IIIFundamentação
1. Nos termos do disposto nos artºs 684º, nº 3, e 685º-A, nº 1, do CPC (na redação introduzida pelo DL 303/2007, de 24.08), aplicáveis ex vi do disposto nos artºs 1º, nº 2, al. a), e 87º do CPT (na redação aprovada pelo DL 295/2009, de 13.10), as conclusões formuladas pelo recorrente delimitam o objeto do recurso, não sendo lícito ao tribunal ad quem conhecer de matérias nelas não incluídas, salvo as de conhecimento oficioso.
São, assim, as seguintes as questões que a Recorrente suscita:
- -Nulidades da sentença;
- -Impugnação da decisão da matéria de facto;
- -Se o contrato de trabalho então existente entre a A. e a Ré C… não se transmitiu para a Ré D… (por via da adjudicação, a esta, da empreitada relativa à E…).
2. Da 1ª questão
Nulidades da sentença
No requerimento de interposição do recurso a Recorrente arguiu as seguintes nulidades de sentença:
- a.Contradição entre a fundamentação e a decisão por esta não ter tido em conta os nºs 28, 29 e 31 dos factos provados (já que, destes decorrendo que apenas 1/3 da atividade da A. era prestada no âmbito da prestação de serviços de limpeza relativos à E…, a decisão, não obstante, considerou que o contrato de trabalho se transmitiu para a Recorrente).
- b.Omissão de pronúncia, uma vez que a sentença não procedeu aos descontos a que se reporta o art. 390º, nº 2, als. a) e c), do CT/2009, os quais são, segundo diz, imperativos.
- c.Contradição entre os fundamentos e a decisão, uma vez que se condenou a Recorrente no pagamento dos subsídios de refeição e de transporte, os quais não se compreendem no conceito de “remuneração de base” subjacente, segundo diz, ao art. 390º, nº 2, al. a), do CT/2009, sendo, antes, ajudas de custo.
- d.Excesso de pronúncia por condenação em objeto diverso do pedido.
2.1. A Recorrente arguiu tais nulidades, expressa e separadamente, no requerimento de interposição do recurso, como o impõe o art. 77º, nº 1, do CPT. E, no que se reporta às referidas nas als. a), b) e d) acima mencionadas, levou-as igualmente às conclusões do recurso, pelo que nada obsta ao conhecimento das mesmas.
Todavia, quanto à nulidade referida em c), a Recorrente não a transpôs para as conclusões do recurso, sendo que o deveria ter feito como se diz no Acórdão do STJ de 18.10.12, in www.dgsi.pt, Proc. 3415/09.5TTLSB.L1.S1, que se passa a transcrever, no que ora importa:
“(…)
De facto, (…), as conclusões do recurso de apelação, nos termos dos artigos 685.º - A, n.º 1, conjugado como o artigo 684.º, n.º 3, ambos do Cod. Proc. Civil, delimitam o objecto do recurso e o tema sobre que incide o conhecimento do Tribunal.
Daqui resulta que a omissão de integração da matéria relativa às nulidades da sentença nas alegações de recurso de apelação e respectivas conclusões impede o Tribunal da Relação de conhecer das mesmas.
Tal como refere ABRANTES GERALDES, «Em resultado do que está previsto no art. 685.º -A, as conclusões delimitam a área de intervenção do tribunal ad quem, exercendo uma função semelhante à do pedido na petição inicial ou à das excepções na contestação. Salvo quando se trate de matérias de conhecimento oficioso que possam ser decididas com base nos elementos constantes do processo e que, além disso, não se encontrem cobertas pelo caso julgado, as conclusões delimitam a esfera de actuação do tribunal, sob cominação de nulidade, nos termos dos artigos 716.º e 668.º, n.º 1, al. d)».
(…)”.
Assim sendo, é de rejeitar o conhecimento da mencionada nulidade, referida em c), por não constituir objeto do recurso.
Artigo 668º
Causas de nulidade da sentença
2.2. Dispõe o art. 668º, nº 1, als. b), c) e d) do CPC, que:1. É nula a sentença quando:
(…)
- c)Quando os fundamentos estejam em oposição com a decisão;
- d)O juiz deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões de que não podia tomar conhecimento.
(…);
A nulidade mencionada na al. c) reporta-se a uma contradição real entre os fundamentos e a decisão: a construção da sentença é viciosa, uma vez que os fundamentos referidos pelo juiz conduziriam necessariamente a uma decisão de sentido oposto ou, pelo menos, de sentido diferente. Ou, por outras palavras, quando existe uma quebra no raciocínio lógico, não retirando o juiz, das premissas de que parte, a conclusão lógica que se imporia no silogismo judiciário.
A omissão e excesso de pronúncia (al. d)) consistem em, respetivamente, o juiz não se pronunciar sobre questões (que não argumentos) de que se devesse pronunciar ou conhecer de questões de que não podia tomar conhecimento. Tais vícios prendem-se com o disposto no art. 660º, nº 2, do CPC, nos termos do qual, por um lado, o juiz deve resolver todas as questões (que não todos os argumentos) que as partes submetam à sua apreciação, salvo aquelas cuja decisão deva pela solução dada a outras e, por outro, não pode ocupar-se senão das questões suscitadas pelas partes, salvo as que sejam de conhecimento oficioso.
Importa, também, ter presente que, com as nulidades de sentença, não se confundem os erros de julgamento; as primeiras são vícios formais que afetam a decisão; os segundos referem-se a errada subsunção dos factos à norma jurídica ou a errada interpretação dela.
2.3. Da contradição entre a fundamentação e a decisão
Diz a Recorrente que a fundamentação está em contradição com a decisão, para tanto alegando que esta não teve em conta os nºs 28, 29 e 31 dos factos provados, dos quais decorreria que apenas 1/3 da atividade da A. era prestada no âmbito da prestação de serviços de limpeza relativos à E…. Não obstante, diz a Recorrente, a decisão considerou que o contrato de trabalho se transmitiu para a Recorrente.
Como é manifesto a Recorrente confunde nulidade da sentença com eventual erro de julgamento.
A sentença recorrida, como decorre da sua leitura, considerou como fator relevante da transmissão do contrato de trabalho da A. para a Recorrente, para além do mais que nela se refere, os factos provados mencionados nos nºs 26 e 28, 1ª parte, e 31, 1ª parte; ou seja, como nela se diz, foi tido em conta, que a A., não obstante prestar a sua atividade indistintamente em aeronaves pertencentes às duas empreitadas (E… e F…), “prestava efectivamente a sua actividade no âmbito da empreitada da E…, fazendo-o como faziam todas as suas colegas, estivessem afectas à E… ou à F…” e, por outro lado, que o custo da prestação de trabalho da A. estava afecto pela C… à empreitada da E… o que “não pode deixar de ser considerado relevante para aferir a que empreitada estava a autora adstrita”.
Não existe, pois, qualquer contradição entre as premissas de que partiu a sentença e a conclusão a que chegou. Que a Recorrente discorde, está no seu direito, mas tal discordância nada tem a ver com nulidade da sentença, mas sim com eventual erro de julgamento.
Assim, e nesta parte, improcedem as conclusões de recurso.
2.4. Da omissão de pronúncia
Diz a Recorrente que a sentença não procedeu aos descontos a que se reporta o art. 390º, nº 2, als. a) e c), do CT/2009, os quais são, segundo diz, imperativos.
Desde logo, é discutível que os descontos a que se reporta a al. a) do art. 390º sejam de conhecimento oficioso.
Mas, ainda que o fossem, assim como os relativos à al. c) do citado preceito, não foi cometida qualquer nulidade de sentença.
Refere-se na sentença o seguinte:
“(…)
Por tudo, concluímos que são injustificadas as objeções da ré D… à aplicabilidade no caso dos autos, da cláusula 15ª, nº 2 da CCT e consequentemente que foi ilegítima a recusa de aceitação do vínculo contratual da autora, que efectivamente se tem de considerar transmitido para a ré D… desde 1 de Junho de 2010.
Tal recusa não deverá, contudo, no caso concreto, ser considerada como um despedimento.
Na verdade, a cessação do contrato por iniciativa unilateral do empregador, pressupõe sempre uma declaração unilateral receptícia deste, cuja eficácia depende apenas da recepção pelo destinatário, nos termos do art. 224º do Código. Civil.
(…)
No caso dos autos, atenta a matéria de facto apurada, não se nos afigura demonstrada a vontade inequívoca da ré D… pôr fim ao contrato de trabalho, mas antes a vontade de não aceitar a transferência da relação contratual que a autora mantinha com a ré C…. Isso, mesmo resulta da correspondência entre as duas rés trocada a partir de 1 de Junho.
Nem por isso, a acção improcederá no seu todo.
É que tendo-se concluído pela ilegitimidade da recusa da prestação de trabalho da autora e pela transferência da titularidade da posição contratual de empregador no contrato de trabalho dos autos, para a ré D…, impõe-se, ainda que com diverso enquadramento jurídico, que a mesma reintegre a autora nos seus quadros, com a consequente obrigação de pagar a esta as retribuições correspondentes ao período de tempo em que a mesma foi impedida de prestar o seu trabalho, já que tal só aconteceu por facto imputável à ré.
Assim, tem a autora direito às retribuições que peticiona, (…)”.
Ou seja, tendo-se entendido não ser de subsumir o caso a um despedimento, o art. 390º do CT/2009 não tem aplicação já que se reporta, ele, às consequências da ilicitude do despedimento. E, daí, que não tivesse a sentença que se pronunciar sobre as deduções a que se referem as als. a) e c) do nº 2 do mesmo.
Assim, e nesta parte, improcedem as conclusões do recurso.
2.4. Excesso de pronúncia por condenação em objeto diverso do pedido
Entende a Recorrente que foi cometida tal nulidade uma vez que, considerando-se não ter ocorrido o alegado despedimento, extravasou a sentença o âmbito da causa de pedir, condenando também em objeto diverso, tanto mais que nem invocou a condenação extra vel ultra petitum (art. 74º do CPT), nem esta seria aplicável dada a cessação, pelo menos de facto, do contrato de trabalho.
No ponto antecedente deixámos já transcrito o que, a este propósito, foi entendido pela sentença recorrida, nela se tendo, ainda e nessa sequência, referido o seguinte:
“(…)
Assim, tem a autora direito às retribuições que peticiona, nelas se incluindo não só a retribuição base, mas todas as prestações mensais que em recebia da ré C…, e que no total ascendem à quantia mensal € 575,59, acrescida do subsídio de alimentação de € 1,80 por dia.
Consequentemente, além de ter de aceitar o trabalho da autora, a ré é devedora das quantias peticionadas (e como tal aquelas relativamente às quais o Tribunal de pode pronunciar - art. 661º, nº 1 do C.P.C.) no valor de € 1.336,91 a título de retribuições relativas à retribuição base de 14 de julho de 2010, no valor de € 243,05 (incluindo subsídio de alimentação), ao subsídio de turno do mês de julho, no valor de € 76,54, ao subsídio de transporte no valor de € 20,65, ao subsídio de férias vencidas em 01/012/2010, no valor de € 478,40, à retribuição do período de férias não gozadas no valor de € 239,2 e ao subsídio de Natal proporcional (de Janeiro a Julho de 2010), no valor de € 279,07.
A estas quantias acrescem juros de mora, à taxa legal, desde a citação (conforme peticionado) até integral pagamento nos termos dos arts. 804º, 805º, nº 1 e 559º do Código Civil).
A autora tem ainda direito, das retribuições devidas, às retribuições vencidas desde 30 dias antes da propositura da ação até ao trânsito em julgado da sentença, já que só estas peticionou tendo em atenção o enquadramento jurídico que deu à sua pretensão, estando o tribunal limitado quantitativamente ao peticionado, atento o disposto pelo já referido art. 661º, nº 1 do C.P.C.
São, portanto, devidas à autora as retribuições desde 24/08/2010, já que a ação deu entrada em juízo a 24/09/2010, até ao trânsito em julgado da sentença, as quais, contabilizadas até 31 de Janeiro de 2012, ascendem ao valor de € 11.774,35, sendo € 76,74 relativos a 8 dias de Agosto de 2010, € 2302,36 relativos aos últimos quatro meses de 2010, € 8 058,26 relativos ao ano de 2011, incluindo o subsídio de férias e o subsídio de natal, € 575,49 relativos ao mês de janeiro de 2012 e € 716,40 relativos ao subsídio de alimentação do mesmo período, considerando uma média de 22 dias úteis por mês e os dias úteis de Agosto de 2010 (19 meses e 5 dias).”.
Como é sabido, o pedido e causa de pedir delimitam o objeto da ação, o qual, perante o princípio da estabilidade da instância (art. 268º do CPC), que ocorre com a citação, não é passível de alteração, salvas as exceções de modificação consignadas na lei.
Nos termos do disposto no artº 467º, nº 1, als. d) e e) do CPC, o A. deve, na petição inicial e para além do mais que dele consta, expor os factos e as razões de direito que servem de fundamento à ação e formular o pedido, exigências estas que constituem corolário necessário do principio do dispositivo consagrado nos artºs. 3º, nº 1, e 661º, nº 1, ambos do CPC, nos termos dos quais e salvas as questões de natureza oficiosa, «o tribunal não pode resolver o conflito de interesses que a acção pressupõe sem que a resolução lhe seja pedida por uma das partes (…)» (artº 3º, nº 1) e «a sentença não pode condenar em quantidade superior ou e objecto diverso do que se pedir» (artº 661º, nº 1), sob pena, aliás, de nulidade da mesma, atento o disposto no artº 668º, nº 1, al. d), 2ª parte, do mesmo. E constituem, também, corolário do princípio do contraditório, pois que apenas com a alegação da factualidade em que o A. consubstancia a causa de pedir é que o Réu estará em condições de contraditar os factos ou seja, de se defender.
O pedido é o meio de tutela jurisdicional pretendido pelo A. e, a causa de pedir, o facto concreto que serve de fundamento ao efeito jurídico pretendido.
Ainda a propósito da causa de pedir, refere José Lebre de Freitas, in Código de Processo Civil Anotado, Volume I, Coimbra Editora, págs. 223/225, que o autor deve “indicar os factos constitutivos da situação jurídica que quer fazer valer ou negar, ou integrantes do facto cuja existência ou inexistência afirma, os quais constituem a causa de pedir (artigo 498º-4), que corresponde ao núcleo fáctico essencial tipicamente previsto por uma ou mais normas como causa do efeito de direito pretendido (…).”.
Importa, ainda, ter em conta o disposto no art. 664º do CPC, nos termos do qual “O juiz não está sujeito às alegações das partes no tocante à indagação, interpretação e aplicação das regras de direito; mas só pode servir-se dos factos articulados pelas partes, sem prejuízo do disposto no artigo 264º.”.
Ora, o caso em apreço subsume-se, precisamente, ao disposto neste último preceito (art.664º).
Ainda que a A. haja invocado o despedimento (ilícito), tal não passa de mera qualificação jurídica dos factos que, como causa de pedir, também alegou. Ou seja, não há qualquer alteração da causa de pedir, a qual se consubstancia nos mesmos factos que foram invocados na petição inicial: admissão ao serviço da ré C… e factualidade relativa quer à transmissão do contrato de trabalho para a Ré D…, quer à recusa desta em aceitar a prestação de trabalho da A. (ou, caso se entenda não ter ocorrido tal transmissão, condenação da Ré C,,, no pedido formulado). O que existe, e tão-só isso, é uma diferente qualificação jurídica dos factos (que foram alegados) por parte do Tribunal, sendo que este não está adstrito ao enquadramento jurídico feito pelas partes.
E, por outro lado, não existe qualquer condenação em objeto diverso do que foi peticionado, sendo que todo o objeto da condenação da Ré D… havia sido peticionado.
Assim, e nesta parte, improcedem também as conclusões do recurso.
3. Da 2ª questão
Impugnação da decisão da matéria de facto
Discorda a Recorrente da resposta, de não provado, dada ao quesito 15º e bem assim, do nº 26 dos factos provados.
Finalmente, pretende que seja dado como provado que os documentos de fls. 304 a 355 (documentos nºs 1 a 10 juntos pela Ré C… com o requerimento de 27.09.2011) são falsos.
3.1. Começando por esta última pretensão, é ela improcedente.
Desde logo, tal pretensão é manifestamente conclusiva, pelo que nunca poderia, nos termos do disposto no art. 646º, nº 4, do CPC, ser dado como provado que “os documentos de fls. 304 a 355 são falsos”.
Por outro lado, tal matéria não foi levada e/ou aditada à base instrutória, designadamente ao abrigo do disposto no art. 72º do CPC, não havendo sido, em sede de decisão da matéria de facto, conhecida pela 1ª instância, nem decorre de meio de prova (designadamente documental) que tenha força probatória plena e que, por isso e ainda que não alegado, pudesse ser agora conhecido por esta Relação (ao abrigo do art. 659º, nº 3, do CPC). Ora, e como decorre do disposto no citado art. 72º, a possibilidade de ampliação da matéria de facto controvertida está reservada à 1ª instância e limitada temporalmente ao encerramento da audiência de julgamento, não podendo esta Relação conhecer de matéria de facto nova, não previamente levada à base instrutória (que, no caso, teve lugar) e não conhecida pela 1ª instância.
Assim, e nesta parte, improcedem as conclusões do recurso.
3.2. Quanto ao quesito 15º, que foi dado como não provado, parece poder concluir-se que a Recorrente, referindo embora que ele deve ser dado como provado, o que pretende é que seja dado como provado que (cfr. conclusões 3ª a 5ª):
- -A facturação média mensal da Recorrida C… na empreitada E… em 2009 foi de €7.792,01;
- -A facturação média mensal da Recorrida C… na empreitada E… em 2010 foi de €5.250,01.
E, a fundamentar tal pretensão, invoca os documentos de fls. 356 a 393 (documento nº 11) juntos pela Ré C… com o requerimento de 27.09.2011.
Era o seguinte o teor do mencionado quesito 15º: “15. A facturação mensal média pelos serviços prestados à E… situa-se em €5.000,00?”
Havendo tal quesito sido dado como não provado, é a seguinte a fundamentação constante da decisão da matéria de facto a ele atinente: “O valor da facturação mensal média da C… à E…, a que se referia o quesito 15º e que se considerou como não provado por ele ser superior ao alegado pela Ré D…, foi aferido em função das facturas juntas aos autos de fls. 356 a 393, delas resultando que a facturação média mensal da C… à E… em 2009, se situou em €9.182,75 e até Maio de 2010, se cifrou em €7.880,76, quando no período homólogo de 2009 (de Janeiro a Maio de 2009) havia sido de €4.904,04.”.
Os mencionados documentos reportam-se à faturação da Ré C… à E…, foram juntos pela própria Ré C… e não foram impugnados, mormente pela Ré D… (havendo, ainda, servido para fundamentar a resposta, de não provado, dada ao quesito).
Os valores faturados pela C… à E…, constantes desses documentos, encontram-se, pois, documentalmente provados.
Do somatório das verbas neles mencionadas decorre que a faturação média mensal da C… à E… foi, em 2009, de €7.792,01, sem IVA (e de €9.350,41, com IVA) e, em 2010, até Maio, foi de €5.250,65, sem IVA (e de €6.300,78, com IVA) [e não as de €9.182,75 e de €7.880,76 referidas na fundamentação da decisão da matéria de facto], valor este, de 2010, muito próximo do indicado no quesito.
Assim, quer porque documentalmente provado, quer porque, quanto a nós, contido no quesito, mormente porque explicativo, entende-se ser de alterar a resposta ao quesito 15º e, em consequência, aditar à matéria de facto provada o nº 38, com o seguinte teor:
38. A faturação mensal média pelos serviços prestados pela Ré C… à E… situou-se, em 2009, em €7.792,01, sem IVA (e em €9.350,41, com IVA incluído) e, em 2010, até Maio, em €5.250,65, sem IVA (e em €6.300,78, com IVA incluído).
3.3. Quanto ao nº 26 dos factos provados, que corresponde à resposta dada ao quesito 1º, considera a Recorrente que deveria ter sido dado como não provado.
É o seguinte o teor de tal ponto: “26) A autora, desde há cerca de quatro anos que, tendo por função a limpeza de aviões, estava do ponto de vista do custo da prestação de trabalho afeta à empreitada da E… (estava afeta ao centro de custos da E…).”.
Sendo que era o seguinte o teor do quesito 1º: “1) A Autora tem, e sempre teve há cerca de 4 anos, como função a limpeza dos aviões afetos à empreitada da E…, estando afeta ao sector (…) ….?”
A fundamentar a alteração alega da Recorrente que: os documentos nºs 1 a 10 juntos com o requerimento da Ré C… de 27.09.2011 são falsos, para tanto invocando os depoimentos das testemunhas G… e H…; e invoca a confissão efetuada, em depoimento de parte, pelo legal representante da Ré C….
Refere a recorrida C… que a Recorrente não deu cumprimento ao disposto no art. 685º-B, nº 2, limitando-se de forma genérica a invocar os depoimentos das referidas testemunhas, pelo que deverá a impugnação ser rejeitada.
Ainda que, no que se reporta aos depoimentos das testemunhas, a Recorrente não haja indicado, por referência aos tempos da gravação, as concretas passagens dos depoimentos em que se fundamenta, nem os haja transcrito, o mesmo não se dirá quanto à invocação do depoimento de parte, já que a Recorrente transcreve a parte que tem por relevante, transcrição essa aliás extraída do que, por assentada, ficou consignado na ata de fls. 462 a 467. Assim, entende-se que nada obsta ao conhecimento da impugnação, ao menos com base na alegada confissão (e sendo que nada impediria que esta Relação, tendo em conta a admissibilidade da impugnação com base nesse depoimento de parte, se tivesse por conveniente ou necessário, procedesse à audição seja desse depoimento, seja dos mencionados depoimentos testemunhais ou outros).
Na fundamentação da resposta a esse quesito, referiu a Mmª Juiz que a resposta “baseou-se no depoimento das testemunhas G… que foi colega da autora, trabalhando no Aeroporto … há cerca de 10 anos, que foi peremptória quanto à afectação da autora ao sector E…, vendo o seu depoimento corroborado pelo da testemunha H…, supervisora no Aeroporto ao serviço da C… e nessa qualidade superior hierárquica da autora desde finais de 2006.”.
Acontece, porém, que o legal representante da Ré C…, no depoimento de parte que prestou e conforme ficou, por assentada, lavrado em ata, declarou que: “Disse que a autora prestou trabalho no âmbito do contrato de prestação de serviços que a ré C… mantinha no Aeroporto … com a F… até ao Verão de 2009, tendo passado a prestar o seu trabalho e consequentemente a estar afecta ao centro de custos da E… a partir desse momento e na expectativa decorrente da negociação em curso entre a C… e a E… para a adjudicação da empreitada E… a nível nacional.
Até Junho de 2010 a C… manteve dois contratos de prestação de serviços de limpeza relativamente ao Aeroporto … sendo um com a F… e outro com a E….
No Aeroporto … a C… tinha ao seu serviço cerca de vinte trabalhadores dos quais nove a onze estavam afectos à empreitada da E…, nela se incluindo a partir do Verão de 2009 a autora, estando os restantes afectos à empreitada da F….
(…)”.
A matéria do quesito 1º corresponde a facto do interesse da Ré C…, pelo que, na medida em que as declarações prestadas pelo legal representante sejam favoráveis a tal Ré, não podem valer como confissão. Porém, tais declarações, na medida em que lhe sejam desfavoráveis, já poderão ter valor confessório.
A confissão é o reconhecimento que a parte faz da realidade de um facto que lhe é desfavorável e favorece a parte contrária (art. 352º do Cód. Civil), sendo, porém, a confissão indivisível, dispondo o art. 360º do mesmo, que “Se a declaração confessória, judicial ou extrajudicial, for acompanhada da narração de outros factos ou circunstâncias tendentes a infirmar a eficácia do facto confessado ou a modificar ou extinguir os seus efeitos, a parte que dela quiser aproveitar-se como prova plena tem de aceitar também como verdadeiros os outros factos ou circunstâncias, salvo se provar a sua inexactidão.”.
A declaração do mencionado legal representante, na medida em que reconhece que a A. “prestou trabalho no âmbito do contrato de prestação de serviços que a ré C… mantinha no Aeroporto … com a F… até ao Verão de 2009, tendo passado a prestar o seu trabalho e consequentemente a estar afecta ao centro de custos da E… a partir desse momento”, reconhece, na primeira parte dessa transcrição, um facto que lhe é desfavorável e contrário ao que consta do quesito, ou seja, reconhece que a A., a partir do verão de 2009, é que passou a estar afeta ao centro de custos da F…. Porém, pretendendo a Recorrente, como pretende, valer-se dessa confissão, terá então que a aceitar também na parte em que o mencionado legal representante refere que, a partir do verão de 2009, a A. passou a estar afecta a tal centro de custos, sendo a confissão, como é, indivisível e sendo certo que não fez a Recorrente prova da falsidade desse facto.
Diga-se que, pese embora a Recorrente alegue a falsidade dos documentos de fls. 304 a 355 sustentando-se, para tanto, nos depoimentos de G… e H…, a verdade é que a Mmª Juíza não baseou a resposta em tais documentos, mas sim nesses mesmos depoimentos que, segundo diz, corroboraram a resposta ao quesito (aliás, nem a Recorrente, sequer, diz ou faz qualquer alusão a que esses depoimentos não corroborassem a resposta ao quesito). De todo o modo, sempre se diga que ainda que tais documentos (“Mapas de Férias por Sector”, horários de trabalho e “folhas de ponto”) pudessem, porventura, não retratar fielmente os factos neles referidos, o certo é que, nem por isso daí decorreria, muito menos necessariamente, a prova de que a A. não estivesse, designadamente a partir do verão de 2009, afeta ao centro de custos da E….
Assim, e tendo em conta o depoimento de parte prestado pelo legal representante da Ré C…, entende-se ser de alterar o nº 26 dos factos provados (e correspondente resposta ao quesito 1º), que passará a ter a seguinte redação:
“26) A autora, tendo por função a limpeza de avisões, desde o verão de 2009 estava do ponto de vista do custo da prestação de trabalho afecta à empreitada da E… (estava afecta ao centro de custos da E…).”.
4. Da 3ª questão
Da (não) transmissão do contrato de trabalho da A. para a Ré D…
Tem esta questão por objeto saber se, ao contrário do entendido na sentença recorrida e como defendido pela Recorrente, o contrato de trabalho entre a A. e a Ré C… não se transmitiu para a Ré D… (por via da adjudicação, a esta, da empreitada relativa à E…).
4.1. Na sentença recorrida referiu-se o seguinte:
“Considerando as pretensões deduzidas pela autora e as posições sobre elas assumidas pelas partes nos articulados, a principal questão a resolver pelo Tribunal é a de saber se o contrato de trabalho que vinculava a autora à ré C… se transferiu para a ré D…, quando a partir de 1 de Junho de 2010, esta ganhou a empreitada até aí adjudicada à C… relativa á prestação de serviços de limpeza ao cliente E… no Aeroporto … (Aeroporto …).
(…)
Na verdade, da matéria de facto provada resulta que a autora foi admitida ao serviço da ré C… em 3 de Julho de 2006, para prestar serviços de limpeza, com a categoria de limpadora de aeronaves. Sendo certo que a C…, no aeroporto …, mantinha dois contratos de prestação de serviço de limpeza com dois clientes distintos, um com a E…, outro com a F…, ficou também demonstrado que a ré C… afectou a autora à empreitada E… do ponto de vista do custo do seu trabalho, ainda que a autora prestasse trabalho de limpeza indistintamente em aeronaves dos dois contratos.
(…)
Ao contrato dos autos é aplicável a CCT outorgada entre a FETESE e a APFS, com ultima versão no que á questão dos autos interessa publicada no BTE nº 15 de 22/04/2008, por força da Portaria nº 1519/2008 de 24/12.
Ora, dispõe a cláusula 15ª de tal CCT no seu nº 1 que “A perda de um local de trabalho por parte da entidade patronal não integra o conceito de caducidade nem justa causa de despedimento” e em consonância prevê o seu nº 2 que “ Em caso de perda de um local de trabalho, a entidade patronal que tiver obtido a nova empreitada obriga-se a ficar com os trabalhadores que ali normalmente prestam serviço”.
Tal como se lê no Ac. RL de 08/07/2004, in www.dgsi.pt, ainda que relativa a idêntica cláusula do CCT também aplicável ao mesmo sector de actividade mas celebrado entre a APFS e o SATD “O escopo fundamental da cláusula 17ª não é apenas o de assegurar aos trabalhadores a prestação de trabalho em determinado local ou serviço, mas também o de lhes garantir a estabilidade de emprego e a manutenção dos direitos adquiridos, tal como sucede com o art. 37º da LCT, bem como contribuir ainda para a viabilidade económica das empresas que se dedicam a este tipo de serviços. O tipo de empresas aqui em causa reveste-se, em princípio, de uma peculiar configuração organizativa, que tem a ver com a própria natureza dos serviços prestados e com as condições laborais em que os mesmos se concretizam, as quais aliás são bem evidenciadas por algumas das cláusulas do referido CCT. A sucessiva perda de locais de trabalho – sempre possível no aleatório sistema do concurso de empreitada sujeito à dinâmica do mercado e da concorrência – poderia facilmente pôr em causa a própria sobrevivência destas empresas, que ficariam obrigadas à manutenção de uma forte componente salarial sem quaisquer contrapartidas no campo dos lucros resultantes da prestação de serviços, e em consequência disso, pôr em risco a segurança e a estabilidade do emprego dos seus trabalhadores. Daí que se tenha estabelecido na referida cláusula que a empresa que, em concurso, obtiver a nova empreitada se obrigue a ficar com os trabalhadores que ali normalmente prestavam serviço, na data da adjudicação”.
É, pois, condição de transmissão dos vínculos laborais, a perda de um local de trabalho no qual determinados trabalhadores prestem normalmente serviço, o que de acordo com o nº 4 da mesma cláusula convencional significa que a transmissão opera relativamente a todos os trabalhadores que prestem serviço no local de trabalho há mais de 120 dias e cuja remuneração e/ou categoria profissional não tenham sido alteradas dentro desses mesmos 120 dias.
Importa ainda ter em conta que o local de trabalho do pessoal de limpeza, de acordo com a cláusula 13ª da CCT é o sítio geograficamente convencionado entre as partes para prestação da actividade do trabalhador.
No caso dos autos, verifica-se que a autora foi admitida pela ré C… para prestar trabalho de limpeza, com a categoria de limpadora de aeronaves, e que a mesma exercia aquela sua actividade no Aeroporto …, fazendo-o, tal como as demais colegas, indistintamente em aeronaves da E… e em aeronaves da F…, mas estando afecta pela C… à empreitada da E… no que respeita ao custo da sua prestação de trabalho.
Ora, pretende a ré D…, que o contrato de trabalho da autora não se transferiu para a sua titularidade alegando que, (…) a autora não prestava normalmente a sua actividade no local de trabalho perdido pela C… há mais de 120 dias, e que do ponto de vista dos trabalhadores da C…, havia apenas uma empreitada no Aeroporto, pretendendo ser aplicável o regime da redução da empreitada previsto pelo nº 8 da clausula 17ª da CCT.
Entendemos, contudo, que a ré D… não tem razão.
(…)
Segundo, porque não estamos perante uma situação de redução de empreitada, já que a empreitada de prestação de serviços de limpeza em aeronaves da E… foi integralmente adjudicada à D…, dela não foi destacada qualquer parte.
Como a própria ré D… alega e nessa alegação fundamenta até o pedido de condenação da autora como litigante de má-fé, a C… tinha no Aeroporto dois clientes e não apenas um. Esta mantinha no espaço físico do aeroporto dois contratos de empreitada, um com a F… e outro com a E….
Ora, se bem que a autora prestava serviços indistintamente em aeronaves pertencentes às duas empreitadas, não se pode ignorar que a mesma prestava efectivamente a sua actividade no âmbito da empreitada da E…, fazendo-o, tal como faziam todas as suas colegas, estivessem afectas à E… ou à F….
Por outro lado, o custo da prestação de trabalho da autora estava afecto pela C… à empreitada da E…, o que do nosso ponto de vista, não pode deixar de ser considerado relevante para aferir a que empreitada estava a autora adstrita para os efeitos pela mesma pretendidos.
Com efeito, não podemos ignorar que uma das finalidades subjacentes ao regime previsto pela cláusula 15ª da CCT, como resulta do já referido, é evitar que a empresa que perde o local de trabalho tenha que continuar a suportar custos salariais sem qualquer contrapartida no campo dos proventos resultantes da prestação do serviço.
Não se vislumbra assim, motivo para concluir que no Aeroporto … a ré C… tinha uma única empreitada, representando a perda do contrato da E…, apenas a redução de tal empreitada.
Mais ainda que assim se entendesse, não seria aplicável no caso dos autos o regime de redução da empreitada previsto pelo nº 8 da cláusula 17ª da CCT, na parte em que mandando aplicar os critérios do nº 2 da cláusula 15ª, nº 2 do CCT DTAD, obrigando a que os trabalhadores a transferir sejam os que tenham menor antiguidade, já que aquela cláusula não é a aplicável nos presentes autos e que a cláusula 15ª não contém idêntica disposição, limitando-se a prever no seu nº 8 que o disposto nela própria se aplica, com as necessárias adaptações às reduções de empreita, sem aplicar os critérios previstos no CCT STAD para a transferência do legal de trabalho, que de resto, não encontraram também consagração no CCT FETESE.
Por isso, no caso dos autos, mesmo que se concluísse estarmos perante uma situação de redução da empreitada, não poderia a ré D… socorrer-se do disposto pela segunda parte da cláusula 17ª, nº 8, aplicando os critérios da cláusula 15ª, nº 2 do CCT DTAD, para rejeitar a “migração de contratos.
Finalmente, importa considerar que a ré D… sustentou a sua posição ainda no facto de haver uma discrepância entre o custo da massa salarial transferida e o volume de facturação pelos serviços prestado à E…, sendo aquele mais do dobre deste.
Ora, se por um lado, entendemos que tal circunstância não é apta a inviabilizar a aplicação da clausula 15ª, desde que se verifiquem os seus requisitos, não podendo a posição dos trabalhadores ser afectada pelo facto de afinal a empreitada ganha não ser tão rentável como a D… pensaria (sem prejuízo dos meios que a ré tem à sua disposição para ser ressarcida de eventuais prejuízos que a ré C… lhe tenha causado), por outro importa verificar que tal discrepância não ficou demonstrada o caso dos autos, como resulta da matéria de facto apurada.
Por tudo, concluímos que são injustificadas as objeções da ré D… à aplicabilidade no caso dos autos, da cláusula 15ª, nº 2 da CCT e consequentemente que foi ilegítima a recusa de aceitação do vínculo contratual da autora, que efectivamente se tem de considerar transmitido para a ré D… desde 1 de Junho de 2010.”.
4.2. Antes de mais, importa esclarecer qual o instrumento de regulamentação coletiva aplicável ao caso. Isto porque, tendo a sentença recorrida considerado ser aplicável a CCT outorgada entre a FETESE e a APFS, com ultima versão (no que á questão dos autos interessa) publicada no BTE nº 15 de 22/04/2008, por força da Portaria nº 1519/2008 de 24/12. e, por consequência, a sua clª 15ª, a Recorrente vai, todavia, invocando e reportando-se à CCT outorgada entre a APFS e o STAD, publicada no BTE nº 12/2004 e, consequentemente, à sua clª 17ª, sem que, não obstante, fundamente a razão da sua discordância relativamente à aplicabilidade daquele outro.
A A., na petição inicial, alude à clª 17ª, pelo que supomos que se reportará à CCT celebrada com o STAD, mas nada dizendo quanto aos pressupostos dessa aplicabilidade.
A Ré C…, na contestação, invoca a CCT e respetiva Portaria (de “extensão), referidas na sentença.
A ré D…, na contestação, invoca a “CCT entre STAD e APFS, publicada no BTE nº 12/2004”, mas nada mais dizendo, mormente as razões dessa aplicabilidade.
Por despacho de fls. 267, proferido na audiência preliminar, a Mmª Juíza determinou a notificação da A. para esclarecer em que sindicato a A. se encontra filiada, na sequência do que esta respondeu, aos 13.04.2011, juntando declaração, datada de 12.04.2011 e emitida pelo STAD, na qual se refere que a A.“(…) é nossa associada com o nº 67995, e pagou as quotas desde Fevereiro de 2009 até Maio de 2010.”, documento este não impugnado pelas partes.
Como quer que seja, nenhuma das RR alegou a sua filiação associativa, pelo que nenhuma das referidas Convenções será aplicável por via do princípio da filiação (art. 496º do CT/2009), mas, antes, por via da existência de Portaria de Extensão[1], sendo que a relativa à CCT invocada na sentença consta da Portaria nº 1519/2008 de 24/12. e, a relativa à CCT celebrada com o STAD, consta da Portaria 478/05 de 13/05.
Ora, em caso de concorrência entre Portarias de Extensão (instrumentos de regulamentação coletiva de trabalho não negociais), e perante a ausência de escolha pelos trabalhadores nos termos previstos no art. 482º, nº 2, do CT/2009[2], será aplicável o instrumento de publicação mais recente, como dispõe o nº 3, al. a), desse preceito, ex vi do art. 483º, nº 2, do mesmo Código (no mesmo sentido dispunha o CT/2003, nos seus arts. 536º, nºs 3 a 6, e 537º, nº 2).
Ou seja, ao caso em apreço é aplicável a CCT invocada na sentença.
4.3. Dispõe a Clª 15ª da mesma que:
Cláusula 15ª
Perda de um local ou cliente
1—A perda de um local de trabalho por parte da entidade empregadora não integra o conceito de caducidade nem justa causa de despedimento.
2—Em caso de perda de um local de trabalho, o empregador que tiver obtido a nova empreitada obriga-se a ficar com todos os trabalhadores que ali normalmente prestavam serviço.
3—No caso previsto no número anterior, o trabalhador mantém ao serviço da nova empresa todos os seus direitos, regalias e antiguidade, transmitindo-se para a nova empresa as obrigações que impendiam sobre a anterior, directamente decorrentes da prestação de trabalho, tal como se não tivesse havido qualquer mudança de entidade patronal, salvo créditos que nos termos deste CCT e das leis em geral já deveriam ter sido pagos.
4—Para efeitos do disposto no nº 2 da presente cláusula, não se consideram trabalhadores a prestar normalmente serviço no local de trabalho:
- a)Todos aqueles que prestam serviço no local de trabalho há 120 ou menos dias;
- b)Todos aqueles cuja remuneração e ou categoria profissional foram alteradas dentro de 120 ou menos dias, desde que tal não tenha resultado directamente da aplicação do instrumento de regulamentação colectiva de trabalho.
Os 120 dias mencionados neste número são os imediatamente anteriores à data do início da nova empreitada.
5— Quando, justificadamente, o trabalhador se recusar a ingressar nos quadros da nova empresa, a entidade patronal obriga-se a assegurar-lhe novo posto de trabalho.
6—Sem prejuízo da aplicação dos números anteriores, a entidade patronal que perder o local trabalho é obrigada a fornecer, no prazo de cinco dias úteis a contar da recepção do pedido, à empresa que obteve a nova empreitada e ao sindicato representativo dos respectivos trabalhadores os seguintes elementos referentes aos trabalhadores que transitam para os seus quadros:
- a)Nome e morada dos trabalhadores;
- b)Categoria profissional;
- c)Horário de trabalho;
- d)Situação sindical de cada trabalhador e indicação, sendo sindicalizados, se a sua quota sindical é paga mediante retenção efectuada pela entidade patronal devidamente autorizada ou não;
- e)Data de admissão na empresa e, se possível, no sector;
- f)Início da actividade no local de trabalho;
- g)Situação contratual: a prazo ou permanente;
- h)Se a prazo, cópia de contrato;
- i)Mapa de férias do local de trabalho;
- j)Estrato de remuneração dos últimos 120 dias, caso seja concedido a algum trabalhador acréscimo de remuneração por trabalho aos domingos, trabalho nocturno ou quaisquer prémios ou regalias com carácter regular e permanente;
- k)Situação perante a medicina no trabalho, com indicação do último exame.
- l)Qualquer outra obrigação cujo cumprimento decorra da lei.
7— (…)
8— O disposto na presente cláusula aplica-se, com as necessárias adaptações, às reduções de empreitadas.
O regime da mencionada cláusula (bem como de outras similares no âmbito das CCT aplicáveis ao sector, mormente da clª 17ª da CCT outorgada pelo STAD), atenta a volatilidade dos contratos de prestação de serviços de limpeza e conquanto vise, também, garantir a viabilidade das empresas do sector, surgiu, essencialmente, da necessidade de conferir ao trabalhador a necessária estabilidade do seu local de trabalho pois que tal garantia não decorria da aplicação do então art. 37º da LCT, bem como dos seus sucessores, arts. 318º do CT/2003 e 285º do CT/2009.
Como se diz no douto Acórdão do STJ de 22.10.2008, in www.dgs.pt, Processo nº 08S1900 (reportando-se embora à clª 17º da CCT acima referida, as suas considerações são aplicáveis no âmbito da clª 15ª, ora em apreço):
“(…)
Apesar do amplo critério estabelecido no CT para abranger as transmissões de estabelecimento ou de exploração de estabelecimento, ou de parte dele, tal amplitude não abrange as situações descritas na cláusula 17ª, nº 2 do CCT para o sector das limpezas, pois esta não contempla qualquer situação de transmissão ou cessão de exploração do estabelecimento como se entendeu no Ac. da Rel. de Lisboa de 16-11-2003, (www.dgsi.pt, proc. nº 3253/2003-4).
Aquela cláusula 17ª do CCT amplia o regime de manutenção das relações laborais estabelecido no art. 318º do CT, beneficiando os trabalhadores do sector de serviços de limpeza com a garantia dos seus postos de trabalho, mesmo em casos em que nenhuma transmissão de estabelecimento se verifica, mas em que, pela similitude das situações, se justifica uma solução idêntica.
Como se entendeu no Ac. desta Relação de Lisboa de 08/07/2004, (www.dgsi.pt, proc. 4655/2004-4), o escopo fundamental da cláusula 17ª não é apenas o de assegurar aos trabalhadores a prestação de trabalho em determinado local ou serviço, mas também o de lhes garantir a estabilidade de emprego e a manutenção dos direitos adquiridos, tal como sucede com o art. 318º do CT, bem como contribuir ainda para a viabilidade económica das empresas que se dedicam a este tipo de serviços.
E, como se acrescenta no mesmo acórdão, as empresas deste sector revestem-se de uma peculiar configuração organizativa, que tem a ver com a própria natureza dos serviços prestados e com as condições laborais em que os mesmos se concretizam. ‘A sucessiva perda de locais de trabalho – sempre possível no aleatório sistema do concurso de empreitada sujeito à dinâmica do mercado e da concorrência – poderia facilmente pôr em causa a própria sobrevivência destas empresas, que ficariam obrigadas à manutenção de uma forte componente salarial sem quaisquer contrapartidas no campo dos lucros resultantes da prestação de serviços, e em consequência disso, pôr em risco a segurança e a estabilidade do emprego dos seus trabalhadores.
Daí que se tenha estabelecido na referida cláusula que a empresa que, em concurso, obtiver a nova empreitada se obrigue a ficar com os trabalhadores que ali normalmente prestavam serviço, na data da adjudicação’.
Todavia, o que essencialmente se protege, naquela cláusula 17ª, em conjugação com as cláusulas 14ª e 15ª do mesmo CCT, é a prestação de trabalho em determinado espaço físico.
Efectivamente, na clª 17ª fala-se em ‘perda do local de trabalho’, na clª 14ª define-se o local de trabalho do pessoal da limpeza como ‘o sítio geograficamente convencionado entre as partes para prestação da actividade do trabalhador’ (sublinhado nosso) e na clª 15ª, sob a epígrafe ‘Direito ao local de trabalho’ estabelece-se, no ponto 6 que ‘Entende-se por mudança de local de trabalho, para os efeitos previstos nesta cláusula, toda e qualquer mudança de local de prestação de trabalho, ainda que na mesma cidade, desde que determine acréscimos de tempo ou despesas de deslocação para o trabalhador’.
Daqui resulta claramente que o que ali se protege é o local de trabalho num espaço físico concreto e determinado, (…)”.
4.4. Considerando o regime constante da mencionada clª e os pressupostos a ele subjacentes – quer do ponto de vista do trabalhador, quer da viabilidade das empresas prestadoras do serviço de limpeza – não podemos sufragar o entendimento preconizado na sentença recorrida.
Com efeito, tendo em conta que a Ré C… mantinha duas empreitadas (com a E… e com a F…) e que a A., tal como as suas colegas, prestavam a sua atividade, indistintamente, em aeronaves pertencentes às duas, a sentença recorrida atendeu ao facto de que o “custo da prestação de trabalho da autora estava afecto pela C… à empreitada da E…” para concluir que a A. se encontrava adstrita a esta empreitada e, assim, transitar para a Ré D….
Nos termos da clª 15º, nº 2, o que nela releva, para o efeito, é a afetação do trabalhador a determinado local de trabalho e não a empreitada em relação à qual a empresa entendeu imputar, para efeitos de custos, a prestação laboral. Esta imputação, cujo critério aliás se desconhece, é da exclusiva autoria, vontade e responsabilidade da empresa (C…), prendendo-se com critérios económicos, financeiros, contabilísticos e/ou outros, que são irrelevantes em relação ao trabalhador (A.) e à empresa que adquiriu a empreitada (D…), critérios esses que as não vinculam.
E, no caso, se é certo que a A. prestava a sua atividade nas aeronaves da E…, certo é que a prestava, também, nas da F…, o que, aliás e em relação a esta, fazia de forma maioritária. Como decorre do nº 31 dos factos provados, nos anos de 2009 e 2010 a A. limpava por dia, em média, 1 ou 2 aviões da E… e 5 ou 6 da F…, facto este que não deve, nem pode, ser preterido em favor, como considerado na sentença, da imputação, meramente para efeitos de custos do trabalho, que a Ré C… entendeu fazer com base em critérios por si exclusivamente definidos e aos quais são alheios quer a A., quer a D….
Ou seja, do ponto de vista do interesse do trabalhador salvaguardado no nº 2 da clª 15ª, a transmissão do contrato de trabalho para a ré D… não pode ser justificada com fundamento na afetação, para efeitos de custos do trabalho (da exclusiva autoria da Ré C…), à empreitada da E…, critério esse que nem está previsto na citada norma, nem corresponde ao interesse do trabalhador na mesma tutelado.
Diga-se ainda que, visando a clª a estabilidade e preservação do local de trabalho do trabalhador, nem este é afetado pela manutenção do contrato de trabalho na Ré C…. Com efeito, o caso concreto apresenta a particularidade de o local de trabalho, considerado como o espaço geográfico onde ele é prestado, não deixar de ser, em relação às duas empreitadas, o aeroporto …, muito embora o concreto posto de trabalho sejam os aviões da E… e da F…, correspondentes, respetivamente, aos dois contratos de empreitada com quem a Ré C… contratou.
Por outro lado, a transmissão do contrato de trabalho da A., também não é, nem pode ser, justificada do ponto de vista da tutela do interesse económico e da viabilidade seja na perspetiva da empresa que perdeu o local de trabalho (que, como se diz na sentença recorrida, é o de “evitar que a empresa que perde o local de trabalho tenha que continuar a suportar custos salariais sem qualquer contrapartida no campo dos proventos resultantes da prestação do serviço”), seja na perspetiva da empresa que o adquiriu, que será o de, igualmente e para além da justa medida da concreta e real afetação dos trabalhadores a essa concreta empreitada, não ser onerada com custos salariais acrescidos “sem qualquer contrapartida no campo dos proventos resultantes da prestação do serviço”, que merece também idêntica tutela.
É que a justificação, a esse propósito, invocada na sentença não se encontra demonstrada, antes pelo contrário.
Com efeito, a Ré C… tinha, em 2009, 21 trabalhadores e, em 2010, 22 trabalhadores, sendo que, em 2010, “do ponto de vista do custo da prestação de trabalho” afetava 11 trabalhadores à empreitada da E…; ou seja, afetava metade dos trabalhadores pese embora, por dia e em média, fossem limpos apenas 1 ou 2 aviões da E… mas 5 ou 6 da F… (nºs 30 e 31).
Como decorre da correspondência trocada entre as RR., mormente da referida nos nºs 22 e 25 dos factos provados e da relação de trabalhadores constante do documento de fls. 124/125 remetida pela Ré C… à Ré D…, eram 11 os trabalhadores, incluindo a A., a transitar para esta última.
Ora, e desde logo, não se compreende, nem decorre da matéria de facto provada, a razão e critério da afetação de igual número de trabalhadores a ambas as empreitadas atenta a proporção do trabalho que era prestado no âmbito de cada uma delas. Ainda que, porventura, possa diferir a dimensão do avião (o que nem é referido na matéria de facto provada), afigura-se-nos que para limpar 2 aviões por dia (E…) não será necessário o mesmo número de trabalhadores que serão necessários para limpar 6 aviões (F…), correspondendo, estes, ao triplo dos aviões limpos no âmbito da empreitada E… e os desta, E…, a ¼ do total dos aviões no âmbito das duas empreitadas (oito).
Ou seja, senão mesmo desproporcional, no mínimo não se encontra demonstrada a necessidade de afetação do mesmo número de trabalhadores a ambas as empreitadas, seja essa afetação para efeitos da prestação de trabalho, seja para efeitos de “imputação de custos”, tanto mais se se tiver em conta, também, que a massa salarial a transferir para a Recorrente era de €10.700,00 mensais quando, em 2010 (até Maio), a faturação média mensal da Ré C… à E… foi de €5.250,65 mensais sem o IVA (e de €6.300,78 com o IVA incluído) – cfr. nºs 33 e 38 dos factos provados, este por nós aditado.
E, ainda que desnecessário, sempre se acrescentará o seguinte:
Dos documentos de fls. 394 a 410 consta a faturação da Ré C… no âmbito da empreitada F…, documentos esses que foram juntos pela própria C… (que não foram impugnados e que, conforme informado pela mesma a fls. 460, reportam-se à empreitada F…, embora emitidas as faturas em nome da O… uma vez que é esta a empresa responsável pelas mesmas). Pese embora não constante dos factos provados (nem da base instrutória), a faturação constante de tais documentos encontra-se documentalmente provada, sendo que dela resulta que, em 2009, o volume de faturação da Ré C… à F… foi de, em média mensal, €20.341,85 e, de Janeiro a Maio de 2010 foi de, em média mensal, €13.840,46 (ambos sem IVA). Ora, tal faturação, superior ao dobro da relativa à empreitada da E…, também não justifica a afetação, seja em termos da prestação de trabalho, seja em termos de imputação dos custos, de metade dos trabalhadores a cada uma das empreitadas que a Ré C…, no que se reporta aos custos, entendeu ser de fazer.
Ou seja, em conclusão e a nosso ver, carece a decisão recorrida de fundamento, também no que ao pressuposto da viabilidade económica se refere, que sustente a transmissão do contrato de trabalho para a Ré D….
4.5. A questão que se poderia colocar seria a de saber se, tendo em conta que a A. também prestava a sua atividade, embora em menor quantidade, na limpeza de aviões afetos à empreitada E…, o contrato de trabalho se deveria, ou não, transmitir para a Ré D…, mas apenas na correspondente proporção.
A Recorrente entende que não, para tanto considerando, em síntese, que não se poderá considerar, para efeitos do nº 2 da clª 15ª, que a A. prestava “normalmente” a sua atividade no âmbito da empreitada E… e, bem assim que, atendendo a que a Ré C… considerava ou tratava ambas as empreitadas como apenas uma (já que afetava as trabalhadoras, indistintamente, a ambas), a perda da prestação do serviço relativo à E… consubstancia uma redução de empreitada, a tratar nos termos do nº 8 da Clª 17ª da CCT outorgada com o STAD (BTE nº 12, de 29.03.04).
O conceito de “normalidade” a que se reporta o nº 2 da Clª 5ª prende-se, mais, com o carácter regular, habitual, da prestação do trabalho do que com a “quantidade” dessa prestação, conceito esse que é também definido, pela negativa, no nº 4 dessa Clª.
Ora, no caso, ainda que em menor quantidade do que se verificava em relação à empreitada F…, a A. prestava também “normalmente” a sua atividade no âmbito da empreitada E…, uma vez que o fazia diariamente (limpava, em média, 1 ou 2 aviões por dia).
Por outro lado, se não estamos perante a redução de uma empreitada, mas sim perante a perda de uma empreitada, sendo certo que eram, ambas, empreitadas diferentes e autónomas, a situação não deixa, contudo, de ter algum paralelismo, tendo em conta a forma como a ré C… as perspetivava do ponto de vista da afetação dos trabalhadores à prestação do trabalho, alocando-os indistintamente a ambas.
De todo o modo, seja por via da aplicação direta do nº 2 da Clª 15ª da CCT aplicável, seja por via da remissão feita pelo seu nº 8, parece que se poderia dizer que a cláusula apontaria no sentido de que o contrato de trabalho se transmitiria, apenas, na parte correspondente, ou proporcional, à empreitada transmitida, assim passando a coexistir as duas RR como empregadoras: a D…, relativamente à limpeza dos aviões da E… e a C…, relativamente à limpeza dos aviões F….
Não nos parece, todavia e salvo melhor opinião, que esta deva ser a solução.
Para além da impraticabilidade ou dificuldade que uma tal solução poderia gerar, designadamente na gestão prática da atividade da trabalhadora, tanto mais tendo em conta a especificidade dos trabalhos em causa (limpeza de aviões), releva sobretudo a consideração de que não foi essa a solução pretendida e adotada pelas partes relativamente aos demais trabalhadores a transmitir como decorre da correspondência trocada entre as partes e referenciada na matéria de facto, designadamente na relação de trabalhadores cujos contratos de trabalho a Ré C… comunicou que se iriam transmitir.
Com efeito, dessa correspondência, e da relação de trabalhadores, decorre que a C… comunicou à Recorrente que eram 11 os trabalhadores cujos contratos de trabalho se iriam transmitir (na totalidade e não parcialmente), sendo que a Ré D… aceitou nove desses trabalhadores. Ou seja, os contratos de trabalho foram transmitidos integralmente, a tempo inteiro, e não parcialmente ou na proporção de, apenas, determinado período de tempo. E, assim sendo, não faria sentido, agora, proceder à transmissão do contrato de trabalho da A. mas apenas em termos, ou em tempo, parciais.
Por outro lado, e tendo em conta a proporção entre os trabalhadores cuja transferência a Ré D… aceitou (pelo menos nove dos onze prendidos pela C…) e o número de aviões limpos no âmbito das empreitadas E… e F… (dois e seis, respetivamente), bem como os nºs 33 e 38 dos factos provados (€10.700,00 mensais de massa salarial correspondente a 11 trabalhadores e faturação mensal da C… à E… em 2010, no montante de €5.250,65, sem IVA), bem como o valor do encargo salarial mensal da A. (de €615,19 – cfr. nº 2 dos factos provados) e, tudo, em conjugação com o demais referido (transmissão total, e não apenas parcial, dos contratos de trabalho dos restantes trabalhadores), afigura-se-nos correto, razoável e dentro dos limites da proporcionalidade decorrente da perda da empreitada que seja a Ré C…, pese embora essa perda, responsável pela continuidade do contrato de trabalho da A. (na totalidade do tempo e não apenas de parte do mesmo).
Resta referir que, pese embora a CCT invocada pela Recorrente não seja aplicável ao caso, a recusa da Recorrente em assumir a transmissão do contrato de trabalho da A., e não de uma das demais nove aceites, não foi arbitrária ou desprovida de critério, antes decorrendo de factor objetivo – menor antiguidade da A- que é adotado pela Clª 17ª, nº 8.
Com efeito, preceitua esta que “8. O disposto na presente cláusula aplica-se, com as necessárias adaptações, às reduções de empreitadas, aplicando-se os critérios do nº 2 da cláusula 15ª no caso de não haver trabalhadores já afectos às áreas objecto da redução”, sendo que no nº 2 dessa clª 15ª se refere que, em caso de necessidade de transferência para outro local de trabalho, observar-se-ão, por ordem de preferência, os seguintes critérios: mútuo acordo; trabalhadores contratados temporariamente ou a prazo; trabalhadores com menos antiguidade; e trabalhadores com menos tempo de serviço no local de trabalho.
De frisar que, no caso de perda do local de trabalho, os trabalhadores a transferir para outro local serão aqueles cujos contratos de trabalho não se transmitam para o adquirente e que, por via da redução da empreitada, já não seja possível garantir-lhes a continuidade no mesmo local de trabalho.
Ora, de acordo com as fichas individuais dos trabalhadores da Ré C…, por esta própria juntas aos autos e que constam de fls. 426 a 434, conjugada com a lista de trabalhadores, remetida também pela mencionada Ré à D…, dos trabalhadores cujos contratos de trabalho seriam transmitidos (fls. 124/125) decorre que eram, todos, contratados por tempo indeterminado e que a A. era a segunda mais nova em antiguidade (sendo que dos onze trabalhadores a ré D… comunicou à ré C… que aceitava nove).
4.6. Assim, e em conclusão, entendemos que o contrato de trabalho da A. não se transmitiu, mesmo parcialmente, para a Ré D…, antes sendo a Ré C… a única empregadora da A. e, por consequência, a responsável pela manutenção do seu contrato de trabalho, pela reintegração da A. e pelo cumprimento das demais prestações fixadas na sentença recorrida a cargo da Recorrente, que deverão ser transferidas para a Recorrida C…, as quais nem foram por esta postas em causa (o que poderia ter ocorrido por via da ampliação do objeto do recurso).
De todo o modo, e tendo em conta o que havia sido alegado pela Recorrente D… quanto às (eventuais) deduções a que se reporta o art. 390º, nº 2, als. a) e c), do CT/2009) sempre se diga que a elas não há que proceder uma vez que tal preceito não é aplicável ao caso em apreço já que o caso, como referido na sentença recorrida e no ponto III.2.4. do presente acórdão, não consubstancia uma situação de despedimento (ilícito).
Importa, todavia, fazer uma retificação à parte decisória da sentença, por forma a especificar que a quantia de €11.774,35 nela referida se reporta à liquidação efetuada pela 1ª instância até 31.01.2012, como expressamente referido na sua fundamentação mas que, por lapso manifesto de escrita, foi omitido no ponto I-b, 2º parágrafo, do dispositivo.
Deste modo, procedem nesta parte as conclusões do recurso.
