06790/03 - Tribunal Central Administrativo Sul

I- A aplicação das regras do DL nº 29/2001, de 3/2, ao concurso de professores para o ano lectivo de 2002/2003 implicava a cativação obrigatória duma quota de 5% do total do número de lugares, com arredondamento para a unidade, quota essa a ser preenchida por pessoas com deficiência [cfr. artigo 3º do DL nº 29/2001, de 3/2].

II- Um dos objectivos visados pelo citado DL foi o de permitir que a escolha de profissão e o acesso à função pública, enquanto direitos constitucionalmente garantidos a todos os cidadãos, se faça em condições de igualdade e liberdade, nomeadamente no que tange aos cidadãos com deficiência, através do reconhecimento de que compete ao Estado a responsabilidade de criar e coordenar as regras e as condições que permitam dar cumprimento àquelas atribuições e sensibilizar toda a sociedade para a sua efectivação, e partiu do reconhecimento de que até aqui, o número de cidadãos com deficiência trabalhadores da Administração Pública é, no conjunto do universo destes trabalhadores, francamente diminuto, fazendo todo o sentido que o Estado, na sua qualidade de grande empregador, tome a seu cargo a responsabilidade de promover a qualificação laboral do cidadão com deficiência e torne possível o seu acesso a emprego qualificado [cfr. preâmbulo do DL nº 29/2001, de 3/2].

III- A forma encontrada para permitir o referido acesso a emprego qualificado, passa pelo estabelecimento de quotas em todos os concursos externos de ingresso na função pública, que constituiu, por mais de uma década, a principal forma de recrutamento e selecção de pessoal para os quadros da Administração Pública [cfr. artigo 1º do DL nº 204/98, de 11/7].

IV- Porém, o legislador foi mais ambicioso e não curou apenas de estabelecer quotas para o preenchimento das necessidades permanentes dos serviços, mas foi mais além, mediante o mecanismo legal de estender a aplicação dessas mesmas regras, com as adaptações que se viessem a revelar necessárias, aos processos de selecção de pessoal que se destinassem à celebração de contratos administrativos de provimento e contratos de trabalho a termo certo [cfr. artigo 9º do DL nº 29/2001].

V- Quer o contrato administrativo de serviço docente, quer o contrato administrativo de provimento, quer o contrato de trabalho a termo certo constituem formas de assegurar, a título transitório e com carácter de subordinação, o exercício de funções próprias do serviço público, com sujeição ao regime jurídico da função pública por pessoas não integradas nos quadros, com a única especificidade daquele se destinar a assegurar o exercício transitório de funções docentes [cfr. artigos 15º e 18º do DL nº 427/89, de 7/12, e 1º da Portaria nº 367/98, de 29/6].

VI- Tais contratos não são realidade jurídicas distintas, sendo prova disso o artigo 9º do DL nº 29/2001, quando determina que “o disposto nos artigos anteriores é aplicável, com as necessárias adaptações, aos processos de selecção de pessoal que se destinem à celebração de contratos administrativos de provimento e contratos de trabalho a termos certo”, o que infirma a ideia de que os fins visados por aquele diploma, e que acima se deixaram enunciados, poderão não só ser prosseguidos quando estejam em causa formas de assegurar necessidades permanentes dos serviços, através da fixação de quotas nos avisos de abertura dos concursos externos de ingresso, mas também através dessa mesma fixação, no âmbito das ofertas de emprego visando assegurar necessidades transitórias dos serviços, a efectuar mediante a celebração de contratos administrativos de provimento, contratos de trabalho a termo certo e, no que aqui nos ocupa, contratos administrativos de serviço docente.

VII- Daí que, nada autorizava a DGAE a dispensar a aplicação do regime previsto nos artigos 1º a 3º do DL nº 29/2001, à 2ª parte do concurso de professores para o ano lectivo de 2002/2003, ou seja, à fase do concurso em que iriam preencher-se as vagas dos professores não vinculados, como era o caso do recorrente, sob pena de violação do já citado artigo 9º daquele diploma legal.

VIII- Tal não significa, porém, que o recorrente viesse a obter colocação, caso voltassem a concorrer as razões que o levaram a não obter colocação na 1ª parte do concurso, isto é, não virem a ser colocados quaisquer professores no grupo de docência código 23.

ACORDAM EM CONFERÊNCIA NO 1º JUÍZO LIQUIDATÁRIO DO TRIBUNAL CENTRAL ADMINISTRATIVO SUL

I. RELATÓRIO

José ..., professor, veio interpor RECURSO CONTENCIOSO DE ANULAÇÃO do despacho de 29-10-2002, da autoria do Secretário de Estado da Administração Educativa, no uso de delegação de competências conferido pelo Despacho nº 15.468, de 18 de Junho de 2002, publicado no DR, II Série, nº 155, de 8 de Julho de 2002, que negou provimento a um recurso hierárquico apresentado pelo recorrente dum despacho da Directora-Geral da Administração Educativa, datado de 20-8-2002, que indeferira reclamação por si apresentada.

A entidade recorrida respondeu, nos termos constantes de fls. 28/34 dos autos, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido, pugnando pelo improvimento do recurso.

Notificado para os termos e efeitos do disposto no artigo 67º do RSTA, o recorrente apresentou alegações, nas quais concluiu da seguinte forma:

“1- O recorrente concorreu ao concurso de professores para o ano lectivo de 2002/03, à 1ª parte e 2ª parte, como portador de deficiência, fazendo acompanhar a sua candidatura de requerimento e documentos exigidos pelo artigo 6º do Decreto-Lei nº 29/2001.

2- No entanto não foi colocado, tendo reclamado no prazo legal e recorrido depois hierarquicamente, vendo o seu recurso indeferido.

3- É do acto ilegal de Sua Exª o Sr. Secretário de Estado da Administração Educativa, do qual resulta um grave prejuízo para o recorrente, de que se recorre.

4- O Decreto-Lei nº 29/2001 aplica-se a todo o concurso de professores [1ª e 2ª parte], uma vez que se trata apenas de um concurso, dividido em duas partes.

5- O artigo 33º do Estatuto da Carreira Docente prevê o contrato administrativo de provimento para pessoal docente, no entanto, é criada outra figura que é o contrato administrativo de serviço docente.

6- Não existindo qualquer diferença entre os dois, em questão de direito, mas apenas em termos de vencimento e duração.

7- Daí que tenham que ser tutelados os dois pelo DL nº 29/2001.

8- Além de que, só há contratos administrativos na 2ª parte do concurso [de provimento ou de serviço docente] uma vez que à 1ª parte só concorrem professores efectivos, que já não celebram contratos.

9- Mas o Decreto-Lei nº 427/89, no seu artigo 14º, nº 1, determina taxativamente que o contrato de pessoal só pode revestir as modalidades de: contrato administrativo de provimento e contrato de trabalho a termo certo [que será o equivalente a contrato administrativo de serviço docente], não se admitindo outras figuras contratuais.

10- Ou seja, só os contratos administrativos de provimento e os contratos de trabalho a termo certo implicam a prestação de trabalho subordinado na função pública, tendo o legislador previsto expressamente também que ao pessoal docente se aplique o contrato administrativo de provimento [artigo 15º, nº 2, alínea b) do Decreto-Lei nº 218/98, de 17 de Julho].

11- Por isso o contrato administrativo de provimento e de serviço docente são todos aplicáveis na 2ª parte do concurso.

12- Pelo exposto, o regime de quotas, consagrado pelo Decreto-Lei nº 29/2001, é aplicável também ao contrato administrativo de serviço docente.

13- Ao interpretar de forma diversa o Sr. Secretário de Estado da Administração Educativa está a violar dois princípios constitucionais: o princípio de igualdade e o princípio das condições de igualdade e liberdade no acesso à função pública, previstos respectivamente nos artigos 13º e 47º da Constituição da República Portuguesa,

14- Isto porque aplica a quota prevista no Decreto-Lei nº 29/2001 a todos os funcionários públicos deficientes não pertencentes aos quadros, excluindo destes apenas e só os professores, pois a estes não lhes foi aplicada a referida quota.

15- O Sr. Secretário de Estado da Administração Educativa está a ter uma prática discriminatória em relação ao pessoal docente.

16- Além de violar os artigos 13º e 47º, nº 2 da CRP, o acto de que se recorre viola também o DL nº 29/2001, uma vez que o mesmo deve ser aplicada de igual forma a todos os portadores de deficiência, com um grau de incapacidade funcional igual ou superior a 60%, em todos os serviços e organismos da administração central e local”.

Também a entidade recorrida contra-alegou, concluindo nos seguintes termos:

“1º O recorrente, portador de deficiência visual, é professor profissionalizado no grupo de docência código 23 – História, com habilitação própria.

2º Para o ano lectivo de 2002/2003, foi opositor à 1ª parte, na 7ª prioridade, e à 2ª parte do concurso de professores, sem que obtivesse colocação em ambas as partes daquele concurso de professores.

3º Não se conformando com esta situação, interpôs recurso hierárquico do facto de não ter sido colocado na 2ª parte do concurso de professores, com o fundamento de violação de normas legais, por no processo de colocação não ter sido aplicado o Decreto-Lei nº 29/2001, de 3 de Fevereiro.

4º Ao referido recurso hierárquico foi negado provimento, consubstanciado na fundamentação aduzida na informação nº 380/2002 – DSAJC, de 24 de Outubro de 2002, junta aos autos.

5º Não se conformando com esta decisão, o recorrente requereu a anulação da decisão agora impugnada, por vício de violação de lei, nomeadamente, do Decreto-Lei nº 29/2001, de 3 de Fevereiro, e dos artigos 13º e 50º da Constituição da República Portuguesa. 6º - Todavia, não tem o recorrente razão, porquanto a 2ª parte do concurso de professores destina-se ao exercício transitório de funções docentes, assegurado por indivíduos que preencham os requisitos de admissão a concurso de provimento, em regime de contrato administrativo de serviço docente, de acordo com o artigo 1º da Portaria nº 367/98, de 29 de Junho.

7º O contrato administrativo de serviço docente não se enquadra na previsão legal do artigo 9º do Decreto-Lei nº 29/2001, de 3 de Fevereiro, quando estende o âmbito de aplicação deste diploma, também aos processos de selecção de pessoal que se destinem à celebração de contratos administrativos de provimento e a contratos de trabalho a termo certo, previstos no Decreto-Lei nº 427/89, de 7 de Dezembro.

8º Na verdade, o contrato administrativo de provimento, é apenas celebrado nos casos previstos nas alíneas do nº 2 do artigo 15º do referido Decreto-Lei nº 427/89, de 7 de Dezembro.

9º Por outro lado, o nº 1 do artigo 17º do mesmo diploma legal afasta, manifestamente, a sua aplicação ao pessoal docente.

10º Quanto ao contrato de trabalho a termo certo, este só pode ser celebrado nos casos do nº 2 do artigo 18º do mesmo diploma legal.

11º Face ao que, sendo aplicável o regime de contrato administrativo de serviço docente à 2ª parte do concurso de professores por disposição legal expressa [artigo 1º da Portaria nº 367/98, de 29 de Junho], não tem aqui aplicação o artigo 9º do Decreto-Lei nº 29/2001, de 3 de Fevereiro.

12º Pois, no caso específico dos concursos de professores, o Decreto-Lei nº 29/2001, de 3 de Fevereiro, apenas tem aplicação na situação de 1º provimento em lugar de quadro de escola ou de zona pedagógica.

13º Primeira parte esta do concurso de professores, à qual se fez corresponder o concurso externo de ingresso na função pública, previsto no artigo 3º do diploma legal em causa.

14º Em conclusão, foi o Decreto-Lei nº 29/2001, de 3 de Fevereiro, correctamente aplicado ao caso específico do pessoal docente, tendo a Administração agido em respeito da lei e em cumprimento da Constituição da República Portuguesa”.

O Digno Magistrado do Ministério Público junto deste TCA Sul emitiu douto parecer no sentido do improvimento do recurso [cfr. fls. 58/59 dos autos, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido].

Colhidos os vistos legais, vêm os autos à conferência para julgamento.

II. FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO

Com interesse para a apreciação do mérito do presente recurso contencioso, consideram-se assentes os seguintes factos:

i. O recorrente é professor, possuindo habilitação própria e profissional para o grupo 23, sendo ainda portador de deficiência, traduzida numa incapacidade parcial permanente de 95% [cfr. doc. de fls. 20 dos autos, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido].

ii. Em 8 de Fevereiro de 2002 foi publicado no DR, II Série, o Aviso nº 1845-C/2002 [2ª série], declarando aberto o concurso para professores referente ao ano lectivo de 2002/2003.

iii. O recorrente foi opositor ao aludido concurso, nomeadamente à 1ª e 2ª partes, tendo apresentado a sua candidatura ao referido grupo, para leccionar a disciplina de História – 7ª e 10ª prioridades –, a qual fez acompanhar de requerimento e documentos exigidos pelo artigo 6º do DL nº 29/2001, de 3/2 [cfr. doc. constante do processo instrutor, não numerado, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido].

iv. Para a 1ª parte do concurso [Quadros de Escola], considerada que foi a quota prevista no artigo 3º do DL nº 29/2001, de 3/2, no âmbito das 7ª e 10ª prioridades, não foram colocados quaisquer professores no grupo de docência código 23, já que apenas se verificam colocações no grupo de docência código 39 – Informática.

v. Quando foram publicadas as listas da 2ª parte, o recorrente verificou igualmente que não tinha sido colocado, tendo desse facto apresentado a pertinente reclamação [cfr. doc. constante do processo instrutor, não numerado, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido].

vi. Em resposta a essa reclamação, o recorrente foi notificado do despacho da autoria da Directora-Geral da Administração Educativa, datado de 20-8-2002, de concordância com uma informação dos serviços, com o seguinte teor:

“Nada há a considerar, o Decreto-Lei nº 29/2001, de 3 de Fevereiro, e de acordo com orientação superior, apenas se destina ao primeiro provimento em quadro de escola ou quadro de zona pedagógica. Os docentes colocados na 2ª parte do concurso celebram um contrato de prestação de serviço docente, não estando abrangidos pelo artigo 9º do citado diploma”.

vii. Não se conformando, o recorrente interpôs recurso hierárquico para o Ministro da Educação [cfr. doc. constante do processo instrutor apenso, não numerado, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido].

viii. Em 24 de Outubro de 2002 uma jurista da Direcção de Serviços de Assuntos Jurídicos e Contencioso da Direcção-Geral da Administração Educativa elaborou a Informação nº 380/2002 – DSAJC, com o seguinte teor:

“ASSUNTO: Recurso Hierárquico interposto pelo docente José ..., sobre o concurso de professores para o ano lectivo de 2002/2003 e a aplicação da quota de emprego, prevista no Decreto-Lei nº 29/2001, de 3 de Fevereiro.

I. Da Situação

O docente José ..., vem interpor recurso hierárquico com o fundamento de não ter obtido colocação na 2ª parte do concurso de professores para o ano lectivo de 2002/2003 e da aplicação da quota de emprego, prevista no Decreto-Lei nº 29/2001, de 3 de Fevereiro, ao seu caso concreto.

II. Dos Factos

• O ora Recorrente, sendo portador de habilitação própria, é professor profissionalizado do grupo de docência código 23 – História.

• É portador de deficiência visual.

• Para o ano lectivo de 2002/2003, foi opositor à 1ª parte do concurso de professores, na 7ª prioridade, sem, contudo, obter colocação.

• Foi opositor à 2ª parte do concurso de professores, para o mesmo ano lectivo, voltando a não obter colocação.

• Recorre agora do facto de não ter sido colocado na 2ª parte do referido concurso, com o fundamento de violação de normas legais, por não ter sido aplicado o Decreto-Lei nº 29/2001, de 3 de Fevereiro, no processo de colocação.

• Alega, ainda, violação da alínea c) do nº 1 do artigo 68º do Código do Procedimento Administrativo [CPA], por na resposta à reclamação por si apresentada, não se mencionar a entidade a quem podia apresentar recurso hierárquico.

• Por fim, vem requerer a anulação do concurso nos termos do artigo 135º do CPA, solicitando que os candidatos sejam ordenados tendo em conta o disposto no artigo 8º do Decreto-Lei nº 29/2001, de 3 de Fevereiro, e, em alternativa, que seja encontrada uma solução que permita a sua classificação, de acordo com a lei das quotas e consequente contratação, se isso decorrer dessa forma de classificação, sem prejudicar os candidatos colocados.

III. Da Análise Jurídica

A. 1ª Parte do Concurso de Professores:

1. O Decreto-Lei nº 29/2001, de 3 de Fevereiro, veio estabelecer o sistema de quotas de emprego para pessoas com deficiência.

2. Estabelece o seu artigo 3º que a referida quota de emprego será aplicável em todos os concursos externos de ingresso na função pública.

3. Quanto à origem dos candidatos, a lei estabeleceu como modalidades de concurso o externo e o interno [artigo 6º do Decreto-Lei nº 204/98, de 11 de Julho].

4. Sendo que, um concurso externo é aquele que é aberto a todos os indivíduos, que reúnam os requisitos legalmente exigidos, independentemente de estarem ou não vinculados à função pública.

5. Quanto à natureza das vagas, a mesma lei referida definiu como sendo um concurso de ingresso, aquele que visa o preenchimento de lugares das categorias de base de uma determinada carreira.

6. No que diz respeito aos concursos de professores para os Ensinos Básico [2º e 3º ciclos] e Secundário, o Decreto-Lei nº 18/88, de 3 de Fevereiro, estabelece a ordenação dos candidatos por prioridades, não fazendo qualquer distinção entre concurso externo e interno.

7. Pelo que, para a 1ª parte do concurso, foi necessário adaptar o disposto no Decreto-Lei nº 29/2001, de 3 de Fevereiro, a este processo concursal específico.

8. Desta forma, o ponto 4 do aviso de abertura do concurso de professores para o ano lectivo de 2002/2003 [Aviso nº 1845-C/2002, de 8 de Fevereiro], deu cumprimento ao determinado no Decreto-Lei nº 29/2001, de 3 de Fevereiro, fixando:

"uma quota, destinada a primeiro provimento em lugar de quadro, para candidatos portadores de deficiência (...), calculada nos termos dos nºs 1 e 2 do artigo 3º desse diploma, a qual será no âmbito das 7ª a 10ª prioridades previstas no artigo 6º do Decreto-Lei nº 18/88, de 21 de Janeiro (...)".

9. A aplicação da quota de emprego ao concurso de professores teve de ser enquadrado à específica natureza destes mesmos, havendo que aplicar apenas aos concursos externos, de acordo com as prioridades estabelecidas para os candidatos a professores.

10. Foi, assim, necessário separar os candidatos, para se obter o concurso externo, de acordo com as suas prioridades:

Da 1ª à 6ª prioridade [professores vinculados], o que equivale ao concurso interno;

Da 7ª à 10ª prioridade [os professores não vinculados], o que equivale ao concurso externo;

11. Determinados os candidatos e consideradas que foram as candidaturas dos professores vinculados, foi possível calcular o número de vagas do concurso externo e, assim, determinar a quota de emprego, destinada ao 1º provimento, em execução do Decreto-Lei nº 29/2001, de 3 de Fevereiro.

12. Assim, após a saída da lista provisória de graduação, foi possível fazer o cálculo das vagas sobrantes para o concurso externo, e proceder-se de acordo com as prioridades supra mencionadas.

13. Quanto ao provimento, este fez-se do seguinte modo:

1- Preenchimento de lugares não reservados, por ordem de graduação;

2- Se o candidato, portador de deficiência, obter colocação em lugar não reservado, proceder-se-á à verificação se, nos lugares reservados, obteria colocação em preferência mais favorável [nesse caso, essa colocação prevalecerá sobre a obtida, e proceder-se-á a nova fase de colocações nos termos do número anterior];

3- Preenchimento de lugares reservados, caso os candidatos com deficiência não tenham obtido provimento na fase referida em 1, de acordo com a respectiva graduação;

4- Caso não haja candidatos portadores de deficiência ou haja lugares não reservados sobrantes, essas vagas serão recuperadas para os candidatos de lugares não reservados;

5- As vagas correspondentes à quota de emprego, serão devidamente identificadas no aviso de publicitação das listas de colocações.

14. Face ao exposto, foi aplicada a quota de emprego estabelecida, nos exactos termos da lei e de acordo com a específica natureza dos concursos de professores, conforme o ponto 5 do Aviso nº 6954/2002 [2ª série], de 24 de Maio, publicado no Diário da República nº 120, de 24 de Maio de 2002.

15. Deste modo, verifica-se que para a 1ª parte do concurso [Quadros de Escola], considerada que foi a quota em apreço, no âmbito das 7ª e 10ª prioridades, não foram colocados quaisquer professores no grupo de docência código 23.

16. Apenas se verificam colocações no grupo de docência código 39 – Informática.

17. Pelo que, tendo a candidatura à 1ª parte do concurso do Recorrente sido analisada à luz da legislação em vigor, quer a aplicável aos concursos de professores, quer a referente à aplicação da quota de emprego, estabelecida pelo Decreto-Lei nº 29/2001, de 3 de Fevereiro, não obteve este colocação, nem nenhum outro professor, em quadro de escola no grupo de docência código 23.

B. 2ª Parte do Concurso de Professores:

18. Vem agora o Recorrente apresentar recurso hierárquico, sobre o facto de não ter sido colocado na 2ª parte do concurso de professores, para o mesmo ano lectivo em causa.

19. Como fundamento invocou a violação de normas legais, por não ter sido aplicado o Decreto-Lei nº 29/2001, de 3 de Fevereiro, no processo de colocação.

20. Afirmou, ainda, ter sido violada a alínea c) do nº 1 do artigo 68º do Código do Procedimento Administrativo [CPA], por na resposta à reclamação por si apresentada, não se mencionar a entidade a quem podia apresentar recurso hierárquico.

21. Pelo que, finaliza requerendo a anulação do concurso nos termos do artigo 135º do CPA, solicitando que os candidatos sejam ordenados tendo em conta o disposto no artigo 8º do Decreto-Lei nº 29/2001, de 3 de Fevereiro, e, em alternativa, que seja encontrada uma solução que permita a sua classificação, de acordo com a lei das quotas e consequente contratação, se isso decorrer dessa forma de classificação, sem prejudicar os candidatos colocados.

22. Ora, quanto à 2ª parte do concurso de professores, cumpre-nos esclarecer ser esta fase do concurso destina-se ao exercício transitório de funções docentes, assegurado por indivíduos que preencham os requisitos de admissão a concurso de provimento, em regime de contrato administrativo de serviço docente, de acordo com o artigo 1º da Portaria nº 367/98, de 29 de Junho.

23. Ora, o contrato administrativo de serviço docente não se enquadra na previsão legal do artigo 9º do Decreto-Lei nº 29/2001, de 3 de Fevereiro, quando estende o âmbito de aplicação deste diploma, também aos processos de selecção de pessoal que se destinem à celebração de contratos administrativos de provimento e a contratos de trabalho a termo certo, previstos no Decreto-Lei nº 427/89, de 7 de Dezembro [constituição da relação jurídica de emprego público].

24. Efectivamente, quanto ao contrato administrativo de provimento, este é apenas celebrado nos casos previstos nas alíneas do nº 2 artigo 15º do referido Decreto-Lei nº 427/89, de 7 de Dezembro.

25. Para mais, o nº 1 do seu artigo 17º, afasta, expressamente, a sua aplicação aos docentes.

26. Quanto ao contrato de trabalho a termo certo, este só pode ser celebrado nos casos do nº 2 do artigo 18º do mesmo diploma legal.

27. Pelo que, sendo aplicável o regime de contrato administrativo de serviço docente à 2ª parte do concurso de professores, não tem aqui aplicação a previsão legal do artigo 9º do Decreto-Lei nº 29/2001, de 3 de Fevereiro.

28. Deste modo, no caso específico dos concursos de professores, entende-se que o Decreto-Lei nº 29/2001, de 3 de Fevereiro, apenas tem aplicação na situação de 1º provimento em lugar de quadro, de escola ou de zona pedagógica – 1ª parte.

29. Parte esta do concurso de professores, a que se fez corresponder o concurso externo de ingresso na função pública, previsto no artigo 3º do diploma legal em causa, melhor explicitado em A. desta informação.

30. Tudo visto, cumpre concluir ter sido aplicado o Decreto-Lei nº 29/2001, de 3 de Fevereiro, ao concurso específico de professores, não tendo sido violado qualquer norma legal do CPA.

31. Sendo de todo impossível satisfazer os pedidos do ora Recorrente, por não ter aplicação legal a quota de emprego à situação da 2ª parte do concurso de professores.

IV Conclusão

Face ao supra exposto, propõe-se que seja negado provimento ao presente recurso hierárquico, uma vez ter a Administração actuado em cumprimento da lei no caso concreto do Recorrente.” [cfr. fls. 13/19 dos autos].

ix. Sobre essa Informação recaiu então o despacho recorrido, da autoria do Secretário de Estado da Administração Educativa, o qual, expressando concordância com a mesma, negou provimento ao recurso hierárquico interposto pelo recorrente [cfr. fls. 13 dos autos].

III. FUNDAMENTAÇÃO DE DIREITO

Sendo estes os factos relevantes, vejamos agora o Direito.

Como resulta da matéria de facto dada como assente, o recorrente – professor profissionalizado não pertencente aos quadros [alínea f) do artigo 5º do DL nº 18/88, de 21/1] – foi opositor ao concurso para professores para o ano lectivo de 2002/2003, aberto pelo Aviso nº 1845-C/2002 [2ª série], publicado no DR, II Série, nomeadamente à 1ª e 2ª partes, tendo apresentado a sua candidatura como detentor de habilitação própria e profissional para o grupo 23, para leccionar a disciplina de História.

Ao concurso em causa aplicava-se à data o regime previsto no DL nº 18/88, de 21/1, que previa um procedimento concursal dividido em duas partes, destinando-se a primeira à obtenção da titularidade de um lugar do quadro, e a segunda ao preenchimento de necessidades transitórias através da contratação de pessoal docente, nos termos previstos na Portaria nº 367/98, de 29/7, através da celebração de contratos administrativos de serviço docente.

Além do mais, o concurso em causa devia observar ainda as regras estabelecidas no DL nº 29/2001, de 3/2, que estabeleceu o sistema de quotas de emprego para pessoas com deficiência, com um grau de incapacidade igual ou superior a 60% [cfr. artigo 1º do citado DL nº 29/2001].

A aplicação das regras do citado DL ao concurso para professores para o ano lectivo de 2002/2003 implicava a cativação obrigatória duma quota de 5% do total do número de lugares, com arredondamento para a unidade, quota essa a ser preenchida por pessoas com deficiência [cfr. artigo 3º do DL nº 29/2001, de 3/2]. Porém, atendendo a que o universo dos opositores do aludido concurso concorriam por grupos, subgrupos, disciplinas ou especialidades, a quota encontrada nos termos do artigo 3º do DL nº 29/2001 só seria preenchida por um candidato portador de deficiência desde que viessem a ocorrer colocações para o grupo, subgrupo, disciplina ou especialidade para o qual aquele fosse titular de habilitação própria ou profissional.

Ora, relativamente à 1ª parte do citado concurso [obtenção da titularidade num quadro de escola], considerada que foi a quota em apreço, no âmbito das 7ª e 10ª prioridades, que eram aquelas em que o recorrente se incluía, não vieram a ser colocados quaisquer professores no grupo de docência código 23, uma vez que apenas se verificaram colocações no grupo de docência código 39 – Informática. Por isso, analisada que foi a candidatura do recorrente à luz da legislação em vigor, quer a aplicável aos concursos de professores, quer a referente à aplicação da quota de emprego, estabelecida pelo Decreto-Lei nº 29/2001, de 3/2, aquele não veio a obter colocação, nem nenhum outro professor, de resto, em quadro de escola no grupo de docência código 23.

Porém, como se viu, não é esta situação que o recorrente questiona, mas sim a não aplicação dos critérios definidos no DL nº 29/2001, de 3/2, à 2ª parte do concurso de professores para o ano lectivo de 2002/2003, posto que, na sua perspectiva, a exclusão da aplicação dessas normas imperativas à 2ª parte do concurso, sancionada a final pelo despacho recorrido, enferma do vício de violação de lei, por desrespeito do disposto no DL nº 29/2001, e ainda ao preceituado nos artigos 13º e 50º da CRP.

Inversamente, a entidade recorrida sustenta, para fundamentar a inaplicabilidade do regime previsto no DL nº 29/2001 à 2ª parte do concurso de professores, que esta fase do concurso se destina ao preenchimento transitório de funções docentes, assegurado por indivíduos que preencham os requisitos de admissão a concurso de provimento, em regime de contrato administrativo de serviço docente, de acordo com o artigo 1º da Portaria nº 367/98, de 29 de Junho. Ora, se assim é, o contrato administrativo de serviço docente não se enquadra na previsão legal do artigo 9º do DL nº 29/2001, de 3/2, quando estende o âmbito de aplicação deste diploma também aos processos de selecção de pessoal que se destinem à celebração de contratos administrativos de provimento e a contratos de trabalho a termo certo, previstos no DL nº 427/89, de 7/12.

Daí que, conclua a entidade recorrida, sendo aplicável o regime de contrato administrativo de serviço docente à 2ª parte do concurso de professores, não tem aqui aplicação a previsão legal do artigo 9º do DL nº 29/2001, de 3/2, que, deste modo, apenas tem aplicação na situação de 1º provimento em lugar de quadro, de escola ou de zona pedagógica, ou seja, na 1ª parte do concurso.

Vejamos de que lado está a razão.

Desde já se adianta que a tese defendida pela entidade recorrida comprime, sem fundamento legal bastante, o campo de aplicação do regime do DL nº 29/2001 à 2ª parte dos concursos previstos no nº 6 do artigo 2º do DL nº 18/88, de 21/1.

Com efeito, um dos objectivos visados pelo citado DL foi o de permitir que a escolha de profissão e o acesso à função pública, enquanto direitos constitucionalmente garantidos a todos os cidadãos, se faça em condições de igualdade e liberdade, nomeadamente no que tange aos cidadãos com deficiência, através do reconhecimento de que compete ao Estado a responsabilidade de criar e coordenar as regras e as condições que permitam dar cumprimento àquelas atribuições e sensibilizar toda a sociedade para a sua efectivação, e partiu do reconhecimento de que até aqui, o número de cidadãos com deficiência trabalhadores da Administração Pública é, no conjunto do universo destes trabalhadores, francamente diminuto, fazendo todo o sentido que o Estado, na sua qualidade de grande empregador, tome a seu cargo a responsabilidade de promover a qualificação laboral do cidadão com deficiência e torne possível o seu acesso a emprego qualificado [cfr. preâmbulo do DL nº 29/2001, de 3/2].

Assim, a forma encontrada para permitir o referido acesso a emprego qualificado, passa pelo estabelecimento de quotas em todos os concursos externos de ingresso na função pública, que constituiu, por mais de uma década, a principal forma de recrutamento e selecção de pessoal para os quadros da Administração Pública [cfr. artigo 1º do DL nº 204/98, de 11/7].

Porém, o legislador foi mais ambicioso e não curou apenas de estabelecer quotas para o preenchimento das necessidades permanentes dos serviços, mas foi mais além, mediante o mecanismo legal de estender a aplicação dessas mesmas regras, com as adaptações que se viessem a revelar necessárias, aos processos de selecção de pessoal que se destinassem à celebração de contratos administrativos de provimento e contratos de trabalho a termo certo [cfr. artigo 9º do DL nº 29/2001].

E é precisamente na interpretação a dar a este artigo que colidem as teses defendidas pelo recorrente e pela entidade recorrida. No entender desta última, como vimos, só há uma forma de assegurar o exercício transitório de funções docentes e que é o contrato administrativo de serviço docente, previsto e regulado na Portaria nº 367/98, de 29/6, que não se confunde, nem tem nada a ver com o contrato administrativo de provimento ou o contrato de trabalho a termo certo.

Afigura-se-nos, contudo, que a entidade recorrida labora em erro no que toca à qualificação do citado contrato administrativo de serviço docente. Com efeito, quer este, quer o contrato administrativo de provimento, quer o contrato de trabalho a termo certo constituem formas de assegurar, a título transitório e com carácter de subordinação, o exercício de funções próprias do serviço público, com sujeição ao regime jurídico da função pública por pessoas não integradas nos quadros, com a única especificidade daquele se destinar a assegurar o exercício transitório de funções docentes [cfr. artigos 15º e 18º do DL nº 427/89, de 7/12, e 1º da Portaria nº 367/98, de 29/6].

Não são, pois, realidade jurídicas distintas, e a prova disso encontramo-la no já referido artigo 9º do DL nº 29/2001, quando determina que “o disposto nos artigos anteriores é aplicável, com as necessárias adaptações, aos processos de selecção de pessoal que se destinem à celebração de contratos administrativos de provimento e contratos de trabalho a termos certo”, o que infirma a ideia de que os fins visados por aquele diploma, e que acima se deixaram enunciados, poderão não só ser prosseguidos quando estejam em causa formas de assegurar necessidades permanentes dos serviços, através da fixação de quotas nos avisos de abertura dos concursos externos de ingresso, mas também através dessa mesma fixação, no âmbito das ofertas de emprego visando assegurar necessidades transitórias dos serviços, a efectuar mediante a celebração de contratos administrativos de provimento, contratos de trabalho a termo certo e, no que aqui nos ocupa, contratos administrativos de serviço docente.

Daí que, como defende o recorrente, nada autorizava a DGAE a dispensar a aplicação do regime previsto nos artigos 1º a 3º do DL nº 29/2001, à 2ª parte do concurso de professores para o ano lectivo de 2002/2003, ou seja, à fase do concurso em que iriam preencher-se as vagas dos professores não vinculados, como era o caso do recorrente, sob pena de violação do já citado artigo 9º daquele diploma legal, muito embora tal pudesse não significar a colocação deste, se voltassem a concorrer as razões que o levaram a não obter colocação na 1ª parte do concurso, isto é, não virem a ser colocados quaisquer professores no grupo de docência código 23.

IV. DECISÃO

Nestes termos, e pelo exposto, acordam em conferência os juízes do 1º Juízo Liquidatário do TCA Sul em conceder provimento ao recurso contencioso e, em consequência, anular o despacho recorrido.

Sem custas, atenta a isenção de que goza a entidade recorrida.

Lisboa, 3 de Julho de 2008

[Rui Belfo Pereira – Relator]

[Carlos Araújo]

[João Beato de Sousa]