Rec. Penal n.º 3204/15.8T9MAI.P1
Comarca do Porto
Juízo Central Criminal de Vila do Conde
Acordam, em Conferência, na 2ª secção criminal do Tribunal da Relação do Porto
I- Relatório.
No Processo Comum Coletivo n.º 3204/15.8T9MAI do Juízo Central criminal de Vila do Conde, Juiz 4, foi submetida a julgamento a arguida B…, identificada no acórdão a fls. 1348.
O acórdão de 26.02.2020 tem o seguinte dispositivo:
«Nestes termos, e ao abrigo das referidas disposições legais, os Juízes que compõem o Tribunal Colectivo
Quanto à instância criminal:
Julgam a acusação parcialmente provada, nessa medida procedente e em consequência condenam B…:
- Pela prática de um crime de maus tratos, previsto e punido pelo artº 152º-A, nº 1, al. a), do Código Penal, contra C…, na pena de 1 (um) ano e 2 (dois) meses de prisão;
- Pela prática de um crime de maus tratos, previsto e punido pelo artº 152º-A, nº 1, al. a), do Código Penal, contra D…, na pena de 1 (um) ano e 2 (dois) meses de prisão;
- Pela prática de um crime de maus tratos, previsto e punido pelo artº 152º-A, nº 1, al. a), do Código Penal, contra E…, na pena de 1 (um) ano e 2 (dois) meses de prisão;
- Pela prática de um crime de maus tratos, previsto e punido pelo artº 152º-A, nº 1, al. a), do Código Penal, contra F…, na pena de 1 (um) ano e 2 (dois) meses de prisão;
- Pela prática de um crime de maus tratos, previsto e punido pelo artº 152º-A, nº 1, al. a), do Código Penal, contra G…, na pena de 1 (um) ano e 2 (dois) meses de prisão;
- Pela prática de um crime de maus tratos, previsto e punido pelo artº 152º-A, nº 1, al. a), do Código Penal, contra H…, na pena de 1 (um) ano e 2 (dois) meses de prisão;
- Pela prática de um crime de maus tratos, previsto e punido pelo artº 152º-A, nº 1, al. a), do Código Penal, contra I…, na pena de 1 (um) ano e 2 (dois) meses de prisão; e
- Em cúmulo jurídico dessas penas parcelares, na pena de 3 (três) anos e 6 (seis) meses de prisão, cuja execução suspendem por igual período, com regime de prova;
Quanto ao mais, julgam a acusação não provada, improcedente e em consequência absolvem B… da prática dos restantes oito crimes de maus tratos, delito previsto e punido pelo artº 152º-A, nº 1, al. a), do Código Penal;
Determinam a recolha, após trânsito em julgado deste acórdão, de vestígios biológicos do arguido e a respectiva inserção na base de dados de perfis de ADN, nos termos do disposto no artº 8º, nº 2, da Lei nº 5/2008, de 12 de Fevereiro, na redacção conferida pela Lei nº 90/2017, de 22 de Agosto;
Determinam que as custas do processo fiquem a cargo da arguida, fixando-se a taxa de justiça em 3 UC, sem prejuízo da decisão sobre o benefício do apoio judiciário entretanto requerido;
Quanto à instância cível:
Julgam o pedido de indemnização civil parcialmente provado, nessa medida procedente e em consequência condenam B… a pagar:
- A C… uma indemnização no valor de € 2.000 (Dois mil Euros);
- A D… uma indemnização no valor de € 2.000 (Dois mil Euros);
- A E… uma indemnização no valor de € 2.000 (Dois mil Euros);
- A F… uma indemnização no valor de € 2.000 (Dois mil Euros);
- A G… uma indemnização no valor de € 2.000 (Dois mil Euros);
- A H… uma indemnização no valor de € 2.000 (Dois mil Euros);e
- A I… uma indemnização no valor de € 2.000 (Dois mil Euros);
sendo tais quantias acrescidas de juros, a contar da data da prolação deste acórdão, até efectivo e integral pagamento, à taxa supletiva dos juros civis, fixada em 4% ao ano;
Quanto ao mais, julgam o pedido de indemnização civil não provado, improcedente e em consequência absolvem B…;
As custas relativas ao pedido de indemnização ficam a cargo da arguida, na proporção do respectivo decaimento.
Proceda-se ao pagamento à DGRSP da factura relativa à elaboração do relatório social (fls. 1297).
Notifique e deposite.
Após trânsito:
- Remeta o competente boletim à DSIC (indicando como data da prática dos factos 1 de Março de 2015); e
- Comunique à Equipa do Porto (Penal 4) da DGRSP, solicitando a elaboração, em 30 (trinta) dias, do plano de reinserção social.»
Inconformada com a decisão veio a arguida B… interpor recurso com a competente motivação, que remata com as seguintes conclusões: (…)
O recurso foi liminarmente admitido, tendo o MP junto da 1ª instância oferecido a sua resposta que rematou com as seguintes conclusões: (…)
Nesta Relação o Excelentíssimo PGA emitiu parecer do qual se respiga, por pertinente, o seguinte (…)
Foi cumprido o artigo 417º, n.º 2, do Código de Processo Penal, sem resposta.
Colhidos os vistos, cumpre apreciar e decidir.
II- Fundamentação.
Como é jurisprudência assente é pelas conclusões que o recorrente extrai da motivação apresentada, em que sintetiza as razões do pedido (artigo 412.º, n.º 1, do CPP), que se delimita o objecto do recurso e os poderes de cognição do Tribunal Superior.
1. -Questões a decidir
Face às conclusões extraídas pelos recorrentes da motivação apresentada, são as seguintes as questões a apreciar e decidir:
- Impugnação da matéria de facto e violação do princípio in dubio pro reo.
- Qualificação jurídica dos factos.
2. Factualidade.
Segue-se a enumeração dos factos provados, não provados [oportunamente será reproduzida a respectiva motivação].
«1. Factos provados
Discutida a causa, resultaram provados os seguintes factos com relevo para a decisão:
1. B…, arguida nos presentes autos, é assistente social e exerceu as funções de directora técnica do Centro de Acolhimento Temporário (CAT) da …, sito na Rua …, nº .., em …, Maia, da instituição J… – Associação de Protecção à Infância e Juventude, Instituição Particular de Solidariedade Social (IPSS), assistente neste processo, entre Novembro de 2007 e Março de 2015.
2. Durante esse período de tempo, quando era detectado, no referido CAT, um surto de pediculose nas crianças com mais de 6 anos de idade, ali acolhidas, a arguida, na qualidade de directora técnica, ordenava a outras funcionárias da instituição que colocassem um produto em pó, destinado a matar formigas – produto esse à venda no mercado, cuja marca não foi apurada – directamente na cabeça das crianças, bem como que lhes colocassem uma touca ou toalha na cabeça e que apenas retirasse essa peça e o produto químico no dia seguinte, devendo as crianças dormir toda a noite com o mencionado produto químico na cabeça, em contacto directo com o couro cabeludo, ordens essas que as funcionárias cumpriam.
3. Qualquer produto em pó destinado a matar formigas, disponível no mercado, é contraindicado para utilização em seres humanos, e alguns deles podem colocar a vida humana em risco.
4. No período de tempo em que exerceu as funções atrás referidas, a arguida, num número de vezes não concretamente apurado, ordenou às funcionárias que trabalhavam com os bebés, designadamente, K…, que colocassem meias nas mãos dos bebés, para que estes não colocassem os seus dedos na boca, e que enrolassem os bebés em mantas, para os bebés não se mexerem, ordens que eram cumpridas pelas funcionárias do CAT.
5. Nesse contexto, e durante tal período temporal, a arguida deu ordens directas a outras funcionárias do CAT para colocarem meias, com o indicado objectivo, nas mãos das seguintes crianças, em ocasiões em que estas tinham o hábito de colocar as mãos na boca:
- L…, nascido em 17 de Agosto de 2012;
- M…, nascido em 26 de Fevereiro de 2014;
- N…, nascida em 14 de Julho de 2013; e
- O…, nascido em 2 de Dezembro de 2014.
6. Por outro lado, em data não apurada mas situada em 2008, perante a resistência em comer de C…, nascido em 23 de Maio de 2005, a arguida tapou-lhe o nariz, apertando-lhe as narinas, empurrou-lhe a cabeça para trás e empurrou a comida pela boca, para além de lhe ter segurado nas mãos, imobilizando-as.
7. Quando C… vomitava, a arguida obrigava-o, através do mesmo método, a comer os alimentos expelidos pela boca.
8. Em 2009, de novo perante a resistência em comer de C…, a arguida desferiu-lhe palmadas nas mãos, causando-lhe dores e choro, logrando que o mesmo ingerisse a comida ao mesmo tempo que chorava.
9. Em data não concretamente apurada de 2009 ou 2010, durante a madrugada, P…, nascido em 29 de Dezembro de 2003, caiu da cama e magoou-se na cabeça.
10. Ademais, em data compreendida entre 2009 e 27 de Março de 2010, confrontando-se com a dificuldade em comer de D…, nascida em 16 de Maio de 2006, a arguida agarrou essa criança durante cerca de meia hora, insistiu para que a mesma comesse e depois pegou na criança e colocou-a ao seu colo para lhe colocar a comida na boca, à força, momento em que a referida criança, com medo urinou.
11. No dia 4 de Dezembro de 2009, data em que E…, nascida em 19 de Agosto de 2008, foi acolhida no CAT, encontrando-se doente, prostrada, com os olhos revirados e a chorar, a arguida deu-lhe a papa à força, empurrando a comida ao mesmo tempo que lhe segurava as mãos.
12. No dia 8 de Dezembro de 2009, essa criança foi hospitalizada.
13. Em data compreendida entre 11 de Julho de 2014 e Março de 2015, durante o almoço, confrontando-se com a recusa em comer por parte de F…, nascido em 14 de Setembro de 2012, a arguida saiu do refeitório com a criança.
14. Num corredor, a arguida tapou o nariz de F…, apertando as narinas, enquanto lhe colocava a comida à força na boca, ao mesmo tempo que lhe segurava nas mãos para que o mesmo não afastasse a colher, tapando em seguida a boca da referida criança, para esta não expelir a comida.
15. Enquanto a arguida procedia dessa forma, F… chorava de forma compulsiva.
16. Em data situada entre 9 de Abril de 2010 e 16 de Agosto de 2012, a arguida deu comida à força a G…, nascida em 20 de Abril de 2008, puxando-lhe a cabeça para trás e empurrando a comida, ao mesmo tempo que lhe segurava as mãos, continuando a forçá-la a comer, através do mesmo método, depois de a criança ter vomitado no prato, e obrigando-a, pelo mesmo método, a comer o que expelira.
17. No período compreendido entre 24 de Janeiro de 2011 e Março de 2015, no interior do CAT, a arguida, pelo menos uma vez, desferiu palmadas nas nádegas de H…, nascida em 29 de Dezembro de 2003.
18. Durante esse mesmo período temporal, pelo menos em duas ocasiões, quando H… conversava com outra criança, durante as refeições, a arguida puxou-lhe com violência as orelhas, causando-lhe dores.
19. Quando H… tinha 9 ou 10 anos de idade, a arguida obrigou-a a calçar umas sandálias.
20. Por não gostar de usar sandálias, H… pediu-lhe, chorando, que não a obrigasse a tal.
21. Acto contínuo, a arguida desferiu-lhe duas pancadas com a sandália, atingindo-a nas nádegas, causando-lhe dores e vermelhidão nas áreas atingidas.
22. No período compreendido entre 13 de Março de 2011 e 23 de Novembro de 2014, no interior do CAT, por diversas vezes, perante a dificuldade de I…, nascida em 9 de Fevereiro de 2011, de comer alimentos sólidos, a arguida tapou-lhe o nariz, apertando as narinas, empurrou-lhe a cabeça para trás e empurrou a comida pela boca, ao mesmo tempo que lhe segurava nas mãos, imobilizando-as.
23. Quando essa criança vomitava, a arguida obrigava-a, através do mesmo método, a comer o que expelia.
24. Ao actuar da forma atrás descrita, a arguida agiu livre, voluntária e conscientemente, com a intenção de molestar física e psicologicamente, no que ora interessa, as crianças C…, D…, E…, F…, G…, H… e I….
25. A arguida conhecia as idades dessas crianças e sabia que as mesmas se encontravam ao seu cuidado, sendo responsável pela sua alimentação, higiene, educação, saúde e bem-estar, na qualidade de directora técnica do CAT onde tais crianças se encontravam acolhidas.
26. Tinha conhecimento que estava a ofender a sua saúde e a sua integridade física e psíquica, submetendo essas crianças a tratamentos desrespeitosos da sua saúde física e psíquica, a sua personalidade, a sua auto-estima e a sua dignidade, expondo-as a um ambiente de terror psicológico, violência e agressividade, bem como desconsiderando a sua dignidade pessoal, influenciando negativamente o livre desenvolvimento da sua personalidade e a sua saúde, o que quis.
27. Sabia também que as crianças acolhidas no CAT estavam numa situação de especial vulnerabilidade, devido à circunstância de estarem afastadas das respectivas famílias e das pessoas com quem tinham ligações afectivas, encontrando-se em ambiente institucional.
28. A arguida sabia que as suas condutas, atrás descritas, eram proibidas e punidas por lei.
29. O método de colocação de produto para matar formigas nas cabeças das crianças, para eliminar piolhos, era do conhecimento da direcção da IPSS.
30. Com frequência, a arguida trabalhava muitas horas seguidas no CAT.
31. A arguida não tinha, antes de 2015, sido alvo de processo disciplinar.
32. Nada consta do registo criminal da arguida.
33. A arguida tem actualmente 46 anos de idade.
34. Concluiu o 12º ano de escolaridade no regime nocturno.
35. Paralelamente, trabalhou num supermercado.
36. Entretanto, frequentou um curso de secretariado.
37. Depois, trabalhou como empregada de escritório e num call center.
38. Retomou os estudos, concluindo uma licenciatura em serviço social.
39. Realizou um estágio profissional em Esposende.
40. Depois do estágio, coordenou um projecto com reclusas.
41. Posteriormente, exerceu funções como técnica superior de serviço social no Centro de Acolhimento Temporário …, Esposende.
42. Em data posterior, passou a trabalhar no Centro de Acolhimento Temporário da instituição J….
43. Mais tarde, casou-se.
44. Tem uma filha, actualmente com 4 anos de idade.
45. Na sequência da sua saída do Centro da instituição J…, recebeu a quantia de € 13.000 (Treze mil Euros), por acordo.
46. Auferiu subsídio por desemprego no valor mensal aproximado de € 700 (Setecentos Euros), durante três anos.
47. Entretanto, frequentou um curso de gestão de lares e um curso de técnico de turismo.
48. Em Outubro de 2019, começou a trabalhar como recepcionista num estabelecimento de hotelaria, no Porto.
49. Aufere um vencimento aproximado de € 610 (Seiscentos e dez Euros).
50. O marido da arguida é marinheiro e aufere um vencimento aproximado de € 2.000 (Dois mil Euros).
51. Exerce a actividade de catequista, integra um grupo coral e é leitora na Paróquia de Leça do Balio.
52. Integra igualmente a direcção do U…, Matosinhos.
2. Factos não provados
Não se provaram quaisquer outros factos com interesse para a decisão da causa, designadamente os que a seguir se enunciam:
1. - Que a arguida tivesse ordenado às demais funcionárias que o produto químico destinado a matar formigas fosse deixado nas cabeças das crianças durante o jantar.
2. Que a arguida tivesse ordenado a colocação de meias nas mãos de Q….
3. Que numa ocasião a arguida tivesse segurado nos braços de um bebé que estava anteriormente a chuchar o dedo, durante mais de meia hora, tendo a criança chorado nesse período de tempo.
4. Que a arguida, no período compreendido entre 21 de Janeiro de 2007 e 23 de Dezembro de 2010, tivesse adoptado em relação a C… noutras cinco ocasiões comportamentos idênticos aos que atrás se descreveram, nos itens 6. a 8. da lista dos factos provados.
5. Que a arguida, na situação descrita no item 8. da lista dos factos provados, tivesse provocado vermelhidão nas mãos de C….
6. Que na situação atrás referida atinente a P…, aludida no item 9. da lista dos factos provados, essa criança apresentasse no dia seguinte uma ferida na cabeça, estando o lençol da sua cama com sangue.
7. Que nessa situação a arguida, depois da limpeza e da desinfecção da ferida, tivesse ordenado às demais funcionárias que não conduzissem essa criança a um hospital ou a um centro de saúde.
8. Que em data situada a partir de 2008, uma criança conhecida por S…, que estava acolhida no CAT da …, com 3 ou 4 anos de idade, numa ocasião em que estava com varicela, tivesse caído acidentalmente e sofrido uma ferida um mais de 1 cm no sobrolho.
9. Que nessa ocasião a arguida tivesse ordenado às outras funcionárias que não o conduzissem a um hospital ou a um centro de saúde, tendo a criança em questão ficado com uma cicatriz no local da lesão.
10. Que em data compreendida entre 29 de Março de 2012 e 20 de Fevereiro de 2014 a arguida tivesse desferido fortes palmadas nas mãos de T…, nascida em 11 de Setembro de 2011, porque essa criança queria comer a fruta com um garfo.
11. Que em relação à situação ocorrida com E…, mencionada no item 11. da lista dos factos provados, a arguida tivesse puxado a cabeça dessa criança para trás.
12. Que no dia 8 de Dezembro de 2009 tivesse sido diagnosticada gripe A E….
13. Que entre Outubro de 2012 e 2013 a arguida tivesse deitado Q…, nascido em 22 de Setembro de 2012, para o adormecer, em decúbito ventral (com o abdómen para baixo), impedindo-o de chegar com aas mãos à boca, segurando a criança nessa posição para que o mesmo não se virasse, afastando as mãos do bebé e colocando uma chupeta na boca da criança, enquanto este manifestava reflexo de vómito, continuamente, ao mesmo tempo que chorava, durante cerca de 20 minutos.
14. Que no Verão de 2013 ou 2014, quando F… se recusou a almoçar, depois de regressar da praia, a arguida tivesse desferido várias palmadas nas mãos dessa criança, agarrado os braços para o imobilizar ou agarrado por baixo dos braços, sentando-o quando o mesmo tentava sair da cadeira, causando-lhe choro continuado, dores ou marcas vermelhas nas mãos, nos braços e no tórax.
15. Que a arguida tivesse adoptado idênticos comportamentos a esse em relação a outras crianças, para além das situações descritas na lista dos factos provados.
16. Que a arguida tivesse dado bofetadas na cara e beliscões no corpo de H….»
3. - Apreciação do recurso.
3.1. - Impugnação da matéria de facto e a violação do princípio in dubio pro reo. (…)
«(…) Motivação da convicção do Tribunal (…)
3.2. Qualificação jurídica dos factos.
A recorrente põe em causa a qualificação dos factos, essencialmente, porque entende que da análise da prova produzida em sede de audiência de julgamento, e os próprios factos dados como provados na douta sentença de que ora se recorre, resulta óbvia a intenção da Recorrente nos atos que adotou com os menores que estavam ao seu cuidado.
Em todos os momentos em que a Recorrente vem acusada de maus tratos aos menores, a mesma procurava incutir naquelas crianças o sentido de responsabilidade e educação que compete a todos os pais ou responsáveis por crianças indefesas.
Ficou claramente provado que a Recorrente apenas adotou aquele tipo de comportamentos quando os menores se recusavam a comer, ou mostravam resistência em ir para a escola.
Nunca a Recorrente foi violenta, quer física quer psicologicamente, de forma que se possa configurar no crime de maus tratos.
A Recorrente apenas se viu obrigada a recorrer a palmadas e puxões de orelhas corretivos e educativos, sendo que o seu uso foi bastante moderado de modo a não causar qualquer tipo de lesão nas crianças.
A Recorrente atuou sem qualquer intenção de praticar um ilícito criminal, atuou sem dolo, apenas com finalidade educativa.
O facto de se tratar de crianças institucionalizadas não pode servir de justificação para que se aceitem todas as birras e recusas em atos tão essenciais à sobrevivência de qualquer ser humano como é o caso da alimentação.
No caso dos autos, a Recorrente, no âmbito das suas funções detinha o poder de correção dos menores, nos termos das disposições conjugadas dos art.os 1918.º e 1907.º, n.º 1 e 2 do Código Civil, pois só assim aquela instituição podia cumprir adequadamente as suas funções educativas e só assim podia ser prosseguido o interesse dos menores internados, os quais, de outro modo, estariam entregues à sua sorte em termos educativos.
Os comportamentos adotados pela Recorrente, são seguramente proporcionais, do mais elementar ponto de vista educativo.
O Ministério Público na sua resposta.
O poder de correção dos pais e dos educadores não abrange a aplicação de castigos corporais, inexistindo na nossa ordem jurídica qualquer disposição legal donde se possa retirar tal conclusão.
Na verdade, antes da entrada em vigor do Decreto-Lei nº496/77, de 25 de novembro, no dia 1 de abril de 1978, o artigo 1884º, nº1, do Código Civil, estabelecia no seu nº1 que compete a ambos os pais o poder de corrigir moderadamente o filho nas suas faltas.
Ou seja, após a referida data, deixou de existir qualquer norma legal que justifique legalmente o castigo físico, ainda que moderado, no âmbito do poder de correção das crianças, o qual, segundo julgamos, se deve basear essencialmente no exemplo e na palavra.
A este propósito parece-nos elucidativo o acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 23 de abril de 2019, processo nº1533/17.5T9SNT.L1-5, publicado no site www.dgsi.pt, em cujo sumário pode-se ler:
“O crime de maus tratos visa prevenir formas de violência no âmbito da família, da educação e do trabalho, pelo que abrange no seu âmbito, para além dos maus tratos físicos, os maus tratos psíquicos, humilhações, provocações, ameaças, curtas privações da liberdade de movimentos, sujeições a trabalhos desproporcionados à idade ou saúde física, psíquica ou mental do subordinado, bem como a sujeição a atividades perigosas, desumanas ou proibidas sendo o bem protegido por este tipo de crime a saúde – física, psíquica e mental, que pode ser afetada por vários comportamentos e que pressupõe que o agente se encontre numa determinada relação para com o sujeito passivo daqueles comportamentos.
O poder de corrigir moderadamente o filho nas suas faltas, antes previsto no artigo 1884º, nº1, do Código Civil, na sua versão original, deixou de ter consagração legal autónoma em Portugal.
A lei aponta um caminho de ampliação das condutas que podem configurar o crime de maus-tratos e atualmente urge pôr o acento tónico no poder corretivo de persuasão, do exemplo e da palavra e na desnecessidade da dor física para corrigir, de forma a poder dar uma resposta satisfatória a este problema social tão disseminado (essa disseminação resulta da transmissão geracional desses comportamentos – criança maltratada tende a, como adulto, infligir maus tratos) – e da facilidade com que se vulgariza – a palmada que pontua um comportamento desadequado até como forma de o parar passa a ser a forma mais habitual de relacionamento com a criança.”
Assim, ao contrário do que preconiza a recorrente, os castigos corporais cometidos na pessoa da H… e por si assumidos, constituem crime de maus tratos, motivo pelo qual também nesta parte não vislumbramos qualquer motivo que justifique a revogação do acórdão recorrido e a consequente absolvição da arguida B….
O Tribunal a quo fundamentou a subsunção do seguinte modo:
«À arguida vem imputada a prática de quinze crimes de maus tratos.
Trata-se de um delito atentatório da integridade pessoal e da saúde, entendidas estas em termos amplos, abarcando quer a integridade e a saúde físicas, quer a integridade e a saúde psíquicas (e, dentro destas últimas, os aspectos intelectuais e os aspectos emocionais). Repare-se que este crime se encontra tipificado no Capítulo III do Título do Código Penal relativo aos crimes contra as pessoas.
Comete este delito, previsto e punido pelo artº 152º-A, nº 1, do Código Penal, “Quem, tendo ao seu cuidado, à sua guarda, sob a responsabilidade da sua direcção ou educação ou a trabalhar ao seu serviço, pessoa menor ou particularmente indefesa, em razão da idade, deficiência, doença ou gravidez, e:
a) . Lhe infligir, de modo reiterado ou não, maus tratos físicos ou psíquicos, incluindo castigos corporais, privações da liberdade e ofensas sexuais, ou a tratar cruelmente;
b) A empregar em actividades perigosas, desumanas ou proibidas; ou
c) A sobrecarregar com trabalhos excessivos”.
Este preceito legal foi aditado pela Lei nº 59/2007, de 4 de Setembro (em vigor desde 15 de Setembro de 2007, nos termos do respectivo artº 13º).
Anteriormente, o crime em apreço, sob o nomen juris “Maus tratos e infracções de regras de segurança”, encontrava-se tipificado no artº 152º, a par da incriminação relativa a maus tratos a cônjuge, companheiro ou progenitor de filho comum. A separação dos preceitos ocorreu em 2007.
Cumpre desde já assinalar que o legislador de 2007 acentuou que os maus tratos, físico ou psíquicos, previstos na al. a) do preceito em análise, não carecem de repetição, consignando a expressão “de modo reiterado ou não”. No entanto, como se trata de um crime autónomo, por via de regra mais grave, relativamente aos crimes de ofensa à integridade física, ameaça, coacção, injúria, ou outros que o possam integrar, em conjunto ou separadamente, não se verificando a reiteração supõe-se uma determinada gravidade (que não tem que ser acentuada) da conduta em causa. Não havendo reiteração de condutas, uma conduta única, se for pouco grave, poderá enquadrar-se em tipos legais mais simples.
Trata-se, como assinalam LEAL HENRIQUES/SIMAS SANTOS, de um crime próprio, na medida em que só pode ser levado a cabo por determinadas pessoas, no caso concreto e para nos atermos à matéria com relevo para estes autos, por quem tenha o dever de cuidado, guarda e educação (Código Penal, 2ª edição, 1ª reimpressão, Vol. II, Rei dos Livros, 1997, p. 181). Os referidos autores explicitam que “O dever de cuidado ou guarda tem por finalidade vigiar, proteger ou defender a pessoa a quem a prestação se dirige. O dever de educação está voltado para o aperfeiçoamento do indivíduo nos aspectos intelectual, moral, técnico, profissional, etc.” (op. e loc. cit.).
TAIPA DE CARVALHO assinala que “a criminalização destas condutas, com a consequente responsabilização penal dos seus agentes, resultou da consciencialização ético-social dos tempos recentes sobre a gravidade individual e social destes comportamentos. A neocriminalização (neocriminalização, no sentido de que a disposição deste artigo, tal como dos artigos correspondentes dos códigos penais estrangeiros, é algo de relativamente recente) destes comportamentos não significa novidade ou maior frequência deles, nos tempos actuais (ainda há bem poucas décadas, era prática corrente, tanto no âmbito familiar como no escolar, a aplicação, por pais e professores, de dolorosos e, em alguns casos, mesmo cruéis castigos corporais), mas sim uma saudável consciencialização da inadequação (ao fim educativo) e da gravidade e perniciosidade desses comportamentos” (Comentário Conimbricense do Código Penal, Parte Especial, Tomo I, Coimbra Editora, 1999, pp- 329-330).
Por seu turno, LAURA FERNANDES MADEIRA conclui que “Acreditar que a criança aprende por via do uso da violência é um erro, gera um sentimento de medo irracional, não a compreensão nem o respeito pelas regras, apenas uma mera submissão e obediência cega e de temor. A violência pode resultar de um ato propositado de castigar ou apenas como uma reação impulsiva provocada por irritação, stress, desespero ou impaciência – seja como for, a sua consequência é sempre a violação dos Direitos Humanos” (Castigos Corporais na Educação das Crianças, in Revista Julgar online, 2014, p. 19).
O Tribunal da Relação do Porto, em acórdão de 18 de Fevereiro de 2015, expendeu as seguintes considerações: “A adopção por parte do educador ou cuidador de menor, de processos de ofensa física, psíquica ou de castigo corporal, poderão ou não ser integrados num contexto educacional ajustado e, a dúvida sobre a sua licitude ou ilicitude, dependerá numa análise global, de todo o comportamento do cuidador perante essa criança e das necessidades educativas dessa criança.
Uma bofetada ou puxão de orelhas, ocasional e motivado por grave comportamento da criança não pode ser associada a uma conduta de cariz criminal. Mas já o será se a envolvência educativa se traduzir unicamente em comportamentos de agressividade sem qualquer reflexo de esforço positivo revelados pelo carinho, afago, compreensão e afectividade que a criança carece.
[…] Aceitamos não ser possível estabelecer padrões de educação imutáveis e aplicáveis a qualquer criança com resultados de êxito assegurado. Cada criança merecerá do seu cuidador, seja progenitor ou não, um modelo de educação apropriado à sua personalidade e ajustado aos fins em vista, modelo esse que resulta sempre do enquadramento sócio-cultural em que se encontra envolvido. Para que uma conduta seja apta a lesar o bem jurídico protegido por este crime, haverá que ultrapassar o razoável e colocar em causa a própria dignidade da pessoa humana, exigindo-se que revele um tratamento degradante ou humilhante de uma pessoa, reduzindo esta à categoria de uma coisa despida de vontade própria e sem reconhecimento da sua personalidade intrínseca”.
No plano subjectivo, o crime de maus tratos é um delito necessariamente doloso, atenta a regra geral enunciada no artº 13º do Código Penal, mas que se compadece com qualquer grau de dolo (dolo directo, dolo necessário ou dolo eventual – cfr. artº 14º, nºs 1, 2 e 3, respectivamente, do Código Penal), e sendo suficiente o dolo genérico, não se exigindo para a verificação deste crime a constatação de um especial propósito, de uma particular direcção de vontade, ou seja, de um dolo específico.
Feitas estas considerações, atentemos no caso sub judice.
A arguida era, à data dos factos, a directora técnica de um centro de acolhimento temporário pertencente a uma instituição particular de solidariedade social. Na referida valência, eram acolhidas crianças de diferentes idades, no âmbito de medidas de protecção. Enquanto directora técnica, era a arguida quem tinha a responsabilidade de cuidar, proteger e zelar pela educação das crianças acolhidas nessa instituição. Os restantes colaboradores do CAT, quer integrassem o corpo técnico (que incluía, para além da arguida, uma educadora social e um psicólogo), quer exercessem funções de auxiliar de acção educativa, auxiliar de serviços gerais ou outras funções mais específicas, como as de cozinheira e motorista, reportavam a sua actividade profissional à arguida, a qual, por seu turno, apenas reportava à direcção da IPSS proprietária do CAT. Nesse Centro, era a arguida a responsável máxima.
Ora, ficou provado em audiência – e estes factos contextualizam os maus tratos criminalmente típicos adiante especificados – que a arguida adoptava comportamentos inadequados e desajustados em relação a, pelo menos, duas situações, quando era detectado um surto de pediculose e quando algumas crianças, mais novas, denotavam tendência para colocar as mãos ou os dedos na boca.
Assim, quando eram detectados piolhos, a arguida ordenava a outras funcionárias da instituição que colocassem um produto em pó, destinado a matar formigas – produto esse à venda no mercado, cuja marca não foi apurada – directamente na cabeça das crianças, bem como que lhes colocassem uma touca ou toalha na cabeça e que apenas retirasse essa peça e o produto químico no dia seguinte, devendo as crianças dormir toda a noite com o mencionado produto químico na cabeça, em contacto directo com o couro cabeludo, ordens essas que as funcionárias cumpriam. Como vinha alegado e em audiência se apurou, qualquer produto em pó destinado a matar formigas, disponível no mercado, é contraindicado para utilização em seres humanos, e alguns deles podem colocar a vida humana em risco. A pediculose é comum em crianças em idade escolar, existindo no mercado, como é do conhecimento comum, uma gama de produtos adequados, para utilização humana, tais como champôs e loções, não sendo admissível a colocação de insecticidas próprios para eliminar formigas nas cabeças de pessoas, designadamente, crianças.
Por outro lado, quando se verificava que as crianças apresentavam o hábito de colocar as mãos ou os dedos na boca, eram-lhe colocadas, também por ordem da arguida, meias nas mãos, para impedir as crianças de tais comportamentos. Com efeito, a arguida deu ordens directas a outras funcionárias do CAT para colocarem meias, com o indicado objectivo, nas mãos das seguintes crianças, em ocasiões em que estas tinham o hábito de colocar as mãos na boca: L…, nascido em 17 de Agosto de 2012, M…, nascido em 26 de Fevereiro de 2014, N…, nascida em 14 de Julho de 2013, e O…, nascido em 2 de Dezembro de 2014. Como é também do conhecimento comum, as crianças, em determinada idade têm por hábito colocar as mãos ou especificamente os dedos na boca, sendo essa uma actividade normal, natural, comum, de exploração do corpo, dos sentidos, dos espaços, das distâncias, em geral, do desenvolvimento dos bebés. A partir de determinada idade, esses comportamentos estão relacionados com os incómodos (e às vezes, dores) inerentes ao aparecimento e ao crescimento dos dentes. À parte situações de contraindicações médicas específicas, esses comportamentos não devem ser suprimidos, sendo, como e referiu, perfeitamente naturais.
Para além dessas situações de contexto, ficaram provados em audiência condutas expressivas de maus tratos físicos e psíquicos, que incluíram, no caso em apreço, castigos corporais e tratamentos cruéis, em relação a sete crianças, nos moldes a seguir concretizados:
- Em relação a C… (nascido em 23 de Maio de 2005 e acolhido no CAT de 21 de Novembro de 2007 a 23 de Dezembro de 2010), em data não concretamente apurada do ano de 2008, perante a resistência em comer que esse criança manifestava, tapou-lhe o nariz, apertando-lhe as narinas, empurrou-lhe a cabeça para trás e empurrou a comida pela boca, para além de lhe ter segurado nas mãos, imobilizando-as; quando C… vomitava, a arguida obrigava-o, através do mesmo método, a comer os alimentos expelidos pela boca; e em 2009, de novo perante a resistência em comer dessa criança, a arguida desferiu-lhe palmadas nas mãos, causando-lhe dores e choro, logrando que o mesmo ingerisse a comida ao mesmo tempo que chorava;
- Em relação a D… (nascida em 16 de Maio de 2006 e acolhida no CAT de 20 de Novembro de 2007 a 27 de Março de 2010), em data compreendida entre 2009 e 27 de Março de 2010, confrontando-se com a dificuldade em comer dessa criança, a arguida agarrou-a durante cerca de meia hora, insistiu para que a mesma comesse e depois pegou na criança e colocou-a ao seu colo para lhe colocar a comida na boca, à força, momento em que a referida criança, com medo urinou;
- Em relação a E… (nascida em 19 de Agosto de 2008 e acolhida no CAT de 4 de Dezembro de 2009 a 15 de Dezembro de 2009), no dia 4 de Dezembro de 2009, a arguida deu-lhe a papa à força, empurrando a comida ao mesmo tempo que lhe segurava as mãos, apesar de essa criança se encontrar doente, prostrada, com os olhos revirados e a chorar;
- Em relação a F… (nascido em 14 de Setembro de 2012), em data compreendida entre 11 de Julho de 2014 e Março de 2015, durante o almoço, confrontando-se com a recusa em comer por parte dessa criança, a arguida saiu do refeitório com a criança; num corredor, a arguida tapou-lhe o nariz, apertando as narinas, enquanto lhe colocava a comida à força na boca, ao mesmo tempo que lhe segurava nas mãos para que o mesmo não afastasse a colher, tapando em seguida a boca da referida criança, para esta não expelir a comida; enquanto a arguida procedia dessa forma, F… chorava de forma compulsiva;
- Em relação a G… (nascida em 20 de Abril de 2008 e acolhida no CAT de 9 de Abril de 2010 a 16 de Agosto de 2012), em data situada entre 9 de Abril de 2010 e 16 de Agosto de 2012, a arguida deu-lhe comida à força, puxando-lhe a cabeça para trás e empurrando a comida, ao mesmo tempo que lhe segurava as mãos, continuando a forçá-la a comer, através do mesmo metido, depois de a criança ter vomitado no prato, e obrigando-a, pelo mesmo método, a comer o que expelira;
-Em relação a H… (nascida em 29 de Dezembro de 2003 e acolhida no CAT desde 2007), no período compreendido entre 24 de Janeiro de 2011 e Março de 2015, no interior do CAT, a arguida, pelo menos uma vez, desferiu-lhe palmadas nas nádegas; durante esse mesmo período temporal, pelo menos em duas ocasiões, quando H… conversava com outra criança, durante as refeições, a arguida puxou-lhe com violência as orelhas, causando-lhe dores; por outro lado, quando H… tinha 9 ou 10 anos de idade, a arguida obrigou-a a calçar uma sandálias; por não gostar de usar sandálias, H… pediu-lhe, chorando, que não a obrigasse a tal; acto contínuo, a arguida desferiu-lhe duas pancadas com a sandália, atingindo-a nas nádegas, causando-lhe dores e vermelhidão nas áreas atingidas; e
-Em relação a I… (nascida em 9 de Fevereiro de 2011 e acolhida no CAT entre 13 de Março de 2011 e 23 de Novembro de 2014), no período compreendido entre 13 de Março de 2011 e 23 de Novembro de 2014, no interior do CAT, por diversas vezes, perante a dificuldade que essa criança apresentava em comer alimentos sólidos, a arguida tapou-lhe o nariz, apertando as narinas, empurrou-lhe a cabeça para trás e empurrou a comida pela boca, ao mesmo tempo que lhe segurava nas mãos, imobilizando-as; quando essa criança vomitava, a arguida obrigava-a, através do mesmo método, a comer o que expelia.
Os factos em apreço, sobretudo pela sua pluralidade em relação a cada uma das crianças e tendo em conta que as mesmas se encontravam numa instituição de acolhimento, na qual deveria ser dada primazia à promoção dos seus direitos, atendendo à sua especial vulnerabilidade (porque eram crianças novas e porque estava acolhidas no âmbito de medidas de protecção num centro de acolhimento temporário), ultrapassam o patamar das meras ofensas à integridade física, enquadrando-se no tipo de crime previsto no artº 152º-A, nº 1, al. a), do Código Penal. Como atrás referimos, em determinadas situações, com uma certa gravidade, uma conduta até pode ser suficiente para integrar este delito, não se exigindo nesta sede uma reiteração de condutas, o que ficou bem vincado com a Reforma Penal de 2007. A este respeito, o Tribunal da Relação de Coimbra, em acórdão de 30 de Setembro de 2009, salientou precisamente que “O crime de maus tratos não demanda a prática habitual dos actos ou a repetitividade das condutas, o normativo prevê tanto situações repetitivas ou plurimas como situações de natureza una”.
No que concerne aos elementos subjectivos correspondentes a essas condutas, ficou assente que a arguida, ao agir nos moldes atrás descritos, actuou de forma livre, deliberada e consciente, com o propósito de molestar física e psicologicamente, no que ora interessa, as crianças C…, D…, E…, F…, G…, H… e I…. Ora, a arguida conhecia as idades dessas crianças e sabia que as mesmas se encontravam ao seu cuidado, sendo responsável pela sua alimentação, higiene, educação, saúde e bem-estar, na qualidade de directora técnica do CAT onde tais crianças se encontravam acolhidas. B… tinha conhecimento que estava a ofender a sua saúde e a sua integridade física e psíquica, submetendo as referidas crianças a tratamentos desrespeitosos da sua saúde física e psíquica, a sua personalidade, a sua auto-estima e a sua dignidade, expondo-as a um ambiente de terror psicológico, violência e agressividade, bem como desconsiderando a sua dignidade pessoal, influenciando negativamente o livre desenvolvimento da sua personalidade e a sua saúde, o que quis.
Ademais, a arguida sabia que as crianças acolhidas no CAT estavam numa situação de especial vulnerabilidade, devido à circunstância de estarem afastadas das respectivas famílias e das pessoas com quem tinham ligações afectivas, encontrando-se em ambiente institucional. A arguida sabia que as suas condutas, atrás descritas, eram proibidas e punidas por lei.
Noutros termos, B… sabia o que estava a fazer, queria agir nos moldes atrás descritos e tinha conhecimento da ilicitude da sua conduta.
A circunstância de o método de colocação de produto para matar formigas nas cabeças das crianças, para eliminar piolhos, ser do conhecimento da direcção da IPSS, não arreda a responsabilidade da arguida, pois era esta a directora técnica do CAT, sendo a pessoa que, na realidade, tinha o poder de recorrer ou não a esse procedimento. De resto, as condutas agora descritas são independentes desse procedimento.
Verificam-se os elementos objectivos e subjectivos dos delitos imputados. Além disso, cotejados os artºs 31º a 39º do Código Penal, conclui-se que não intercedem causas de exclusão da ilicitude (ordem jurídica globalmente considerada, legítima defesa, direito de necessidade, conflito de deveres ou consentimento) ou causas de exclusão da culpa (estado de necessidade ou obediência indevida).
O Tribunal da Relação de Coimbra, em acórdão de 28 de Janeiro de 2009 – perante um caso com algumas semelhanças com o deste processo – depois de recordar que o poder de correcção, quando exista, “se revela (deve revelar) essencialmente no exemplo e na palavra”, conclui que não pode “ter-se como propósito educativo o comportamento de uma auxiliar de educação que, em relação a menores de cerca de um/dois anos de idade:
a) Os obriga a engolir a comida à força, batendo ou dando palmadas na boca, mantendo a boca aberta e metendo uma colher com comida;
b) Os obriga a comer o que sai fora da boca, mesmo que caia no chão, mesmo que a criança tenha vómitos ou chore convulsivamente e expulse comida pelo nariz;
c) Os agride com estalos por deitar a comida para o chão;
d) Chama «porco» e «badalhoco» a criança que vai ao quarto de banho e se descuida”.
Acrescentou-se nesse aresto o seguinte: “Sabendo a arguida que estava a lidar com crianças de um/dois anos de idade, completamente indefesas e incapazes de se defender e queixarem, e que a sua actuação lhes causaria, necessariamente, perturbações que se traduziriam em alterações comportamentais graves, capazes de pôr em causa o seu desenvolvimento físico e psíquico harmonioso e efectivamente provocando sofrimentos que se traduziram em alterações comportamentais graves, susceptíveis de condicionarem o seu desenvolvimento não pode deixar de se considerar como maus tratos para efeitos da materialidade descrita [à data da prática dos factos] no artº 152º, nº 1, al. a), do Código Penal”.
O dever de correcção, quando exista, não pode ser exercido através de violência, designadamente, violência física, como a que se manifesta quando se força uma criança acolhida num centro temporário a alimentar-se mesmo quando já não quer ingerir mais, se aperta o nariz, se inclina a cabeça, se tapa a boca, se volta a dar o que a criança expele da boca, como a arguida fez, ou como a que se manifesta quando se puxa violentamente as orelhas a uma criança só porque está a falar com outra criança durante uma refeição ou se bate a uma criança com uma sandália, apenas porque a criança não quer usar esse calçado, como a arguida também fez. Em acórdão de 22 de Setembro de 2010, o Tribunal da Relação do Porto concluiu que “Não assiste ao professor o direito de castigo corporal sobre o aluno”.
Mesmo os pais não têm um “direito” de bater nos filhos a pretexto da educação. Sobre este tema, o Tribunal da Relação de Évora, em acórdão de 11 de Março de 2014, expendeu as seguintes considerações: “A educação ou correcção dos filhos não se compadecem, nos tempos que correm e nas sociedades atuais, com quaisquer formas de violência física ou mental que atentem contra a dignidade da pessoa, em tudo contrárias ao dever de proteção que recai sobre os pais, enquanto responsáveis pelo seu desenvolvimento equilibrado e harmonioso. O poder-dever de educar ou corrigir supõe, sempre, por um lado, que o agente atue com essa finalidade e, por outro, que os castigos infligidos sejam criteriosamente ponderados e proporcionais à falta ou faltas cometidas, o que é de todo incompatível com a violência física, com castigos corporais ou com castigos humilhantes e atentatórios da dignidade do menor, pois estes nunca serão adequados ou justificados pelo dever de educar”.
Por maioria de razão, uma pessoa responsável por uma instituição de acolhimento de crianças também não está legitimada a infligir-lhes maus tratos físicos ou psíquicos, sob o pretexto de um dever de educar e corrigir. A este respeito, o Tribunal da Relação de Évora, num aresto de 10 de Abril de 2012, considerou o seguinte: “Perante o quadro legislativo vigente não é defensável que os estabelecimentos de assistência que acolham menores em risco tenham um direito ao recurso a castigos físicos, como método educativo ou de disciplina das crianças ou jovens a que dão abrigo.
É, pois, discutível a natureza do direito ao castigo dos pais quando se traduza, em concreto, em lesões da integridade física do educando. De qualquer forma, um direito de correcção como justificação do facto coloca-se hoje, entre nós, praticamente apenas relativamente a pais (art.º 1878.º e 1885.º do Código Civil) e a tutores (art.º 1935.º do mesmo código). E em relação a eles, largamente dominante é hoje a doutrina em considerar que a justificação ocorre só dentro de três condições:
1) Que o agente actue com finalidade educativa e não para dar vazão à sua irritação, para descarregar a tensão nervosa ou, ainda menos, pelo prazer de infligir sofrimento ou para lograr aquilo que apeteceria chamar um efeito de «prevenção, geral ou especial, de intimidação»;
2) Que o castigo seja criterioso e portanto proporcional: no sentido de que ele deve ser o mais leve possível e não no de que ele possa (que não pode) assumir um peso equiparado ao da falta cometida pelo educando, quando esta foi grave ou muito grave;
3) Que ele seja sempre e em todos os casos moderado, nunca atingindo o limite de uma qualquer ofensa qualificada ou de todo o modo atentatória da dignidade do menor – FIGUEIREDO DIAS, Direito Penal, Parte Geral, 2004, tomo I, p. 468”
Faz-se normalmente uma distinção dentro do direito de castigo consoante este seja exercido sobre crianças próprias ou de outrem. Os pais estariam em princípio legitimados ao castigo por força do poder paternal (…). Já relativamente a crianças estranhas este poder estaria por regra excluído, se bem que em certos casos (baby-sitter, por exemplo) se possa aceitar a transmissibilidade do seu exercício dentro de determinados limites, (…) uma vez que o direito de correcção resulta da relação familiar entre pais e filhos, a transferência desse direito apenas poderá ocorrer relativamente a pessoas próximas da criança ou que gozem da confiança pessoal dos encarregados de educação, o que torna altamente discutível a autorização legal do exercício desse direito em relação, por exemplo, a estabelecimentos de assistência –PAULA RIBEIRO DE FARIA, em anotação ao artº 143º no Comentário Conimbricense do Código Penal, tomo I, pp. 214-215”.
Mais recentemente, o Tribunal da Relação de Lisboa, em acórdão de 5 de Junho de 2019, expôs o seguinte: “Este poder dever de correção foi eliminado do nosso ordenamento jurídico em Novembro de 1977. Por força das recomendações da ONU e exigências do Conselho da Europa, que foi firmando jurisprudência sólida, os direitos da criança mais não são que direitos humanos adaptados à sua especial condição criança, verdadeiro sujeito de direitos. Os pais e educadores têm para com as suas crianças a responsabilidade de os educar através do recurso a formas e modelos educacionais positivos onde predomine o empoderamento, o incentivo e o (bom) exemplo. Na sequência destes novos desenvolvimentos a própria Lei nº 61/2008, de 31 de Outubro, substituiu a expressão poder paternal por responsabilidades parentais, colocando a criança no seu devido lugar na família e enquanto titular de direitos face aos próprios pais/guardiões de facto e educadores.
[…] Por força das recomendações da ONU e exigências do Conselho da Europa, que foi firmando jurisprudência sólida, os direitos da criança mais não são que direitos humanos adaptados à sua especial condição criança, verdadeiro sujeito de direitos. Os pais e educadores têm para com as suas crianças a responsabilidade de os educar através do recurso a formas e modelos educacionais positivos onde predomine o empoderamento, o incentivo e o (bom) exemplo. Na sequência destes novos desenvolvimentos a própria Lei nº 61/2008, de 31 de Outubro, substituiu a expressão poder paternal por responsabilidades parentais, colocando a criança no seu devido lugar na família e enquanto titular de direitos face aos próprios pais/guardião de facto e educadores.
A criança tem o direito e os pais e educadores ou quem tenha a guarda de facto têm o dever de lhe impor regras e limites, porquanto os mesmos são estruturantes da sua personalidade. Mas em caso algum estas regras podem incluir castigos corporais. Castigos não são regras. São punições. E nem se argumente «que já assim foi». Pois não pode ser agora, nem o podia no passado (não obstante os usos e costumes vigentes) pois consubstancia um tratamento desumano e degradante violador dos direitos humanos da criança. «O Comité vem reiteradamente deixando claro nas suas observações conclusivas que o uso do castigo físico não respeita a dignidade inerente à criança nem os limites estritos da disciplina…».
Violência não para violência. Nem educa. Só transmite modelos desadequados, desumanos e degradantes inculcando simultaneamente sentimentos de culpabilização desorganizam e marginalizam cada vez mais o maltratado.
Tudo isto assume maior gravidade, ainda, quando a violência é exercida sobre uma criança. Não só pelo sofrimento que lhe inflige e que prejudica o desenvolvimento harmonioso da sua personalidade mas também pela mensagem e modelo educacional que lhe transmite”.
Não emerge, pois, qualquer circunstância que exclua a ilicitude das condutas da arguida ou arrede a culpa da arguida.
Sendo assim, a cometeu um crime de maus tratos, previsto e punido pelo artº 152º-A, nº 1, al. a), do Código Penal, em relação a cada uma das crianças C…, D…, E…, F…, G…, H… e I…, num total de 7 (sete) crimes de maus tratos.
No que concerne, por outro lado, à colocação de um produto destinado a matar formigas, nas cabeças das crianças, para eliminar piolhos, não tendo sido identificadas, nem sendo referidas na acusação as crianças em relação às quais foi adoptado esse método, não se somam, aos já indicados, mais crimes de maus tratos.
Além disso, a colocação de meias nas mãos de L…, M…, N… e O…, sendo um procedimento inadequado e desajustado, por contrariar os movimentos naturais das crianças de tenra idade de colocar as mãos, e especificamente os dedos, na boca, perante a falta de concretização da duração dessa colocação e a falta de localização temporal do procedimento em relação a cada uma dessas crianças, também não acrescem, aos que já foram mencionados, outros crimes de maus tratos. Perante a descrição fáctica constante da acusação e que, aliás, ficou demonstrada, nessa parte, em audiência de julgamento, os factos alegados não são suficientes para o enquadramento no tipo complexo do artº 152º-A, nº 1, al. a), do Código Penal.
Os crimes que a arguida praticou – em relação a C…, D…, E…, F…, G…, H… e I… – encontram-se numa relação de concurso efectivo e real de infracções. Nos termos do disposto no artº 30º, nº 1, do Código Penal, “O número de crimes determina-se pelo número de tipos de crime efectivamente cometidos, ou pelo número de vezes que o mesmo tipo de crime for preenchido pela conduta do agente”.
Já EDUARDO CORREIA sustentava que a pluralidade de crimes se identifica com a pluralidade de valores jurídicos negados (Direito Criminal – Tomo II, Almedina, 1993, p. 200 (para maiores desenvolvimentos, pode consultar-se, do mesmo Autor, A teoria do concurso em direito criminal: a unidade e pluralidade de infracções; caso julgado e poderes de cognição do juiz, Almedina, 1963).
Como o bem jurídico protegido pela incriminação dos maus tratos – a saúde em termos amplos – é de natureza pessoal, cada ser humano é titular desse bem jurídico; por isso, sendo vários as crianças ofendidas, existe uma pluralidade de crimes, sendo insustentável a comissão de um crime de maus tratos em relação a sete crianças.
Em suma, a arguida praticou, em autoria imediata e material, sete crimes de maus tratos.»
Vejamos, com brevidade, deixando umas breves notas de reforço da fundamentação expendida no Acórdão da 1ª instância com cuja fundamentação subsuntiva concordamos.
A recorrente situa a sua discordância, em termos práticos, na citação e uso do Ac. do STJ de 05.04.2006, proc. 06P468 e, em algumas considerações próprias que nada mais demonstram que as suas crenças numa “educação” descontextualizada e social e juridicamente ultrapassada.
Aliás o Acórdão do STJ citado é o epicentro de acesa polémica doutrinária, incluindo Comentário de Paula Ribeiro de Faria[1].
Esta agarramento à jurisprudência do Acórdão do STJ citado, e a consequente argumentação do recorrente não levam em conta a alteração sofrida pelo tipo de ilícito de maus tratos, ao ponto de se dizer que o tipo de ilícito previsto no artigo 152º A. do CP é uma norma introduzida pela Reforma Penal de 2007, operada pela Lei n.º 59/2007, de 4.09, embora também se considere que deriva em parte, do disposto no artigo 153º do Código Penal de 1982[2].
Não leva em conta que na exposição de motivos da Proposta de Lei n.º 98/X, Anteprojecto da Lei 59/2007, de 4 de Setembro nomeadamente no seu ponto 2 se refere expressamente que a revisão procura fortalecer a defesa dos bens jurídicos e, especialmente, “o reforço da tutela de pessoas particularmente indefesas, como as crianças, os menores e as vítimas de violência doméstica, maus tratos ou discriminação”.
Não tendo em conta, nomeadamente que existe uma distinção evidente entre o artigo 152º e o artigo 152º A do CP, relativa ao tipo de relações que intercedem entre o agente e a vítima, sendo que o tipo do ilícito previsto no artigo 152º, A) não tem a coabitação como requisito expresso ou pressuposto e tem por objecto em especial os crimes de maus tratos praticados nas escolas, hospitais, creches, infantários, lares de idosos ou instituições [3]
Não tem em conta como diz o Exmo. PGA no seu Parecer que «“O Código Civil, na sua versão originária, regulava o poder paternal nos art.ºs. 1879 e ss., consagrando no art.º 1884.º, o poder de correção dos pais.
Atualmente, o Código Civil (redação do DL 496/77, de 25/09) designa a relação entre pais e filhos por responsabilidades parentais (art.º 1877.º e ss.) cujo conteúdo é definido, essencialmente nos art.ºs 1878.º e 1885.º, como assistencial e educacional e não corretivo.
Maria Clara Sottomayor, pronunciando-se pela substituição do poder de correção pela educação, refere que “a educação substitui a correção, tendendo a diluir-se a tradicional distinção entre o adulto e a criança, que inferiorizava a criança em relação aos adultos” (…) “O direito dos pais educarem os filhos não abrange o direito de os agredir, de ofender a sua dignidade, integridade física e psíquica ou liberdade”[4].»
Por outro lado, existe inequivocamente uma diferença de grau elevado entre uma relação como a da arguida com as crianças identificados nos autos, e a relação educativa entre os pais e as crianças seus filhos, quer essa diferença advenha da responsabilidade dos pais, pela grande proximidade existencial com os seus filhos; quer do afecto que une [ou é suposto que una] uns aos outros; quer mesmo do reconhecimento que decorre do artigo 29º da Convenção dos Direitos da Criança onde se despõe expressamente que “a educação deve inculcar [entre outros] o respeito pelos pais.”; quer mesmo pelo facto de a família ser reconhecidamente o primeiro pilar da educação das crianças. Diferença que não pode deixar de estar patente nas diferenças entre os tipos de ilícito previstos no artigo 152º e 152º A. do CP.
A posição da recorrente não leva em conta a Convenção sobre os Direitos da Criança, ratificada por Portugal em 21 de Setembro de 1990, em cujo preâmbulo se reafirma “o facto de as crianças, devido à sua vulnerabilidade, necessitarem de uma protecção e de uma atenção especiais, e sublinha de forma particular a responsabilidade fundamental da família no que diz respeito aos cuidados e protecção. Reafirma, ainda, a necessidade de protecção jurídica e não jurídica da criança antes e após o nascimento, a importância do respeito pelos valores culturais da comunidade da criança, e o papel vital da cooperação internacional para que os direitos da criança sejam uma realidade”.
Sendo que nos termos do artigo 29 da Convenção, já acima mencionado, “A educação deve destinar-se a promover o desenvolvimento da personalidade da criança, dos seus dons e aptidões mentais e físicas, na medida das suas potencialidades. E deve preparar a criança para uma vida adulta activa numa sociedade livre e inculcar o respeito pelos pais, pela sua identidade, pela sua língua e valores culturais, bem como pelas culturas e valores diferentes dos seus.”
Atendendo aos referidos subsídios de argumentação, à cabal fundamentação operada pelo Tribunal a quo, que por desnecessidade não repetimos, e atendendo que a posição da recorrente é tributária de uma argumentação social e juridicamente ultrapassada e não vigente, que passava inclusivamente pela alteração dos factos atinentes ao elemento subjectivo, temos que se mostram preenchidos os elementos constitutivos dos crimes de que a arguida vem condenada na 1ª instância.
Improcede, assim, o recurso, na totalidade.
III- Decisão.
Pelo exposto, acordam os juízes desta secção criminal do Tribunal 0da Relação do Porto em negar provimento ao recurso interposto pela recorrente, mantendo-se a sentença sob escrutínio.
Custas pela recorrente, nos termos dos artigos 513.º e 514º do Código de Processo Penal (e artigo 8º do Regulamento das custas processuais e, bem assim, tabela anexa n.º III), fixando-se a taxa em 5 [cinco] UC.
Notifique.
Revisto pela relatora – artigo 94º, n.º 2, do CP.P.
Porto, 16 Dezembro 2020
Maria Dolores da Silva e Sousa
Manuel Soares
[1] “Acerca da fronteira entre o castigo legítimo de um menor e o crime de maus tratos do art. 152º do Código Penal: Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 5 de Outubro de 2006. Revista Portuguesa de Ciência criminal, Ano 16, n.º2, Coimbra: Coimbra Editora, 2006, p. 317-343.
[2] CF. Correia Gonçalves, Pedro, Código Penal Aplicado no Tempo, Quid Juris, 2010.
[3] Cf. CARVALHO, Américo Taipa de, Comentário Conimbricense do Código Penal, Volume II, artigos 152º e 152ºA, Coimbra Editora, Coimbra, 2012, p. 535.
[4] 1. SOTTOMAYOR, Maria Clara, “O Poder Paternal Como Cuidado Parental e os Direitos da Criança”, inserido na obra “Cuidar da Justiça de Crianças e Jovens – A Função dos Juízes Sociais, Atas do Encontro”, Almedina, 2003, p.s 47 e 48
