Quem foi o relator do acórdão 2089/11.8TBLLE-H.E1?

O relator foi Maria Alexandra A. Moura Santos, no Tribunal da Relação de Évora.

Quando foi proferido o acórdão 2089/11.8TBLLE-H.E1?

O acórdão foi proferido em 13 de março de 2014.

2089/11.8TBLLE-H.E1

Sumário

O promitente comprador que pretenda reclamar o seu crédito derivado do incumprimento de um contrato promessa, invocando a traditiocomo fundamento do direito de retenção, ao abrigo do artº 755º nº 1 al. f) do Código Civil, não precisa de se munir de uma prévia sentença de condenação a reconhecer o seu crédito, por incumprimento do promitente vendedor e tradição da coisa para ele, podendo e devendo o reconhecimento do seu crédito operar no próprio processo de reclamação de créditos nos termos do artº 128º e segs. do CIRE. Sumário da relatora

Texto

ACORDAM NO TRIBUNAL DA RELAÇÃO DE ÉVORA Por sentença de 21 de Novembro de 2011, transitada em julgado, foi declarada a insolvência de F... – CONSTRUÇÕES, LDª. Apresentada pela Administradora da Insolvência a lista de credores a que alude o artº 129º nº 1 do CIRE, foi a mesma impugnada pelos seguintes credores: - H…, S.A., alegando que o crédito por si reclamado deve ser reconhecido como privilegiado, em virtude de gozar de direito de retenção sobre a obra realizada. - CAIXA…, CRL, alegando que os créditos reconhecidos aos credores C…, J… e J…, devem ser reconhecidos como comuns, em virtude de não gozarem de direito de retenção. A Administradora da Insolvência e os credores C…, Ldª, C…, J… e J…, vieram nos termos do disposto no artº 131º do CIRE apresentar resposta às impugnações apresentadas, concluindo pela sua improcedência. A Comissão de Credores não apresentou o parecer a que alude o artº 135º do CIRE. Foi realizada a tentativa de conciliação referida no artº 136º nº 1 do mesmo diploma, que se frustrou. Foi proferido o despacho saneador no qual foram considerados verificados os créditos reclamados e não reclamados não impugnados, seleccionando-se a matéria de facto considerada relevante para conhecimento das impugnações apresentadas. Realizada a audiência de julgamento o tribunal respondeu à matéria de facto pela forma constante de fls. 477/484, sem reclamação. Foi, em seguida, proferida a sentença de fls. 485 e segs. que decidiu: - Julgar improcedentes, por não provadas, as impugnações apresentadas pelos credores H..., S.A. e Caixa…, CRL; - Julgar verificados os créditos identificados na parte III desta sentença pelos valores e qualificação indicada; - Graduar os créditos verificados, para serem pagos pelo produto da liquidação dos bens móveis e imóveis apreendidos do seguinte modo: Pelo produto da liquidação dos bens imóveis: - Em primeiro lugar: os créditos reclamados pelo Ministério Público relativos a I.M.I. e I.M.T. no valor de € 27.356,33. - Em segundo lugar: Os créditos garantidos por direito de retenção; - Em terceiro lugar: os créditos garantidos por hipoteca, - Em quarto lugar: os demais créditos verificados (com excepção do abaixo indicado) - Em quinto lugar: o crédito subordinado verificado. Pelo produto da liquidação dos bens móveis: Em primeiro lugar: o crédito laboral. Em segundo lugar: os demais créditos verificados (com excepção do abaixo indicado) Em terceiro lugar: O crédito subordinado verificado. Inconformadas, apelaram as credoras H..., S.A., CAIXA…, CRL e F…, SA., alegando e formulando as seguintes conclusões: A recorrente H..., S.A.: 1 – A douta sentença, no que à ora apelante diz respeito, julgou improcedente a impugnação apresentada, não tendo sido reconhecido o crédito reclamado pela ora apelante como privilegiado. 2 – Todas as despesas, custos de materiais e de mão de obra, suportados pela A. e a que se referem as facturas em dívida, naquele montante equivalente ao crédito da apelante sobre a apelada/insolvente F…, são despesas que a apelante realizou por causa da obra, por causa da construção do edifício no prédio da apelada e dos materiais que adquiriu, pagou e lá incorporou. 3 – A apelante em 15/12/2008 comunicou a suspensão dos trabalhos à apelada, com base no incumprimento desta no pagamento dos montantes que naquela data se encontravam já em dívida, procedeu à colocação de uma vedação em volta de toda a obra, fechando-a, impedindo o seu acesso a quem quer que fosse, ali mantendo materiais e uma guarda durante algum tempo. 4 – A douta sentença recorrida não faz a correcta interpretação e avaliação da prova produzida em sede de audiência de discussão e julgamento, ao não considerar como demonstrado que a apelante exerceu de facto, a detenção e posse do imóvel em construção, após ter fechado o acesso ao mesmo, tendo, por conseguinte, provado a manutenção da posse do imóvel em causa. 5 – Atenta a prova produzida, devem, pois, ser alteradas as respostas à matéria dos artigos 1º, 2º, 3º, 4º, 5º e 6º da base instrutória, substituindo-se de acordo com o texto seguinte: Artigo 1º da Base Instrutória: Provado que em 15/12/2008 a credora colocou uma vedação exterior à zona circundante do prédio referido em A), porquanto todos os depoimentos prestados em julgamento acentuaram o facto de que foram enviados materiais para a obra para realização do fecho da mesma, de realçar os depoimentos que se tornaram decisivos para apreciar esta matéria: M…, A… e G…. Artigo 2º da Base Instrutória: Provado que fecharam o respectivo acesso à obra, porquanto o depoimento da testemunha A… foi peremptório em afirmar que foram enviados cadeados, chaves, chapas, para a vedação da obra e fecho da mesma, estando o acesso àquela, a partir de 15/12/2008, restringido a terceiros. Artigo 3º da Base Instrutória: Provado que após a suspensão da obra a H... passou a ser a única a ter acesso à obra, de harmonia com os depoimentos das testemunhas M... e G.... Artigo 4º da Base Instrutória: Provado que desde o início da construção apenas a credora mantém as chaves de entrada da vedação, controlando as entradas e saídas da obra, de harmonia com o registo realizado e do controlo efectuado no local pelos funcionários da H..., de harmonia com os depoimentos das testemunhas M… e G.... Artigo 5º da Base Instrutória: Provado que após a suspensão da obra, a H... tomou posse da mesma, fechando o prédio com uma vedação, criando as condições necessárias para zelar pelos materiais lá deixados e pertencentes à credora e para não permitir que terceiros ou até mesmo o dono da obra entrasse na mesma à revelia da credora. Assim, de harmonia com os depoimentos de todas as testemunhas ouvidas deverá ser dado como provado que a credora não entregou nem foi ocupada por terceiros, tendo tomado medidas de reforço de segurança. Artigo 6º da Base Instrutória: Provado que H..., após a suspensão da obra, além de fechar a obra, reforçando a vedação, ainda contratou um guarda para vigiar a obra, sendo a mesma ainda alvo de visitas regulares pelo H…, funcionário da H..., cumprindo, também o papel de vigilante. A prova resulta de forma inequívoca dos testemunhos de todas as testemunhas presentes no julgamento. 6 – Nenhuma outra prova foi feita além daquela que já foi apontada. 7 – Assim, afigura-se-nos que da prova produzida nos autos ficou demonstrado que a apelante suspendeu os trabalhos da obra, que procedeu ao seu fecho com vedação, que se recusou a largar mão da obra, mantendo-se na sua posse, impedindo de forma lícita, face ao disposto no artº 754º do CC, de qualquer pessoa ali entrar. 8 – Desde o início da colocação da vedação da obra apenas a apelante mantém as chaves das entradas da vedação. 9 – A A. exerceu o direito de retenção sobre a obra, sobre o prédio construído, e esse direito deverá ser graduado como crédito privilegiado, nos termos dos artºs 754º e 759º, ambos do CC. 10 – Ao não reconhecer o direito de retenção da apelante sobre o imóvel descrito em A) na matéria assente, não obstante a prova efectuada e, em consequência, não o tendo graduado imediatamente, reconhecendo-o como crédito privilegiado, a douta sentença violou o disposto nos artºs 342º, 754º e 759º do CC e artºs 515º, 516º e 653º do CPC. Contra-alegou a credora reclamante “C…, Ldª”, nos termos de fls. 641 e segs., concluindo pela improcedência do recurso e confirmação da sentença recorrida. A recorrente CAIXA…, CRL: 1 – A sentença recorrida considerou os créditos reclamados pelos promitentes compradores: C…, J… e J…, em consequência do contrato promessa de compra e venda e gozando de direito de retenção sobre os imóveis prometidos vender ficam à frente do crédito hipotecário da recorrente com base no artº 759º do CC. 2 – O crédito da recorrente, que é um crédito garantido por hipoteca – artº 686º do C.C. e alínea a) do nº 4 do artº 47º do CIRE – foi graduado depois dos créditos referidos (créditos garantidos por direito de retenção). 3 – Os créditos garantidos por direito de retenção vêm graduados em segundo lugar e o da recorrente em terceiro lugar, como se pode verificar na sentença. 4 – O STJ em aresto lavrado em 16/11/2009, consignou que na reclamação de créditos em que se invoque o direito de retenção: “Torna-se necessário que se prove os factos dessa alegação, juntando, para tanto, o título justificativo que, no caso concreto, é a sentença condenatória a reconhecer o incumprimento do promitente vendedor e a tradição da coisa para o promitente-comprador” (proc.º nº 1246/06.3TBPTM-H.S1, 1ª secção, Relator, Urbano Dias, in www.dgsi.pt) 5 – No caso dos autos as reclamações de créditos tiveram como base apenas os contratos promessa de compra e venda e a mera invocação do incumprimento definitivo desses mesmos contratos por parte dos credores em relação à insolvente; 6 – Por outro lado, também o STJ, no recente Acórdão de 30/11/2010, proc.º 2637/08.TBVCT-F.G1.S1, disponível in www.dgsi.pt, diz relativamente à possibilidade de reconhecimento do direito de retenção em sede de insolvência no apenso de verificação e graduação de créditos, em súmula: “1 – Em processo de verificação e graduação de créditos, apenso a processo de insolvência, a simples alegação, por parte do credor reclamante, de factos eventualmente integradores do direito de retenção, consagrado na al. f) do nº 1 do artº 755º do C.C. é, por si só, insuficiente para que lhe seja reconhecido o privilégio consagrado no nº 2 do artº 759º do mesmo diploma, com a consequente primazia sobre a hipoteca, mesmo com registo anterior. 2 – Para que tal possa ser uma realidade, torna-se necessário que prove os factos dessa alegação, juntando, para tanto, o título justificativo, que no caso, é a sentença condenatória a reconhecer o incumprimento do promitente vendedor e a tradição da coisa para o promitente comprador.”. 7 – Os reclamantes não juntaram qualquer sentença nos moldes supra indicados que possa determinar o reconhecimento dos seus créditos, como garantidos por direito de retenção. 8 – Desta forma, os créditos dos aludidos credores não poderiam ter sido reconhecidos, nos precisos termos em que o foram pelo Sr. Administrador de Insolvência e pela sentença, com a natureza de garantido e tendente a prejudicar a ora apelante que, sendo terceira de boa fé perante os alegados negócios, se vê seriamente prejudicada no seu direito, enquanto credora com garantia real. 9 – A sentença ao preterir o crédito da apelante, crédito hipotecário aos créditos dos promitentes compradores com direito de retenção consubstancia uma desproporcionada preferência por garantia oculta contra uma garantia registada o que é de todo inadmissível. 10 – Concomitantemente, a sentença faz errada aplicação do artº 759º do CC e, por isso, viola o artº 686º do C.C. e alínea a) nº 4 do artº 47º do CIRE. 11 – A sentença em crise deverá ser revogada por outra que gradue o crédito da ora apelante à frente dos créditos dos promitentes compradores com direito de retenção. Contra-alegaram os credores reclamantes C…, J… e J…z, nos termos de fls. 618 e segs., concluindo pela improcedência do recurso e confirmação da sentença recorrida. A recorrente F…, SA: 1 – A sentença de verificação e graduação de créditos, na parte da graduação, violou o disposto no artº 140º nº 2 do CIRE em virtude de não ter discriminado os imóveis apreendidos. 2 – Por outro lado, omitiu a prioridade registral dos créditos beneficiários de inscrição hipotecária. 3 – Relativamente ao prédio descrito na Conservatória do Registo Predial de Olhão sob o nº 2973, freguesia de Olhão, não se discriminou que o IMI e ou IMT graduado em 1º lugar será só o referente ao artigo matricial 7076 e não referiu que os créditos garantidos por hipoteca são graduados de acordo com a prioridade registral. Não foram apresentadas contra-alegações. Já nesta Relação veio a recorrente H... S.A., a fls. 748 e segs., juntar cópia do requerimento que apresentou na 1ª instância dando conta de que no processo nº 1407/09.3TBAMT que intentara contra a insolvente F... e B…, SA, peticionando o reconhecimento do seu crédito e o direito de retenção sobre o imóvel apreendido nos autos, sito em Peares, freguesia de Quelfes, concelho de Olhão, que melhor identifica, havia sido proferido acórdão no STJ, transitado em julgado, no qual lhe foi reconhecido o invocado direito de retenção sobre o referido imóvel sendo que o reconhecimento do seu crédito o fora desde logo na 1ª instância. * Delimitando-se o âmbito do recurso pelas conclusões da alegação dos recorrentes abrangendo apenas as questões aí contidas (artºs 684º nº 3 e 685º-A nº 1 do CPC anterior) verifica-se que são as seguintes as questões a decidir: No recurso da H..., SA: O reflexo do supra referido acórdão do STJ na sentença recorrida na parte em que não reconheceu à recorrente o invocado direito de retenção e subsequente efeito de tal reconhecimento na graduação efectuada e bem assim as consequências do mesmo acórdão no que respeita às questões suscitadas no recurso em causa. No recurso da Caixa..., CRL: Se se verificam ou não os requisitos de reconhecimento do direito de retenção invocado e reconhecido na sentença recorrida aos credores reclamantes C..., J... e J.... No recurso da F…: A necessidade de identificar e discriminar relativamente a cada imóvel apreendido na insolvência, a ordem de privilégios que sobre cada um recai em sede de graduação dos respectivos créditos. * São os seguintes os factos que foram tidos por provados na sentença recorrida: 1 – A insolvente é proprietária de um prédio urbano situado em Peares, freguesia de Quelfes, concelho de Olhão, descrito na Conservatória do Registo Predial de Olhão sob o nº 05936/20050609, inscrito na matriz urbana no artº 101º. 2 – Por escrito datado de 11/04/2008, denominado “Contrato de Empreitada”, a credora H..., SA, na qualidade de empreiteira e a insolvente, na qualidade de dona da obra, acordaram o fornecimento e a execução por aquela dos trabalhos ali designados na lista de preços unitários que esta pretendia mandar executar no prédio situado em Peares, freguesia de Quelfes, concelho de Olhão, descrito na Conservatória do Registo Predial de Olhão sob o nº 05936/20050609. 3 – Mais ficou acordado que os trabalhos seriam realizados no prazo de 10 meses a contar da data da consignação da obra e que o preço dos trabalhos era de € 1.675.000,00, acrescido de IVA à taxa legal e que os pagamentos seriam efectuados, mensalmente, a 30 dias da data da factura do empreiteiro correctamente elaborada de acordo com as medições mensais aprovadas pelo dono da obra com base em Autos de Medição efectuados até ao dia 28 do mês a que os trabalhos respeitassem, aprovadas pelo dono da obra, no prazo de cinco dias, procedendo-se à emissão da correspondente factura, a qual só poderia conter os materiais e elementos de construção adquiridos pelo empreiteiro e que já se encontrassem devidamente aplicados em obra. 4 – Ficou ainda acordada a exigência de prestação de garantia bancária, certidões de não dívida ao Estado e à Segurança Social, e a exigência de seguro de responsabilidade civil e de acidente de trabalho actualizado e em dia. 5 – Os trabalhos realizados foram consignados através de Auto de Consignação escrito em 03/06/2008 e consistiram na execução dos trabalhos de construção do edifício constante do contrato e da lista a ele anexa, e foram então iniciados pela credora reclamante e em consequência dessa realização foram produzidos autos de medição dos trabalhos em obra os quais, depois de aprovados pela insolvente, através do seu engenheiro de obra e da sua administração, originaram a emissão das facturas correspondentes aos trabalhos realizados. 6 – Os materiais adquiridos pela credora reclamante e os serviços prestados de aplicação dos materiais na construção ascendem a € 418.533,15, os quais não foram pagos. 7 – Em 09/12/2008 a insolvente cessou os pagamentos, tendo a credora reclamante comunicado os valores em dívida e informado que deixavam de existir condições para dar continuidade à obra e que não lhe restava outra solução senão a suspensão da obra a partir de 15/12/2008 até ter pagamento dos valores vencidos. 8 – Em face da falta de pagamento a credora reclamante suspendeu os trabalhos, comunicando tal suspensão à insolvente, através de carta registada com aviso de recepção, datada de 15/12/2008, por esta recebida. 9 – Em 08/01/2009 a credora reclamante, perante a manutenção da falta de pagamento, comunicou à insolvente a manutenção da suspensão dos trabalhos até os pagamentos se encontrarem regularizados. 10 – Mediante escritura pública outorgada no Cartório Notarial do Notário Dr. J…, em Setúbal em 03/08/2010, constante de fls. 148 e seguintes do Livro 128 de Notas para escrituras diversas daquele Cartório e seu aditamento de 16/08/2010, a insolvente declarou prometer vender e o credor reclamante declarou prometer comprar àquela, a fracção autónoma designada pela letra “C” correspondente ao rés do chão tardoz tipo T2, destinado a habitação, do prédio urbano constituído em regime de propriedade horizontal, denominado por Lote 7, sito em Marim, freguesia de Quelfes, concelho de Olhão, inscrito na matriz predial da referida freguesia sob o artigo 7900, descrito na Conservatória do Registo Predial de Olhão sob o nº 4619. 13 – Mais ficou declarado que o preço global seria € 85.000,00 e a escritura seria celebrada em 03/02/2011, ficando o credor reclamante na posse da referida fracção autónoma e autorizado a ceder o seu gozo e fruição a terceiros. 14 – Ficou ainda declarado que o credor reclamante entregou a quantia de € 50.000,00 a título de sinal e princípio de pagamento. 15 – Em 23/09/2011 a insolvente e o credor reclamante compareceram no Cartório Notarial da Dr.ª R…, em Loures, para realizar a escritura pública de compra e venda da referida fracção, a qual não foi celebrada em virtude da insolvente ter declarado a impossibilidade de assegurar o cancelamento dos ónus ou encargos incidentes. 16 – Mediante escritura pública outorgada no dia 23/09/2011 no referido Cartório Notaria da Dr.ª R…, em Loures, a insolvente confessou-se devedora ao credor reclamante da quantia de € 100.000,00 decorrente do incumprimento definitivo do contrato promessa de compra e venda referido em 10, e declarou reconhecer a este o direito de retenção sobre a fracção autónoma ali identificada pelo referido montante. 17 – Mediante escritura pública outorgada no Cartório Notarial do Notário Dr. J…, em Setúbal em 03/08/2010, constante de fls. 146 e seguintes do Livro 128 de Notas para escrituras diversas daquele Cartório e seu aditamento de 23/08/2010, a insolvente declarou prometer vender e o credor reclamante declarou prometer comprar àquela, o prédio urbano composto por uma moradia de três pisos, destinada a habitação, situada em Brancanes, …, freguesia de Quelfes, concelho de Olhão, inscrito na matriz predial da referida freguesia sob o artigo 8050, descrito na Conservatória do Registo Predial de Olhão sob o nº 5461. 18 – Mais ficou declarado que o preço global seria € 180.000,00 e a escritura seria celebrada em 03/02/2011, ficando o credor reclamante na posse da referida moradia e autorizado a ceder o seu gozo e fruição a terceiros. 19 – Ficou ainda declarado que o credor reclamante entregou a quantia de € 80.000,00 a título de sinal e princípio de pagamento. 20 – Em 28/09/2011 a insolvente e o credor reclamante compareceram no Cartório Notarial da Dr.ª R…, em Loures, para realizar a escritura pública de compra e venda da referida moradia, a qual não foi celebrada em virtude da insolvente ter declarado a impossibilidade de assegurar o cancelamento dos ónus ou encargos incidentes. 21 – Mediante escritura pública outorgada no dia 28/09/2011 no referido Cartório Notarial da Dr.ª R…, em Loures, a insolvente confessou-se devedora ao credor reclamante da quantia de € 160.000,00 decorrente do incumprimento definitivo do contrato promessa de compra e venda referido em 15, e declarou reconhecer a este o direito de retenção sobre a fracção autónoma ali identificada pelo referido montante. 22 – Mediante escritura pública outorgada no Cartório Notarial do Notário Dr. J…, em Setúbal em 03/08/2010, constante de fls. 2 e seguintes do Livro 129 de Notas para escrituras diversas daquele Cartório e seu aditamento de 23/08/2010, a insolvente declarou prometer vender e o credor reclamante declarou prometer comprar àquela, o prédio urbano composto por uma moradia de três pisos, destinada a habitação, situada em Brancanes,…, freguesia de Quelfes, concelho de Olhão, inscrito na matriz predial da referida freguesia sob o artigo 8046, descrito na Conservatória do Registo Predial de Olhão sob o nº 5456. 23 – Mais ficou declarado que o preço global seria € 180.000,00 e a escritura seria celebrada em 03/02/2011, ficando o credor reclamante na posse da referida moradia e autorizado a ceder o seu gozo e fruição a terceiros. 24 – Ficou ainda declarado que o credor reclamante entregou a quantia de € 80.000,00 a título de sinal e princípio de pagamento. 25 – Em 28/09/2011 a insolvente e o credor reclamante compareceram no Cartório Notarial da Dr.ª R…, em Loures, para realizar a escritura pública de compra e venda da referida moradia, a qual não foi celebrada em virtude da insolvente ter declarado a impossibilidade de assegurar o cancelamento dos ónus ou encargos incidentes. 26 – Mediante escritura pública outorgada no dia 28/09/2011 no referido Cartório Notarial da Dr.ª R…, em Loures, a insolvente confessou-se devedora ao credor reclamante da quantia de € 160.000,00 decorrente do incumprimento definitivo do contrato promessa de compra e venda referido em 20, e declarou reconhecer a este o direito de retenção sobre a fracção autónoma ali identificada pelo referido montante. 27 – O credor C... entregou à insolvente a quantia de € 50.000,00 a título de sinal e princípio de pagamento do preço. 28 – Em 16/08/2010 a fracção autónoma identificada em 10 foi-lhe entregue. 29 – Tendo este cedido o seu gozo e fruição a terceiro em 25/11/2011. 30 – Em 10/04/2011 o credor reclamante interpelou a promitente vendedora para, no prazo de 10 dias, efectuar o pagamento de juros de mora pelo atraso na realização da escritura pública de compra e venda e agendar a sua realização. 31 – E comunicou-lhe que perderia o interesse caso não fosse realizada. 32 – O credor J… entregou à insolvente a quantia de € 80.000,00 a título de sinal e princípio de pagamento do preço. 33 – Em 23/08/2010 a moradia identificada em 15, foi-lhe entregue. 34 – Tendo este cedido o seu gozo e fruição a terceiro em 01/09/2011. 35 – Em 26/04/2011 o credor reclamante interpelou a promitente vendedora para, no prazo de 10 dias, efectuar o pagamento de juros de mora pelo atraso na realização da escritura pública de compra e venda e agendar a sua realização. 36 – E comunicou-lhe que perderia o interesse caso não fosse realizada. 37 – O credor J... entregou à insolvente a quantia de € 80.000,00 a título de sinal e princípio de pagamento do preço. 38 – Em 16/08/2010 a moradia identificada em 15, foi-lhe entregue. 39 – Tendo este cedido o seu gozo e fruição a terceiro em 25/11/2011. 35 – Em 26/04/2011 o credor reclamante interpelou a promitente vendedora para, no prazo de 10 dias, efectuar o pagamento de juros de mora pelo atraso na realização da escritura pública de compra e venda e agendar a sua realização. 36 – E comunicou-lhe que perderia o interesse caso não fosse realizada. A estes factos aditam-se os decorrentes dos documentos ora apresentados pela credora Recorrente H... SA: Assim: 37 – Consta do acórdão do STJ de 29/01/2014 junto a fls. 826 e segs., o seguinte: A credora H... SA, intentou contra a insolvente F... Lda e B…, SA, a acção declarativa de condenação sob a forma ordinária, que correu termos com o nº 1407/09.3TBAMT.E1.S1, alegando, em síntese, que: Levou a cabo, num imóvel propriedade da 1ª Ré, os trabalhos que discrimina; este prédio encontra-se onerado com uma hipoteca a favor do 2º Réu; na sequência desses trabalhos emitiu facturas correspondentes a autos de medição previamente aprovados pela 1ª Ré; em 15/12/2008, atenta a falta de pagamento das facturas e notas de débito, no montante global de € 333.682,00, procedeu à suspensão da obra e comunicou essa suspensão por escrito à Ré; na sequência da suspensão dos trabalhos fechou o acesso ao prédio. Pediu em conformidade: que se condene a primeira ré a pagar-lhe a quantia global de € 348.690,96, acrescida dos juros sobre o capital que entretanto se forem vencendo; e que se condenem ambas as rés a reconhecerem o direito de retenção a favor dela, autora, sobre o prédio urbano onde foram efectuadas as obras, declarando-se que tal direito prefere ao garantido por hipoteca, nos termos do artº 759º nº 2 do C. Civil. Na 1ª instância foi proferida sentença em que se condenou a Ré F..., Lda a pagar à A. a importância de € 329.848,19, acrescida de juros de mora comerciais vencidos e vincendos, calculados sobre os valores das facturas desde a data do respectivo vencimento e absolveu as Rés do demais peticionado. Em sede de recurso interposto pela A., esta Relação, revogando parcialmente aquela sentença condenou as Rés a reconhecer o direito de retenção a favor da A. sobre o prédio urbano situado em Peares, freguesia de Quelfes, concelho de Olhão. Inconformado, recorreu o B… S.A., tendo, porém, o STJ no acórdão em apreço, já transitado em julgado, negado revista assim confirmando o acórdão desta Relação. (cfr. doc. de fls. 826 e segs.) 38 – O B… SA cedeu o seu crédito proveniente de contrato de mútuo bancário com hipoteca sobre o referido imóvel melhor identificado em 2, à reclamante C… SA. (cfr. fls. 15/16 e sentença recorrida) Estes os factos. Quanto ao recurso da H..., SA: A primeira questão que importa conhecer é a referente ao direito de retenção invocado pela recorrente/reclamante H... julgado improcedente na sentença proferida nestes autos (e por isso objecto de recurso) mas reconhecido no acórdão do STJ proferido no processo nº 1407/09.3TBAMT.E1.S1 que aquela reclamante intentou contra a insolvente e o B…, titular da hipoteca que onerava o imóvel em causa, mas cujo crédito foi entretanto cedido à reclamante C…, como acima se referiu. Ora, dúvidas não há que em face de tal decisão mostra-se definitivamente resolvida a questão relativa ao reconhecimento do direito de retenção. Com efeito, transitada em julgado a sentença (in casu, acórdão) que decide do mérito da causa, a decisão sobre a relação material controvertida fica a ter força obrigatória dentro do processo e fora dele nos limites fixados pelos artºs 497º e 498º do CPC (sem prejuízo do disposto nos artºs 771º a 777º do CPC, que ao caso não interessa). Ora, in casu, verifica-se que as partes directamente interessadas são as mesmas (reclamante, insolvente e credor hipotecário), a pretensão deduzida naquela acção e neste incidente de reclamação é a mesma (reconhecimento do direito de retenção) e procede do mesmo facto jurídico (incumprimento do contrato de empreitada, sendo o empreiteiro credor do preço da obra). Aquela decisão faz, pois, caso julgado relativamente ao invocado direito de retenção no confronto com a insolvente e o credor hipotecário. Relativamente aos demais credores, sendo certo que nenhum interessado deduziu oposição à impugnação do reclamante pondo em causa aquele direito e factualidade que a sustentava, decorre do nº 3 do artº 131º do CIRE a consideração como assentes dos factos alegados na impugnação (artº 11º do CIRE e 490 nº 1 do CPC) e a sua procedência. Assim, assente a existência do direito de retenção reclamado perdeu, pois, interesse o conhecimento do recurso no que se refere à questão da impugnação da decisão sobre a matéria de facto subjacente àquela pretensão, havendo que julgar procedente a impugnação da recorrente e consequente revogação da sentença recorrida nessa parte e subsequente graduação do seu crédito. Quanto ao recurso da Caixa…: Insurge-se a recorrente contra a sentença recorrida porquanto reconheceu aos créditos reclamados pelos promitentes compradores dos imóveis identificados nos pontos 10, 17 e 22 dos factos provados, respectivamente C…, J... e J..., o direito de retenção sobre tais imóveis prometidos vender, graduando-os, assim, preferentemente sobre o seu crédito garantido por hipoteca. Em suma, louva-se no entendimento da jurisprudência que cita no sentido de que no apenso de verificação e graduação de créditos em sede de insolvência, para que seja reconhecido o direito de retenção torna-se necessário que o reclamante junte sentença condenatória a reconhecer o incumprimento do promitente vendedor e a tradição da coisa para o promitente comprador. É certo que a jurisprudência sobre a questão do reconhecimento do direito de retenção ao promitente comprador a quem foi transmitido o imóvel objecto de contrato promessa de compra e venda e da prevalência desse direito sobre o crédito hipotecário, não é unívoca. Todavia, adiantamos, desde já, que sufragamos o entendimento vertido na sentença recorrida. Com efeito, o direito de retenção é um direito real de garantia que consiste na faculdade de uma pessoa reter ou não restituir uma coisa alheia que possui ou detém até ser paga do que lhe é devido por causa dessa coisa, pelo respectivo proprietário. De acordo com o artº 755º nº 1 al. f) do CC o beneficiário da promessa de transmissão ou constituição do direito real que obteve a tradição da coisa a que se refere o contrato prometido, goza de direito de retenção sobre essa coisa, pelo crédito resultante do não cumprimento imputável à outra parte, nos termos do artº 442º. Resulta do disposto no artº 759º nº 1 do CC que recaindo o direito de retenção sobre coisa imóvel, o respectivo titular, enquanto não entregar a coisa retida, tem a faculdade de a executar, nos mesmos termos em que o pode fazer o credor hipotecário, e de ser pago com preferência aos demais credores do devedor. O direito de retenção prevalece neste caso sobre a hipoteca, ainda que esta tenha sido registada anteriormente. – nº 2 do mesmo normativo. Como referimos, entendemos, como a sentença recorrida, que o promitente comprador que pretenda reclamar o seu crédito derivado do incumprimento de um contrato promessa (devolução do sinal em dobro), invocando a traditio como fundamento de um direito de retenção ao abrigo do artº 755º do CC, não precisa de se munir de uma sentença de condenação no reconhecimento do incumprimento do promitente vendedor e da tradição da coisa para o promitente comprador, podendo o reconhecimento do seu crédito e da respectiva garantia operar-se no próprio processo de verificação e graduação de créditos previsto nos artºs 128º e segs. do CIRE. Com efeito, sob a epígrafe “Verificação de Créditos”, dispõe este normativo que: “1 – Dentro do prazo fixado para o efeito na sentença declaratória da insolvência devem os credores da insolvência, incluindo o Ministério Público na defesa dos interesses das entidades que represente, reclamar a verificação dos seus créditos por meio de requerimento, acompanhado de todos os elementos probatórios de que disponham, no qual indiquem: a) A sua proveniência, data de vencimento, montante de capital e de juros; b) As condições a que estejam subordinados, tanto suspensivas como resolutivas; c) A sua natureza comum, subordinada, privilegiada ou garantida e, neste último caso, os bens ou direitos objecto de garantia e respectivos dados de identificação registral, se aplicável; d) A existência de eventuais garantias pessoais, com identificação dos garantes; e) A taxa de juros moratórios aplicável (…).” E preceitua o seu nº 3: “A verificação tem por objecto todos os créditos sobre a insolvência, qualquer que seja a sua natureza e fundamento, e mesmo o credor que tenha o seu crédito reconhecido por decisão definitiva não está dispensado de o reclamar no processo de insolvência, se nele quiser obter pagamento.” Resulta daqui que a reclamação de créditos em processo de insolvência não se restringe aos credores munidos de título executivo já que todos os credores, qualquer que seja a natureza e fundamento do seu crédito devem reclamá-lo no processo de insolvência. Assim sendo, a sentença condenatória não só não é necessária como não é suficiente pois nos termos daquele nº 3 em apreço, “mesmo o credor que tenha o seu crédito reconhecido por decisão definitiva não está dispensado de o reclamar no processo de insolvência, se nele quiser obter pagamento”. Deste modo, por maioria de razão, o credor não carecerá de uma sentença prévia que lhe reconheça o direito de retenção para que o possa invocar no processo de insolvência, na medida em que, resultando este directamente da lei, poderá a verificação dos respectivos pressupostos ser apreciada e reconhecida na própria sentença de verificação e graduação de créditos. Como bem refere a sentença recorrida, da leitura do artº 128º do CIRE extrai-se que não só o seu nº 3 não faz qualquer restrição quanto aos créditos da insolvência – a verificação tem por objecto todos os créditos da insolvência -, como o seu nº 1, ao prescrever que no requerimento o credor indicará a proveniência do seu crédito, data de vencimento, montante e capital e juros, acompanhado de “todos os documentos probatórios de que disponha” aponta claramente no sentido de que a reclamação de créditos dá início a uma fase declarativa que comporta a prova e demonstração da existência do respectivo crédito. E como também salienta, do nº 1 do artº 129º do CIRE – na medida em que impõe o reconhecimento pelo administrador da insolvência não só quanto aos credores que tenham deduzido reclamação “como àqueles cujos direitos constem dos elementos da contabilidade do devedor ou sejam por outra forma do seu conhecimento” – infere-se igualmente que a inexistência de título executivo não constitui óbice ao reconhecimento dos créditos, podendo este basear-se em documentos ou meios probatórios que sustentem a convicção do administrador de que os mesmos existem. Na verdade, não faria sentido a exigência do reconhecimento do crédito e da garantia real por sentença judicial autónoma, quando no processo de insolvência se abre um incidente de natureza declarativa em que a eventual sentença prévia não seria invocável contra os demais credores, os quais sempre poderiam colocar em causa o direito de crédito e eventual direito de retenção, pois tal sentença não constituiria quanto a eles caso julgado material. (Cfr. neste sentido Acs. do STJ de 22/02/2011; da R.P de 6/11/2012, cit. na sentença recorrida, da RC de 01/10/2013, da RL de 10/10/2013 e de 05/12/2013; também no ac. desta Relação de 19/09/2013, se aponta no mesmo sentido) A este respeito veja-se ainda a ponderação que se faz no Ac. da RL de 5/12/2013 acima referido sobre o Ac. do STJ proferido no processo 92/05.6TYVNG-M.P1.S1 de 22/05/2013 uniformizando jurisprudência no sentido de que “No âmbito da graduação de créditos em insolvência o promitente comprador em contrato, ainda que com eficácia meramente obrigacional com traditio, devidamente sinalizado, que não obteve o cumprimento do negócio por parte do administrador de insolvência, goza do direito de retenção nos termos do estatuído no artº 755º nº 1 al. f) do Código Civil”. Ali se diz o seguinte: “Não se escamoteia que neste aresto uniformizador de jurisprudência não é decidida a “nova questão” introduzida no recurso de que nos ocupamos, a da necessidade de sentença judicial prévia a reconhecer o incumprimento do promitente vendedor e a tradição da coisa. Mas dúvidas não existem de que, no caso daquele acórdão uniformizador, também não havia sentença judicial prévia e todo ele é construído com base nessa factualidade e a decisão final tem esse pressuposto, ou seja, de que o procedimento previsto no artº 128º do CIRE é o meio processual suficiente e adequado a fazer valer o direito de crédito resultante do incumprimento do contrato promessa e a atribuir-lhe eventual preferência no caso de, nesse procedimento processual, se demonstrar o direito de retenção.” (como ali se refere, também não encontrámos publicado o acórdão em apreço no DR nem nas bases de dados do ITIJ ou no site do STJ, por motivos que desconhecemos, tendo, todavia, conseguido aceder ao mesmo no motor de busca “Google”. Não obstante, constituindo jurisprudência relevante a ele se faz aqui referência.) Resulta, pois, do exposto, como bem concluiu a sentença recorrida, que o reconhecimento do crédito por parte do administrador de insolvência dependerá apenas de este ter ao seu alcance todos os elementos que nos termos do nº 1 do artº 128º devem constar do requerimento de reclamação e também dos meios probatórios necessários à verificação de tais elementos. Voltando ao caso dos autos, verifica-se que a Sr.ª Administradora de Insolvência reconheceu aos credores C…, J… e J… os créditos reclamados, com fundamento no incumprimento de contratos promessa celebrados com a insolvente e na tradição dos imóveis objecto dos mesmos. E impugnados tais créditos pela ora recorrente, fundamentalmente nos mesmos termos em que impugna a sentença ora recorrida, o certo é que, submetida a julgamento a factualidade levada à base instrutória considerada pertinente, foi a mesma tida por integralmente provada com os fundamentos constantes da decisão sobre a matéria de facto (fls. 477/484), que não tendo sido objecto de qualquer impugnação, se tem por definitivamente assente. Assim e em face dela, não merece censura a sentença recorrida ao manter a qualificação dos créditos em apreço como créditos privilegiados, provado que ficou que os referidos credores pagaram o sinal fixado nos contratos em apreço, que a insolvente declarou a sua impossibilidade de cumprimento dos respectivos contratos em data anterior à declaração de insolvência, pelo que lhes assiste o direito ao sinal em dobro e bem assim que os imóveis objecto dos referidos contratos promessa foram entregues aos credores que cederam o seu gozo e fruição a terceiros. Improcedem, pois, in totum, as conclusões da alegação do recurso da Caixa… em apreço, impondo-se nesta parte a confirmação da sentença recorrida. Quanto ao recurso da F…: Insurge-se a recorrente contra a sentença recorrida porquanto omitiu a discriminação dos imóveis apreendidos e da ordem de privilégios que sobre cada um recai em sede de graduação dos respectivos créditos, havendo necessidade de o fazer atendendo a que os direitos reais e privilégios creditórios que incidem sobre cada um são diferentes. Assim e concretizando, refere que os créditos de IMI e/ou IMT reclamados pelo M.ºP.º são diferentes para cada artigo matricial, devendo ser graduados separadamente para cada imóvel apreendido, sendo ainda que sobre o prédio relativamente ao qual a F… é beneficiária de garantia hipotecária (descrito na CRP de Olhão sob o nº 2973, freguesia de Olhão) não foram reclamados créditos alegando serem beneficiários de direito de retenção. Vejamos. É do seguinte teor a graduação constante da sentença recorrida: - Julgar verificados os créditos identificados na parte III desta sentença pelos valores e qualificação indicada; - Graduar os créditos verificados, para serem pagos pelo produto da liquidação dos bens móveis e imóveis apreendidos do seguinte modo: Pelo produto da liquidação dos bens imóveis: - Em primeiro lugar: os créditos reclamados pelo Ministério Público relativos a I.M.I. e I.M.T. no valor de € 27.356,33. - Em segundo lugar: Os créditos garantidos por direito de retenção; - Em terceiro lugar: os créditos garantidos por hipoteca, - Em quarto lugar: os demais créditos verificados (com excepção do abaixo indicado) - Em quinto lugar: o crédito subordinado verificado. Pelo produto da liquidação dos bens móveis: Em primeiro lugar: o crédito laboral. Em segundo lugar: os demais créditos verificados (com excepção do abaixo indicado) Em terceiro lugar: O crédito subordinado verificado. Suscitada que foi na 1ª instância a questão da rectificação da sentença nos termos preconizados agora em sede de recurso, (incumprimento do disposto no artº 140º nº 2 do CIRE), a Exma Juíza indeferiu a requerida rectificação entendendo que “(…) Na sentença proferida não se evidencia qualquer lapso manifesto, tendo presente que se efectua a graduação especial nos termos previstos no citado normativo. O que sucede é que se optou, em nosso entender bem, pela graduação especial em relação aos bens imóveis, sendo que do texto da decisão se evidencia que privilégios e garantias incidem sobre os imóveis respectivos, ou seja, em relação a cada imóvel, sem necessidade de se discriminar imóvel a imóvel. Aliás, como refere a credora, tais imóveis encontram-se devidamente identificados nos autos bem como os respectivos privilégios incidentes sobre cada um deles quer a título de impostos, quer a título de garantias reais. (…)”. Na verdade, resulta do artº 140º nº 2 do CIRE que a graduação é geral para os bens da massa insolvente e é especial para os bens a que respeitem direitos reais de garantia e privilégios creditórios. Como referem Carvalho Fernandes e João Labareda “Por efeito da regra do nº 2 criam-se conjuntos patrimoniais dentro da massa insolvente com diversos regimes de responsabilidade por dívidas. Ao lado dos bens não onerados com garantia, que respondem, em geral, por todos os créditos, há os bens sujeitos a garantias, que respondem preferencialmente pelos créditos por eles garantidos, apenas satisfazendo os créditos comuns no remanescente (cfr. artºs 174º a 176º)”.(C.I.R.E. Anotado, vol. I, p. 477) Concede-se que a sentença recorrida ao optar por aquela forma de graduação criando dois conjuntos – bens imóveis e bens móveis - graduando os créditos em relação a cada um deles, sem especificar os imóveis, obriga a que no procedimento do pagamento se tenha que identificar os privilégios incidentes sobre cada um dos imóveis, quer a título de impostos, quer de garantias reais e considerá-los na ordem da graduação. Certo é que com recurso aos fundamentos da decisão e demais elementos dos autos, consegue-se identificar os privilégios e garantias que incidem sobre os imóveis respectivos, ou seja, em relação a cada imóvel, como refere a Exma Juíza. É uma técnica que não será a melhor, mas é uma técnica. Assim, é óbvio que ao referir que pelo produto da liquidação dos bens imóveis serão pagos em 1º lugar os créditos reclamados relativos a IMI e IMT no valor de € 27.356,33, haverá que respeitar no pagamento o disposto nos artºs 745º e 751º, reportando-os aos imóveis a que respeitam e não à generalidade dos imóveis apreendidos. Do mesmo modo, ao referir em 2º lugar os créditos garantidos por direito de retenção, naturalmente que se refere aos imóveis sobre os quais recaem tais garantias e não a todos os imóveis, o mesmo se verificando quando refere em 3º lugar o pagamento dos créditos garantidos por hipoteca, naturalmente, com respeito pela respectiva prioridade registral. No que respeita ao crédito da recorrente F…, consta da sentença recorrida que o mesmo é no montante de € 560.650,11 e está garantido por hipoteca (crédito verificado sob o ponto 17 da sentença), resultando da Lista apresentada pela Srª Administradora (fls. 7 e segs.) que a hipoteca incide sobre o prédio urbano descrito na Conservatória do R.P. de Olhão sob o nº 2973/20070208, inscrito na matriz respectiva sob o artº 7076 da freguesia de Olhão,…, Brancanes. Ou seja, existindo, no que respeita ao imóvel cuja hipoteca garante o crédito da recorrente, apenas privilégio imobiliário especial (designadamente decorrente de IMI ou IMT), como refere, e inexistindo direito de retenção e qualquer outra garantia anterior é óbvio que o seu crédito será considerado e pago de acordo com essas circunstâncias, em 2º lugar como preconiza a recorrente, atendendo-se à invocada prioridade de registo. É certo que ficaria mais transparente e claro se a graduação dos diversos créditos tivesse sido efectuada relativamente a cada imóvel, mas, não obstante, estando correcta a ordem que indica haverá que reportá-la a cada uma das garantias constantes da fundamentação da sentença, como acima se referiu. Resulta do exposto que limitados que estamos ao objecto do recurso com reflexo no interesse do recorrente, verifica-se que o direito de crédito da recorrente e garantia que o acompanha, não se mostra afectado na sentença de graduação recorrida, de acordo com a interpretação que da mesma importa fazer nos termos atrás referidos e que dela fez a Exmª Juíza no despacho sobre a reclamação apresentada pela recorrente. Assim sendo, considerando que a graduação efectuada na sentença respeita a ordem de graduação relativamente aos privilégios e garantias em concurso havendo apenas que reportá-los a cada um dos imóveis, não se justifica a pretendida revogação da sentença com vista à discriminação dos bens imóveis a que respeitam os direitos reais de garantia e privilégios creditórios (cujos elementos necessários – designadamente, a lista de bens apreendidos e certidões registrais – não constam deste apenso, pelo que não tem esta Relação elementos seguros que lhe permitam proceder à pretendida discriminação), nem se justifica a anulação da sentença para que tal discriminação seja efectuada na 1ª instância, face aos inerentes atrasos que daí decorreriam, manifestamente desnecessários, com o fito único de tornar a sentença mais clara. A sentença não sofre de qualquer erro no que respeita à ordem de graduação e é perceptível, como foi para os demais interessados, sendo certo que nenhum outro credor, nem mesmo os restantes recorrentes suscitaram tal questão. Improcedem, pois, nos termos expostos as conclusões da alegação da recorrente. Em face de todo o exposto, importa julgar improcedentes os recursos das recorrentes C.aixa... e F… No que respeita ao recurso da credora H... impõe-se julgá-lo procedente nos termos atrás referidos e, consequentemente, revogar-se a sentença recorrida na parte em que julgou improcedente a sua impugnação e não lhe reconheceu o direito de retenção, e julgar a referida impugnação procedente, graduando-se o direito de retenção de que goza imediatamente a seguir aos eventuais créditos da Fazenda Nacional decorrentes de IMI ou IMT que incidam sobre o prédio a que respeita - prédio urbano situado em Peares, freguesia de Quelfes, concelho de Olhão, descrito na Conservatória do Registo Predial de Olhão sob o nº 05936/20050609, inscrito na matriz urbana no artº 101º. DECISÃO Nesta conformidade, acordam os Juízes desta Relação em julgar procedente o recurso interposto pela recorrente H... SA, e, consequentemente, revogando a sentença recorrida na parte em que julgou improcedente a sua impugnação e não lhe reconheceu o direito de retenção, decidem julgar a referida impugnação procedente e, consequentemente, graduar o direito de retenção de que goza imediatamente a seguir aos eventuais créditos da Fazenda Nacional decorrentes de IMI ou IMT que incidam sobre o prédio a que respeita - prédio urbano situado em Peares, freguesia de Quelfes, concelho de Olhão, descrito na Conservatória do Registo Predial de Olhão sob o nº 05936/20050609, inscrito na matriz urbana no artº 101º. Mais decidem julgar improcedentes os recursos interpostos pelas recorrentes Caixa…, CRL e F…, SA, nessa parte confirmando a sentença recorrida. Custas a cargo das recorrentes Caixa… e F…, pelo seu decaimento nos respectivos recursos. Évora, 13/03/2014 Maria Alexandra A. Moura Santos Eduardo José Caetano Tenazinha António Manuel Ribeiro Cardoso

Sumário

Sumário da relatora

Texto Integral

ACORDAM NO TRIBUNAL DA RELAÇÃO DE ÉVORA

Por sentença de 21 de Novembro de 2011, transitada em julgado, foi declarada a insolvência de F... – CONSTRUÇÕES, LDª.

Apresentada pela Administradora da Insolvência a lista de credores a que alude o artº 129º nº 1 do CIRE, foi a mesma impugnada pelos seguintes credores:

- H…, S.A., alegando que o crédito por si reclamado deve ser reconhecido como privilegiado, em virtude de gozar de direito de retenção sobre a obra realizada.

- CAIXA…, CRL, alegando que os créditos reconhecidos aos credores C…, J… e J…, devem ser reconhecidos como comuns, em virtude de não gozarem de direito de retenção.

A Administradora da Insolvência e os credores C…, Ldª, C…, J… e J…, vieram nos termos do disposto no artº 131º do CIRE apresentar resposta às impugnações apresentadas, concluindo pela sua improcedência.

A Comissão de Credores não apresentou o parecer a que alude o artº 135º do CIRE.

Foi realizada a tentativa de conciliação referida no artº 136º nº 1 do mesmo diploma, que se frustrou.

Foi proferido o despacho saneador no qual foram considerados verificados os créditos reclamados e não reclamados não impugnados, seleccionando-se a matéria de facto considerada relevante para conhecimento das impugnações apresentadas.

Realizada a audiência de julgamento o tribunal respondeu à matéria de facto pela forma constante de fls. 477/484, sem reclamação.

Foi, em seguida, proferida a sentença de fls. 485 e segs. que decidiu:

- Julgar improcedentes, por não provadas, as impugnações apresentadas pelos credores H..., S.A. e Caixa…, CRL;

- Julgar verificados os créditos identificados na parte III desta sentença pelos valores e qualificação indicada;

- Graduar os créditos verificados, para serem pagos pelo produto da liquidação dos bens móveis e imóveis apreendidos do seguinte modo:

Pelo produto da liquidação dos bens imóveis:

- Em primeiro lugar: os créditos reclamados pelo Ministério Público relativos a I.M.I. e I.M.T. no valor de € 27.356,33.

- Em segundo lugar: Os créditos garantidos por direito de retenção;

- Em terceiro lugar: os créditos garantidos por hipoteca,

- Em quarto lugar: os demais créditos verificados (com excepção do abaixo indicado)

- Em quinto lugar: o crédito subordinado verificado.

Pelo produto da liquidação dos bens móveis:

Em primeiro lugar: o crédito laboral.

Em segundo lugar: os demais créditos verificados (com excepção do abaixo indicado)

Em terceiro lugar: O crédito subordinado verificado.

Inconformadas, apelaram as credoras H..., S.A., CAIXA…, CRL e F…, SA., alegando e formulando as seguintes conclusões:

A recorrente H..., S.A.:

1- A douta sentença, no que à ora apelante diz respeito, julgou improcedente a impugnação apresentada, não tendo sido reconhecido o crédito reclamado pela ora apelante como privilegiado.

2- Todas as despesas, custos de materiais e de mão de obra, suportados pela A. e a que se referem as facturas em dívida, naquele montante equivalente ao crédito da apelante sobre a apelada/insolvente F…, são despesas que a apelante realizou por causa da obra, por causa da construção do edifício no prédio da apelada e dos materiais que adquiriu, pagou e lá incorporou.

3- A apelante em 15/12/2008 comunicou a suspensão dos trabalhos à apelada, com base no incumprimento desta no pagamento dos montantes que naquela data se encontravam já em dívida, procedeu à colocação de uma vedação em volta de toda a obra, fechando-a, impedindo o seu acesso a quem quer que fosse, ali mantendo materiais e uma guarda durante algum tempo.

4- A douta sentença recorrida não faz a correcta interpretação e avaliação da prova produzida em sede de audiência de discussão e julgamento, ao não considerar como demonstrado que a apelante exerceu de facto, a detenção e posse do imóvel em construção, após ter fechado o acesso ao mesmo, tendo, por conseguinte, provado a manutenção da posse do imóvel em causa.

5- Atenta a prova produzida, devem, pois, ser alteradas as respostas à matéria dos artigos 1º, 2º, 3º, 4º, 5º e 6º da base instrutória, substituindo-se de acordo com o texto seguinte:

Artigo 1º da Base Instrutória: Provado que em 15/12/2008 a credora colocou uma vedação exterior à zona circundante do prédio referido em A), porquanto todos os depoimentos prestados em julgamento acentuaram o facto de que foram enviados materiais para a obra para realização do fecho da mesma, de realçar os depoimentos que se tornaram decisivos para apreciar esta matéria: M…, A… e G….

Artigo 2º da Base Instrutória: Provado que fecharam o respectivo acesso à obra, porquanto o depoimento da testemunha A… foi peremptório em afirmar que foram enviados cadeados, chaves, chapas, para a vedação da obra e fecho da mesma, estando o acesso àquela, a partir de 15/12/2008, restringido a terceiros.

Artigo 3º da Base Instrutória: Provado que após a suspensão da obra a H... passou a ser a única a ter acesso à obra, de harmonia com os depoimentos das testemunhas M... e G

Artigo 4º da Base Instrutória: Provado que desde o início da construção apenas a credora mantém as chaves de entrada da vedação, controlando as entradas e saídas da obra, de harmonia com o registo realizado e do controlo efectuado no local pelos funcionários da H..., de harmonia com os depoimentos das testemunhas M… e G

Artigo 5º da Base Instrutória: Provado que após a suspensão da obra, a H... tomou posse da mesma, fechando o prédio com uma vedação, criando as condições necessárias para zelar pelos materiais lá deixados e pertencentes à credora e para não permitir que terceiros ou até mesmo o dono da obra entrasse na mesma à revelia da credora. Assim, de harmonia com os depoimentos de todas as testemunhas ouvidas deverá ser dado como provado que a credora não entregou nem foi ocupada por terceiros, tendo tomado medidas de reforço de segurança.

Artigo 6º da Base Instrutória: Provado que H..., após a suspensão da obra, além de fechar a obra, reforçando a vedação, ainda contratou um guarda para vigiar a obra, sendo a mesma ainda alvo de visitas regulares pelo H…, funcionário da H..., cumprindo, também o papel de vigilante. A prova resulta de forma inequívoca dos testemunhos de todas as testemunhas presentes no julgamento.

6- Nenhuma outra prova foi feita além daquela que já foi apontada.

7- Assim, afigura-se-nos que da prova produzida nos autos ficou demonstrado que a apelante suspendeu os trabalhos da obra, que procedeu ao seu fecho com vedação, que se recusou a largar mão da obra, mantendo-se na sua posse, impedindo de forma lícita, face ao disposto no artº 754º do CC, de qualquer pessoa ali entrar.

8- Desde o início da colocação da vedação da obra apenas a apelante mantém as chaves das entradas da vedação.

9- A A. exerceu o direito de retenção sobre a obra, sobre o prédio construído, e esse direito deverá ser graduado como crédito privilegiado, nos termos dos artºs 754º e 759º, ambos do CC.

10- Ao não reconhecer o direito de retenção da apelante sobre o imóvel descrito em A) na matéria assente, não obstante a prova efectuada e, em consequência, não o tendo graduado imediatamente, reconhecendo-o como crédito privilegiado, a douta sentença violou o disposto nos artºs 342º, 754º e 759º do CC e artºs 515º, 516º e 653º do CPC.

Contra-alegou a credora reclamante “C…, Ldª”, nos termos de fls. 641 e segs., concluindo pela improcedência do recurso e confirmação da sentença recorrida.

A recorrente CAIXA…, CRL:

1- A sentença recorrida considerou os créditos reclamados pelos promitentes compradores: C…, J… e J…, em consequência do contrato promessa de compra e venda e gozando de direito de retenção sobre os imóveis prometidos vender ficam à frente do crédito hipotecário da recorrente com base no artº 759º do CC.

2- O crédito da recorrente, que é um crédito garantido por hipoteca – artº 686º do C.C. e alínea a) do nº 4 do artº 47º do CIRE – foi graduado depois dos créditos referidos (créditos garantidos por direito de retenção).

3- Os créditos garantidos por direito de retenção vêm graduados em segundo lugar e o da recorrente em terceiro lugar, como se pode verificar na sentença.

4- O STJ em aresto lavrado em 16/11/2009, consignou que na reclamação de créditos em que se invoque o direito de retenção: “Torna-se necessário que se prove os factos dessa alegação, juntando, para tanto, o título justificativo que, no caso concreto, é a sentença condenatória a reconhecer o incumprimento do promitente vendedor e a tradição da coisa para o promitente-comprador” (proc.º nº 1246/06.3TBPTM-H.S1, 1ª secção, Relator, Urbano Dias, in www.dgsi.pt)

5- No caso dos autos as reclamações de créditos tiveram como base apenas os contratos promessa de compra e venda e a mera invocação do incumprimento definitivo desses mesmos contratos por parte dos credores em relação à insolvente;

6- Por outro lado, também o STJ, no recente Acórdão de 30/11/2010, proc.º 2637/08.TBVCT-F.G1.S1, disponível in www.dgsi.pt, diz relativamente à possibilidade de reconhecimento do direito de retenção em sede de insolvência no apenso de verificação e graduação de créditos, em súmula:

“1- Em processo de verificação e graduação de créditos, apenso a processo de insolvência, a simples alegação, por parte do credor reclamante, de factos eventualmente integradores do direito de retenção, consagrado na al. f) do nº 1 do artº 755º do C.C. é, por si só, insuficiente para que lhe seja reconhecido o privilégio consagrado no nº 2 do artº 759º do mesmo diploma, com a consequente primazia sobre a hipoteca, mesmo com registo anterior.

2- Para que tal possa ser uma realidade, torna-se necessário que prove os factos dessa alegação, juntando, para tanto, o título justificativo, que no caso, é a sentença condenatória a reconhecer o incumprimento do promitente vendedor e a tradição da coisa para o promitente comprador.”.

7- Os reclamantes não juntaram qualquer sentença nos moldes supra indicados que possa determinar o reconhecimento dos seus créditos, como garantidos por direito de retenção.

8- Desta forma, os créditos dos aludidos credores não poderiam ter sido reconhecidos, nos precisos termos em que o foram pelo Sr. Administrador de Insolvência e pela sentença, com a natureza de garantido e tendente a prejudicar a ora apelante que, sendo terceira de boa fé perante os alegados negócios, se vê seriamente prejudicada no seu direito, enquanto credora com garantia real.

9- A sentença ao preterir o crédito da apelante, crédito hipotecário aos créditos dos promitentes compradores com direito de retenção consubstancia uma desproporcionada preferência por garantia oculta contra uma garantia registada o que é de todo inadmissível.

10- Concomitantemente, a sentença faz errada aplicação do artº 759º do CC e, por isso, viola o artº 686º do C.C. e alínea a) nº 4 do artº 47º do CIRE.

11- A sentença em crise deverá ser revogada por outra que gradue o crédito da ora apelante à frente dos créditos dos promitentes compradores com direito de retenção.

Contra-alegaram os credores reclamantes C…, J… e J…z, nos termos de fls. 618 e segs., concluindo pela improcedência do recurso e confirmação da sentença recorrida.

A recorrente F…, SA:

1- A sentença de verificação e graduação de créditos, na parte da graduação, violou o disposto no artº 140º nº 2 do CIRE em virtude de não ter discriminado os imóveis apreendidos.

2- Por outro lado, omitiu a prioridade registral dos créditos beneficiários de inscrição hipotecária.

3- Relativamente ao prédio descrito na Conservatória do Registo Predial de Olhão sob o nº 2973, freguesia de Olhão, não se discriminou que o IMI e ou IMT graduado em 1º lugar será só o referente ao artigo matricial 7076 e não referiu que os créditos garantidos por hipoteca são graduados de acordo com a prioridade registral.

Não foram apresentadas contra-alegações.

Já nesta Relação veio a recorrente H... S.A., a fls. 748 e segs., juntar cópia do requerimento que apresentou na 1ª instância dando conta de que no processo nº 1407/09.3TBAMT que intentara contra a insolvente F... e B…, SA, peticionando o reconhecimento do seu crédito e o direito de retenção sobre o imóvel apreendido nos autos, sito em Peares, freguesia de Quelfes, concelho de Olhão, que melhor identifica, havia sido proferido acórdão no STJ, transitado em julgado, no qual lhe foi reconhecido o invocado direito de retenção sobre o referido imóvel sendo que o reconhecimento do seu crédito o fora desde logo na 1ª instância.

Delimitando-se o âmbito do recurso pelas conclusões da alegação dos recorrentes abrangendo apenas as questões aí contidas (artºs 684º nº 3 e 685º-A nº 1 do CPC anterior) verifica-se que são as seguintes as questões a decidir:

No recurso da H..., SA:

O reflexo do supra referido acórdão do STJ na sentença recorrida na parte em que não reconheceu à recorrente o invocado direito de retenção e subsequente efeito de tal reconhecimento na graduação efectuada e bem assim as consequências do mesmo acórdão no que respeita às questões suscitadas no recurso em causa.

No recurso da Caixa..., CRL:

Se se verificam ou não os requisitos de reconhecimento do direito de retenção invocado e reconhecido na sentença recorrida aos credores reclamantes C..., J... e J

No recurso da F…:

A necessidade de identificar e discriminar relativamente a cada imóvel apreendido na insolvência, a ordem de privilégios que sobre cada um recai em sede de graduação dos respectivos créditos.

São os seguintes os factos que foram tidos por provados na sentença recorrida:

1- A insolvente é proprietária de um prédio urbano situado em Peares, freguesia de Quelfes, concelho de Olhão, descrito na Conservatória do Registo Predial de Olhão sob o nº 05936/20050609, inscrito na matriz urbana no artº 101º.

2- Por escrito datado de 11/04/2008, denominado “Contrato de Empreitada”, a credora H..., SA, na qualidade de empreiteira e a insolvente, na qualidade de dona da obra, acordaram o fornecimento e a execução por aquela dos trabalhos ali designados na lista de preços unitários que esta pretendia mandar executar no prédio situado em Peares, freguesia de Quelfes, concelho de Olhão, descrito na Conservatória do Registo Predial de Olhão sob o nº 05936/20050609.

3- Mais ficou acordado que os trabalhos seriam realizados no prazo de 10 meses a contar da data da consignação da obra e que o preço dos trabalhos era de € 1.675.000,00, acrescido de IVA à taxa legal e que os pagamentos seriam efectuados, mensalmente, a 30 dias da data da factura do empreiteiro correctamente elaborada de acordo com as medições mensais aprovadas pelo dono da obra com base em Autos de Medição efectuados até ao dia 28 do mês a que os trabalhos respeitassem, aprovadas pelo dono da obra, no prazo de cinco dias, procedendo-se à emissão da correspondente factura, a qual só poderia conter os materiais e elementos de construção adquiridos pelo empreiteiro e que já se encontrassem devidamente aplicados em obra.

4- Ficou ainda acordada a exigência de prestação de garantia bancária, certidões de não dívida ao Estado e à Segurança Social, e a exigência de seguro de responsabilidade civil e de acidente de trabalho actualizado e em dia.

5- Os trabalhos realizados foram consignados através de Auto de Consignação escrito em 03/06/2008 e consistiram na execução dos trabalhos de construção do edifício constante do contrato e da lista a ele anexa, e foram então iniciados pela credora reclamante e em consequência dessa realização foram produzidos autos de medição dos trabalhos em obra os quais, depois de aprovados pela insolvente, através do seu engenheiro de obra e da sua administração, originaram a emissão das facturas correspondentes aos trabalhos realizados.

6- Os materiais adquiridos pela credora reclamante e os serviços prestados de aplicação dos materiais na construção ascendem a € 418.533,15, os quais não foram pagos.

7- Em 09/12/2008 a insolvente cessou os pagamentos, tendo a credora reclamante comunicado os valores em dívida e informado que deixavam de existir condições para dar continuidade à obra e que não lhe restava outra solução senão a suspensão da obra a partir de 15/12/2008 até ter pagamento dos valores vencidos.

8- Em face da falta de pagamento a credora reclamante suspendeu os trabalhos, comunicando tal suspensão à insolvente, através de carta registada com aviso de recepção, datada de 15/12/2008, por esta recebida.

9- Em 08/01/2009 a credora reclamante, perante a manutenção da falta de pagamento, comunicou à insolvente a manutenção da suspensão dos trabalhos até os pagamentos se encontrarem regularizados.

10- Mediante escritura pública outorgada no Cartório Notarial do Notário Dr. J…, em Setúbal em 03/08/2010, constante de fls. 148 e seguintes do Livro 128 de Notas para escrituras diversas daquele Cartório e seu aditamento de 16/08/2010, a insolvente declarou prometer vender e o credor reclamante declarou prometer comprar àquela, a fracção autónoma designada pela letra “C” correspondente ao rés do chão tardoz tipo T2, destinado a habitação, do prédio urbano constituído em regime de propriedade horizontal, denominado por Lote 7, sito em Marim, freguesia de Quelfes, concelho de Olhão, inscrito na matriz predial da referida freguesia sob o artigo 7900, descrito na Conservatória do Registo Predial de Olhão sob o nº 4619.

13- Mais ficou declarado que o preço global seria € 85.000,00 e a escritura seria celebrada em 03/02/2011, ficando o credor reclamante na posse da referida fracção autónoma e autorizado a ceder o seu gozo e fruição a terceiros.

14- Ficou ainda declarado que o credor reclamante entregou a quantia de € 50.000,00 a título de sinal e princípio de pagamento.

15- Em 23/09/2011 a insolvente e o credor reclamante compareceram no Cartório Notarial da Dr.ª R…, em Loures, para realizar a escritura pública de compra e venda da referida fracção, a qual não foi celebrada em virtude da insolvente ter declarado a impossibilidade de assegurar o cancelamento dos ónus ou encargos incidentes.

16- Mediante escritura pública outorgada no dia 23/09/2011 no referido Cartório Notaria da Dr.ª R…, em Loures, a insolvente confessou-se devedora ao credor reclamante da quantia de € 100.000,00 decorrente do incumprimento definitivo do contrato promessa de compra e venda referido em 10, e declarou reconhecer a este o direito de retenção sobre a fracção autónoma ali identificada pelo referido montante.

17- Mediante escritura pública outorgada no Cartório Notarial do Notário Dr. J…, em Setúbal em 03/08/2010, constante de fls. 146 e seguintes do Livro 128 de Notas para escrituras diversas daquele Cartório e seu aditamento de 23/08/2010, a insolvente declarou prometer vender e o credor reclamante declarou prometer comprar àquela, o prédio urbano composto por uma moradia de três pisos, destinada a habitação, situada em Brancanes, …, freguesia de Quelfes, concelho de Olhão, inscrito na matriz predial da referida freguesia sob o artigo 8050, descrito na Conservatória do Registo Predial de Olhão sob o nº 5461.

18- Mais ficou declarado que o preço global seria € 180.000,00 e a escritura seria celebrada em 03/02/2011, ficando o credor reclamante na posse da referida moradia e autorizado a ceder o seu gozo e fruição a terceiros.

19- Ficou ainda declarado que o credor reclamante entregou a quantia de € 80.000,00 a título de sinal e princípio de pagamento.

20- Em 28/09/2011 a insolvente e o credor reclamante compareceram no Cartório Notarial da Dr.ª R…, em Loures, para realizar a escritura pública de compra e venda da referida moradia, a qual não foi celebrada em virtude da insolvente ter declarado a impossibilidade de assegurar o cancelamento dos ónus ou encargos incidentes.

21- Mediante escritura pública outorgada no dia 28/09/2011 no referido Cartório Notarial da Dr.ª R…, em Loures, a insolvente confessou-se devedora ao credor reclamante da quantia de € 160.000,00 decorrente do incumprimento definitivo do contrato promessa de compra e venda referido em 15, e declarou reconhecer a este o direito de retenção sobre a fracção autónoma ali identificada pelo referido montante.

22- Mediante escritura pública outorgada no Cartório Notarial do Notário Dr. J…, em Setúbal em 03/08/2010, constante de fls. 2 e seguintes do Livro 129 de Notas para escrituras diversas daquele Cartório e seu aditamento de 23/08/2010, a insolvente declarou prometer vender e o credor reclamante declarou prometer comprar àquela, o prédio urbano composto por uma moradia de três pisos, destinada a habitação, situada em Brancanes,…, freguesia de Quelfes, concelho de Olhão, inscrito na matriz predial da referida freguesia sob o artigo 8046, descrito na Conservatória do Registo Predial de Olhão sob o nº 5456.

23- Mais ficou declarado que o preço global seria € 180.000,00 e a escritura seria celebrada em 03/02/2011, ficando o credor reclamante na posse da referida moradia e autorizado a ceder o seu gozo e fruição a terceiros.

24- Ficou ainda declarado que o credor reclamante entregou a quantia de € 80.000,00 a título de sinal e princípio de pagamento.

25- Em 28/09/2011 a insolvente e o credor reclamante compareceram no Cartório Notarial da Dr.ª R…, em Loures, para realizar a escritura pública de compra e venda da referida moradia, a qual não foi celebrada em virtude da insolvente ter declarado a impossibilidade de assegurar o cancelamento dos ónus ou encargos incidentes.

26- Mediante escritura pública outorgada no dia 28/09/2011 no referido Cartório Notarial da Dr.ª R…, em Loures, a insolvente confessou-se devedora ao credor reclamante da quantia de € 160.000,00 decorrente do incumprimento definitivo do contrato promessa de compra e venda referido em 20, e declarou reconhecer a este o direito de retenção sobre a fracção autónoma ali identificada pelo referido montante.

27- O credor C... entregou à insolvente a quantia de € 50.000,00 a título de sinal e princípio de pagamento do preço.

28- Em 16/08/2010 a fracção autónoma identificada em 10 foi-lhe entregue.

29- Tendo este cedido o seu gozo e fruição a terceiro em 25/11/2011.

30- Em 10/04/2011 o credor reclamante interpelou a promitente vendedora para, no prazo de 10 dias, efectuar o pagamento de juros de mora pelo atraso na realização da escritura pública de compra e venda e agendar a sua realização.

31- E comunicou-lhe que perderia o interesse caso não fosse realizada.

32- O credor J… entregou à insolvente a quantia de € 80.000,00 a título de sinal e princípio de pagamento do preço.

33- Em 23/08/2010 a moradia identificada em 15, foi-lhe entregue.

34- Tendo este cedido o seu gozo e fruição a terceiro em 01/09/2011.

35- Em 26/04/2011 o credor reclamante interpelou a promitente vendedora para, no prazo de 10 dias, efectuar o pagamento de juros de mora pelo atraso na realização da escritura pública de compra e venda e agendar a sua realização.

36- E comunicou-lhe que perderia o interesse caso não fosse realizada.

37- O credor J... entregou à insolvente a quantia de € 80.000,00 a título de sinal e princípio de pagamento do preço.

38- Em 16/08/2010 a moradia identificada em 15, foi-lhe entregue.

39- Tendo este cedido o seu gozo e fruição a terceiro em 25/11/2011.

36- E comunicou-lhe que perderia o interesse caso não fosse realizada.

A estes factos aditam-se os decorrentes dos documentos ora apresentados pela credora Recorrente H... SA:

Assim:

37- Consta do acórdão do STJ de 29/01/2014 junto a fls. 826 e segs., o seguinte:

A credora H... SA, intentou contra a insolvente F... Lda e B…, SA, a acção declarativa de condenação sob a forma ordinária, que correu termos com o nº 1407/09.3TBAMT.E1.S1, alegando, em síntese, que:

Levou a cabo, num imóvel propriedade da 1ª Ré, os trabalhos que discrimina; este prédio encontra-se onerado com uma hipoteca a favor do 2º Réu; na sequência desses trabalhos emitiu facturas correspondentes a autos de medição previamente aprovados pela 1ª Ré; em 15/12/2008, atenta a falta de pagamento das facturas e notas de débito, no montante global de € 333.682,00, procedeu à suspensão da obra e comunicou essa suspensão por escrito à Ré; na sequência da suspensão dos trabalhos fechou o acesso ao prédio.

Pediu em conformidade: que se condene a primeira ré a pagar-lhe a quantia global de € 348.690,96, acrescida dos juros sobre o capital que entretanto se forem vencendo; e que se condenem ambas as rés a reconhecerem o direito de retenção a favor dela, autora, sobre o prédio urbano onde foram efectuadas as obras, declarando-se que tal direito prefere ao garantido por hipoteca, nos termos do artº 759º nº 2 do C. Civil.

Na 1ª instância foi proferida sentença em que se condenou a Ré F..., Lda a pagar à A. a importância de € 329.848,19, acrescida de juros de mora comerciais vencidos e vincendos, calculados sobre os valores das facturas desde a data do respectivo vencimento e absolveu as Rés do demais peticionado.

Em sede de recurso interposto pela A., esta Relação, revogando parcialmente aquela sentença condenou as Rés a reconhecer o direito de retenção a favor da A. sobre o prédio urbano situado em Peares, freguesia de Quelfes, concelho de Olhão.

Inconformado, recorreu o B… S.A., tendo, porém, o STJ no acórdão em apreço, já transitado em julgado, negado revista assim confirmando o acórdão desta Relação. (cfr. doc. de fls. 826 e segs.)

38- O B… SA cedeu o seu crédito proveniente de contrato de mútuo bancário com hipoteca sobre o referido imóvel melhor identificado em 2, à reclamante C… SA. (cfr. fls. 15/16 e sentença recorrida)

Estes os factos.

Quanto ao recurso da H..., SA:

A primeira questão que importa conhecer é a referente ao direito de retenção invocado pela recorrente/reclamante H... julgado improcedente na sentença proferida nestes autos (e por isso objecto de recurso) mas reconhecido no acórdão do STJ proferido no processo nº 1407/09.3TBAMT.E1.S1 que aquela reclamante intentou contra a insolvente e o B…, titular da hipoteca que onerava o imóvel em causa, mas cujo crédito foi entretanto cedido à reclamante C…, como acima se referiu.

Ora, dúvidas não há que em face de tal decisão mostra-se definitivamente resolvida a questão relativa ao reconhecimento do direito de retenção.

Com efeito, transitada em julgado a sentença (in casu, acórdão) que decide do mérito da causa, a decisão sobre a relação material controvertida fica a ter força obrigatória dentro do processo e fora dele nos limites fixados pelos artºs 497º e 498º do CPC (sem prejuízo do disposto nos artºs 771º a 777º do CPC, que ao caso não interessa).

Ora, in casu, verifica-se que as partes directamente interessadas são as mesmas (reclamante, insolvente e credor hipotecário), a pretensão deduzida naquela acção e neste incidente de reclamação é a mesma (reconhecimento do direito de retenção) e procede do mesmo facto jurídico (incumprimento do contrato de empreitada, sendo o empreiteiro credor do preço da obra).

Aquela decisão faz, pois, caso julgado relativamente ao invocado direito de retenção no confronto com a insolvente e o credor hipotecário.

Relativamente aos demais credores, sendo certo que nenhum interessado deduziu oposição à impugnação do reclamante pondo em causa aquele direito e factualidade que a sustentava, decorre do nº 3 do artº 131º do CIRE a consideração como assentes dos factos alegados na impugnação (artº 11º do CIRE e 490 nº 1 do CPC) e a sua procedência.

Assim, assente a existência do direito de retenção reclamado perdeu, pois, interesse o conhecimento do recurso no que se refere à questão da impugnação da decisão sobre a matéria de facto subjacente àquela pretensão, havendo que julgar procedente a impugnação da recorrente e consequente revogação da sentença recorrida nessa parte e subsequente graduação do seu crédito.

Quanto ao recurso da Caixa…:

Insurge-se a recorrente contra a sentença recorrida porquanto reconheceu aos créditos reclamados pelos promitentes compradores dos imóveis identificados nos pontos 10, 17 e 22 dos factos provados, respectivamente C…, J... e J..., o direito de retenção sobre tais imóveis prometidos vender, graduando-os, assim, preferentemente sobre o seu crédito garantido por hipoteca.

Em suma, louva-se no entendimento da jurisprudência que cita no sentido de que no apenso de verificação e graduação de créditos em sede de insolvência, para que seja reconhecido o direito de retenção torna-se necessário que o reclamante junte sentença condenatória a reconhecer o incumprimento do promitente vendedor e a tradição da coisa para o promitente comprador.

É certo que a jurisprudência sobre a questão do reconhecimento do direito de retenção ao promitente comprador a quem foi transmitido o imóvel objecto de contrato promessa de compra e venda e da prevalência desse direito sobre o crédito hipotecário, não é unívoca.

Todavia, adiantamos, desde já, que sufragamos o entendimento vertido na sentença recorrida.

Com efeito, o direito de retenção é um direito real de garantia que consiste na faculdade de uma pessoa reter ou não restituir uma coisa alheia que possui ou detém até ser paga do que lhe é devido por causa dessa coisa, pelo respectivo proprietário.

De acordo com o artº 755º nº 1 al. f) do CC o beneficiário da promessa de transmissão ou constituição do direito real que obteve a tradição da coisa a que se refere o contrato prometido, goza de direito de retenção sobre essa coisa, pelo crédito resultante do não cumprimento imputável à outra parte, nos termos do artº 442º.

Resulta do disposto no artº 759º nº 1 do CC que recaindo o direito de retenção sobre coisa imóvel, o respectivo titular, enquanto não entregar a coisa retida, tem a faculdade de a executar, nos mesmos termos em que o pode fazer o credor hipotecário, e de ser pago com preferência aos demais credores do devedor.

O direito de retenção prevalece neste caso sobre a hipoteca, ainda que esta tenha sido registada anteriormente. – nº 2 do mesmo normativo.

Como referimos, entendemos, como a sentença recorrida, que o promitente comprador que pretenda reclamar o seu crédito derivado do incumprimento de um contrato promessa (devolução do sinal em dobro), invocando a traditio como fundamento de um direito de retenção ao abrigo do artº 755º do CC, não precisa de se munir de uma sentença de condenação no reconhecimento do incumprimento do promitente vendedor e da tradição da coisa para o promitente comprador, podendo o reconhecimento do seu crédito e da respectiva garantia operar-se no próprio processo de verificação e graduação de créditos previsto nos artºs 128º e segs. do CIRE.

Com efeito, sob a epígrafe “Verificação de Créditos”, dispõe este normativo que: “1 – Dentro do prazo fixado para o efeito na sentença declaratória da insolvência devem os credores da insolvência, incluindo o Ministério Público na defesa dos interesses das entidades que represente, reclamar a verificação dos seus créditos por meio de requerimento, acompanhado de todos os elementos probatórios de que disponham, no qual indiquem:

a) A sua proveniência, data de vencimento, montante de capital e de juros;

b) As condições a que estejam subordinados, tanto suspensivas como resolutivas;

c) A sua natureza comum, subordinada, privilegiada ou garantida e, neste último caso, os bens ou direitos objecto de garantia e respectivos dados de identificação registral, se aplicável;

d) A existência de eventuais garantias pessoais, com identificação dos garantes;

e) A taxa de juros moratórios aplicável (…).”

E preceitua o seu nº 3: “A verificação tem por objecto todos os créditos sobre a insolvência, qualquer que seja a sua natureza e fundamento, e mesmo o credor que tenha o seu crédito reconhecido por decisão definitiva não está dispensado de o reclamar no processo de insolvência, se nele quiser obter pagamento.”

Resulta daqui que a reclamação de créditos em processo de insolvência não se restringe aos credores munidos de título executivo já que todos os credores, qualquer que seja a natureza e fundamento do seu crédito devem reclamá-lo no processo de insolvência.

Assim sendo, a sentença condenatória não só não é necessária como não é suficiente pois nos termos daquele nº 3 em apreço, “mesmo o credor que tenha o seu crédito reconhecido por decisão definitiva não está dispensado de o reclamar no processo de insolvência, se nele quiser obter pagamento”.

Deste modo, por maioria de razão, o credor não carecerá de uma sentença prévia que lhe reconheça o direito de retenção para que o possa invocar no processo de insolvência, na medida em que, resultando este directamente da lei, poderá a verificação dos respectivos pressupostos ser apreciada e reconhecida na própria sentença de verificação e graduação de créditos.

Como bem refere a sentença recorrida, da leitura do artº 128º do CIRE extrai-se que não só o seu nº 3 não faz qualquer restrição quanto aos créditos da insolvência – a verificação tem por objecto todos os créditos da insolvência -, como o seu nº 1, ao prescrever que no requerimento o credor indicará a proveniência do seu crédito, data de vencimento, montante e capital e juros, acompanhado de “todos os documentos probatórios de que disponha” aponta claramente no sentido de que a reclamação de créditos dá início a uma fase declarativa que comporta a prova e demonstração da existência do respectivo crédito.

E como também salienta, do nº 1 do artº 129º do CIRE – na medida em que impõe o reconhecimento pelo administrador da insolvência não só quanto aos credores que tenham deduzido reclamação “como àqueles cujos direitos constem dos elementos da contabilidade do devedor ou sejam por outra forma do seu conhecimento” – infere-se igualmente que a inexistência de título executivo não constitui óbice ao reconhecimento dos créditos, podendo este basear-se em documentos ou meios probatórios que sustentem a convicção do administrador de que os mesmos existem.

Na verdade, não faria sentido a exigência do reconhecimento do crédito e da garantia real por sentença judicial autónoma, quando no processo de insolvência se abre um incidente de natureza declarativa em que a eventual sentença prévia não seria invocável contra os demais credores, os quais sempre poderiam colocar em causa o direito de crédito e eventual direito de retenção, pois tal sentença não constituiria quanto a eles caso julgado material. (Cfr. neste sentido Acs. do STJ de 22/02/2011; da R.P de 6/11/2012, cit. na sentença recorrida, da RC de 01/10/2013, da RL de 10/10/2013 e de 05/12/2013; também no ac. desta Relação de 19/09/2013, se aponta no mesmo sentido)

A este respeito veja-se ainda a ponderação que se faz no Ac. da RL de 5/12/2013 acima referido sobre o Ac. do STJ proferido no processo 92/05.6TYVNG-M.P1.S1 de 22/05/2013 uniformizando jurisprudência no sentido de que “No âmbito da graduação de créditos em insolvência o promitente comprador em contrato, ainda que com eficácia meramente obrigacional com traditio, devidamente sinalizado, que não obteve o cumprimento do negócio por parte do administrador de insolvência, goza do direito de retenção nos termos do estatuído no artº 755º nº 1 al. f) do Código Civil”.

Ali se diz o seguinte: “Não se escamoteia que neste aresto uniformizador de jurisprudência não é decidida a “nova questão” introduzida no recurso de que nos ocupamos, a da necessidade de sentença judicial prévia a reconhecer o incumprimento do promitente vendedor e a tradição da coisa. Mas dúvidas não existem de que, no caso daquele acórdão uniformizador, também não havia sentença judicial prévia e todo ele é construído com base nessa factualidade e a decisão final tem esse pressuposto, ou seja, de que o procedimento previsto no artº 128º do CIRE é o meio processual suficiente e adequado a fazer valer o direito de crédito resultante do incumprimento do contrato promessa e a atribuir-lhe eventual preferência no caso de, nesse procedimento processual, se demonstrar o direito de retenção.” (como ali se refere, também não encontrámos publicado o acórdão em apreço no DR nem nas bases de dados do ITIJ ou no site do STJ, por motivos que desconhecemos, tendo, todavia, conseguido aceder ao mesmo no motor de busca “Google”. Não obstante, constituindo jurisprudência relevante a ele se faz aqui referência.)

Resulta, pois, do exposto, como bem concluiu a sentença recorrida, que o reconhecimento do crédito por parte do administrador de insolvência dependerá apenas de este ter ao seu alcance todos os elementos que nos termos do nº 1 do artº 128º devem constar do requerimento de reclamação e também dos meios probatórios necessários à verificação de tais elementos.

Voltando ao caso dos autos, verifica-se que a Sr.ª Administradora de Insolvência reconheceu aos credores C…, J… e J… os créditos reclamados, com fundamento no incumprimento de contratos promessa celebrados com a insolvente e na tradição dos imóveis objecto dos mesmos.

E impugnados tais créditos pela ora recorrente, fundamentalmente nos mesmos termos em que impugna a sentença ora recorrida, o certo é que, submetida a julgamento a factualidade levada à base instrutória considerada pertinente, foi a mesma tida por integralmente provada com os fundamentos constantes da decisão sobre a matéria de facto (fls. 477/484), que não tendo sido objecto de qualquer impugnação, se tem por definitivamente assente.

Assim e em face dela, não merece censura a sentença recorrida ao manter a qualificação dos créditos em apreço como créditos privilegiados, provado que ficou que os referidos credores pagaram o sinal fixado nos contratos em apreço, que a insolvente declarou a sua impossibilidade de cumprimento dos respectivos contratos em data anterior à declaração de insolvência, pelo que lhes assiste o direito ao sinal em dobro e bem assim que os imóveis objecto dos referidos contratos promessa foram entregues aos credores que cederam o seu gozo e fruição a terceiros.

Improcedem, pois, in totum, as conclusões da alegação do recurso da Caixa… em apreço, impondo-se nesta parte a confirmação da sentença recorrida.

Quanto ao recurso da F…:

Insurge-se a recorrente contra a sentença recorrida porquanto omitiu a discriminação dos imóveis apreendidos e da ordem de privilégios que sobre cada um recai em sede de graduação dos respectivos créditos, havendo necessidade de o fazer atendendo a que os direitos reais e privilégios creditórios que incidem sobre cada um são diferentes.

Assim e concretizando, refere que os créditos de IMI e/ou IMT reclamados pelo M.ºP.º são diferentes para cada artigo matricial, devendo ser graduados separadamente para cada imóvel apreendido, sendo ainda que sobre o prédio relativamente ao qual a F… é beneficiária de garantia hipotecária (descrito na CRP de Olhão sob o nº 2973, freguesia de Olhão) não foram reclamados créditos alegando serem beneficiários de direito de retenção.

Vejamos.

É do seguinte teor a graduação constante da sentença recorrida:

- Julgar verificados os créditos identificados na parte III desta sentença pelos valores e qualificação indicada;

- Graduar os créditos verificados, para serem pagos pelo produto da liquidação dos bens móveis e imóveis apreendidos do seguinte modo:

Pelo produto da liquidação dos bens imóveis:

- Em primeiro lugar: os créditos reclamados pelo Ministério Público relativos a I.M.I. e I.M.T. no valor de € 27.356,33.

- Em segundo lugar: Os créditos garantidos por direito de retenção;

- Em terceiro lugar: os créditos garantidos por hipoteca,

- Em quarto lugar: os demais créditos verificados (com excepção do abaixo indicado)

- Em quinto lugar: o crédito subordinado verificado.

Pelo produto da liquidação dos bens móveis:

Em primeiro lugar: o crédito laboral.

Em segundo lugar: os demais créditos verificados (com excepção do abaixo indicado)

Em terceiro lugar: O crédito subordinado verificado.

Suscitada que foi na 1ª instância a questão da rectificação da sentença nos termos preconizados agora em sede de recurso, (incumprimento do disposto no artº 140º nº 2 do CIRE), a Exma Juíza indeferiu a requerida rectificação entendendo que “(…) Na sentença proferida não se evidencia qualquer lapso manifesto, tendo presente que se efectua a graduação especial nos termos previstos no citado normativo.

O que sucede é que se optou, em nosso entender bem, pela graduação especial em relação aos bens imóveis, sendo que do texto da decisão se evidencia que privilégios e garantias incidem sobre os imóveis respectivos, ou seja, em relação a cada imóvel, sem necessidade de se discriminar imóvel a imóvel.

Aliás, como refere a credora, tais imóveis encontram-se devidamente identificados nos autos bem como os respectivos privilégios incidentes sobre cada um deles quer a título de impostos, quer a título de garantias reais. (…)”.

Na verdade, resulta do artº 140º nº 2 do CIRE que a graduação é geral para os bens da massa insolvente e é especial para os bens a que respeitem direitos reais de garantia e privilégios creditórios.

Como referem Carvalho Fernandes e João Labareda “Por efeito da regra do nº 2 criam-se conjuntos patrimoniais dentro da massa insolvente com diversos regimes de responsabilidade por dívidas. Ao lado dos bens não onerados com garantia, que respondem, em geral, por todos os créditos, há os bens sujeitos a garantias, que respondem preferencialmente pelos créditos por eles garantidos, apenas satisfazendo os créditos comuns no remanescente (cfr. artºs 174º a 176º)”.(C.I.R.E. Anotado, vol. I, p. 477)

Concede-se que a sentença recorrida ao optar por aquela forma de graduação criando dois conjuntos – bens imóveis e bens móveis - graduando os créditos em relação a cada um deles, sem especificar os imóveis, obriga a que no procedimento do pagamento se tenha que identificar os privilégios incidentes sobre cada um dos imóveis, quer a título de impostos, quer de garantias reais e considerá-los na ordem da graduação.

Certo é que com recurso aos fundamentos da decisão e demais elementos dos autos, consegue-se identificar os privilégios e garantias que incidem sobre os imóveis respectivos, ou seja, em relação a cada imóvel, como refere a Exma Juíza.

É uma técnica que não será a melhor, mas é uma técnica.

Assim, é óbvio que ao referir que pelo produto da liquidação dos bens imóveis serão pagos em 1º lugar os créditos reclamados relativos a IMI e IMT no valor de € 27.356,33, haverá que respeitar no pagamento o disposto nos artºs 745º e 751º, reportando-os aos imóveis a que respeitam e não à generalidade dos imóveis apreendidos.

Do mesmo modo, ao referir em 2º lugar os créditos garantidos por direito de retenção, naturalmente que se refere aos imóveis sobre os quais recaem tais garantias e não a todos os imóveis, o mesmo se verificando quando refere em 3º lugar o pagamento dos créditos garantidos por hipoteca, naturalmente, com respeito pela respectiva prioridade registral.

No que respeita ao crédito da recorrente F…, consta da sentença recorrida que o mesmo é no montante de € 560.650,11 e está garantido por hipoteca (crédito verificado sob o ponto 17 da sentença), resultando da Lista apresentada pela Srª Administradora (fls. 7 e segs.) que a hipoteca incide sobre o prédio urbano descrito na Conservatória do R.P. de Olhão sob o nº 2973/20070208, inscrito na matriz respectiva sob o artº 7076 da freguesia de Olhão,…, Brancanes.

Ou seja, existindo, no que respeita ao imóvel cuja hipoteca garante o crédito da recorrente, apenas privilégio imobiliário especial (designadamente decorrente de IMI ou IMT), como refere, e inexistindo direito de retenção e qualquer outra garantia anterior é óbvio que o seu crédito será considerado e pago de acordo com essas circunstâncias, em 2º lugar como preconiza a recorrente, atendendo-se à invocada prioridade de registo.

É certo que ficaria mais transparente e claro se a graduação dos diversos créditos tivesse sido efectuada relativamente a cada imóvel, mas, não obstante, estando correcta a ordem que indica haverá que reportá-la a cada uma das garantias constantes da fundamentação da sentença, como acima se referiu.

Resulta do exposto que limitados que estamos ao objecto do recurso com reflexo no interesse do recorrente, verifica-se que o direito de crédito da recorrente e garantia que o acompanha, não se mostra afectado na sentença de graduação recorrida, de acordo com a interpretação que da mesma importa fazer nos termos atrás referidos e que dela fez a Exmª Juíza no despacho sobre a reclamação apresentada pela recorrente.

Assim sendo, considerando que a graduação efectuada na sentença respeita a ordem de graduação relativamente aos privilégios e garantias em concurso havendo apenas que reportá-los a cada um dos imóveis, não se justifica a pretendida revogação da sentença com vista à discriminação dos bens imóveis a que respeitam os direitos reais de garantia e privilégios creditórios (cujos elementos necessários – designadamente, a lista de bens apreendidos e certidões registrais – não constam deste apenso, pelo que não tem esta Relação elementos seguros que lhe permitam proceder à pretendida discriminação), nem se justifica a anulação da sentença para que tal discriminação seja efectuada na 1ª instância, face aos inerentes atrasos que daí decorreriam, manifestamente desnecessários, com o fito único de tornar a sentença mais clara.

A sentença não sofre de qualquer erro no que respeita à ordem de graduação e é perceptível, como foi para os demais interessados, sendo certo que nenhum outro credor, nem mesmo os restantes recorrentes suscitaram tal questão.

Improcedem, pois, nos termos expostos as conclusões da alegação da recorrente.

Em face de todo o exposto, importa julgar improcedentes os recursos das recorrentes C.aixa... e F…

No que respeita ao recurso da credora H... impõe-se julgá-lo procedente nos termos atrás referidos e, consequentemente, revogar-se a sentença recorrida na parte em que julgou improcedente a sua impugnação e não lhe reconheceu o direito de retenção, e julgar a referida impugnação procedente, graduando-se o direito de retenção de que goza imediatamente a seguir aos eventuais créditos da Fazenda Nacional decorrentes de IMI ou IMT que incidam sobre o prédio a que respeita - prédio urbano situado em Peares, freguesia de Quelfes, concelho de Olhão, descrito na Conservatória do Registo Predial de Olhão sob o nº 05936/20050609, inscrito na matriz urbana no artº 101º.

DECISÃO

Nesta conformidade, acordam os Juízes desta Relação em julgar procedente o recurso interposto pela recorrente H... SA, e, consequentemente, revogando a sentença recorrida na parte em que julgou improcedente a sua impugnação e não lhe reconheceu o direito de retenção, decidem julgar a referida impugnação procedente e, consequentemente, graduar o direito de retenção de que goza imediatamente a seguir aos eventuais créditos da Fazenda Nacional decorrentes de IMI ou IMT que incidam sobre o prédio a que respeita - prédio urbano situado em Peares, freguesia de Quelfes, concelho de Olhão, descrito na Conservatória do Registo Predial de Olhão sob o nº 05936/20050609, inscrito na matriz urbana no artº 101º.

Mais decidem julgar improcedentes os recursos interpostos pelas recorrentes Caixa…, CRL e F…, SA, nessa parte confirmando a sentença recorrida.

Custas a cargo das recorrentes Caixa… e F…, pelo seu decaimento nos respectivos recursos.

Évora, 13/03/2014

Maria Alexandra A. Moura Santos

Eduardo José Caetano Tenazinha

António Manuel Ribeiro Cardoso

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