Proc.427/13.8TVLB.L1.S1
R- 586[1]
Revista
Acordam no Supremo Tribunal de Justiça
“AA”, gerido por “BB, S.A” instaurou, em 5.3.2013, nas Varas Cíveis da Comarca …, com distribuição à 8ª Vara, acção declarativa de condenação, com a forma de processo ordinário, contra:
CC, pedindo a condenação do Réu a:
- Reconhecer ao Autor o direito à execução específica do contrato promessa, sendo proferida decisão que substitua a declaração negocial do réu relativamente à compra das 443 acções de II de que o autor é titular;
- Pagar ao autor a quantia de € 670.500, referente ao preço devido pela transmissão das acções;
- Pagar ao Autor os juros de mora vencidos e vincendos a que haja lugar, incidindo os mesmos sobre € 670.500, desde 19/9/2010 até efectivo e integral pagamento, os quais, até ao dia 25.2.2013 perfazem € 130.646,47;
- Pagar ao Autor os juros compulsórios a partir da data em que se verifique o trânsito em julgado da sentença condenatória, nos termos do art. 829º-A, nº 4, do Código Civil.
Para fundamentar tal pretensão alegou, em síntese, que a Autora é uma sociedade que tem como objecto apoiar e promover a criação e o desenvolvimento de empresas, através da participação temporária no respectivo capital social e o exercício de todas as demais actividades permitidas por lei às sociedades de capital de risco;
A Autora (“AA”) é a actual denominação da anteriormente denominada “DD, S.A”, sendo que, no âmbito de uma operação de fusão por incorporação, mediante transferência global de património, concretizada em 27.06.2012, incorporou a “EE, S.A” e a “FF, S.A”;
No decurso do ano de 2000, a então “FF” foi contactada pelos administradores das sociedades “GG, S.A” e “HH, S.A”, no sentido de a “FF”, através de um dos fundos por si geridos, passar a ser accionista da “HH, S.A.”.
No âmbito da sua política de investimentos, o Autor, através da “FF”, manifestou interesse em participar no capital social da “HH, S.A.”, cujo objecto social consistia na gestão, exploração e construção de estabelecimentos hoteleiros e similares, actividades congéneres e complementares.
A “HH,S.A.” procedeu a um aumento de capital social, o que foi formalizado através de escritura pública de aumento de capital e alteração parcial do contrato da “HH, S.A.”, tendo subscrito e realizado integralmente em dinheiro a importância do aumento de capital social de 25.500.000$00 (moeda corrente na altura), representada pela emissão de 25.500 novas acções, com o valor nominal de 1.000$00 cada, correspondente a 33,33% do capital social.
O capital social da “HH, S.A.” passou, em consequência, a cifrar-se em € 500.000,00 representado e dividido por 500.000 acções, com o valor nominal unitário de € 1.
Concomitantemente, na referida data de 9.10.2000, a “FF”, na invocada qualidade, celebrou com o Réu um acordo parassocial, regulando algumas matérias relativas à gestão da “HH, S.A” e às obrigações que assumiriam entre si, designadamente ao nível das condições de saída do autor do capital social da “HH, S.A.”.
Nos termos da cláusula 8ª do acordo parassocial, o Réu prometeu comprar a totalidade das acções detidas pelo Autor, podendo essa compra ocorrer em duas fases, sendo que o contrato definitivo de compra e venda de acções deveria ocorrer entre o termo do 5º ano e o termo do 8º ano de vigência de tal acordo, sendo que o preço da compra seria definido em função do valor da “HH, S.A.”, por força da aplicação do maior de diversos critérios então previstos no acordo parassocial.
Em Setembro de 2004, a “HH, S.A.” atravessava sérias dificuldades financeiras tendo o Réu proposto à “FF”, que aceitou, uma permuta entre as acções representativas da “HH, S.A.” de que a “FF” era titular e, bem assim, do valor dos suprimentos que a “FF” tinha prestado à sua participada por acções de que o Réu era titular na sociedade “II, S.A.”.
O Autor e o Réu acordaram permutar a participação social que Autor detinha na “HH, S.A.”, composta por 127.500 acções com o valor nominal de € 1 e o crédito de suprimentos e juros, a que atribuíram o valor de € 670.500,00 por 447 acções ao portador representativas do capital social da “II, S.A”, mediante um contrato de permuta firmado entre ambos em 19.9.2004.
Nesse mesmo dia 19.9.2004, entre Autor e Réu foi reduzido a escrito um outro acordo, nos termos do qual acordaram que, em caso de venda das acções da “II, S.A.” a terceiros não se concretizar, no prazo de um ano a contar da data da assinatura de tal contrato, o Réu prometia comprar ao Autor a totalidade das acções por este detidas no capital social da “II, S.A.”.
Mais acordaram que a venda deveria ocorrer até ao termo do 6º ano de vigência do referido acordo, ou seja, até 19.9.2010.
Acordaram ainda que o preço de compra seria definido em função do valor da “II, S.A.”, sendo aquele resultante da aplicação do maior de diversos critérios então previstos.
Por deliberação de 9.10.2008, levada a registo em 29.10.2008, foi aprovada a fusão entre a “II, S.A.” e a “GG, S.A.”, por incorporação desta última na primeira.
Nos termos da referida fusão, o capital social da “II, S.A.” continuou a ser de € 50.000,00 representado por 10.000 acções, no valor de 5 € cada uma, passando o Autor a ser titular de 443 da “II, S.A.” quando em momento anterior à fusão era titular de 447 acções da mesma sociedade.
Nessa mesma ocasião, Autor e Réu consideraram que, em razão das alterações sociais que a fusão comportou para as concretas participações sociais dos accionistas no capital social da “II, S.A.”, seria da maior conveniência e utilidade celebrar um aditamento ao acordo parassocial datado de 19.9.2004.
Assim, Autor e Réu acordaram que a compra das acções que o Autor detinha na “II, S.A.” deveria concretizar-se até ao dia 19.9.2010 por um valor que não poderia ser inferior a € 670.500.
Uma vez que o Réu não adquiriu as acções no prazo convencionado, por carta de 8.10.2012, o Autor solicitou ao Réu a celebração do competente contrato de compra e venda das acções mediante o pagamento integral do preço acordado.
O Réu não respondeu à referida carta pelo que o Autor, em 28.11.2012, enviou nova carta ao Réu solicitando a celebração do contrato definitivo de compra e venda das acções, aceitando como preço das acções o valor mínimo contratualmente previsto, ou seja, o montante de € 670.500.
O Réu também não respondeu a esta carta.
A obrigação assumida pelo Réu no referido acordo parassocial consubstancia um verdadeiro contrato promessa de compra e venda de acções, que é susceptível de execução específica.
Pede, assim, a condenação do Réu nos termos supra referidos.
Regularmente citado, veio o Réu contestar, defendendo-se por impugnação e por excepção, deduzindo, ainda, pedido reconvencional.
Em sede de excepção, veio pedir a sua absolvição da instância por entender ser o Autor parte ilegítima.
Em sede de impugnação pede a sua absolvição do pedido, referindo que não se encontra registado na JJ qualquer fundo de capital de risco com a designação do Autor.
No acordo parassocial inicialmente subscrito pelo Autor e pelo Réu não estava a transmissão de acções entre a sociedade gestora de capital de risco e este accionista sujeita a qualquer preço mínimo, dependendo a sua fixação em concreto da valorização ou desvalorização da sociedade participada.
Mais ali acordaram as partes, na Cláusula 9ª, cláusula penal devida pelo incumprimento das obrigações previstas no mencionado acordo, para o qual não estivesse já prevista expressamente a sua sanção, consistindo aquela na fixação de uma indemnização.
Apura-se da interpretação do clausulado adoptado no mencionado acordo parassocial, celebrado a 19.9.2004, que o Réu se obrigou perante a sociedade gestora de capital de risco a comprar as acções de que a mesma era titular na sociedade “II, S.A.”.
Mas, a sociedade gestora de capital de risco não se obrigou perante o Réu a vender-lhe as acções de que era titular, antes se reservou o direito de “alienar livremente parte ou a totalidade das suas acções da sociedade, desde que salvaguarde o direito de preferência do 2º outorgante”.
Ficou previsto expressamente, no referido acordo, que o incumprimento de qualquer das obrigações assumidas determinaria para a parte faltosa a constituição da obrigação de indemnizar.
Assim, caso se viesse a admitir que o referido acordo parassocial configura um contrato promessa, este apenas poderia ser entendido como unilateral, razão pela qual não assiste o direito à sociedade gestora de recorrer à execução específica, dado que não fez qualquer promessa de venda.
Por outro lado, não estão reunidos os pressupostos da execução específica porque não se encontra pré-determinado no acordo parassocial o preço de compra e venda das acções da sociedade gestora.
Acresce que, nos termos da cláusula 7ª, as partes quiseram afastar a execução específica, convencionando expressamente que o respectivo incumprimento seria apenas gerador da obrigação de indemnizar.
No acordo parassocial é a sociedade gestora que se define como adquirente de 447 acções da sociedade “II, S.A.”, razão pela qual, nos termos legais, apenas a esta sociedade cumpriria reagir perante o eventual incumprimento das obrigações assumidas pelo Réu.
O Réu anuiu celebrar o aditamento ao acordo parassocial no absoluto desconhecimento de que a alteração fundamental pretendida pela sociedade gestora de capital de risco respeitava à introdução da previsão de um preço mínimo para a compra das acções por parte do Réu, fixado em € 670.500,00.
O Réu, de nacionalidade francesa, e tendo dificuldades manifestas no domínio da língua portuguesa, não tomou consciência do sentido e alcance das declarações expressas no texto do referido aditamento, o qual lhe foi apresentado para assinatura nas instalações da sociedade gestora, sem que fosse acompanhado de qualquer explicação prévia sobre o seu conteúdo.
O Réu subscreveu o referido aditamento admitindo de boa-fé e de acordo com a informação da sociedade gestora, que o conteúdo das declarações expressas no referido aditamento se reduzem à alteração do acordo parassocial no que reporta ao número de acções da “II, S.A.” detidas pela sociedade gestora e ao novo valor atribuído a cada acção em resultado da redução do número de acções.
O Réu acedeu assinar o referido aditamento ao acordo parassocial na suposição criada, de forma enganosa, pela sociedade gestora de capital de risco de que se tratava apenas de mera alteração de ordem formal, justificada pela operação de fusão e consequente alteração do número de acções pertencentes à sociedade “II, S.A.”.
O Réu jamais teria aceite tal alteração com fixação de um preço mínimo caso tal alteração lhe tivesse sido proposta.
O referido aditamento, celebrado em 28.11.2008, padece de nulidade uma vez que o mesmo contraria os princípios inerentes à actividade das sociedades gestoras de capital de risco, caracterizados por investimentos dotados de elevados níveis de risco, pois através do dito aditamento, a sociedade gestora mais não visou que fazer cessar a sua participação no risco empresarial da sociedade “II, S.A.”, passando a ver garantido o reembolso integral do capital investido na mencionada participação social.
Em 8.11.2012 e 16.12.2012, o Réu dirigiu ao Autor duas comunicações por correio electrónico, tentando apontar alternativas e soluções para a valorização da sociedade “II, S.A.” e salvaguarda dos interesses envolvidos.
Os juros moratórios peticionados não são devidos dado que o preço em concreto permanece por determinar, já que o mesmo depende do valor a atribuir à sociedade “II, S.A.” de acordo com os critérios acolhidos na Cláusula 4ª do acordo parassocial de 19.9.2004.
A sociedade gestora de capital de risco preparou o aditamento contratual, nele introduzindo a cláusula segunda, consciente de que jamais existiu consenso sobre a mesma, razão pela qual deverá ser imputada ao Autor a responsabilidade pela indemnização decorrente da celebração de contrato inválido na sequência da violação de deveres de lealdade e de desrespeito de deveres de informação.
Conclui pela absolvição do pedido.
Em sede reconvencional, pede a declaração de inexistência ou, subsidiariamente, a invalidade da cláusula 2ª do aditamento contratual e a condenação do Autor no pagamento ao Réu de uma indemnização no valor de € 35.000,00.
O Autor respondeu, pedindo a improcedência da excepção deduzida, bem como a sua absolvição do pedido reconvencional.
Foi proferido despacho saneador, onde se julgou improcedente a excepção da ilegitimidade do Autor e se procedeu à enunciação do objecto do litígio e à elaboração dos temas de prova.
Foi proferida sentença que decretou:
“Por todo o exposto:
- Julga-se procedente a presente acção e, em consequência, declara-se que esta sentença produz os efeitos da declaração negocial do réu, suprindo a sua manifestação de vontade, de aceitar, adquirindo, as 443 acções do capital social da sociedade “II, S.A.”, pelo preço de € 670.500,00, acrescido de juros de mora vencidos e vincendos desde 19.09.2010 até efectivo e integral pagamento, os quais serão calculados às taxas legais aplicáveis aos créditos de que são titulares as empresas comerciais, os quais em 25.02.2013 ascendem a € 130.646,47;
-julga-se totalmente improcedente o pedido reconvencional e, em consequência, absolve-se o autor dos pedidos formulados pelo réu;
-julga-se improcedente o incidente de litigância de má fé e, em consequência absolve-se o réu do pedido formulado.
Custas da acção e do pedido reconvencional pelo réu.
Custas do incidente de litigância de má fé pelo autor, fixando-se em 1 (uma) Uc a taxa de justiça.”
Inconformado, o Réu interpôs recurso de apelação para o Tribunal da Relação de … que, por Acórdão de 7.6.2016 – fls. 526 a 572 –, negou provimento ao recurso, confirmando a sentença recorrida.
Ainda inconformado, o Réu recorreu de revista excepcional para este Supremo Tribunal de Justiça – recurso que foi admitido por Acórdão da Formação de 14.12.2016 – fls. 686 a 689.
Alegando formulou as seguintes conclusões:
1. Determina o disposto nas alíneas a) e b) do n.°1 do artigo 672°, que, excepcionalmente, cabe recurso de revista do acórdão da Relação confirmativo, por unanimidade, da decisão de ia instância quando esteja em causa uma questão cuja apreciação, pela sua relevância jurídica, seja claramente necessária para uma melhor aplicação do direito ou quando estejam em causa interesses de particular relevância social.
2. No caso presente, verificada a dupla conforme entre a sentença proferida pela 1ª instância e o acórdão ora sob recurso nos termos estabelecidos pelo artigo 671°, n.°3, do Código de Processo Civil, afigura-se que se mostram, igualmente, preenchidos os pressupostos da excepcional admissibilidade do presente recurso de revista, fixados no n.°1 do artigo 672° acima transcrito.
3. As entidades de capital de risco vêm exercendo a actividade de investimento em empresas com elevado potencial de crescimento como forma de contribuir para o respectivo desenvolvimento e com o intuito de vir a beneficiar da sua consequente valorização, definindo o legislador o investimento em capital de risco como “a aquisição, por período de tempo limitado, de instrumentos de capital próprio e de instrumentos de capital alheio em sociedades com elevado potencial de desenvolvimento, como forma de beneficiar da respectiva valorização”.
4. Uma das questões compreendidas no objecto do presente recurso respeita à qualificação de uma dada operação de investimento como operação de investimento em capital de risco.
5. Trata-se de averiguar se pode ser qualificada como operação de investimento em capital de risco e, portanto, como compreendida no objecto próprio da sociedade gestora de capital de risco, a tomada temporária de uma participação social numa dada sociedade com a garantia de retorno absoluto do valor do investimento inicial, não partilhando a investidora dos riscos empresariais comuns aos accionistas.
6. Trata-se, assim, de determinar os contornos e a natureza do investimento em capital de risco no ordenamento jurídico interno, identificando os traços diferenciadores deste instrumento financeiro face ao universo mais amplo de actos de aquisição de participações sociais em dada sociedade por períodos de tempo limitados.
7. Entende o recorrente que é lícito no âmbito da autonomia privada a uma entidade de capital de risco procurar minimizar os riscos do seu investimento, designadamente através da regulação, em acordo parassocial, da fase de desinvestimento, assegurando a futura alienação da sua participação social.
8. Porém, no caso vertente, através da alteração contratual introduzida em 28.11.2008 ao acordo parassocial então vigente foi alterada a estrutura essencial do investimento de risco realizado já que foi suprimida a partilha do risco empresarial por parte da entidade de capital de risco, deixando, consequentemente, de se tratar de operação integrada no âmbito material do investimento em capital de risco.
9. Está, pois, em causa, no presente recurso, a determinação do conceito de investimento em capital de risco como meio de financiamento alternativo ou específico de uma empresa com elevado potencial de valorização e desenvolvimento, questão jurídica que, não obstante ter directo interesse para a resolução do presente litígio, e, nessa medida, para as partes, tem um alcance mais vasto, extravasando deste litígio, respeitando aos limites da própria actividade consentida às sociedades gestoras de capital de risco, aos fundos de capital de risco e aos investidores de capital de risco.
10. Trata-se de uma questão complexa e autónoma, ainda não aprofundada na doutrina e na jurisprudência, cujo adequado esclarecimento contribuirá, dada a sua relevância jurídica, para “uma melhor aplicação do direito”, encontrando-se preenchido, no entendimento do ora recorrente, o requisito de admissibilidade do presente recurso de revista excepcional imposto pela alínea a) do n.°1 do artigo 672º do Código de Processo Civil.
11. Trata-se assim de apreender os correctos limites das operações próprias das entidades de capital de risco na sua actuação de financiamento através do investimento em capital de risco, e, em particular, através do reforço do financiamento em capitais próprios pela aquisição de participações sociais nas empresas investidas, contribuindo para um aprofundamento da actividade comercial de tais entidades traduzida na oferta de capital de risco para expansão e desenvolvimento da realidade empresarial.
12. Pelo que, estando em causa nesta área de actividade valores socioeconómicos importantes, atinentes ao financiamento através de capital de risco e aos interesses das partes envolvidas nestas operações, através das quais as empresas se financiam e ganham eficiência com o contributo do investidor que, chamado a partilhar o risco empresarial, se vê directamente implicado na estratégia e na gestão para a melhor valorização e desenvolvimento da empresa e, consequentemente, da sua participação social, também a excepcionalidade da presente revista se encontra acolhida na alínea b) do n.°1 do artigo 672° do Código de Processo Civil.
13. Afigura-se que a delimitação do âmbito material das operações de private equity não se encontra ainda aprofundada quer pela doutrina quer pela jurisprudência, pelo que tem o recorrente o entendimento de que o esclarecimento das questões suscitadas no presente recurso de revista contribuirá para uma melhor aplicação do direito.
14. Finalmente, acresce que o presente recurso de revista tem, ainda, por objecto a questão de saber se é válida sentença de execução específica de contrato promessa de compra e venda de acções tituladas ao portador que condena o adquirente no pagamento do preço das acções prometidas comprar sem determinar a consignação em depósito dos títulos por parte do transmitente.
15. Trata-se de matéria atinente ao Direito das Obrigações, ao Direito Comercial e ao Direito dos Valores Mobiliários, em que está directamente em causa a correcta apreensão da natureza e dos efeitos dos contratos de compra e venda de acções tituladas ao portador e da acção de execução específica do contrato promessa.
16. Aquela primeira questão vem suscitando desenvolvido debate na doutrina e na jurisprudência, cujo aprofundamento tem directo impacto na melhor aplicação do direito.
17. Produzindo a sentença declarativa constitutiva de execução específica de contrato promessa na esfera jurídica do demandante e do demandado os efeitos próprios do contrato prometido, existindo no que respeita aos efeitos do contrato de compra e venda de acções tituladas ao portador controvérsia doutrinal e jurisprudencial, esta questão reveste complexidade cujo esclarecimento e aprofundamento justifica a intervenção do Supremo Tribunal de Justiça para uma melhor aplicação do direito.
18. Trata-se, em suma, de saber quais os efeitos de sentença declarativa constitutiva proferida em acção de execução específica de contrato promessa de compra e venda de acções tituladas ao portador.
19. Importando, ainda, esclarecer o regime da transmissão de acções e, em particular, o momento da eficácia translativa,
20. E em particular, averiguar se, em acção de execução específica de contrato promessa de compra e venda de acções tituladas ao portador, não tendo sido cumpridas as formalidades transmissivas impostas para a eficácia translativa dos valores mobiliários, pode o adquirente ser condenado no pagamento do preço sem receber as acções nem, consequentemente, adquirir a propriedade das mesmas.
21. Afigura-se que também esta questão reveste complexidade cujo esclarecimento exige a intervenção do Supremo Tribunal de Justiça para uma melhor aplicação do direito.
22. Assim, tendo presente que no recurso de revista excepcional estão em primeira linha os interesses da boa aplicação do direito, afigura-se que as questões acima descritas estão para além dos interesses das partes, contribuindo o seu esclarecimento, certamente, para uma melhor aplicação do direito, pelo que, no entendimento do ora recorrente, estão verificados os legais pressupostos para a admissão do presente recurso de revista.
23. No que respeita directamente ao objecto do recurso e, em particular, à primeira das questões acima enunciadas – qualificação da operação de investimento efectuada com os contornos próprios que foram introduzidos pelo aditamento ao acordo parassocial em 28.11.2008, como investimento em capital de risco – não se conforma o recorrente com o acórdão sob recurso.
24. Como descrito nas alegações, até 28.11.2008 a entidade de capital de risco partilhava dos riscos dos accionistas da sociedade investida.
25. Com efeito caso, a entidade de capital de risco regulou a fase de desinvestimento da sua operação, garantindo que no final do período acordado a sua participação social seria sempre comprada pelo sócio promotor.
26. Assegurou assim que o financiamento da empresa investida era feito por um período limitado, durante o qual a entidade de capital de risco poderia vender a terceiros a sua participação social ou, caso tal não se concretizasse no período acordado, viria tal participação social a ser transmitida ao sócio promotor ora recorrente que se obrigou a comprá-la.
27. Porém esta compra e venda a celebrar com o sócio promotor seria feita por um preço a determinar de acordo com o valor da sociedade à data de tal alienação, comungando a entidade de capital de risco da valorização ou desvalorização da sociedade investida.
28. Em 28.11.2008, porém, o preço desta compra e venda passou a ter como limite mínimo o valor do investimento inicial assumido pela entidade de capital de risco – € 670.500,00.
29. Pelo que através de tal alteração contratual passou a entidade de capital de risco a ter assegurado o retorno absoluto do capital inicialmente investido qualquer que viesse a ser o desempenho da sociedade.
30. Sublinha o recorrente que os critérios fixados para a determinação do preço em função da sociedade foram mantidos mas apenas seriam aplicados caso conduzissem a um preço superior ao valor do investimento inicial, caso contrário, a transmitente recuperaria o valor deste investimento, isto é, a quantia de € 670.500,00.
31. É por esta ordem de razões que o recorrente entende que esta garantia de retorno absoluto do investimento inicial introduzida em 2008 desvirtua a natureza da operação de investimento efectuada que deixa de se poder qualificar como investimento de capital de risco, própria do objecto social da transmitente.
32. Definia o artigo 2° do Decreto-Lei n.°375/2007, de 8 de Novembro (vigente à data da celebração do mencionado aditamento ao acordo parassocial), que o investimento em capital de risco como “a aquisição, por período de tempo limitado, de instrumentos de capital próprio e de instrumentos de capital alheio em sociedades com elevado potencial de desenvolvimento, como forma de beneficiar da respectiva valorização”, traçando o legislador, no artigo 6° do mesmo diploma, o objecto social e o âmbito material das operações autorizadas às sociedades gestoras de capital de risco e aos fundos de capital de risco.
33. Como o recorrente vem invocando face à própria definição legal de investimento em capital de risco, e atenta a evolução histórica da própria actividade, quer em termos internacionais quer a nível interno, há que reconhecer que nem todas as tomadas de participação social em dada sociedade são susceptíveis de serem qualificadas como investimentos em capital de risco.
34. O investimento em capital de risco tem como traços diferenciadores e elementos essenciais não apenas o carácter temporário do investimento mas ainda a partilha do risco do negócio.
35. Trata-se antes de instrumentos contratuais destinados a viabilizar a participação temporária no capital social de uma sociedade, adquirindo o investidor a qualidade de accionista, participando directamente nos riscos do negócio, apostado no desenvolvimento e valorização da sociedade como meio de garantir a rentabilidade da operação.
36. No investimento em capital de risco existe por natureza a incerteza do investidor quanto à recuperação efectiva do investimento inicialmente assumido, no momento do desinvestimento, através da alienação da participação social (encontrando-se, as sociedades gestoras de capital de risco e os fundos de capital de risco legalmente autorizados, nos termos do disposto na alínea e) do n.º1 do artigo 6º do mencionado diploma, a realizar as necessárias operações financeiras de cobertura de risco).
37. Entende o recorrente que o quadro contratual resultante do aditamento ao acordo parassocial celebrado em 28 de Novembro de 2008 – suprime o risco do investimento para a entidade de capital de risco, tornando-a imune aos riscos empresariais.
38. Exclui para esta investidora a contingência dos riscos do negócio, assegurando à investidora em qualquer caso a recuperação integral do investimento inicial realizado, pelo que, consequentemente, coloca aquele investimento fora dos limites materiais do investimento em capital de risco.
39. Porém tal alteração contratual, alheando a sociedade gestora do risco de insucesso do negócio, altera decisivamente a natureza da operação, colocando-a fora do perímetro material do investimento em capital de risco.
40. Resultando da regulação legalmente traçada para estas entidades que esta operação de investimento não se encontra autorizada a sociedades gestoras de capital de risco ou a fundos de capital de risco nos termos do quadro legal definido no diploma acima identificado, por directa aplicação do disposto no n.º 1 artigo 280º e artigo 294º, ambos do Código Civil, é nulo o mencionado aditamento contratual.
41. E não se diga que tal alteração contratual se integra no domínio da autonomia privada, assistindo à entidade de capital de risco a faculdade de livremente regular a fase de desinvestimento, assegurando como assegurou a plena recuperação do capital investido através da fixação do preço mínimo da alienação na quantia de € 670.500,00.
42. A actividade de investimento em capital de risco configura uma actividade económica regulada, definindo a lei o que deve ser entendido como “investimento em capital de risco” e as operações que integrando o conceito de investimento em capital de risco são permitidas às entidades que operam nesta área.
43. E, assim, mantém o recorrente que a operação acima mencionada com o enquadramento normativo que lhe foi dado pelo aditamento contratual de 28.11.2008 não se encontra compreendida no âmbito das operações autorizadas às sociedades gestoras de capital de risco, já que se traduz numa mera operação de tomada (temporária) de participação social no capital social de dada sociedade, com a garantia de recuperação integral do valor do investimento assumido no momento da sua posterior alienação, apresentando-se destituída de qualquer elemento distintivo caracterizador de operação de investimento em capital de risco.
44. Deve, assim, ser julgado nulo tal aditamento, mantendo-se o regime estipulado em 2004 para a regulação da fase de desinvestimento, isto é, deve o preço da alienação ser encontrado em função da determinação do valor da sociedade através dos critérios ali enunciados.
45. Sendo assim nula a estipulação do preço mínimo de € 670.500,00 para a compra e venda da participação social pertencente à entidade de capital de risco a celebrar com o sócio promotor, ora recorrente.
46. Passando o preço a ser determinado à luz da redacção inicial daquela acordo parassocial celebrado em 19.09.2004.
47. Acresce que não se conforma o recorrente com o acórdão ora sob recurso na medida em que mantém na ordem jurídica a sentença declarativa de execução específica de contrato promessa de compra e venda de acções tituladas ao portador, condenando o recorrente no pagamento do preço, sem que o mesmo receba as acções nem fique investido na propriedade das mesmas.
48. Com efeito a transmissão de acções é regulada no Código de Valores Mobiliários, o qual, no artigo 101º, n.°1, dispõe que as acções tituladas ao portador se transmitem por entrega do título ao adquirente.
49. Relativamente ao momento de aquisição das acções vem sendo entendido que embora a entrega dos títulos não seja por si só bastante para fazer operar a transmissão já que é necessário um título de transmissão válido (o negócio causal subjacente), o acto de entrega ao adquirente consubstancia uma formalidade essencial para que a transmissão de acções se efectue.
50. O contrato de compra e venda de acções tituladas ao portador, por si só, não transmite para a esfera jurídica do adquirente, o direito de propriedade sobre as acções, não sendo a mera celebração do contrato entre o transmitente e o adquirente, desacompanhada da entrega das acções suficiente para fazer operar a transferência para o adquirente da propriedade das acções.
51. Ora, no caso vertente, tendo o demandante instaurado acção de execução específica de contrato promessa de compra e venda de acções tituladas ao portador pretendendo a substituição da declaração negocial do recorrente como meio processual de operar a transmissão das acções e de alcançar a condenação do adquirente no pagamento do respectivo preço, afigura-se que jamais poderia ser proferida sentença a declarar a transmissão das acções a favor do recorrente por não ser esse o efeito próprio do contrato prometido.
52. Assim, no que respeita ao contrato de compra e venda de acções, a propriedade das 443 acções ao portador, pertencentes ao autor no capital social da II S.A., não se transmite por mero efeito do contrato já que este tem efeitos meramente obrigacionais.
53. Para além do contrato, ou melhor a par do contrato tem que ocorrer necessariamente, a entrega das acções ao adquirente nos termos do disposto no artigo 101° do CVM.
54. Pelo exposto, entende o recorrente que, no caso vertente, não se pode manter a sentença impugnada já que a mesma entende suprir a falta de declaração negocial do recorrente, determinando (contra legem, cfr. art. 101º do CVM) a transmissão da propriedade das acções a favor deste e, em consequência, a sua condenação no pagamento do preço devido pela verificada aquisição.
55. Mas a entender-se – como parece entender o Acórdão sob recurso – que nada obsta à execução específica do contrato promessa de compra e venda de acções tituladas ao portador, emergindo da sentença declarativa constitutiva de substituição da vontade negocial do recorrente (promitente comprador) um mero direito de crédito de exigir a entrega dos títulos, sempre deveria ser entendido que, até à entrega dos títulos por parte do transmitente, não se encontra o recorrente obrigado ao pagamento do preço acordado, já que esta obrigação surge em contrapartida da transmissão da propriedade dos títulos e a mesma só ocorrerá através da respectiva entrega por parte do transmitente.
56. E assim sendo, jamais poderia o Recorrente ser condenado no pagamento do preço e, em especial, no pagamento do preço acrescido dos juros vencidos desde 19.09.2010, pois, efectivamente, existindo um nexo de reciprocidade entre o pagamento do preço e a entrega das acções, há que reconhecer que não pode o transmitente receber o preço, não entregar as acções, mantendo-se titular do direito de propriedade sobre as mesmas.
57. Determina o n.°5 do artigo 830º que “Nos casos em que ao obrigado seja lícito invocar a excepção de não cumprimento, a acção improcede, se o requerente não consignar em depósito a sua prestação no prazo que lhe for fixado pelo tribunal”.
58. Sublinha o recorrente que, nesta sede, o Supremo Tribunal de Justiça veio reconhecer por Acórdão de 31.05.2016, disponível na internet, www.dgsi.pt, que não é necessário que a excepção de incumprimento haja sido invocada pelo réu para que, reunidos os pressupostos, o Tribunal fixe prazo para a consignação em depósito da prestação do demandante nos termos do disposto no artigo 830º, n.°5, do Código Civil.
59. O que não pode suceder – como sucedeu – é que o demandante venha a alcançar o reconhecimento do direito ao pagamento do preço através de acção de execução específica de contrato promessa de compra e venda de acções tituladas ao portador, sem proceder à entrega das acções, sendo o recorrente condenado no respectivo pagamento sem receber as acções nem, consequentemente, por efeito do disposto no artigo 101º, nº1, adquirir a propriedade das mesmas.
60. Pelo exposto, padece aquela sentença e o Acórdão sob recurso que a sustentou, de erro de julgamento por violação do disposto no artigo 101º do CVM, na medida em que ultrapassa a eficácia meramente obrigacional do contrato de compra e venda prometido, conferindo eficácia real ao contrato de compra e venda em falta.
61. Ou, subsidiariamente, padece de erro de julgamento por violação do disposto no n.°5 do artigo 830° do Código Civil quando em acção de execução específica de contrato promessa de compra e venda de acções tituladas ao portador condena o recorrente no pagamento do preço da compra e venda, sem que o mesmo receba as acções nem fique investido na propriedade das mesmas.
Nestes termos e nos mais em direito admitidos deve ser revogado o Acórdão ora impugnado, assim se fazendo Justiça.
O Autor/Recorrido, Fundo de Capital de Risco, FCR-AA, contra-alegou sustentando que não se verificam os requisitos do recurso de revista excepcional, e, a admitir-se, pugna pela confirmação do Acórdão.
Colhidos os vistos legais cumpre decidir, tendo em conta que a Relação considerou provados os seguintes factos:
1) - A “BB, S.A.” tem por objecto apoiar e promover a criação e o desenvolvimento de empresas, através da participação temporária no respectivo capital social e o exercício de todas as demais actividades permitidas por lei às sociedades de capital de risco.
2) - A “BB, S.A.” é a actual denominação da anteriormente denominada “DD, S.A.”, sendo que, no âmbito de uma operação de fusão por incorporação, mediante a transferência global de património, concretizada em 27.6.2012, incorporou a “EE, S.A.” e a “FF, S.A.”.
3) - Em momento anterior à fusão referida em 2., a “FF, S.A.” era a sociedade gestora que administrava o Autor, o qual se destina a ser investido na aquisição de participações no capital de sociedades não cotadas em bolsa de valores, com elevado potencial de crescimento e de valorização e que sejam promotoras de projectos na área do turismo.
4) - No decurso do ano 2000, a “FF, S.A.” foi contactada pelos administradores da “GG, S.A.” e da “HH, S.A.”, no sentido desta, através de um dos fundos geridos por si, passasse a ser accionista da “HH, S.A.”.
5) - A “GG, S.A.” era proprietária de um conjunto imobiliário urbano vulgarmente denominado GG, que se encontra classificado como imóvel de interesse público, e estavam em curso diversas obras de remodelação desse conjunto imobiliário com vista a ser instalado um estabelecimento hoteleiro, uma sala de exposições e uma zona habitacional.
6) - A “GG, S.A.” havia cedido a exploração dos estabelecimentos instalados e a instalar no referido conjunto imobiliário à “HH, S.A.”.
7) - A “HH, S.A.” tinha como objecto social a gestão, exploração e construção de estabelecimentos hoteleiros e similares, actividades congéneres e complementares, e tinha, em 2000, um capital social cifrado em 10.025.000$00 (moeda corrente na altura).
8) - Por escritura pública de “Aumento de Capital e Alteração Parcial do Contrato Social”, lavrada em 15.11.2000, KK, na qualidade de administrador, em nome e representação da sociedade anónima “HH, S.A.” declarou que:
“Que a sua representada é, como se disse, uma sociedade anónima, (...), com capital social, integralmente realizado, de dez milhões e vinte e cinco mil escudos, representado por dez mil e vinte e cinco acções, do valor nominal de mil escudos cada uma, (...). Que, na dita reunião da Assembleia-geral da sua representada realizada em 27.10.2000, na qual se encontrava representada a totalidade do capital social foi por unanimidade deliberado:
a) Aumentar o capital social (...) para cem milhões, duzentos e quarenta e um mil escudos, sendo a importância do aumento de noventa milhões duzentos e dezasseis mil escudos, integralmente realizada em dinheiro, subscrita pelos actuais e novos accionistas, do seguinte modo: oitenta e nove milhões novecentos e setenta e cinco mil escudos, através da emissão, ao par, de oitenta e nove mil novecentas e setenta e cinco acções, ao portador, com o valor nominal de mil escudos cada uma; e duzentas e quarenta e um mil escudos, que não dá lugar à emissão de novas acções, tendo em vista a redenominação do capital social em euros; (...) o que ele outorgante, na qualidade de administrador da sociedade, declara sob a sua responsabilidade, dá por aumentado o capital social nos termos referidos;
b) Redenominar o capital social e renominalizar as acções para euros, mediante a aplicação do método padrão, fixando o valor nominal daquelas em um euro e passando o capital social a ser de quinhentos mil euros, representado por quinhentas mil ações do valor nominal de um euro cada;
c) Alterar parcialmente o respectivo contrato social, dando nova redacção ao seu artigo sexto, que passa a ser a seguinte:
Artigo Sexto:
Um) O capital social é de quinhentos mil euros, totalmente subscrito e realizado em dinheiro e nos demais bens que constam da escrituração, e está representado e dividido por quinhentas mil acções de um euro cada uma.
Dois) O conselho de administração fica desde já autorizado a elevar o capital, por uma ou mais vezes, até ao montante de dois milhões e quinhentos mil euros.
(…)”.
9) - O Réu, como primeiro outorgante, e “LL, S.A.”, sociedade gestora do “Fundo de Capital de Risco FCR-LL”, como segundo outorgante, subscreveram o instrumento particular denominado “Acordo Parassocial” e datado de 9.10.2000, cuja cópia consta a fls. 41 a 54 dos autos, e cujo teor se dá por reproduzido, onde consta, para além do mais:
“Considerando que:
A) O sócio promotor é Presidente do Conselho de Administração da sociedade anónima GG, S.A., (...), que é proprietária de um conjunto imobiliário urbano vulgarmente denominado “GG”, homologado como imóvel de interesse público desde 01.08.1997 (...);
B) A referida sociedade GG, S.A., devidamente autorizada pela Câmara Municipal de …, MM e Direcção Geral de …, levou a cabo nesse conjunto imobiliário urbano diversas obras de remodelação, que se encontram em fase de acabamentos finais, com a finalidade de aí instalar um estabelecimento hoteleiro, uma sala de exposições e uma zona habitacional, na qual pretende aproveitar a potencialidade do mercado de …, para dinamizar um conceito de clube com uma forte componente de negócios dirigido para uma gama elevada;
C) Para esse efeito, cedeu a exploração dos seus estabelecimentos instalados no referido conjunto imobiliário à sociedade anónima HH, S.A., (...), com capital integralmente realizado de 10.025.000$00, (...), em cujo capital o sócio promotor é detentor de uma participação de 25,5%; D) Atenta a natureza da LL, o sócio promotor solicitou àquela a participação no desenvolvimento do projeto referido no considerando anterior;
E) A LL está, assim, interessada em participar no alargamento da estrutura financeira da sociedade, através da subscrição de 25.500 ações com o valor nominal de 1.000$00 cada, correspondentes a um aumento do seu capital social de 10.025.000$00 para 100.000.000$00;
F) Do mesmo modo, com os mesmos fins e em conjunto com os demais accionistas, pro-rata das participações de que sejam detentores no capital da sociedade, a LL dotará a sociedade com fundos, a título de suprimentos, no montante necessário para, no total perfazer 100.000.000$00, cabendo à LL 25.500.000$00;
G) A participação da LL, previamente acordada com os sócios promotores, se insere na sua actividade enquanto sociedade de capital de risco, prosseguindo a realização de investimentos em empresas do sector do turismo, com potencial de expansão e rentabilidade, através da tomada de participação temporária no respectivo capital social;
H) Para além do que vier a dispor o contrato de sociedade da sociedade é conveniente regular algumas matérias relativas à sua gestão, às obrigações que os accionistas assumirão entre si e às condições de saída da sociedade;
Os Outorgantes Livremente e de Boa fé celebram e Reciprocamente Aceitam o Presente Acordo Parassocial, que se rege pelas cláusulas seguintes:
Cláusula 1ª:
1. As partes, por si ou por quem as represente nos órgãos sociais da sociedade, obrigam-se a geri-la de modo independente e eficaz, procurando optimizar os seus recursos e meios em vista a maximizar o seu desenvolvimento e rentabilidade.
2. As partes obrigam-se a consultar-se reciprocamente sobre a definição e alteração das estratégias da sociedade.
3. Os sócios promotores constituem-se ainda na obrigação de, no tocante às operações realizadas entre a sociedade e eles próprios ou outras sociedades em que detenham, directa ou indirectamente, participação superior a 10% do respectivo capital social, as respectivas condições não sejam menos favoráveis do que as realizadas com terceiros.
4. O não cumprimento do disposto no número anterior, para além da eventual responsabilidade perante a sociedade, determina a obrigação dos sócios promotores em adquirir as acções tituladas pela LL na sociedade pelo valor referido no nº 3 da cláusula oitava do presente contrato, acrescido de 10 pontos percentuais; (...);
Cláusula 6ª:
1. Durante o período de três anos a contar da data da celebração do presente acordo, qualquer transmissão de acções a terceiros deverá ter o consentimento da parte não transmitente.
2. Depois de decorrido o período de três anos após a celebração do presente acordo, a transmissão, a terceiros, de parte ou da totalidade das acções da sociedade detidas pelo sócio promotor só poderá ser efectuada se se verificarem, cumulativamente, os seguintes requisitos:
a) No momento da transmissão das suas acções, o sócio promotor assegurará simultaneamente a transmissão da totalidade das acções da sociedade detidas pela LL;
b) O preço da transmissão das acções da sociedade detidas pela LL deverá ser igual ao preço pelo qual o sócio promotor transmita nessa data as suas acções, o qual deverá ser igual ou superior ao valor que resulte da aplicação do método de avaliação da sociedade previsto na cláusula 8ª do presente acordo.
3. Após o período referido no número 1 do presente artigo, a LL poderá alienar livremente parte ou a totalidade das suas acções da sociedade, desde que salvaguarde o direito de preferência do sócio promotor durante um período de três meses a contar da comunicação de venda e do respectivo preço por parte da LL, a qual deverá ser feita mediante carta registada e desde que garanta a adesão do adquirente das acções, nos mesmos termos e condições, ao clausulado neste acordo.
4. Para efeitos do disposto no presente artigo, não se considera transmissão a terceiros a transmissão das acções tituladas pela LL na sociedade para um Fundo por ela gerido ou vice-versa.
(...) Cláusula 8ª: 1. O sócio promotor promete comprar, nos termos dos números seguintes, a totalidade das acções detidas à data pela LL e representativas do capital social da sociedade durante o período referido no número seguinte, podendo esta compra ser realizada em duas fases de igual número de acções.
2. O contrato definitivo de compra e venda das acções referidas no número anterior, deverá verificar-se entre o termo do 5º ano e o termo do 8º ano de vigência deste acordo, em data anterior pelo sócio promotor.
3. O preço da compra a que se refere o nº 1 da presente cláusula será definido em função do valor da sociedade, o qual será resultante da aplicação do maior dos seguintes métodos de valorização:
Método A – Critério do Valor do Rendimento.
a) O valor da sociedade será determinado pela atualização dos meios libertos previsionais gerados anualmente pela mesma num horizonte temporal de dez anos, acrescidos de um valor residual atualizado e calculado com base numa perpetuidade constante dos meios libertos do último ano do referido horizonte temporal;
b) A atualização dos referidos meios libertos e valor residual será referenciada para o ano de recompra das ações. (...); c) a taxa anual que deverá ser utilizada para a atualização dos valores referidos na alínea a) do presente número resultará da ponderação entre a “taxa dos capitais próprios” e a “taxa de juros nominal” pela estrutura de capitais da sociedade considerada adequada para o desenvolvimento sustentado da sua atividade. (...).
Método B – Critério do Valor Contabilístico, calculado nos seguintes termos:
O valor contabilístico reavaliado de acordo com a lei, apurado em balanço especialmente elaborado para o efeito. No que se refere ao imobilizado corpóreo a avaliação será efectuada por entidade independente a nomear por acordo de ambas as partes.
4. Caso as partes não cheguem a acordo relativamente ao valor resultante dos métodos previstos no número anterior, as Partes designarão, de comum acordo, consultores que procederão à avaliação da sociedade, segundo os critérios estabelecidos nos referidos métodos.
5. Não sendo possível obter o acordo das partes quanto à nomeação dos consultores referidos no número anterior, caberá tal nomeação ao Presidente do Conselho Diretivo da Câmara dos Revisores Oficiais de Contas. Cláusula 9ª : 1. Sem prejuízo do disposto no número seguinte, o incumprimento de qualquer obrigação emergente do presente Acordo, para o qual não esteja já prevista expressamente a respectiva sanção, investe a parte faltosa no dever de indemnizar a parte lesada, a título de cláusula penal, por uma das seguintes formas e montantes, a escolher pela parte lesada:
a) A indemnização terá um valor que será igual ao dobro do valor de subscrição das acções representativas do capital social da sociedade pela LL;
b) a indemnização será apenas constituída pelo direito da parte lesada poder aceder à compra da totalidade das ações da parte faltosa, livres de quaisquer ónus ou encargos, por metade do seu valor contabilístico auditado.
2. No caso do incumprimento originar danos de montante superior ao apurado pela aplicação do disposto no número anterior, a parte faltosa obriga-se a indemnizar a parte lesada pelos prejuízos efetivamente sofridos multiplicados por 1.5.
3. Só se considera existir incumprimento definitivo após a parte faltosa haver sido notificada pela outra parte, por carta registada com aviso de recepção, invocando os factos geradores do incumprimento e conferindo à mesma parte faltosa, um prazo não inferior a 45 dias, para sanar a situação de incumprimento. (…)”.
10) - “LL, S.A.”, sociedade gestora do “Fundo de Capital de Risco para Investidores Qualificados, FCR-FIQ, LL” e CC, subscreveram o instrumento particular denominado “Permuta”, datado de 19.9.2004, cuja cópia consta a fls. 55 a 67 dos autos, cujo teor se dá por reproduzido, onde consta, para além do mais:
“Considerando que:
A) A LL é accionista da HH, SA., (...), com o capital social de € 500.000,00, (...), tendo tituladas em seu nome 127.200 acções, no valor nominal de 1 Euro cada uma;
B) Para além do valor supra referido, representativo da participação no capital social daquela sociedade, a LL prestou suprimentos à HH, S.A. no valor de € 515.501,48, acrescidos de juros que, contabilizados até 31 de Julho de 2004, ascendem a € 27.798,52;
C) A HH, S.A. tem explorado os estabelecimentos instalados no conjunto imobiliário denominado “GG “, propriedade da sociedade GG, S.A. (...), com o capital integralmente realizado de € 473.100,00, (...) ;
D) O 2º outorgante é detentor da maioria do capital social de uma sociedade denominada II, S.A., (...), com o capital social de € 50.000,00, (...), a qual, por sua vez, detém mais de 90% do capital da GG, S.A.
E) Atendendo à difícil situação financeira da HH, S.A., o 2º outorgante propôs à LL e esta aceitou, a troca da participação no capital daquela sociedade, e do crédito de que é titular a título de suprimentos e juros até 31 de Julho de 2004, num total de € 670.500,00, por ações da II;
F) As partes estão de acordo em atribuir a cada acção representativa do capital social da II, o valor de € 1.500,00, resultante, aliás, da avaliação mandada efetuar pelo 2º outorgante.
É acordado e reciprocamente aceite celebrar o presente contrato de permuta, que se regerá pelas cláusulas seguintes:
Cláusula 1ª: Pelo presente instrumento, a LL permuta com o 2º outorgante, que aceita, a sua participação financeira na HH, S.A., composta por 127.200 acções com o valor nominal de € 1,00, e créditos de suprimentos e juros contabilizados pelo montante global de € 670.500,00, tudo como referido nos Considerandos A e B supra, por 447 acções ao portador representativas do capital social da II, S.A., tituladas em nome do 2º.
Cláusula 2ª : As partes atribuem às participações financeiras permutadas igual valor, de € 670.500,00. (…)”.
11) - “LL, S.A.” sociedade gestora do “Fundo de Capital de Risco FCR – LL”, e o Réu, como segundo outorgante, subscreveram o instrumento particular denominado “Acordo”, datado de 19.9.2004, cuja cópia consta a fls. 59 a 67 dos autos, e cujo teor se dá por reproduzido, onde consta, para além do mais:
“Considerando que:
A) A LL foi accionista da HH, S.A., (...), tendo tituladas em seu nome 127.200 acções, no valor nominal de 1 euro cada uma;
B) Para além do valor supra referido, representativo da participação no capital social daquela sociedade, a LL prestou suprimentos à HH no valor total de € 515.501,48, acrescidos de juros que, contabilizados até 31 de Julho de 2004, ascendem a € 27.798,52;
C) A HH tem explorado os estabelecimentos instalados no conjunto imobiliário denominado “GG”, propriedade da sociedade GG, S.A. (...);
D) O 2º outorgante é detentor da maioria do capital social de uma sociedade denominada II, S.A., (...), a qual, por sua vez, detém mais de 90% do capital da GG, S.A;
E) Atendendo à difícil situação financeira da HH, S.A., o 2º outorgante propôs à LL e esta aceitou, a troca da participação no capital daquela sociedade, acrescido do montante concedido a título de suprimentos e juros até 31 de Julho de 2004, tudo num total de € 670.500,00, por acções da II ;
F) Em face do exposto, por contrato celebrado em 19 de setembro de 2004 a LL adquiriu ao 2º outorgante 447 ações da sociedade II, S.A.”, (...);
G) O 2º outorgante encontra-se em negociações para alienar a sua participação na Sociedade mencionada no considerando anterior, a qual deverá ser acompanhada da alienação da participação da LL;
H) Desconhecendo-se o momento exacto em que a alienação referida no considerando anterior se irá concretizar, é conveniente regular algumas matérias relativas às obrigações que os acionistas assumirão entre si e às condições de saída da Sociedade.
Os Outorgantes Livremente e de Boa fé Celebram e Reciprocamente Aceitam o
Presente Acordo que se Rege pelas Cláusulas Seguintes:
Cláusula 1ª:
O 2º outorgante, por si ou por quem o represente nos órgãos sociais da Sociedade, obriga-se a geri-la de modo independente e eficaz, procurando otimizar os seus recursos e meios em vista a maximizar o seu desenvolvimento e rentabilidade.
Cláusula 2ª : Sem prejuízo do disposto na cláusula anterior, o 2º outorgante obriga-se a desenvolver as necessárias diligências por forma a que o negócio de venda das acções da Sociedade, referido no Considerando G), se concretize no mais curto espaço de tempo, preferencialmente até ao prazo de um ano a contar da assinatura do presente acordo.
Cláusula 3ª :
1. O 2º outorgante obriga-se, aquando da venda da respetiva participação no capital social da II, a promover a alienação simultânea das acções da LL relativas à mesma Sociedade.
2. No caso de a venda a realizar pelo 2º outorgante se processar de forma fraccionada ou com pagamentos diferidos, as acções da LL representativas do capital da Sociedade integrarão o primeiro lote ou fracção, sendo, assim, alienadas em primeiro lugar.
3. O preço de venda das acções detidas pela LL, nos termos dos números anteriores, não poderá, em caso algum, ser inferior ao preço de aquisição das mesmas acções, ou seja, € 1.500,00 por cada acção.
Cláusula 4ª:
1. Se a venda das acções prevista nos termos da cláusula anterior não se realizar dentro do prazo previsto no nº 1 da mesma cláusula, o 2º outorgante promete comprar à LL as respetivas acções representativas do capital da Sociedade, nos termos dos números seguintes.
2. O contrato definitivo de compra e venda das acções referidas no número anterior, deverá verificar-se até ao termo do 6º ano de vigência deste acordo, em data a indicar pelo 2º outorgante.
3. O preço da compra a que se refere o nº 1 da presente cláusula será definido em função do valor da sociedade, o qual será resultante da aplicação do maior dos seguintes métodos de valorização:
Método A – Critério do Valor do Rendimento (...);
Método B – Critério do Valor Contabilístico, calculado nos seguintes termos: (...).
4. Caso as partes não cheguem a acordo relativamente ao valor resultante dos métodos previstos no número anterior, as partes designarão, de comum acordo, consultores que procederão à avaliação da sociedade, segundo os critérios estabelecidos nos referidos métodos.
5. Não sendo possível obter o acordo das partes quanto à nomeação dos consultores referidos no número anterior, caberá tal nomeação ao Presidente dos Revisores Oficiais de Contas.
Cláusula 5ª: Sem prejuízo do disposto na cláusula anterior, e após o período referido no número 1 da cláusula terceira, a LL poderá alienar livremente parte ou a totalidade das suas acções da Sociedade, desde que salvaguarde o direito de preferência do 2º outorgante durante um período de três meses a contar da comunicação de venda e do respetivo preço por parte da LL, a qual deverá ser feita mediante carta registada. (...).
Cláusula 7 : O incumprimento de qualquer obrigação emergente do presente Acordo, investe a parte faltosa no dever de indemnizar a parte lesada, pelos prejuízos causados pelo mesmo incumprimento. (…)”.
12) - O “Fundo de Capital de Risco, FCR-FF”, na qualidade de primeiro outorgante, e CC, na qualidade de segundo outorgante, subscreveram o instrumento particular denominado “Aditamento ao Acordo Celebrado em 19.09.2004”, datado de 28 de Novembro de 2008, cuja cópia consta a fls. 68 a 71 dos autos, e cujo teor se dá por reproduzido, onde consta, para além do mais:
“Considerando que:
A) Em 19 de Setembro de 2004, os outorgantes celebraram entre si um Acordo Parassocial, na qualidade de accionistas da sociedade comercial anónima que gira sob a firma II, S.A., (...);
B) Através do aludido Acordo Parassocial, os outorgantes passaram a regular, com detalhe, algumas matérias relativas às obrigações que assumiriam entre si enquanto accionistas da Sociedade, bem como às condições de saída da mesma sociedade, isto porque, aquando da formalização do Acordo Parassocial, o segundo outorgante se encontrava em negociações para alienar a sua participação social no capital social da Sociedade, a qual deveria fazer acompanhar da transmissão da participação social titulada pela FCR – FF;
C) Acontece, porém, que a estimada alienação pelo segundo outorgante a favor de terceiro da totalidade das acções por ele detidas, nos termos descritos, não se realizou até à presente data;
D) Ademais, a Sociedade atravessa presentemente um relevante processo de fusão por incorporação da sociedade GG, S.A., na qual detinha 94.632 ações, representativas de 99,613% do respectivo capital social, equivalente a € 473.100,00;
E) A fusão acarreta a transferência da totalidade do património da GG, S.A., a sociedade incorporada, para a Sociedade, a sociedade incorporante, e a atribuição aos sócios da GG, S.A. de acções representativas do capital social da Sociedade;
F) Por outro lado, e nos termos implementados no âmbito da fusão, os accionistas da Sociedade, entre eles o FCR – FF, passam a deter uma participação social correspondente a 99,103718% do capital social da Sociedade, sendo que os accionistas minoritários da GG, uma vez incorporada, passam a deter uma participação social correspondente a 0,89622821% do capital social da mesma Sociedade;
G) Nessa medida, os outorgantes mantêm as suas participações sociais no capital social da Sociedade em termos maioritários, ainda que o FCR – FF fique a deter, na sequência da fusão, 443 acções no capital social da mesma, quando, antes de tal processo de reorganização societária, detinha 447 acções no dito capital social;
H) Atento o exposto, designadamente ao nível das alterações que a fusão comporta para as concretas participações sociais dos outorgantes no capital social da Sociedade, entendem estes que é da maior conveniência e utilidade celebrar o competente aditamento ao Acordo Parassocial de 19 de Setembro de 2004, com vista à atualização dos respetivos termos e condições e a sua adaptação em função das implicações da operação de fusão;
I) Os outorgantes mantêm, assim, todo o interesse na vigência do aludido Acordo Parassocial, sujeito, porém, às alterações de alguns dos termos e condições que se passarão infra a estipular;
Pelo que é de Boa fé, Livre e Reciprocamente Celebrado o Presente Aditamento ao Acordo de 19 de Setembro de 2004, que se Rege pelos Considerandos Supra e Pelas Cláusulas seguintes:
Cláusula 1ª:
1. Pelo presente instrumento, os outorgantes acordam expressamente na alteração da Cláusula terceira, nº3 do Acordo de 19 de Setembro de 2004, a qual, a partir da presente data, passa a ter a seguinte redacção :
“3. O preço de venda de cada uma das 443 acções detidas pelo FCR – FF no capital social da Sociedade, nos termos dos números anteriores, não poderá, em caso algum, ser inferior a e 1.513,54”.
2. No demais, os nºs. 1 e 2 da referida Cláusula Terceira mantém-se inalterados e inteiramente em vigor entre os outorgantes, na redação que lhes foi dada pelo Acordo.
Cláusula 2ª :
1. Sem prejuízo do disposto na Cláusula anterior, pelo presente Aditamento, os outorgantes acordam expressamente na alteração da Cláusula 4ª nº 3 do Acordo de 19 de Setembro de 2004, a qual, a partir da presente data, passa a ter a seguinte redacção:
“O preço da compra a que se refere o nº 1 da presente cláusula será definido em função do valor da Sociedade, resultante da aplicação do maior dos seguintes métodos de valorização, não podendo, porém, em nenhuma ocasião ser inferior ao montante de € 670.500,00”.
2. No demais, os nº 1, nº 2, nº 4 e nº 5 da referida Cláusula Quarta mantêm-se inalterados e inteiramente em vigor entre os outorgantes, na redacção que lhes foi dada pelo Acordo.
Cláusula 3ª:
Os Considerandos constantes do Acordo Parassocial de 19 de Setembro de 2004 consideram-se, a partir desta data, automaticamente alterados e/ou ajustados em conformidade com o presente instrumento, designadamente quanto às acções detidas pelo FCR – FF no capital social da Sociedade, que, na sequência da fusão nos termos descritos, passam de 447 acções para 443 acções. (…)”.
13) - O Conselho de Administração da “AA” enviou ao Réu, e este recebeu, a carta registada com aviso de recepção, datada de 8/10/2012, cuja cópia consta a fls. 72 e 73 dos autos, e cujo teor se dá por reproduzido, onde consta, para além do mais:
“(…) Não se tendo verificado as circunstâncias previstas na cláusula terceira, prevê a cláusula 4ª do Acordo Parassocial a obrigação por parte de V. Ex.ª de comprar a totalidade das acções detidas pela AA até ao termo do 6º ano de vigência do acordo, essa aquisição deveria ter sido concretizada até ao dia 19.09.2010. (...) Nessa medida encontrando-se largamente ultrapassado o prazo para o cumprimento da aludida obrigação, serve a presente para solicitar que, num prazo não superior a 30 dias, nos comunique, por escrito, o preço de compra das acções que propõe, definido em função do valor da sociedade, o qual, recorde-se, será resultante da aplicação do maior dos dois métodos de valorização descritos no nº 3 da cláusula quarta do Acordo, dependente, em todo o caso, do expresso acordo da AA (…)”.
14) - O Conselho de Administração da “AA” enviou ao Réu, e este recebeu, a carta registada com aviso de recepção, datada de 28.11.2012, cuja cópia consta a fls. 74 e 75 dos autos, e cujo teor se dá por reproduzido, onde consta, para além do mais:
“Diante da ausência de notícias por parte de V. Ex.ª mandatámos o nosso advogado para comunicar a V. Ex.ª que, atendendo ao significativo lapso temporal decorrido, superior a dois anos, após a data em que deveriam ter sido adquiridas as 443 acções de que a BB, S.A. é titular no capital social da sociedade II, S.A., prescindíamos da avaliação da sociedade e, nesse sentido, aceitávamos como preço das acções o valor mínimo contratualmente previsto, ou seja, o montante de € 670.500,00 (…).”
15) - O Réu não tem o domínio total da língua portuguesa.
16- O Réu em 8/11/2012 e em 16/12/2012, dirigiu a ……[email protected] duas comunicações em correio electrónico, cujas cópias constam a fls. 373 a 381 dos autos.
17) - O Réu nas reuniões havidas com o Autor esteve sempre assessorado por advogado.
18) - O teor do instrumento particular denominado “Aditamento ao Acordo Parassocial” subscrito em 28.11.2008, foi enviado pela sociedade gestora do Autor para o então advogado do Réu em 20.11.2008.
Fundamentação:
Sendo pelo teor das conclusões das alegações do recorrente que, em regra, se delimita o objecto do recurso – afora as questões de conhecimento oficioso – importa saber:
- qual a natureza do acordo parassocial celebrado em 19.9.2004, com as alterações decorrentes do aditamento de 28.11.2008, e o objecto das operações de investimento em capital de risco, à luz do Decreto-Lei 375/2007, de 8.11, e, ainda, se tal acordo deve ser considerado nulo;
- se é admissível a execução específica do contrato promessa unilateral de transmissão de participação social de forma a ver operada a transmissão da propriedade das acções e, se sendo admissível, respeita as formalidades legais para a transmissão de acções ao portador;
- se o Autor/recorrido pode, no caso de ser possível a execução específica do contrato, não ter que entregar as acções, tendo o Réu, sem as receber, ter que pagar o respectivo preço:
- se, em caso de condenação do recorrente, são devidos juros de mora desde 19.9.2010.
Vejamos:
No essencial, e no que à questão de direito respeita, o objecto do recurso passa pela apreciação das mesmas questões sobre que incidiu o julgamento do Tribunal da Relação.
Não se questiona que o Autor é uma sociedade que se dedica ao investimento em capital de risco. O negócio em causa resulta de um conjunto de acordos que se iniciou com a celebração de um acordo parassocial, instrumento através do qual o Fundo, autor, financiou a sociedade investida à qual está ligado o Réu, de quem é exigido que compre as acções ao portador, agora propriedade do Autor, tal como se comprometeu, esgotado que está, há mais de dois anos, o investimento temporário de risco: o termo do prazo assinala, contratualmente, o desinvestimento na sociedade investida.
Pedro Pais de Vasconcelos, no Estudo “O Acionista de capital de risco – dever de gestão”, publicado no compêndio “II Congresso Direito das Sociedades em Revista”, – Novembro, 2012, págs.157 a 169, escreve:
“Private equity e investimento na sociedade: o capital de risco.
O financiamento das empresas e dos negócios faz-se hoje de muitas maneiras. Já deixou de se traduzir no binómio clássico do financiamento bancário que seria mais dominante na Europa, e da Bolsa, que seria mais típico da América do Norte.
Hoje, no mercado global, o que maior volume de fundos envolve e que investe com maior eficiência e maleabilidade é talvez a private equity.
O âmbito material da private equity é muito amplo e abrange, sem o esgotar, o investimento em venture capital, que em Portugal é designado como capital de risco […].
O investimento em private equity é feito através da entrada do financiador no capital do financiado. Essa entrada pode ser feita a título definitivo ou a título temporário. O que caracteriza o investimento em capital de risco, é a limitação do tempo do investimento sendo o retorno decorrente do ganho ou mais valia da participação no desinvestimento.
Durante um tempo limitado, o investidor em capital de risco aporta à empresa investida capitais e gestão, que se pretende que lhe venham melhorar o desempenho económico e, assim, valorizar a empresa no seu todo. Esta valorização da empresa arrasta consigo a valorização, também, da participação do investidor em capital de risco. O investidor vem a ser remunerado pelo ganho da mais valia alcançada no desinvestimento.
Ao sair, ao desinvestir, pode ganhar ou pode perder. Esta é a sua principal caraterística.”
Depois de referir que em Portugal a “private equity” é regulada pelo DL. 375/2007, de 8.11, afirma – págs. 161-162 – “O regime legal define o investimento em capital de risco como “a aquisição, por período de tempo limitado, de instrumentos de capital próprio e de instrumentos de capital alheio em sociedades com elevado potencial de desenvolvimento, como forma de beneficiar da respetiva valorização” (artigo 2.°).
Distingue sociedades de capital de risco (SCR); fundos de capital de risco (FCR) e investidores em capital de risco (ICR). Submete o controlo da supervisão da atividade à JJ (artigo 3.°).
[…] Da lei decorre com clareza que o investimento é feito por tempo limitado a um máximo de cinco anos, no caso dos investidores em capital de risco (ICR), e de dez anos, no caso das sociedades de capital de risco (SCR).”
Vejamos o regime legal do Autor, enquanto Fundo de Capital de Risco (FCR), à luz do diploma legal vigente à data da celebração do contrato.[2]
“O art. 2º do Decreto-Lei 375/2007 de 8.11 refere que se considera investimento em capital de risco “a aquisição, por período de tempo limitado, de instrumentos de capital próprio e de instrumentos de capital alheio em sociedades com elevado potencial de desenvolvimento, como forma de beneficiar da respectiva valorização”.
Os arts. 6º e 7º do mesmo diploma indicam quais as operações autorizadas e quais as operações proibidas às “Sociedades de capital de risco” (SCR), aos “Fundos de capital de risco” (FCR) e aos “Investidores em capital de risco” (ICR).
Assim, tais entidades podem:
- Investir em instrumentos de capital próprio, bem como em valores mobiliários ou direitos convertíveis, permutáveis ou que confiram o direito à sua aquisição;
- Investir em instrumentos de capital alheio das sociedades em que participem ou em que se proponham participar;
- Prestar garantias em benefício das sociedades em que participem;
- Aplicar os seus excedentes de tesouraria em instrumentos financeiros;
- Realizar as operações financeiras, nomeadamente de cobertura de risco, necessárias ao desenvolvimento da respectiva actividade.
Não podem:
- Realizar operações não relacionadas com a prossecução do seu objecto social ou com a respectiva política de investimentos ;
- Investir em valores mobiliários admitidos à negociação em mercado regulamentado que excedam 50 % do respectivo activo ;
- Deter instrumentos de capital próprio, bem como em valores mobiliários ou direitos convertíveis, permutáveis ou que confiram o direito à sua aquisição, e instrumentos de capital alheio, por período de tempo, seguido ou interpolado, superior a 10 e 5 anos, respectivamente, no caso de SCR e de ICR.
- Adquirir direitos sobre bens imóveis para além dos necessários às suas instalações próprias.
- Investir mais de 33 % dos seus activos numa sociedade ou grupo de sociedades, após decorridos mais de dois anos sobre a data desse investimento e até que faltem dois anos para a liquidação do FCR ou que tenha sido requerida a liquidação da SCR ;
- Investir, no caso dos FCR, mais de 33 % do seu activo em outros FCR ou, no caso das SCR, de mais de 33 % do seu activo em FCR geridos por outras entidades;
- Investir, sob qualquer forma, em sociedades que dominem a SCR ou a entidade gestora do FCR ou que com estas mantenham uma relação de grupo prévia ao investimento em capital de risco;
- Conceder crédito ou a prestação de garantias, sob qualquer forma ou modalidade, com a finalidade de financiar a subscrição ou a aquisição de quaisquer valores mobiliários emitidos pela SCR, pelo FCR, pela respectiva entidade gestora ou pelas sociedades referidas na alínea anterior.”
O Autor, como FCR, não podia, pois, manter o seu investimento de capital de risco por período superior a 10 anos, nem deter participação no capital da sociedade investida por período de tempo, seguido ou interpolado, superior a 10 anos.
A 1ª questão que o Recorrente coloca é a da validade da alteração ao acordo parassocial, acordada em 28.11.2008, que considera violadora de preceitos legais imperativos – arts. 280º, nº1, e 294º do Código Civil – porquanto tal acordo, aduz, eliminou a partilha de risco, acordada inicialmente, do ponto em que garantiu o retorno absoluto do capital investido, pelo agora Autor, no risco empresarial da sociedade “II S.A.”, pois que, qualquer que fosse o desempenho nesta sociedade investida – carecida de capital – asseguraria sempre o valor mínimo do investimento – de € 670 500,00.
Sustenta que essa eliminação do risco empresarial desvirtua a natureza da operação de investimento que é própria do objecto social da recorrida e inerente à participação accionista no capital da sociedade investida.
Vejamos: no acordo de aditamento ao acordo parassocial, celebrado em 28.11.2008, que o Recorrente considera nulo, ficou assente que a aquisição da participação social no capital da II teria como contrapartida a obrigação de recompra da mesma participação social por um preço mínimo pré-determinado, fixado não em função da valorização da sociedade, mas antes em função do montante do capital investido.
Será que tal acordo, prevendo o reembolso integral do montante investido pelo Autor, valor pré-estabelecido para valer aquando do desinvestimento na participação do capital social da sociedade investida, contraria o objecto social do FCR investidor e, por tal, é nulo?
O facto da actividade do FCR implicar, nos termos da lei aplicável, uma participação temporária e a sua actividade ter como objecto um investimento na empresa considerada de potencial económico (a investida) não deixa de comportar risco.
Não significa que esse investimento em capital de risco não deva ser recuperado. Quem investe visa o ganho, ninguém investe para perder. O investimento feito pelos FCR é uma forma relativamente recente de financiamento num tempo de escassez do crédito bancário. Tem obrigatoriamente de ser temporário: é aleatório porquanto, apesar do ingresso de capitais e/ou de actividade de gestão na sociedade investida, o Fundo investidor, como é da lógica negocial, acautela a rentabilidade do seu investimento de risco.
Não considerar assim, seria admitir que a sociedade investida pudesse beneficiar do investimento accionista do FCR sem que esta se pudesse munir, negocialmente, de contrapartidas que assegurassem a rentabilidade do investimento, que, repete-se, é obrigatoriamente temporário, não podendo sequer a sociedade de risco ficar detentora do capital da investida, quando “desinvestir”, findo o prazo contratual acertado.
Não sendo o procedimento acordado proibido pelas normas dos antes citados normativos do DL. 375/2004, tal não implica, em tese, que o modo como o retorno do capital investido for acordado, não possa violar as normas cogentes dos arts. 280º, nº1, e 294º do Código Civil: ou seja, o acordo poderá ser nulo se for contrário à ordem pública, ou ofensivo dos bons costumes ou violar disposição legal de carácter imperativo. Poderia ser anulável se exprimisse usura, nos termos do art. 282º do Código Civil.
Não cremos que seja o caso. A autonomia privada e a liberdade contratual – art. 405º, nº1, do Código Civil[3] – são limitadas pela proibição de celebrar negócios que, pelo seu objecto, caiam na previsão dos citados normativos, baias intransponíveis que visam a defesa da legalidade e da ética negocial, razão por que são imperativas e aplicáveis no domínio contratual geral.
As partes celebraram livremente aquele acordo que, ao invés do que afirma o Recorrente, não se traduziu em imposição do recorrido: foram negociados e acordados critérios para determinação do valor da sociedade investida para valerem no momento do desinvestimento do FCR.
Foi acordado que o valor seria, no mínimo de € 670 500,00, ou seja o que fora investido, tendo sido previamente determinado o critério para definição do preço. O ter-se acordado que o valor do retorno seria igual ao valor do investimento, inscreve-se na margem de risco negocial, quer para o investidor, quer para o investido. O investimento em “private equity”, como instrumento de financiamento, não é, poder-se-á dizer, senão actividade de elevado risco.
Não tendo sido, sequer, alegada qualquer circunstância que, supervenientemente, tivesse alterado de maneira patentemente lesiva do Recorrente o equilíbrio contratual, a equação económica do negócio, nem tão pouco se tendo provado qualquer vício da vontade negocial do Recorrente, (como alegou sem êxito), não se entrevê que a alteração introduzida de 28.11.2008, ao acordo parassocial, constitua um negócio nulo.
Sobre os riscos, na perspectiva da gestão da sociedade investidora e investida – a sociedade target –, sobretudo na vertente comum da actuação da gestão do investidor em relação ao investido, Pedro Pais de Vasconcelos, no Estudo citado, eloquentemente, discorre sob o título “Dilemas da gestão”: servir a dois senhores? Deveres de lealdade e traições shakespeareanas. A perversão predadora”.
Escreve – pág. 165: “Mas há uma outra cadeia de fidelidades que intervêm no sistema do capital de risco. Aqueles administradores também estão vinculados perante o investidor de capital de risco que os contratou e os designou para a gestão da sociedade target. Os interesses colidem muito mas podem e devem compatibilizar-se. Do lado do investidor há um interesse legítimo em maximizar o resultado do investimento. Aliás, se não o fizer, deixa de conseguir captar os fundos que alimentam o sistema de investimento em capital de risco e ele acaba por cessar.
Não há almoços grátis. Os financiadores não atuam por filantropia e o intuito é lucrativo.
O sócio de capital de risco entra, pois, no capital da sociedade target para ganhar dinheiro e esse seu intuito é lícito. Para alcançar esse seu fim, é necessário que a sociedade target também ganhe dinheiro; se a sociedade target perder dinheiro, a sociedade de private equity também o perde e assim sucessivamente vai ocorrer, num fenómeno de dominó, uma perda para todos os que estão a montante na cadeia financeira da private equity.
Numa perspetiva liberal ingénua, a mão invisível encarregar-se-ia de prevenir todos os conflitos de interesses. Mas não é sempre assim…Na generalidade dos casos as operações de capital de risco correm bem e daí o seu êxito e divulgação crescentes. Mas há casos em que assim não acontece. As causas e as circunstâncias são variadas, mas é possível tipificar algumas mais correntes. São elas a canibalização (asset striping), o oportunismo, a concorrência perversa, a predação, a usura e a má gestão”, que designa “como tipos de comportamentos ilícitos no capital de risco.”
A questão colocada pelo Recorrente não se relaciona, in casu, com a gestão da sociedade investida, mas o contrato de financiamento pode comportar uma margem de risco semelhante face à natureza dos interesses em jogo e à preponderância que a entrada do FCR tem na vida da sociedade target.
Se essa margem de risco tivesse sido intoleravelmente transposta, poder-se-ia colocar em causa a validade do contrato, o que não é o caso. Conclui-se, assim que o acordo parassocial mesmo depois do aditamento de 28.11.2008, não enferma de nulidade.
Vejamos a 2ª questão: se é admissível a execução específica do contrato promessa unilateral de transmissão de participação social por forma a ver operada a transmissão da propriedade das acções ao portador e, se sendo admissível, respeita as formalidades legais para a sua transmissão.
No caso, a execução específica visa suprir a vontade negocial do contraente faltoso – o Réu – sendo que o dito acordo parassocial exprime a celebração de um contrato promessa unilateral de compra e venda de acções pelo Réu, promitente comprador – arts. 410º e 411º do Código Civil.
As 443 acções do II foram adquiridas, temporariamente, pelo FCR autor para o investimento a que procedeu. A sentença almejará o efeito jurídico de operar a compra e venda das acções (recompra) que são detidas pelo FCR, que, nos termos do acordo a que se aludiu, devem voltar à titularidade do Réu contra o pagamento do preço – € 650 000,00.
O artigo 830.° do Código Civil prevê a execução específica nos seguintes termos: “Se alguém se tiver obrigado a celebrar certo contrato e não cumprir a promessa, pode a outra parte, na falta de convenção em contrário, obter sentença que produza os efeitos da declaração negocial do faltoso, sempre que a isso não se oponha a natureza da obrigação assumida.”
No caso o acordo parassocial, contrato atípico[4] celebrado entre a sociedade de investimento autora e o Réu, visava tão-somente proporcionar ao Autor a participação temporária investidora no capital social da sociedade investida, pelo que, tornando-se esta, temporariamente titular das acções tinha na sua disponibilidade os meios de controlo e influência, como investidora, durante o período por que vigorasse o contrato de financiamento.
Não se ignora a querela doutrinária sobre a possibilidade de execução específica de acordos parassociais, sobretudo quando têm por objecto a prestação infungível dos sócios se obrigarem a votar, ou não votar, em certo sentido – art. 17º, nº2, do Código das Sociedades Comerciais.
Os acordos parassociais são contratos autónomos mas acessórios que podem ser celebrados entre sócios e accionistas e terceiros. A violação de acordo parassocial, tendo por objecto o sentido de voto e o seu incumprimento, seria insusceptível de execução específica, como, maioritariamente, sustenta a doutrina. No entanto, cremos que já não a celebração de um contrato promessa unilateral de compra e venda de acções dada a natureza e objecto das prestações recíprocas.
António Pereira de Almeida, in “Sociedades Comerciais, Valores Mobiliários, Instrumentos Financeiros e Mercados”, Vol. I, pág. 354, 7ª edição, Outubro 2013, afirma:
“Mas, não se vê grande dificuldade em aplicar a execução específica, por exemplo, nas obrigações de transmissão de participações sociais (art. 830.° do Código Civil), nem a realização coactiva da prestação (art. 817.° do Código Civil), por exemplo, anulando a transmissão de participações em violação de acordo parassocial, como já tem sido decidido na jurisprudência estrangeira.”
Carolina Cunha, in “Código das Sociedades Comerciais em Comentário”, IDET, Vol. I, págs. 304 305, em nota ao art. 17º, sobre “A (in)admissibilidade de execução específica” afirma ser “problemática a admissão de uma faculdade de execução específica dos acordos parassociais, em particular quando estejam em causa vinculações de voto relacionadas com a adopção de deliberações sociais”, para, mais adiante, pág. 305, escrever: “ […] Contudo, para alguma doutrina, a execução específica permanece um mecanismo exequível nas relações entre sócios que hajam subscrito um acordo parassocial cujo objecto seja uma promessa de transmissão de participações sociais”. Em nota de rodapé refere Ana Filipa Leal (2oo9), p. 179; Pereira de Almeida (2008), p. 298; Pais de Vasconcelos (2oo6), p. 64.
Ana Filipa Leal, in “Revista de Direito das Sociedades”, Ano I, Número 1, 2009, no Estudo “Algumas notas sobre a parassocialidade no Direito português”, pág. 179, escreve:
“Relativamente a certos acordos parassociais, nada parece implicar o afastamento do princípio geral do artigo 817.° Código Civil, segundo o qual “não sendo a obrigação voluntariamente cumprida, tem o credor o direito de exigir judicialmente o seu cumprimento”, desde que, como parece claro, a prestação seja ainda seja possível.
No que respeita ao mecanismo da execução específica (artigo 830.° Código Civil) – o principal ponto a analisar –, parece claro que qualquer solução dependerá da validade do próprio acordo parassocial e da adequação deste aos requisitos do artigo 830.° Código Civil.
Assim, parece não despertar dúvidas a possibilidade de se exercer este meio – que constitui uma acção declarativa constitutiva [artigo 4.°, n. °1, al. c) Código de Processo Civil, (no Código de Processo Civil de 2013 – art. 10º, nºs 1e 3, al. c)] – nas relações entre os sócios que subscreveram um acordo parassocial que consubstancie um contrato-promessa de transmissão de participações sociais”.
Na “Revista de Direito Civil”, Ano I, 2016, nº3, no desenvolvido Estudo de Joana Torres Ereio/Filipa de Aragão Homem, intitulado “Da aplicação do artigo 830.º do Código Civil na praxis societária – a execução específica de obrigações sociais e parassociais” as autoras, em conclusão, pág. 699, afirmam – “De tudo quanto foi exposto, concluímos que a aplicabilidade do artigo 830º do Código Civil a situações de incumprimento na praxis societária não é de afastar liminarmente, devendo este instituto, ao invés, ser considerado como mecanismo idóneo para garantir a protecção e enquanto via de reacção dos sócios cumpridores face a eventuais incumprimentos de cláusulas estatutárias e parassociais por parte de outros sócios.”
No caso, a declaração de vontade negocial que se pretende suprir por via da sentença a proferir nos termos do art. 830º, nº1, do Código Civil, decorre da mora do promitente comprador, e não se antevê que não seja, pela natureza da prestação que é de facere, insusceptível de execução específica.
Concluímos, destarte, que o contrato em causa é passível de execução específica.
Mas o Recorrente ergue um obstáculo de carácter formal, argumentando que a decisão, em sede de execução específica, não se compagina com a exigência especial, formal, do art. 101º do Código de Valores Mobiliário (CVM) que estatui, no que respeita à transmissão de acções tituladas ao portador – “Os valores mobiliários titulados ao portador transmitem-se por entrega do título ao adquirente ou ao depositário por ele indicado.”
A respeito, sustenta que não é passível de execução especifica o acordo parassocial, ainda que se trate de contrato promessa unilateral, porquanto não foi determinado o preço da compra e venda das acções; o tribunal não ordenou a consignação em depósito dos títulos e seria violado o requisito da entrega dos títulos ao comprador, previsto no art.101º do Código dos Valores Mobiliários (CVM).
Não está em causa a possibilidade de execução específica do contrato – art. 830º, nº1, do Código Civil – da promessa unilateral de venda assumida pelo Réu, mas, apenas e só, saber se, valendo a sentença como manifestação de vontade do contraente inadimplente, o requisito formal que decorre do art. 101º do CVM, se compagina com a mera declaração de vontade suprida judicialmente.
Ou seja, o que o Recorrente sustenta – conclusões 51) e 52) das alegações – é que, tendo o demandante instaurado acção de execução específica do contrato promessa unilateral de compra e venda de acções tituladas ao portador, pretendendo assim a substituição da declaração negocial (do Réu/recorrente) como meio processual de operar a transmissão das acções e de alcançar a condenação do adquirente no pagamento do respectivo preço, não poderia ser proferida sentença a declarar tal transmissão das acções, por não ser esse o efeito próprio do contrato prometido – que respeita ao contrato de compra e venda de 443 acções ao portador (pertencentes ao autor) no capital social da II.
Sustenta, em resumo, que a propriedade das acções não se transmite por mero efeito do contrato, postulando a entrega, traditio, dos títulos ao adquirente.
De relevante, desde já, é assinalar que não se trata de transmissão de acções na bolsa de valores, mas fora desse mercado, pelo que a transmissão só fica perfeita com a entrega dos títulos.
As regras sobre a transmissão de acções (escriturais e tituladas) estão previstas no Código dos Valores Mobiliários:
- as acções escriturais transmitem-se pelo registo na conta do adquirente – art. 80º, nº 1, do CVM; as acções tituladas ao portador transmitem-se por entrega do título ao adquirente ou ao depositário por ele indicado – art. 101º, nº1, do CVM; as acções tituladas nominativas transmitem-se por declaração de transmissão, escrita no título, a favor do transmissário, seguida de registo junto do emitente ou junto do intermediário financeiro que o represente – art. 102º, nº1, do CVM.
O douto Acórdão recorrido, a propósito, afirmou o seguinte:
“Afigura-se-nos que a transmissão das acções tituladas e escriturais só fica perfeita com a entrega (acções tituladas ao portador), a declaração de transmissão escrita no título (acções tituladas nominativas), ou o registo em conta (acções escriturais).
Mas estes actos não são, só por si, bastantes para operar a transmissão, que exige que eles se apoiem num título válido, num negócio jurídico, o negócio causal subjacente.
Segundo Coutinho de Abreu (in “Curso de Direito Comercial”, Vol. II, “Das Sociedades”, págs. 370 e 371), “as acções-títulos (bem como as acções escriturais) estão sujeitas a regras próprias de circulação. E a lei marca ou acentua exactamente as especialidades dessa circulação. Omite (porque pressuposta) a necessidade do acordo entre as partes (circulação entre vivos) e explicita a necessidade da entrega ou da declaração de transmissão escrita no título (acções tituladas), ou do registo em conta (acções escriturais). Estas formalidades são essenciais para que a transmissão das acções se efective. O mero acordo entre transmitente e transmissário produz efeitos entre as partes – mas não produz, por si só, a transmissão das acções”.
Este entendimento foi igualmente adoptado por Vera Eiró (in, “A Transmissão de Valores Mobiliários-As Acções em Especial”, publicado in “Themis” – Revista da Faculdade de Direito da UNL, ano VI, Nº11, págs. 145 e ss) que, pondo em confronto os três sistemas transmissivos acima aludidos, conclui, com boas razões, que “a propriedade sobre as acções – independentemente da sua forma de representação ou da modalidade que revestem – não se transmite por mero efeito do contrato”, e também que “não se dá apenas e tão só por efeito do modo”, só se efectuando por força do contrato e do modo.
Ou seja, a transmissão das acções só fica perfeita com a entrega (acções tituladas ao portador), a declaração de transmissão escrita no título (acções tituladas nominativas), ou o registo em conta (acções escriturais).
No entanto, estes actos não são, só por si, bastantes para operar a transmissão, que exige que eles se apoiem num título válido, num negócio jurídico, o negócio causal subjacente.
Por isso, a eventual não entrega das acções não fere de invalidade formal nem material o contrato celebrado entre as partes, pois a entrega das acções não constitui um requisito de validade do próprio contrato de compra e venda.
Resulta daqui que, ainda que a entrega não tenha sido efectivada, a validade do contrato não é afectada, o qual continua a obrigar as partes, nos termos acordados. Isto porque “o contrato de compra e venda de acções não é um contrato real “quoad effectum”, produzindo apenas imediatamente efeitos obrigacionais entre as partes, pelo que o adquirente adquire apenas o direito (de crédito) de exigir do transmitente a entrega das acções (ao portador) e não o direito de propriedade sobre as mesmas” (cf. Acórdão da Relação de Lisboa de 29/11/2011, consultado na “internet” em www.dgsi.pt).
Assim sendo, entendemos que pode o Tribunal condenar o recorrente, em sede de execução específica do contrato promessa, a adquirir a propriedade das acções e a pagar o respectivo preço, ainda que não tenha sido feita prova da efectiva entrega das acções.”
Este entendimento foi sufragado no Acórdão deste Supremo Tribunal de Justiça, de 15.5.2008 – Proc. 08B153 – in www.dgsi.pt, em cujo sumário se pode ler:
“1. A transmissão das acções tituladas e escriturais, fora do mercado bolsista, só fica perfeita com a entrega (acções tituladas ao portador), a declaração de transmissão escrita no título (acções tituladas nominativas), ou o registo em conta (acções escriturais); mas estes actos – que integram e traduzem o modo – não bastam, só por si, para operar a transmissão, que exige que eles se apoiem num título válido, num negócio jurídico, o negócio causal subjacente.
2. Tal significa que a transmissão não se opera por mero efeito do contrato, nem apenas e só por efeito do modo, só se efectuando por força do contrato e do modo.
3. A compra e venda de acções não é um contrato real quoad effectum – é um contrato com efeitos imediatos meramente obrigacionais, como os contratos do mesmo tipo tendo por objecto títulos de crédito em papel, para cuja transmissão se exige a tradição, o endosso ou acto equivalente.
4. Os actos exigidos por lei, e que integram o modo, não se referem ao contrato, mas sim à transmissão da propriedade das acções: são actos essenciais para a transmissão destas, mas não contendem com a validade formal do contrato.
5. Assim, um contrato de compra e venda de acções ao portadora não deixa de ser válido pelo facto de o transmitente não ter feito entrega, ao adquirente, dos títulos representativos das acções; e este pode requerer judicialmente o cumprimento do contrato, a entrega das acções.”
Não se pode confundir o modo – conjunto de actos autónomos especialmente previstos pela lei – arts. 101º, nºs 1 e 2 e 102º, n.º1 do CVM – com as exigências de forma do contrato. Sobre a interpretação do artigo 101º do CVM versa o Acórdão deste Supremo Tribunal de Justiça, de 13.3.2007 – Proc. 07A379 – aresto acessível in www.dgsi.pt.
No douto Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, de 12.7.2007 – Proc. 2794/2007 – in www.dgsi.pt – em caso de patente similitude com o que nos ocupa, onde também foi pedida e decretada a execução específica de contrato promessa de compra e venda de acções – pode ler-se:
“Do contrato transmissivo celebrado decorrem sempre as obrigações de o adquirente pagar o preço (quando o contrato seja oneroso) e de o alienante transmitir a propriedade das acções através da efectivação do “modo” [entendido como o conjunto de actos autónomos previstos especialmente pela lei para a transmissão das acções]” (Vera Eiró, in “A Transmissão de Valores Mobiliários -As Acções em especial” cit., loc. cit, p. 185.). “Mesmo que as partes nada tenham estipulado quanto à obrigação do alienante de efectivar o “modo” através do qual serão transmitidas as acções, a obrigação do alienante de efectivação do “modo” decorre do fim do contrato e da interpretação das declarações negociais das partes” (obra citada).
“Caso haja incumprimento, imputável ao alienante, das obrigações decorrentes do contrato transmissivo, o adquirente poderá sempre, através do instituto da execução específica, requerer judicialmente o cumprimento do contrato e, quando for caso disso, a efectivação do “modo” (obra citada). “Neste caso, e tendo em conta que (…) as acções são coisas, [o adquirente] poderá requerer judicialmente, nos termos do disposto no artigo 827º do nosso Código Civil, a entrega da coisa certa, i. é, das acções que [o alienante] se obrigou a transmitir» (obra citada).
Ademais, o alienante “estará a incumprir uma obrigação contratual, pelo que poderá ser responsabilizado em sede de responsabilidade civil contratual nos termos do disposto nos artigos 798º e seguintes do Código Civil” [obra citada de Vera Eiró].
À luz de quanto precede, forçoso se torna concluir que, no caso dos autos, o denominado “Contrato de Transmissão de Acções” reduzido a escrito…no qual a Ré declarou vender e a Autora comprar 20 000 acções…é formalmente válido, tendo em conta o disposto nos arts. 874º, 875º “a contrario” e 219º do Código Civil.
A circunstância de a Ré não ter entregado à Autora os títulos representativos das acções não contende, minimamente, com a validade formal de tal negócio jurídico, podendo a Autora, em qualquer altura, requerer judicialmente o cumprimento do contrato, isto é, requerer judicialmente, nos termos do artigo 827º do Código Civil, a entrega das acções que a Ré se obrigou a transmitir-lhe.” (destaque nosso)
Sendo o contrato em apreciação passível de execução específica e valendo a decisão judicial como declaração de vontade, assim suprida, do Réu, promitente-comprador das acções, o negócio jurídico translativo das acções tem causa, que é o contrato de compra e venda, o contrato prometido, pelo que opera a transmissão da propriedade das acções para o recorrido.
Segundo Coutinho de Abreu, obra citada, a exigência de uma causa para a transmissão de acções é pressuposta nos arts. 80º, nº1, 101º, nºs 1 e 2, e 102º do CVM.
De todo o modo, a execução específica de um contrato de compra e venda opera os efeitos translativos do contrato – arts. 874º e 879º do Código Civil – mesmo tendo por objecto acções tituladas ao portador, transmissão que ocorre fora do mercado bolsista, ficando o negócio a produzir os seus efeitos independentemente de não ocorrer simultaneidade entre o pagamento do preço e a entrega dos títulos.
No que respeita aos juros de mora.
O Acórdão considerou que os juros de mora eram devidos desde 19.9.2010, data em que o Réu foi interpelado para cumprir o contrato. O Recorrente sustenta que não pode ser condenado a pagar juros de mora desde aí, por naquela data não lhe ter sido sequer indicado o preço das acções, mesmo que se reconheça ser viável a execução específica do contrato.
Acolhemos a fundamentação do Acórdão recorrido, sobre esta questão já colocada na apelação, quando afirma: “Na Cláusula 4ª do acordo datado de 19.9.2004 consta que “o contrato definitivo de compra e venda das acções (…) deverá verificar-se até ao termo do 6º ano de vigência deste acordo, em data a indicar pelo 2º outorgante”.
Assim, a obrigação do recorrente tinha que ser cumprida até ao dia 19.9.2010, ou seja, seis anos após 19.9.2004, sendo na primeira das referidas datas que o devedor, o recorrente, deveria cumprir a obrigação.
E, de acordo com o disposto no art. 805º do Código Civil, “o devedor só fica constituído em mora depois de ter sido judicial ou extrajudicialmente interpelado para cumprir” (nº 1).
Porém, há sempre mora do devedor, independentemente de interpelação “se a obrigação tiver prazo certo (nº 2,al. a)).
Sendo certo que estamos em face de uma obrigação com prazo certo, e não tendo o recorrente cumprido na data fixada – 19.9.2010 –, é manifesto que os juros são devidos desde esse momento em que aquele se constituiu em mora, independentemente de interpelação.”
Estando o preço das acções liquidado, nos termos do contrato, e tendo a obrigação a cargo do Réu prazo certo, a mora em que incorreu após a interpelação do credor, constitui-o na obrigação de pagar juros de moratórios à taxa legal desde 19.9.2010.
Pelo quanto se disse o recurso soçobra.
Sumário – art. 667º, nº3, do Código de Processo Civil
I. O investimento realizado por Fundos de Capital de Risco (FCR) [podem ser sociedades de capital de risco (SCR) e, ainda, investidores em capital de risco (ICR)], constitui instrumento de financiamento societário, private equity, podendo consistir, de entre as várias modalidades previstas na lei, em a sociedade investidora tomar participação no capital social da sociedade investida (target), podendo intervir ou não na sua gestão, se assim for contratualmente estipulado.
II. Essa participação é, forçosamente, temporária, na lógica investimento-desinvestimemto, e, normalmente, é feita ao abrigo de acordos parassociais.
III. O investimento em capital de risco é aleatório, contingente, sendo comum à entidade investidora e à sociedade investida o objectivo de conseguir lucros.
IV. Se, por acordo entre o FCR investidor e a sociedade investida, foram acordados critérios para determinar o valor a pagar no momento do desinvestimento, no termo da vigência contratual: acordo que garantia um retorno mínimo, pré-estabelecido, tal acordo, celebrado ao abrigo do princípio da liberdade contratual – art. 405º, nº1, do Código Civil – e da autonomia negocial, pode ser nulo se violar os preceitos legais imperativos dos arts. 280º, nº1, e 294º do Código de Processo Civil, ou anulável se exprimir usura – art. 282º.
V. Pode ser objecto de execução específica – art. 830º, nº1, do Código Civil - o contrato promessa unilateral de compra e venda de acções ao portador, assumido pelo accionista da sociedade investida que celebrou o acordo parassocial para adquirir as acções que representam a participação accionista do FCR, a fim de este obter o pagamento do valor investido, estando o promitente adquirente em mora.
VI. Tal sentença supre a declaração de vontade do promitente comprador em mora e opera eficácia translativa imediata da titularidade de tais acções, não carecendo a perfeição negocial do contrato, de quaisquer outras formalidades, mormente, a prevista no art. 101º do Código de Valores Mobiliários, que impõe a efectiva entrega dos títulos ao adquirente.
Decisão:
Nega-se a revista.
Custas pelo Réu/recorrente.
Supremo Tribunal de Justiça, 21 de março de 2017
Fonseca Ramos – Relator
Ana Paula Boularot
Pinto de Almeida
[1] Relator – Fonseca Ramos
Ex.mos Adjuntos:
Conselheira Ana Paula Boularot
Conselheiro Pinto de Almeida
[2] Entretanto revogado, expressamente, pelo art. 4º da Lei nº18/2015, de 4 de Março, que transpõe parcialmente as Directivas nºs 2011/61/EU, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 8 de Junho, e 2013/14/EU, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 21 de Maio, que asseguram a execução, na ordem jurídica interna, dos Regulamentos (UE) nºs 345/2013 e 346/2013, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 17 de Abril, e procede à revisão do regime aplicável ao exercício da actividade de investimento em capital de risco.
[3] “Dentro dos limites da lei, as partes têm a faculdade de fixar livremente o conteúdo dos contratos, celebrar contratos diferentes dos previstos neste código ou incluir nestes as cláusulas que lhes aprouver”.
[4] “É impossível enumerar todos os tipos de acordos parassociais, cuja variedade deriva do princípio da liberdade contratual e da imaginação das partes” – António Pereira de Almeida, in “Sociedades Comerciais, Valores Mobiliários, Instrumentos Financeiros e Mercados”, Vol. I, pág.351, 7ª edição, Outubro 2013.
