a licenciamento nos termos do disposto no DL 555/99 de 16.12 (redacção do DL 177/01 de 04.06), por se tratar de obra de construção civil na definição resultante do artigo 2° nº 2 alínea b) do mesmo diploma.

Considerando a matéria de facto dada como assente na sentença, não vemos que qualquer dos componentes da estrutura em causa possa preencher o conceito de edificação definido no artigo 2° nº 2 alínea a) do DL 555/99 supra referido, na medida em que não revestem as características de incorporação no solo com carácter de permanência neste conceito exigidas.

Acresce que, considerando que à data do acto já vigorava o DL 11/2003 de 18.01, se nos afigura, à luz do princípio tempus regit actus, que não assiste razão ao recorrente quando vem defender a sujeição da situação sub judicio ao regime do DL 555/99 de 16.12, uma vez que a instalação de infra-estruturas de suporte das estações de radiocomunicações e respectivos acessórios só pressupõe autorização municipal conforme o previsto no nº 4 do citado DL 11/2003.

Nestes termos, não estando a instalação da referida estrutura sujeita a licenciamento municipal conforme previsão do DL 555/99, somos de parecer que o recurso não merece provimento."

Colhidos os vistos cumpre decidir.

II Factos

Matéria de facto dada como assente no TAC:

1. A Vodafone é proprietária de uma antena de retransmissão instalada no terraço do edifício … sito na Av. …, n.º …, Barcelos;

2. Dão-se aqui por reproduzidas as fotografias constantes de fls. 12, 35 e 36 do Processo Administrativo apenso;

3. Por despacho do Sr. Vereador Eng.º … de 04.12.2002 foi ordenada a notificação da recorrente Vodafone da intenção da Câmara Municipal de Barcelos em proceder à remoção daquele equipamento por estar instalado sem licença municipal (cfr. fls. 13 do Processo Administrativo apenso);

4. A recorrente foi notificada daquele despacho em 23.12.2002 para no prazo de 15 dias a contar da data da recepção deste ofício/notificação, conforme prevê o artigo 106° n° 3 do Decreto-Lei 555/99 de 16 de Dezembro ratificado pelo Decreto-Lei 177/01 de 4 de Junho, para se pronunciar por escrito a esta Câmara Municipal do que tiver por conveniente dizer sobre o assunto;

5. A recorrente respondeu nos termos constantes de 25 a 16 do Processo Administrativo que aqui se dão por integralmente reproduzidos;

6. Em 22 de Janeiro de 2003 a Divisão de Assuntos jurídicos formulou o seguinte parecer: "(...) Deve ser indeferida a pretensão da requerente; Face ao exposto, e de acordo com o ofício do Instituto das Comunicações de Portugal, com a referência ICP -504552/1999, de 3 de Novembro, que tem em conta o enquadramento legal das telecomunicações, não pode a VODAFONE ser considerada uma entidade concessionária de serviço público ou equiparado, nem actuando ao abrigo de um contrato de concessão, pelo que nunca poderá estar abrangida pela alínea f) do n° I do artigo 3° do Decreto-Lei n° 445/91, de 20 de Novembro, ou alínea e) do n° I do artigo 7° do Decreto-Lei n° 555/99, de 16 de Dezembro; Também contrariamente ao que a ora arguida defendeu na sua exposição, trata-se aqui da violação da alínea a) do n.º 1 do artigo 1° do Decreto-Lei n° 445/91, de 20 de Novembro, ou da alínea j) do artigo 2° e artigo 4° n° 2 alínea b) do Decreto-Lei n° 555/99, de 16 de Dezembro; Decorre necessariamente dos pontos 2 e 3 das presentes conclusões, que a exponente deve dar cumprimento à notificação para remoção da antena. " (cfr. fls. 29 a 26 do Processo Administrativo apenso que aqui se dão por integralmente reproduzidas);

7. A 28 de Março de 2003, o Vereador (Eng. …), exarou em face do parecer jurídico referido em 6., o seguinte despacho:

"Indeferido" face ao parecer da DAJ que deve ser comunicado ao req." - ACTO RECORRIDO (cfr. fls. 29 do Processo Administrativo);

8. A recorrente foi notificada daquele despacho em 09 de Abril de 2003 (cfr. registo de fls. 31 e ofício de fls. 32 do Processo administrativo que aqui se dão por integralmente reproduzidos);

9. O presente recurso contencioso deu entrada neste tribunal em 05.06.2003.

III Direito

1. Vejamos o que se decidiu na sentença recorrida:

"O acto administrativo posto em crise, é o despacho do Sr. Vereador da Câmara Municipal de Barcelos de 28.03.2003, que ordenou a remoção da antena instalada pela recorrente num prédio sito em Barcelos - Edifício ..., por carecer de licenciamento municipal. Temos para nós que o presente vício procede, senão vejamos.

Conforme resulta da matéria assente a referida ordem de remoção foi proferida ao abrigo do disposto no art. 106°, n.º 1 e 4, do Dec. Lei n.º 555/99, de 16 de Dezembro, por entender a autoridade recorrida que a instalação da antena de telecomunicações constitui obra de construção civil, sujeita a licenciamento municipal.

Por força daquela legislação, nomeadamente do Dec. Lei n.º 445/91, de 20 de Novembro estão sujeitas a licenciamento as obras de construção civil, designadamente edifícios, reconstrução, ampliação, alteração, reparação ou demolição de edificações e, ainda, todos aqueles trabalhos que não possuindo natureza exclusivamente agrícola, determinem alterações da topografia local (cfr. art. 1°, n.º 1 al. a) do citado diploma).

A definição do que seja edificação é-nos fornecida pelo art. 1° do Dec. Lei n.º 555/99, com a redacção dada pelo Dec. Lei n.º 177/2001, como sendo" (...) a actividade ou o resultado de construção, reconstrução, ampliação, alteração ou conservação de um imóvel destinado a utilização humana, bem como qualquer outra construção que se incorpore no solo com carácter de permanência".

Será, por isso, necessário em primeira linha tecer breves considerações sobre o conceito de obra de construção civil.

A este respeito escreve Amónio Pereira da Costa (Regime Jurídico de Licenciamento de Obras Particulares Anotado, p. 24/25) que, "(...) construir significa reunir e dispor metodicamente de partes de um todo. Há construção quando, pela ligação artificial de elementos, se forma um conjunto distinto destes e com individualidade própria. Um monte de pedras não é, uma construção, mas já o e muro erigido com essas pedras. É, característica das coisas imóveis, com excepção das águas e dos direitos a sua ligação ao solo (artigo 204° do C.Civil), a qual pode ser directa ou indirecta, por alicerces ou por colunas, estacas ou qualquer outro meio (Manuel de Andrade). Para que uma construção seja licenciável é necessária essa ligação, isto é, que esteja fixada ao solo ou a construção preexistente." No caso em apreço, antena de telecomunicação instalada na cobertura de um prédio, dúvidas não temos que estamos perante uma estrutura amovível, podendo a qualquer altura proceder a sua alteração para outro lado.

Este facto, leva-nos a concluir que a estação de telecomunicações não está ligada ao solo com carácter de permanência.

Concluindo não existem dúvidas de que a instalação pela recorrente da estrutura constituída pela antena de telecomunicações no topo do edifício sito no Edifício ..., não consubstancia uma obra de construção civil ou construção que altere a topografia local, susceptível de exigir licenciamento municipal.

Acresce a tudo isto, o facto de entretanto ter sido alvo de publicação o Dec. Lei n.º 11/2003, de 18 de Janeiro, que perante o vazio legal existente, (conforme se pode ler no preâmbulo) vem regular a autorização municipal referente à instalação e funcionamento das infra-estruturas de suporte de estações de rádio comunicações e respectivos acessórios, pelo que a esta altura já a recorrente deverá ter formulado perante a Câmara de Municipal de Barcelos a respectiva autorização. Assim sendo, pelo que supra se deixou exposto, cumpre pois, determinar a procedência do presente recurso."

2. Vejamos a matéria de facto relevante:

A Vodafone é proprietária de uma antena de retransmissão instalada no terraço do edifício … sito na Av. …, n.º …, Barcelos (ponto 1 dos factos provados); por despacho do Sr. Vereador da Câmara Municipal de Barcelos, de 4.12.02 foi ordenada a notificação da recorrente Vodafone da intenção da Câmara de proceder à remoção daquele equipamento por estar instalado sem licença municipal (3); a recorrente foi notificada daquele despacho em 23.12.02 para no prazo de 15 dias a contar da data da recepção deste ofício/notificação, conforme prevê o artigo 106° n° 3 do Decreto-Lei 555/99 de 16 de Dezembro ratificado pelo Decreto-Lei 177/01 de 4 de Junho, para se pronunciar por escrito (4); a recorrente respondeu nos termos constantes de 25 a 16 do Processo Administrativo (5); em 22.1.03 a Divisão de Assuntos jurídicos formulou o seguinte parecer: "(...) Deve ser indeferida a pretensão da requerente; Face ao exposto, e de acordo com o ofício do Instituto das Comunicações de Portugal, com a referência ICP -504552/1999, de 3 de Novembro, que tem em conta o enquadramento legal das telecomunicações, não pode a VODAFONE ser considerada uma entidade concessionária de serviço público ou equiparado, nem actuando ao abrigo de um contrato de concessão, pelo que nunca poderá estar abrangida pela alínea f) do n° I do artigo 3° do Decreto-Lei n° 445/91, de 20 de Novembro, ou alínea e) do n° I do artigo 7° do Decreto-Lei n° 555/99, de 16 de Dezembro; Também contrariamente ao que a ora arguida defendeu na sua exposição, trata-se aqui da violação da alínea a) do n.º 1 do artigo 1° do Decreto-Lei n° 445/91, de 20 de Novembro, ou da alínea j) do artigo 2° e artigo 4° n° 2 alínea b) do Decreto-Lei n° 555/99, de 16 de Dezembro; Decorre necessariamente dos pontos 2 e 3 das presentes conclusões, que a exponente deve dar cumprimento à notificação para remoção da antena." (6); em 28.3.03, o Vereador (Eng. …), exarou em face do parecer jurídico referido em 6., o seguinte despacho: "Indeferido" face ao parecer da DAJ que deve ser comunicado ao req." - ACTO RECORRIDO (7); a recorrente foi notificada daquele despacho em 9.4.03 (8); o presente recurso contencioso deu entrada no TAC em 5.6.03 (9).

3. O acto recorrido é de 28.3.03 e em 18.1.03 foi publicado o DL 11/03, de 18.1, que veio regular " ... a autorização municipal inerente à instalação das infra-estruturas de suporte das estações de radiocomunicações e respectivos acessórios definidos no Decreto-Lei n.º 151-A/2000, de 20 de Julho, e adopta mecanismos para fixação dos níveis de referência relativos à exposição da população a campos electromagnéticos (OHz-300GHz)" (art.º 1). De acordo com o disposto no art.º 5 do CC esse diploma, por não ter disposição própria sobre a matéria, começou a vigorar no 5.º dia posterior à publicação (art.º 2, n.º 2 do DL 74/98, de 11.11), ou seja, em 23.1.03.

Portanto, estando em causa, nos presentes autos, "a instalação das infra-estruturas de suporte das estações de radiocomunicações e respectivos acessórios definidos no Decreto-Lei n.º 151-A/2000, de 20 de Julho", aspecto que ninguém questiona, e que o n.º 1 do art.º 15 do referido DL dispõe que "O presente diploma aplica-se às infra-estruturas de suporte de radiocomunicações já instaladas sem que tenha havido deliberação ou decisão municipal favorável" três conclusões seguras se podem extrair. A primeira é a de que este diploma legal se aplica mesmo aos equipamentos já instalados. A segunda é a de que, ao abrigo da legislação anterior sobre esta matéria, qualquer que ela fosse, já podia ser necessária, e até existir, uma deliberação camarária sobre o assunto. A terceira, finalmente, é a de que, inexistindo uma tal deliberação, terá que haver uma pronúncia camarária concedendo-lhes (ou não) a necessária autorização de instalação.

E sendo assim em que circunstâncias é que a intervenção camarária era já necessária? Pelo menos em todas aquelas em que, para a instalação dos equipamentos, houvesse lugar a obras de construção civil sujeitas a licenciamento nos termos gerais (art.º 2 do DL 555/99 de 16.12, ratificado pelo DL 177/01, de 4.6). Não era propriamente o equipamento que carecia de licenciamento mas sim a obra que a instalação desse equipamento impusesse (os dois acórdãos deste STA, o de 17.3.04 no recurso 80/04 e o de 14.12.04 no recurso 422/04, apresentando-se aparentemente como contraditórios afinal não o são tanto como isso; essa aparente contradição resulta, essencialmente, da diversidade da matéria de facto de que partiram; enquanto o primeiro considerou como não provada a existência de uma obra de construção civil e a mobilidade do equipamento, o segundo deu como assente a execução de uma obra dessa natureza e ainda a incorporação do equipamento ao solo com carácter de permanência).

Com a publicação do DL 11/03 tudo passou a ser ponderado no âmbito da autorização camarária aí contemplada, como resulta do seu art.º 5, onde se prevê a obrigatoriedade de junção ao processo de autorização de elementos respeitantes tanto à parte da instalação (aí se incluindo tudo quanto diga respeito à obra de construção civil) como à parte técnica eléctrica.

De resto, é o que resulta, também, do respectivo Preâmbulo, quando se diz:

"No entanto, não está regulado o procedimento de autorização municipal para a instalação e funcionamento das infra-estruturas de suporte de estações de radiocomunicações e respectivos acessórios São, nos termos da alínea do art.º 2 do DL 11/03 o "conjunto de elementos que permitem a instalação e funcionamento dos equipamentos de radiocomunicações", aqui se incluindo a obra de construção civil., como também não estão estipulados os condicionamentos inerentes à protecção do ambiente, do património cultural e da defesa da paisagem urbana ou rural e ao ordenamento do território."

E mais adiante:

"O presente diploma pretende também dar resposta ao vazio legislativo relativo à autorização municipal para a instalação e funcionamento de infra-estruturas de suporte de estações de radiocomunicações, tendo em conta a natureza atípica e específica das mesmas e a necessidade de uniformização da actuação dos municípios nesta matéria, garantido a celeridade de todo o processo, características fundamentais para o cumprimento das obrigações inerentes à prestação do serviço pelos operadores de telecomunicações móveis.

Deste modo, está patente que a intervenção municipal inerente à protecção do ambiente, do património cultural e da defesa da paisagem urbana ou rural e ao ordenamento do território é conciliável com o respeito pela imperiosa necessidade de incentivo e apoio à prossecução e promoção do desenvolvimento da sociedade de informação e muito em especial do serviço público desenvolvido pelo sector das telecomunicações."

Preocupações que, de resto, estão bem patentes no n.º 6 do seu art.º 15 que manda atender aos planos de ordenamento territorial, a quaisquer "normas legais ou regulamentares aplicáveis", às agressões ao ambiente, ao património cultural e à paisagem.

Mas sendo assim, tendo o despacho recorrido sido proferido quando já se encontrava em vigor o DL 11/03, a autoridade então recorrida, aqui recorrente, não podia fazer apelo às normas do DL 555/99, de 16.12, ou a quaisquer outras, para fundamentar o acto que praticou. Com efeito, se o novo diploma regulava a situação em termos diversos e a sua previsão se estendia ao procedimento administrativo em curso era a coberto dele (da nova realidade e dos novos pressupostos que veio trazer) que a situação tinha que ser ponderada (o que, ainda, pode e deve ser feito), com apoio tanto no princípio geral contido no n.º 2 do art.º 12 do CC, como naquele outro, próprio do Direito Administrativo, segundo o qual as condições de validade de um acto devem ser apreciadas à luz do direito vigente à data em que o acto é praticado ("tempus regit actus").

É igualmente a opinião da Magistrada do Ministério Público junto deste Tribunal quando afirma no seu parecer que: "considerando que à data do acto já vigorava o DL 11/2003 de 18.01, se nos afigura, à luz do princípio tempus regit actus, que não assiste razão ao recorrente quando vem defender a sujeição da situação sub judicio ao regime do DL 555/99 de 16.12"

Improcedem, assim, todas as conclusões da alegação do recorrente (que não pode invocar a violação do DL 11/03, diploma cuja aplicação não ponderou sequer ao emitir o acto recorrido).

IV Decisão

Nos termos e com os fundamentos expostos acordam em negar provimento ao recurso e em confirmar a sentença recorrida, embora por diferentes razões.

Sem custas.

Lisboa, 14 de Abril de 2005. – Rui Botelho (relator) – Santos Botelho – Freitas Carvalho.