058/17 - Supremo Tribunal Administrativo

I- A ERC beneficia da isenção de custas prevista na al. g) do n.º 1 do art.º 4.º do RCP quando actua em processo judicial para defesa do direito de resposta a notícias ou opiniões publicadas em meios de comunicação social.

II- O indeferimento de suspensão de eficácia da deliberação do Conselho Regulador da ERC que determinou a publicação do texto de resposta apresentado pela contra-interessada originaria a consumação de uma situação de facto incompatível com uma hipotética sentença de provimento do processo principal, por obstar à reintegração específica da esfera jurídica do requerente dessa providência cautelar.

III- A ponderação dos interesses e do peso relativo dos prejuízos decorrentes em concreto da recusa ou da concessão da suspensão de eficácia feita pelo tribunal recorrido sem apelo a critérios jurídicos ou normativos, configura matéria de facto que não pode ser sindicada pelo tribunal de revista.

ACORDAM NA SECÇÃO DE CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DO SUPREMO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO:

1. A Entidade Reguladora para a Comunicação Social (ERC), inconformada com o acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul (TCAS) que, concedendo provimento ao recurso interposto pela “A………….., SA” e B……….. da sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal (TAF) de Sintra que julgara improcedente o processo cautelar por estes intentado contra a ERC e em que era contra-interessada C………….., dele recorreu para este STA, formulando, na respectiva alegação, as seguintes conclusões:

“A) A intervenção da ERC, nos presentes autos e no procedimento administrativo que lhe deu origem insere-se no âmbito do direito de resposta;

B) Nos termos da al. g) do n.º1 do art.º 4.º do RCP, a intervenção da ERC nos presentes autos está isenta de custas;

C) Tudo o que já foi analisado pelo STA, no âmbito do processo n.º 0303/12, onde se decidiu no sentido da isenção de custas da recorrente no âmbito dos contenciosos emergentes de direito de resposta;

D) A decisão sobre a concessão de providências cautelares de suspensão de eficácia que incidem sobre deliberações da ERC que determinam a procedência de queixas nesta matéria (direito de resposta), envolve, nos termos do disposto no n.º 4 do art.º 37.º da Constituição da República Portuguesa, a tutela de direitos, liberdades e garantias;

E) Tal direito, encontrando consagração constitucional direta (não carecendo de consagração indireta – via princípios gerais) só é devidamente acautelado se a resposta for publicada em condições de igualdade e eficácia – no mesmo local, em condições semelhantes, perante o mesmo auditório e num curto prazo de tempo relativamente à data em que a notícia que lhe deu origem foi publicada;

F) O direito de resposta é um princípio basilar do Estado de Direito Democrático, sendo o corolário e o reflexo da garantia institucional de liberdade de imprensa;

G) É, nessa medida, uma questão de extrema relevância social, posto que a concessão deste tipo de providências tem como efeito aniquilar o direito de resposta – posto que aguardar pelo termo dos autos principais para, então, determinar a publicação do texto de resposta (o que, provavelmente, implica uma espera de vários anos) lhe retira qualquer efeito útil por via da inexistência da constitucionalmente exigida eficácia de tal resposta;

H) Paralelamente, justifica-se ainda a admissão da revista na medida em que deve ser clarificado se a publicação de um texto de resposta constitui, nos termos do disposto na al. b) do n.º 1 do art.º 120.º CPTA, a criação de uma situação de facto consumado que, por si só (e sem necessidade de atender aos efeitos que tal não publicação tem na esfera do regulador e do visado pela notícia – na perspetiva, também, de criação de uma situação de fato consumado), deve determinar o preenchimento de tal requisito;

I) Adicionalmente, e a ser procedente o raciocínio vertido na conclusão anterior (e que obteve vencimento no acórdão recorrido), justifica-se ainda a admissão da revista para clarificar, afinal, se o regime legal deve conduzir, nestas matérias, a uma conclusão no sentido da quase concessão automática das providências de suspensão de eficácia requeridas;

J) Ainda neste âmbito, importa clarificar, justificando a admissão da revista, se considerando que a obrigação de publicação da resposta, decorrendo “ope legis” da procedência de um procedimento de queixa junto da ERC – e não de qualquer determinação discricionária ou subjetiva da entidade administrativa – se é admissível interpretar o regime das providências cautelares de suspensão de eficácia no sentido de permitir que, sob a veste de uma providência cautelar que incide sobre um ato administrativo se peticione, a final, uma suspensão de eficácia de normas legais, o que parece ter sido vedado pelo legislador nos artºs. 72.º e 130.º do CPTA;

K) No mesmo sentido, justifica-se a admissão da revista para esclarecer que critérios devem presidir à valoração a efetuar nos termos e para os efeitos do n.º 2 do art.º 120.º CPTA (ponderação de prejuízos) relativamente a situações que envolvem o direito de resposta;

L) Termos em que a questão colocada junto deste STA se apresenta como de extrema relevância social e jurídica, justificando, por isso, a admissão da revista;

M) Por outro lado, justifica-se ainda a admissão da revista tendo em vista uma melhor aplicação do direito;

N) Com efeito, existe vária jurisprudência dos tribunais superiores da jurisdição administrativa que, colocados perante a mesma questão essencial de direito (quer da constituição de uma situação de facto consumado decorrente da publicação da resposta quer quanto à ponderação dos prejuízos) têm soluções diametralmente opostas;

O) No sentido da criação de uma situação de facto consumado que deve determinar o preenchimento do requisito previsto na al. b) do n.º 1 do art.º 120.º CPTA e consequente decretamento da providência, indicam-se, para além do acórdão recorrido, os acórdãos do TCAS de 16-06-2011 (processo n.º 7602/11) e de 6-10-2010 (processo n.º 5274/09);

P) No sentido negativo, indicam-se os acórdãos do TCAS de 26-04-2012 (processo n.º 08640/12), de 15-04-2010 (processo n.º 05942/10), de 14-01-2016 (processo n.º 12572/15) e do STA de 28-04-2016 (processo n.º 393/16-11);

Q) Esta divergência de interpretações jurídicas sobre a mesma questão de direito (e são vários os processos que, todos os anos, dão entrada em tribunal relativamente a esta matéria – o regulador conhece, melhor do que qualquer outra entidade, o volume processual correspondente) criam uma enorme incerteza e insegurança jurídica numa matéria que envolve direitos, liberdades e garantias, dificultando não apenas a atuação do regulador mas também dos próprios órgãos de comunicação social que, diariamente, são chamados a aplicar estas normas;

R) Nesta conformidade, justifica-se também a admissão da revista tendo por objetivo uma melhor aplicação do direito;

S) No que diz respeito ao mérito do recurso, andou mal o acórdão recorrido ao determinar que a publicação da resposta constitui, por si só, e sem atender aos efeitos que tal publicação tem na esfera jurídica da recorrente – que litiga ao abrigo de uma isenção de custas porque o faz na proteção de direitos fundamentais de cidadãos – e do contrainteressado;

T) Em primeiro lugar, a suspensão de eficácia dos efeitos da proibição de executar o ato (a suspensão da obrigação de publicação) que decorre da apresentação de qualquer processo cautelar de suspensão de eficácia, nos termos do n.º 1 do art.º 128.º, cessou com a prolação da sentença proferida em 1.ª instância que julgou improcedente o pedido;

U) Tudo porque o recurso de tal decisão, nos termos da lei, tem um efeito meramente devolutivo;

V) Consequentemente, aquando da apresentação do recurso de tal decisão, dirigido ao TCAS, e considerando os prazos legalmente previstos para a publicação de respostas (n.º 2 do art.º 26.º da Lei de Imprensa), já tal resposta se deveria encontrar publicada;

W) Ora, se a resposta já se deveria encontrar publicada em tal data, então jamais deveria o tribunal “a quo” – sob pena de premiar o frontal incumprimento da lei – vir determinar a concessão da providência cautelar na medida em que a publicação da resposta criaria uma situação de facto consumado;

X) O decretamento da providência cautelar e consequente necessidade de aguardar – durante vários anos – pelo desfecho do processo principal, cria uma situação de facto consumado na esfera jurídica da recorrente e do contrainteressado;

Y) Os prazos previstos na lei, quer para apresentar a resposta a uma notícia, quer para a decisão de publicação ou recusa da mesma, quer para apresentar queixa junto da ERC após tal recusa, quer para que o periódico se pronuncie no âmbito do processo de queixa, quer para a emissão da decisão do processo de queixa (já para não abordar o efeito meramente devolutivo do recurso previsto no n.º 2 do art.º 27.º da Lei de Imprensa) demonstram a absoluta urgência da publicação da resposta;

Z) Tudo porque o direito de resposta, para ser cabalmente exercido em condições de igualdade e eficácia – como exige o n.º 4 do art.º 37.º da CRP – carece, entre outros requisitos, que a publicação ocorra num curto prazo de tempo em relação à data de publicação da notícia respondida;

AA) Publicar a resposta apenas após o final do processo principal – o que pode demorar vários anos – implica aniquilar o direito de resposta, porque se lhe retira toda e qualquer eficácia;

BB) Termos em que o decretamento da providência cautelar retira, para a recorrente e para o contrainteressado, qualquer efeito útil à ação principal, frustrando o que é o objetivo da tutela cautelar de assegurar um efeito útil de tal ação principal;

CC) A publicação da resposta não cria, na esfera jurídica da recorrida, qualquer situação de facto consumado que afete, de forma irreversível e irremediável, os seus interesses;

DD) Porque, por um lado, não está em causa qualquer juízo de valor negativo sobre o rigor jornalístico (ou qualquer outro) da notícia objeto da resposta, mas apenas e só a possibilidade do contrainteressado dar a conhecer, ao mesmo auditório e em condições de eficácia, a sua versão dos factos (o que apenas configura um benefício e enriquecimento para a própria publicação – no sentido do pluralismo);

EE) Mesmo com a publicação da resposta, a recorrida pode sempre divulgar (tanto mais que é um órgão de comunicação social) nos termos e como quiser, uma eventual vitória na ação principal, bem como divulgar, nos termos e como quiser, a sua intenção de impugnar a deliberação do regulador que determinou a publicação da resposta;

FF) A concessão da providência cautelar aniquila o direito de resposta, despindo-o de qualquer eficácia, conforme já foi decidido pelo TCAS em acórdãos de 26-04-2012 (processo n.º 08640/12), de 15-04-2010 (processo n.º 5942/10), 16-01-2016 (processo n.º 12752/15) e pelo STA em 28-04-2016 (processo n.º 393/16-11);

GG) Interpretar a publicação da resposta como geradora de uma situação de facto consumado que justifica a concessão da providência equivale a consagrar a concessão automática de tais providências, o que não foi o objetivo do legislador ao estabelecer um mecanismo de ponderação;

HH) Apenas estão em causa, nos termos da PI, do recurso apresentado pela ora recorrida e do acórdão recorrido, os alegados prejuízos decorrentes do facto de a publicação da resposta ocupar espaço de publicação e poder influir (por não decorrer de uma decisão sua), na sua gestão editorial;

II) No entanto, tais factos jamais podem ser considerados prejuízos e, muito menos, como prejuízos ponderáveis para efeitos do n.º 2 do art.º 120º CPTA;

JJ) O direito de resposta mais não é do que o corolário e reflexo da consagração institucional da liberdade de imprensa, traduzindo-se numa salvaguarda dos particulares perante tal garantia e não num prejuízo para os órgãos de comunicação social;

KK) A obrigação de respeitar e cumprir o direito de resposta é conhecida e desejada por todos os órgãos de comunicação social aquando do seu ingresso na atividade;

LL) Para além disso, tal obrigação resulta da lei, sendo consequência “ope legis” da procedência de qualquer queixa relativa ao direito de resposta apresentada junta da ERC – não sendo, por isso, resultado direto de uma qualquer decisão discricionária ou subjetiva por parte da ERC;

MM) Admitir que a obrigação de publicação da resposta constitui um prejuízo invocável para efeitos do disposto no n.º 2 do art.º 120º equivale a permitir que sob as vestes de um pedido de suspensão de eficácia de um ato, na prática, se peticione a suspensão de eficácia de normas legais, o que o legislador visou impedir nos artºs. 72º e 130º CPTA;

NN) Por outro lado, admitir-se que tal publicação constitui um prejuízo, para estes efeitos, igualmente gerará situação de concessão quase automática das providências, pois que a publicação de uma resposta ocupa espaço … da publicação!

OO) Importa acautelar, também em sede de providências cautelares, os objetivos de regulação nesta matéria e bem assim os interesses do contrainteressado (por força dos quais a ora recorrente litiga ao abrigo de uma isenção de custas – enquanto direitos fundamentais);

PP) Os interesses do órgão de comunicação social reconduzem-se a interesses económicos ou à garantia institucional da liberdade de imprensa, ao passo que os interesses da recorrente e do contrainteressado se reconduzem a um direito, liberdade e garantia;

QQ) Na colisão eventual entre estes dois vetores, a solução terá de passar pelo critério da prevalência do direito fundamental sobre a garantia institucional, cedendo os interesses da recorrida perante os interesses da recorrente e do contrainteressado;

RR) Tudo conforme já foi decidido pelos citados acórdãos do TCAS de 26-04-2012 (proc. nº. 08640/12) e de 15-04-2010 (proc. nº. 5942/10);

SS) Termos em que o acórdão recorrido deve ser revogado e substituído por outro que, a final, determine o indeferimento da providência cautelar peticionada.”

Os recorridos, “A…………….” e B……….., contra-alegaram, concluindo que deveria ser recusada a admissão da revista ou, a não se entender assim, ser negado provimento ao recurso.

Pela formação a que alude o art.º 150.º do CPTA, foi proferido acórdão a admitir a revista.

A Exma. Procuradora-Geral Adjunta emitiu parecer, onde entendeu mostrar-se verificado o requisito do “periculum in mora”, na vertente da criação de uma situação de facto consumado, mas ser de indeferir a providência, por ser de conceder prevalência ao direito ao bom nome e reputação social da contra-interessada sobre o de liberdade de imprensa.

Sem vistos, foi o processo submetido à conferência para julgamento.

2. O acórdão recorrido considerou provado o seguinte:

a) Pela entidade requerida foi tomada a deliberação datada de 26.05.2015, de fls. 33-41 dos autos, cujo teor se dá por reproduzido e na qual se determinou o seguinte:

“Tendo apreciado um recurso interposto por C………… contra a revista ……….., propriedade da “D…………….., Lda.”, por alegada denegação do exercício do direito de resposta relativo à notícia «..............», publicada na edição de 19 e 25 de março, o Conselho Regulador da ERC delibera, ao abrigo do disposto na alínea f) do artigo 8.º, alínea j) do n.º 3 do artigo 24.º e artigo 60.º dos Estatutos aprovados pela Lei n.º 53/2005, de 8 de novembro:

1. Dar provimento ao recurso, uma vez que o texto de resposta apresentado pela recorrente cumpre os requisitos estabelecidos pela Lei de Imprensa para a sua publicação;

2. Determinar à revista ……….. a publicação do texto de resposta no primeiro número impresso após o segundo dia posterior à receção da presente deliberação, nos termos do art.º 26.º da Lei de Imprensa, o qual deve ser acompanhado da menção de que tal publicação decorre por determinação da ERC, em conformidade com o art.º 27.º, n.º 4, do mesmo diploma legal;

3. Em conformidade com o art.º 26.º, n.º 3, da Lei de Imprensa, a publicação do texto de resposta é gratuito e deverá ser efetuada na mesma secção, com o mesmo relevo e apresentação do escrito que provocou a resposta, de uma só vez, sem interrupções, devendo ser precedida da indicação de que se trata de um direito de resposta;

4. Informar a recorrida que o texto de resposta deverá ser igualmente publicado, nos mesmos termos referidos nos pontos anteriores, na edição online da revista …………., devendo ficar visível na mesma secção onde a notícia originária foi publicada pelo período de um dia ao fim do qual deverá permanecer no arquivo do site junto da reportagem original que pode ser hoje encontrada na secção notícias;

5. Advertir a recorrida de que fica sujeita, por cada dia de atraso no cumprimento da publicação do texto de resposta, à sanção pecuniária compulsória prevista no art.º 72.º dos Estatutos da ERC;

6. Esclarecer a revista ……….. que deverá enviar para a ERC comprovativo da publicação do texto de resposta na edição impressa e online da revista”;

b) A deliberação mencionada em a) foi tomada no âmbito de um recurso interposto pela contra-interessada contra a revista “……..”, propriedade da “D…………, por alegado incumprimento do direito de resposta relativo à notícia com o título “…………”, na edição de 19 a 25 de Março de 2015;

c) Dá-se por reproduzido o teor da notícia com o título “…………….”, de fls. 43-45 dos autos;

d) A contra-interessada remeteu para o endereço de e-mail …………[email protected] e para o A………[email protected], a 10.04.2015, a mensagem seguinte:

“Exmo. Sr. Director da revista ……………

Venho pelo presente mail requerer que seja publicado na vossa próxima edição de ........, dia 16 de Abril de ........, o direito de resposta que segue em anexo.

Este direito de resposta é consequência do artigo redigido pela jornalista …………, vossa correspondente em …….., que escreveu sobre a minha pessoa num artigo intitulado “…………….” na vossa edição ......... (19-25 de Março de 2015).

Peço que este direito de resposta seja publicado com a mesma mancha gráfica, as mesmas fotos no que diz respeito à minha pessoa (retirando as outras) e o mesmo número de páginas que o dito artigo acima referido.

A frase que está em negrito no direito de resposta é para aparecer em destaque.

Mais, peço que seja enviado antes de publicação para os meus endereços institucionais: C…………,fr e C………….,fr o direito de resposta devidamente paginado incluindo as fotos, tal como deverá ser publicado a dia 16 de Abril de 2015, na revista ………… e na edição online da mesma revista.

Com os melhores cumprimentos,

C………………….”;

e) Dá-se por reproduzido o teor do texto de resposta remetido em anexo à mensagem mencionada na alínea anterior, de fls. 47-53 dos autos, tendo o primeiro parágrafo o teor seguinte:

“DIREITO DE RESPOSTA

…………

Na sequência do artigo intitulado “…………….” redigido pela jornalista da revista ………, ………., publicado na edição n.º ………, para o período de 19 a 25 de Março de ………., que profundamente se pronunciou sobre a minha pessoa e sobre a Universidade …………, com vista a repor a verdade e a esclarecer os leitores da revista, no uso do direito de resposta, solicito que seja publicado no mesmo local, com a mesma grafia e fotografia; e, ainda, publicado na ………. online, de 20 de Março último, como resposta do aí publicado.”;

f) A 17/4/2015 o mandatário da contra-interessada remeteu para os endereços mencionados em d), a mensagem de fls. 54 dos autos, cujo teor aqui se dá por reproduzido;

g) A 20/4/2015 a requerente “D………….” remeteu à contra-interessada a mensagem de fls. 58, com o teor seguinte:

“Tivemos apenas hoje conhecimento de um pedido de publicação, na revista “………..”, de texto alegadamente subscrito por V. Exa., e sob invocação de exercício de direito de resposta e de retificação.

Ora, analisada a forma e substância de tal pedido, cumpre-nos, por mera cortesia, e em nome e representação da empresa proprietária da revista, informá-la do seguinte:

A) Nos termos do que dispõe o art.º 25.º, n.º 3 da Lei de Imprensa, o texto da resposta deve ser entregue ao diretor da publicação em causa, através de procedimento que comprove a sua receção, e com assinatura e identificação do seu autor. Ora, a “resposta” de que apenas hoje tomamos conhecimento, como já se disse, mercê do tipo de meio de comunicação e de envio escolhido por V. Exa. Para o efeito, não se mostra diretamente dirigida ao diretor da revista “………..”, nem o texto se mostra subscrito por V. Exa. Ou acompanhado de documento de identificação do autor, quer de prova de receção por quem de direito, pelo que tal pedido de publicação não se mostra legalmente válido ou eficaz;

B) Em todo o caso, o texto apresentado por V. Exa. Para publicação, sendo constituído por cerca de 1.700 palavras, excede relevantemente todos os limites de dimensão previstos na lei para tal tipo de publicação, não se mostrando, bem assim, garantido por V. Exa. O pagamento de tal excesso de dimensão, como manda, pois, o disposto no art.º 26.º, n.º 1, com referência ao prescrito pelo n.º 4 do art.º 25.º, ambos da Lei de Imprensa;

C) Por fim, o texto ora em análise, não apresenta em mais de metade da sua atual dimensão e conteúdo, relação direta e útil com a peça jornalística aparentemente respondida por V. Exa., possuindo, pelo contrário, um pendor publicista e auto engrandecedor do currículo de V. Exa., o que a lei também não permite. Ademais, em momento algum do seu texto desmente V. Exa. Os factos enunciados no artigo da “………..” em questão.

Nesta conformidade, resta-nos, portanto, comunicar a V. Exa. que recusamos qualquer obrigação legal de publicação do texto por si remetido, o que ora se informa, com as legais consequências.

Com os melhores cumprimentos

Direção dos Assuntos Jurídicos”;

h) A contra-interessada remeteu ao Director da revista “………..”, por registo com aviso de recepção, a carta datada de 27.04.2015, que consta de fls. 59-60, cujo teor aqui se dá por reproduzido e que concluía, solicitando “que o direito de resposta solicitado seja publicado nos termos apresentados”;

i) O Director da revista “……….” remeteu à contra-interessada a carta datada de 4.05.2015, que consta de fls. 73 dos autos, cujo teor aqui se dá por reproduzido;

j) A contra-interessada apresentou, através de mandatário, junto da requerida, a 30.05.2015, o requerimento de fls. 79-81 dos autos, cujo teor se dá por reproduzido e no qual concluiu nos termos seguintes: “(…) ao abrigo do art.º 28.º da Lei de Imprensa, apresento a V. Exa. a presente reclamação a fim de que seja respeitado o estatuído na Lei n.º 2/99 de 13 de Janeiro e o direito de resposta seja publicado. Desde já esclareço que nesta data foi novamente apresentado o direito de resposta ao Director da revista “…………”, quer por carta registada, com aviso de recepção, quer via e-mail, de que segue cópias”.

3. A suspensão de eficácia pedida pelos ora recorridos tem por objecto a deliberação do Conselho Regulador da ERC transcrita na al. a) dos factos provados, a qual, dando provimento ao recurso interposto pela contra-interessada, determinou que a revista “……….” publicasse o texto de resposta que ela apresentara relativo à notícia com o título “………….”.

A sentença do TAF, após considerar verificado o requisito do “fumus boni iuris”, previsto na 2.ª parte da al. b) do n.º 1 do art.º 120.º do CPTA (na redacção anterior à que lhe foi introduzida pelo DL n.º 214-G/2015, de 2/10), entendeu não estar demonstrada a verificação do “periculum in mora”, vertido na 1ª parte do mesmo preceito, julgando, assim, improcedente o processo cautelar.

O acórdão recorrido, para revogar esta sentença e decretar a requerida suspensão de eficácia, entendeu que se encontrava preenchido o requisito do “periculum in mora”, na vertente da criação de uma situação de facto consumado e, quanto à ponderação de interesses a que alude o n.º 2 do citado art.º 120.º, referiu o seguinte:

“No caso em apreço, afigura-se-nos que os eventuais prejuízos decorrentes da demora na publicação da resposta da recorrida contra-interessada poderão ser mais facilmente ressarcidos e atenuados do que os danos que resultam da imediata publicação para os aqui recorrentes, não só em termos de interferência na liberdade de actuação, como da organização do seu trabalho.

Do mesmo modo, a imediata execução da deliberação viria acarretar a inutilidade da lide no processo principal a instaurar pois que, produzidos os efeitos da deliberação cuja suspensão se pretende ver decretada, torna irreparável o dano e impossível a reposição da situação anterior à publicação, porque irremediavelmente consumada.

Finalmente, a concessão da providência não acarreta para a entidade requerida nem para a contra-interessada danos que se mostrem superiores aos que podem resultar para os aqui recorrentes na medida em que estes últimos verão a sua deliberação e versão, em tempo próprio, eficazmente difundida”.

No presente recurso, a recorrente começa por impugnar o acórdão recorrido na parte em que a condena em custas, por entender que beneficia da isenção prevista na al. g) do n.º 1 do art.º 4.º do RCP, dado a sua actuação ter sido motivada por imperativo constitucional e legal para assegurar a defesa dos direitos fundamentais dos cidadãos.

E cremos que lhe assiste razão.

Efectivamente, configurando-se a ERC como uma entidade administrativa dotada de funções de defesa e salvaguarda de direitos fundamentais e agindo ela, no presente processo, para prossecução das suas atribuições, com vista à defesa do direito fundamental (inscrito no art.º 37.º, n.º 1, da CRP) de resposta a notícias ou opiniões publicadas em meios de comunicação social, actuou no quadro previsto no art.º 4.º, n.º 1, al. g), do RCP, beneficiando da isenção aí prevista (cf., neste sentido, o Ac. do TC n.º 499/12, de 26/9/2012, proferido no processo n.º 744/11 e o Ac. deste STA de 9/1/2013 – Proc. n.º 0303/12).

A recorrente contesta ainda a verificação do requisito do “periculum in mora”, com a seguinte fundamentação:

- Porque, em face do que dispõem os artºs. 143.º, n.º 2, do CPTA e 26.º, n.º 2, da Lei de Imprensa, a resposta já deveria estar publicada quando o recurso foi apresentado no TCAS, a existir uma situação de facto consumado o que o acórdão deveria ter decretado era a inutilidade superveniente desse recurso e da própria acção principal;

- Atento à urgência exigida para a publicação da resposta, o decretamento da suspensão de eficácia cria uma situação de facto consumado do ponto de vista dos interesses da contra-interessada por retirar qualquer efeito útil ao processo principal e aniquilar o direito de resposta;

- A publicação imediata da resposta não afectaria de forma irremediável os interesses dos recorridos, nem sequer lhes provocando quaisquer prejuízos, por não estar em causa a publicação de uma deliberação que faça um qualquer juízo de valor negativo relativamente ao seu rigor informativo ou ao cumprimento das regras deontológicas;

- O entendimento do acórdão recorrido implica que todas as providências cautelares sobre direito de resposta venham a ser concedidas automaticamente, o que não foi intenção do legislador.

Vejamos.

O “periculum in mora”, a que alude a 1.ª parte da al. b) do n.º 1 do art.º 120.º do CPTA, na vertente do facto consumado, significa que se a providência cautelar for recusada se tornará impossível, no caso de o processo principal vir a ser julgado procedente, proceder à reintegração, no plano dos factos, da situação conforme à legalidade.

No caso em apreço, o indeferimento da requerida suspensão de eficácia determinaria a consumação de uma situação de facto incompatível com uma hipotética sentença de provimento no processo principal, por obstar à reintegração específica da esfera jurídica dos requerentes dessa providência.

Efectivamente, a recusa da suspensão, com a consequente execução da deliberação do Conselho Regulador da ERC, originaria a publicação do texto de resposta, tornando inútil o processo principal para efeitos de reintegração no plano dos factos, dado que, ainda que viesse a ser julgado procedente, nunca permitiria a restauração natural da esfera jurídica dos requerentes.

Ao contrário do que alega a recorrente, este entendimento não implica a concessão automática das providências cautelares em matéria de direito de resposta, a qual depende da verificação de outros requisitos para além do “periculum in mora” (cf. art.º 120.º, n.º 1, al. b) e n.º 2), sendo irrelevante para aferir da situação de facto consumado as considerações que tenham sido feitas na deliberação suspendenda.

E se é verdade que o deferimento da suspensão de eficácia nesta matéria pode retirar qualquer eficácia à resposta que só venha a ser publicada vários anos depois, deve essa situação ser tomada em consideração no âmbito da ponderação de interesses a que alude o n.º 2 do citado art.º 120.º, não descaracterizando a situação de facto consumado, quando é manifesto que a publicação de resposta a uma notícia tem natureza instantânea e, uma vez efectuada, fica de facto consumada, não podendo ser posteriormente eliminada enquanto tal.

Finalmente, quanto à alegada inutilidade superveniente do recurso, também não assiste razão à recorrente, desde logo porque não tendo ainda sido publicado o texto da resposta, nada obstava a que o TCAS considerasse verificado o requisito do “periculum in mora”, na vertente da ocorrência de uma situação de facto consumado, não se podendo entender que se estava perante a suspensão de eficácia de acto já executado sujeito ao regime do art.º 129.º, do CPTA, ainda que a partir da sentença do TAF tivesse cessado a proibição de a ERC executar a sua deliberação (cf. artºs. 128.º e 143.º, n.º 2, ambos do CPTA).

Improcede, assim, quanto a este requisito, a argumentação da recorrente.

Quanto à ponderação de interesses a que alude o n.º 2 do art.º 120.º do CPTA, o acórdão recorrido entendeu que os prejuízos que, no caso concreto, resultariam para os requerentes da recusa da providência eram superiores aos que adviriam para a ERC e a contra-interessada da sua concessão, dado que, estas sempre poderiam ver a deliberação suspendenda eficazmente difundida em tempo próprio, enquanto aqueles, em caso de procedência da acção principal, além de sofrerem os danos que resultavam da “interferência na liberdade de actuação” e na “organização do seu trabalho”, ficavam impossibilitados de repor a situação anterior à publicação da resposta.

Contra este entendimento, a recorrente alega fundamentalmente que a ocupação de espaço pela publicação da resposta e o facto de poder influir na gestão editorial não devem ser considerados prejuízos e que os seus interesses, bem como os da contra-interessada, reconduzem-se a um direito, liberdade e garantia, enquanto os interesses do órgão de comunicação social se reconduzem a interesses económicos ou à garantia institucional da liberdade de imprensa, pelo que, em caso de colisão, deve sempre prevalecer aquele, considerando também que a procedência da suspensão de eficácia aniquila o direito de resposta que só é exercido em condições de eficácia se a sua publicação ocorrer num prazo curto relativamente à notícia a que pretende reagir.

Vejamos.

De acordo com a jurisprudência deste STA, a ponderação dos interesses e do peso relativo dos prejuízos decorrentes em concreto da recusa ou concessão das providências cautelares, prevista no n.º 2 do art.º 120.º do CPTA, desde que feita sem apelo a critérios jurídicos ou normativos, configura matéria de facto que, nos termos do art.º 12.º, n.º 4, do ETAF, não pode ser sindicada pelo tribunal de revista (cf., entre muitos, os Acs. do Pleno de 13/11/2014 – Proc. n.º 0561/14 e de 17/4/2015 – Proc. n.º 0858/14). Efectivamente, como se notou no Ac. desta Secção de 29/6/2005 – Proc. n.º 0608/05, a formulação de um juízo comparativo sobre a magnitude relativa dos prejuízos que em concreto advenham da adopção ou do indeferimento de certa providência cautelar, obriga à emissão de um juízo triplo sobre factos – dois juízos de prognose sobre as consequências concretas do resultado da providência, os quais funcionarão como premissas do juízo final em que, comparando essas consequências, se concluirá quais são os danos superiores ou inferiores.

No caso em apreço, o juízo de probabilidade e causalidade formulado pelo tribunal recorrido foi alheio a disposições legais, tendo apenas tomado em consideração máximas da experiência comum ou do homem médio, ou seja, foi formulado a partir de factos.

Não existindo na lei qualquer hierarquia entre a liberdade de imprensa e o direito de resposta, a prevalência de um ou outro depende do caso concreto e das suas circunstâncias, designadamente do conteúdo específico da notícia e da qualidade da incorrecção que o seu destinatário lhe aponta, bem como das consequências na esfera jurídica das partes, pelo que o que está em causa é o preenchimento do conteúdo desses direitos com factos (cf. Ac. da secção de 7/10/2010 – Proc. n.º 0587/10).

Assim, não podendo este tribunal de revista sindicar o juízo de facto efectuado pelo acórdão recorrido, terá de se concluir que, nesse aspecto, ele não pode ser censurado.

Nestes termos, a presente revista só merece provimento quanto à parte do acórdão recorrido que condenou a ora recorrente em custas.

4. Pelo exposto, acordam em conceder parcial provimento ao recurso, revogando o acórdão recorrido na parte em que condenou a recorrente em custas e confirmando-o na parte em que decretou a suspensão de eficácia requerida.

Sem custas, por isenção da recorrente [art.º 4.º, n.º 1, al. g), do RCP], sem prejuízo do disposto nos nºs. 6 e 7 do referido art.º 4.º.

Lisboa, 12 de Julho de 2017. – José Francisco Fonseca da Paz (relator) – Maria do Céu Dias Rosa das Neves – António Bento São Pedro.