13/08.4EAFAR.E2 - Tribunal da Relação de Évora

I- O tratamento legislativo atinente à criação, comutação ou revogação de contra-ordenações, supondo respeito pelo regime geral, não está abrangido pela reserva relativa de competência exclusiva da Assembleia da República.

II- Por isso que, a sedimentação, por parte do Governo, sem precedência de autorização da Assembleia da República, no DL n.º 113/2006, de 12 de Junho, em referência, das regras de execução, na ordem jurídica nacional, dos Regulamentos (CE) n.os 852/2004 e 853/2004, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 29 de Abril, relativos à higiene dos géneros alimentícios e à higiene dos géneros alimentícios de origem animal, respectivamente, não fere, de todo em todo, a dita reserva de lei.

Acordam, em conferência, na Secção Criminal do Tribunal da Relação de Évora:

I- RELATÓRIO

1- Incidências processuais relevantes – Decisão recorrida

O Ministério Público formulou despacho acusatório contra os arguidos A..., LDA e B., imputando-lhes a prática de factos consubstanciadores da autoria material de um crime previsto e punível (p. e p.) nos termos do disposto nos artigos 24.º n.º 1, alínea c), 81.º n.º 1, alínea a), e 8.º, do Decreto-Lei (DL) n.º 28/84, de 20 de Janeiro, e de uma contra-ordenação, p, e p, nos termos do disposto nos artigos 58.º n.º 1, alínea d), 1.º n.º 1, alínea d), e 5.º, do Regulamento CE 852/2004, de 29 de Abril de 2004.

A A. contestou, oferecendo o merecimento dos autos.

Realizou-se a audiência de julgamento

Na sessão da audiência levada a 7 de Fevereiro de 2012, o Mm.º Juiz do Tribunal a quo comunicou factos consubstanciadores de alteração não substancial da acusação.

Em sequência, os arguidos requereram a produção de novos meios de prova.

O Mm.º Juiz indeferiu tal requerimento, por despacho proferido no proémio da sessão da audiência, levada a 21 de Fevereiro de 2012.

A final, e por sentença de 30 de Fevereiro de 2012, o Mm.º Juiz do Tribunal recorrido decidiu nos seguintes termos:

«Em face do exposto, julgo a acusação procedente, por provada e, em consequência:

a) Absolvo os arguidos "A...,Lda." e B. da prática da contra-ordenação que lhe vinha imputada, prevista e punida pelo artigo 58. º, n.º 1, alínea d), do DL 28/84, de 20 de Janeiro;

b) Condeno a arguida "A..., Lda." como autora material de um crime contra a qualidade de géneros alimentícios, previsto e punido pelo artigo 24.°, n. ° 1, alínea c), e n. ° 2, alínea c), do Decreto-Lei n.° 28/84, de 20 de Janeiro, na pena de 210 (duzentos e dez) dias de multa, à taxa diária de € 30,00 (trinta euros), o que perfaz a multa global de € 6.300,00 (seis mil e trezentos euros);

c) Condeno o arguido B. como autor material de um crime contra a qualidade de géneros alimentícios, previsto e punido pelo artigo 24.º, n. ° 1, alínea c), e n.º 2, alínea c), do Decreto-Lei n.º 28/84, de 20 de Janeiro, na pena 3 (três) meses de prisão e 120 (cento e vinte) dias de multa, substituindo-se a pena de prisão por 90 (noventa) dias de multa, o que perfaz a multa global de 210 (duzentos e dez) dias de multa, à taxa diária de € 10,00 (dez euros), o que perfaz a multa global de € 2.100,00 (dois mil e cem euros);

d) Condeno a arguida "A..., Lda." pela prática da contra-ordenação prevista e punida pelo artigo 5.°, n.º 1, alínea b), do Decreto-Lei nº 113/2006, de 12 de Junho, por referência ao disposto no capítulo I, artigo 1.º, n. ° 1, alínea d) e capítulo II, artigo 5.° do Regulamento (CE) n. ° 852/2004, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 29 de Abril, na coima de € 5.000,00 (cinco mil euros);

e) Condeno o arguido B. pela prática da contra-ordenação prevista e punida pelo artigo 5.°, n.º 1, alínea b), do Decreto-Lei n º. 113/2006, de 12 de Junho, por referência ao disposto no capítulo I, artigo 1.°, n.º 1, alínea d) e capítulo II, artigo 5.° do Regulamento (CE) n.º 852/2004, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 29 de Abril, na coima de € 1.000,00 (mil euros);

f) Condeno os arguidos no pagamento das custas criminais, fixando-se a taxa de justiça em 2 (duas) Unidades de Conta (artigos 513.° e 514.°, todos do Código de Processo Penal).»

Os arguidos, conjuntamente, interpuseram recurso daquela sentença, defendendo que «[…] provendo o Recurso, declarar que a alteração de factos comunicada é substancial e não não substancial; a inconstitucionalidade da interpretação do nº 4 do art, 340° do CPP nos termos em que a sentença o faz; a inconstitucionalidade orgânica do DL. Efectivamente aplicado na punição; que há uma errada interpretação da sentença quanto à finalidade da norma do art, 24.º do DL supra aludido; que ocorrem os supra apontados vícios do art. 410, nº 2 do CPP; e de violação dos demais artigos apontados, determinando a revogação da douta Decisão do Tribunal de lª Instância posta em crise, declarando a absolvição dos recorrentes; ou se assim o não entender, fixando aos arguido uma pena menos gravosa.»

A Dg.ª Magistrada do Ministério Público no Tribunal recorrido respondeu, defendendo que o recurso deve ser rejeitado na sua totalidade.

Recebido o recurso, veio este Tribunal ad quem a decidir, por acórdão de 16 de Outubro de 2012, «conceder provimento ao recurso interposto pelos arguidos, decretando-se nula, nos termos acima expostos, a sentença recorrida, determinando-se que o Tribunal recorrido, precedendo audiência de julgamento, proceda ao devido suprimento».

Ponderou-se, para tanto, nos seguintes termos:

«Como transcorre de quanto, acima, se deixou editado, o Tribunal a quo, em termos de qualificação jurídica, aditou àquela que vinha aportada na acusação, a subsunção dos factos ao disposto no artigo 5.º n.º 1, alínea b), do DL n.º 113/2006, de 12 de Julho.

Trata-se, por certo, de lapso material, porquanto resulta do contexto que a referência se destinaria ao artigo 6.º n.º 1, alínea b), daquele DL n.º 113/2006.

Tal diploma «estabelece as regras de execução, na ordem jurídica nacional, dos Regulamentos CE n.os 852/2004 e 853/2004, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 29 de Abril, relativos à higiene dos géneros alimentícios e à higiene dos géneros alimentícios de origem animal, respectivamente».

O DL n.º 113/2006, de 12 de Julho, relativo a «contra-ordenações», determina que «(1) constitui contra-ordenação punível com coima no montante mínimo de € 500 e máximo de € 3740 ou € 44.890, consoante o agente seja pessoa singular ou colectiva, a violação das normas dos Regulamentos (CE) n.os 852/2004 e 853/2004 […], designadamente (b) a criação, aplicação ou manutenção de um processo ou processos baseados nos princípios do HACCP que não cumpra os requisitos do artigo 5.º do Regulamento (CE) n.º 852/2004 […]».

Ora, cotejada aquela normação, verifica-se que, enquanto a contra-ordenação prevenida no artigo 58.º n.º 1, alínea d), do DL n.º 28/84, referenciada na acusação, se reportava a uma coima de 500.000$00 (correspondentes a € 2,493,98), já a punição da contra-ordenação, nos termos prevenidos no artigo 6.º n.º 1, alínea b), do DL n.º 113/2006, reporta a uma coima com o máximo de € 3.740,00 [correspondentes a 749.802$68], no caso de pessoas singulares, e de € 44.890,00 [8.999.636$91], no caso de pessoas colectivas.

Isto posto, não pode deixar de concluir-se que a comutação dos factos e, de par, da qualificação jurídica comunicadas pelo Mm.º Juiz, nos termos do despacho de 7 de Fevereiro de 2012, com a aportação, ex novo, seja da materialidade ali elencada, seja, adrede, do referido DL n.º 113/2006 (materialidade e normação que o despacho acusatório não considerara), têm por efeito a agravação dos limites máximos das sanções aplicáveis.

Como assim, trata-se, nos termos do disposto nos citados artigos 1.º, n.º 1, alínea f), 358.º n.os 1 e 3, e 359.º n.º 1, do CPP, de uma «alteração substancial» que, devendo ter merecido a convocação do mecanismo previsto neste artigo 359.º, não podia ter sido tomada em conta pelo Tribunal a quo para o efeito de condenação no presente processo.

Tendo tal alteração sido tomada em conta, como foi, a sentença revidenda padece de inarredável nulidade, nos termos do disposto no artigo 379.º n.º 1, alínea b), do CPP, que só o Tribunal a quo pode suprir, precedendo audiência de julgamento.»

Por que assim, julgou-se ademais «prejudicado o conhecimento das mais questões suscitadas no recurso».

Continuados os autos ao Tribunal a quo, o Mm.º Juiz determinou a reabertura da audiência (despacho de 12 de Fevereiro de 2013).

Os arguidos, em contestação, ofereceram o merecimento dos autos, arrolando testemunhas (requerimento de 28 de Fevereiro de 2013).

No proémio da audiência de julgamento (levada a 3 de Abril de 2013), os arguidos requereram que a reabertura da audiência se estendesse não apenas aos factos da contra-ordenação, mas a toda a matéria da acusação, sob pena de nulidade, por violação do princípio do contraditório e por omissão de apreciação de prova, nos termos do artigo 120.º n.º 2 alínea d), do CPP, ou pelo menos de irregularidade, nos termos do artigo 123.º, e sob pena de se fazer uma interpretação do disposto nos artigos 321.º e 364.º, do CPP, violadora do disposto no artigo 32.º n.os 1 e 5, da Constituição da República Portuguesa (CRP).

A tanto se opôs o Ministério Público, defendendo que a reabertura da audiência, nos termos determinados por este Tribunal, visa apenas os factos respeitantes à contra-ordenação e o cumprimento, a respeito, do disposto no artigo 359.º, do CPP.

Em sequência, o Mm.º Juiz do Tribunal a quo proferiu despacho (fls. 466/467) nos seguintes termos:

«Em face do requerimento dos arguidos e atento o teor do d. acórdão do Tribunal da Relação de Évora, porquanto os arguidos declararam no sentido de não se opor a que o julgamento prossiga para apreciação da sua culpabilidade quanto à prática da contra-ordenação, p. e p. pelo artigo 6.º n.º 1 alínea b), do DL n.º 113/2000, de 12/06, e porquanto assim se dá cumprimento ao disposto no artigo 359.º n.os 1 e 3, vício detectado pelo Tribunal da Relação de Évora e do qual derivou a nulidade da sentença anteriormente proferida, não havendo oposição do Ministério Público, determina-se o prosseguimento do julgamento para apreciação da responsabilidade contraordenacional dos arguidos, sem prejuízo da produção de prova quanto às suas condições pessoais e económicas, prova indispensável à aplicação da pena e coimas caso se venha a entender pela culpa dos arguidos.

Entende-se que o julgamento não deve tanger os factos relativos à responsabilidade criminal porquanto não ocorreu qualquer nulidade da sentença anteriormente proferida a esse respeito e assim não existe qualquer nulidade ou irregularidade quanto a essa parte do objecto do processo [que] deva ser sanada.»

A final da audiência de julgamento, por sentença de 5 de Abril de 2013, o Mm.º Juiz do Tribunal recorrido decidiu nos seguintes termos:

«Em face do exposto, julgo a acusação procedente, por provada e, em consequência:

a) Absolvo os arguidos “A..., Lda.” e B. da prática da contra-ordenação que lhe vinha imputada, prevista e punida pelo artigo 58.°, n.º 1, alínea d), do Decreto-Lei n.º 28/84, de 20 de Janeiro;

b) Condeno a arguida “A..., Lda.” como autora material de um crime contra a qualidade de géneros alimentícios, previsto e punido pelo artigo 24.º, n.º 1, alínea c), e n.º 2, alínea c), do Decreto-Lei n.º 28/84, de 20 de Janeiro, na pena de 210 (duzentos e dez) dias de multa, à taxa diária de € 30,00 (trinta euros), o que perfaz a multa global de € 6.300,00 (seis mil e trezentos euros);

c) Condeno o arguido B. como autor material de um crime contra a qualidade de géneros alimentícios, previsto e punido pelo artigo 24.º, n.º 1, alínea e), e n.º 2, alínea c), do Decreto-Lei n.º 28/84, de 20 de Janeiro, na pena 3 (três) meses de prisão e 120 (cento e vinte) dias de multa, substituindo-se a pena de prisão por 90 (noventa) dias de multa, o que perfaz a multa global de 210 (duzentos e dez) dias de multa, à taxa diária de € 10,00 (dez euros), o que perfaz a multa global de € 2.100,00 (dois mil e cem euros);

d) Condeno a arguida “A..., Lda.” pela prática da contra-ordenação prevista e punida pelo artigo 6.º, n.º 1, alínea b), do Decreto-Lei n.º 113/2006, de 12 de Junho, por referência ao disposto no capítulo I, artigo 1.º, n.º 1, alínea d) e capítulo II, artigo 5.º do Regulamento (CE) n.° 852/2004, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 29 de Abril, na coima de € 4.000,00 (quatro mil euros);

e) Condeno o arguido B. pela prática da contra-ordenação prevista e punida pelo artigo 6.º, n.° 1, alínea b), do Decreto-Lei n.º 113/2006, de 12 de Junho, por referência ao disposto no capítulo I, artigo 1.º, n.º 1, alínea d) e capítulo II, artigo 5.º do Regulamento (CE) n.° 852/2004, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 29 de Abril, na coima de € 1.000,00 (mil euros)».

2- Recurso – Pretensão – Conclusões da motivação

Os arguidos interpuseram, conjuntamente, recurso daquela sentença.

Pretendem que «provendo o Recurso, declarar que as nulidades invocadas, com as legais consequências, ou pelo menos a irregularidade e a inconstitucionalidade arguidas supra, quanto aos pontos em que se arguiram nulidades; declarar a inconstitucionalidade orgânica do DL aplicado na punição; que há uma errada interpretação da sentença quanto à finalidade da norma do art. 24º do DL supra aludido; que ocorrem os supra apontados vícios do art. 410, nº2 do CPP; e de violação dos demais artigos apontados, por errada valoração da prova, por contradição insanável, por falta de fundamentação e por utilização de critérios dúplices que violam as regras da aplicação da lei no tempo, determinando a revogação da douta Decisão do Tribunal de 1ª Instância ora posta em crise, declarando a absolvição dos recorrentes; ou se assim o não entender, fixando aos arguidos uma pena menos gravosa».

Extraem da respectiva motivação as seguintes conclusões:

«I. Ocorre nulidade quanto à decisão de abrir a audiência de julgamento limitadamente apenas quanto à matéria contra-ordenacional; e tal decisão é contrária ao decidido em recurso por este Tribunal da Relação de Évora.

II. Notificados para a nova audiência de julgamento, os dois Arguidos apresentaram Contestação e rol de testemunhas, o que fizeram relativamente a toda a matéria dos autos, criminal e contra-ordenacional, matérias indissociáveis, por não se poder discutir e apreciar uma sem que, simultaneamente, se esteja a discutir e a apreciar outra. A realização do julgamento implicaria uma nova apreciação da prova oferecida pelos arguidos.

III. A decisão de que apenas se produziria prova no âmbito contra-ordenacional é nula, como se arguiu por requerimento apresentado na Acta de Julgamento. Não obstante, e também por Despacho igualmente na Acta, o Mm. Juiz “a quo” decidiu que não ocorria qualquer nulidade, e prosseguiu para a realização do julgamento com tal âmbito limitado.

IV. Determinara a Relação de Évora que a supressão da nulidade da sentença anterior se deve fazer não por mero despacho ou correcção da sentença, mas precedendo audiência de discussão e julgamento. O Tribunal tem de conhecer, produzindo-a e apreciando-a, a prova que tenha admitido e de que os arguidos que a ofereceram não venham a prescindir, pois o processo penal, por força da CRP, assegura todos os direitos de defesa do arguido.

V. Ao decidir que não iria produzir nem apreciar a prova quanto a toda a matéria dos autos, o Mm. Juiz “a quo” diminui as garantias de defesa dos arguidos neste novo julgamento, ofendendo o princípio do contraditório, e incorrendo em nulidade, por violação deste princípio do contraditório e por omissão da apreciação da prova, com claras consequências na descoberta da verdade e na boa decisão da causa, o que significa a ocorrência da nulidade do artigo 120., n.º 2 al. d) do CPP, que se invocou e invoca, sendo por isso nula a audiência realizada e nula a Sentença tirada agora nos mesmos autos.

VI. A não ocorrer nulidade, ocorre pelo menos uma irregularidade, nos termos do art. 123.º do CPP, o que se invoca para assim ser declarado em sede de recurso; e a interpretação dos artigos 321º a 364º do CPP, no sentido de que havendo, ao momento da reabertura da audiência, prova disponível que eventualmente leve à consideração da inocência do arguido, não deve essa prova ser apreciada ou admitida, é inconstitucional, por violação do n.º 1 e 5 do art. 32.º da CRP., o que se invoca

VII. Ao decidir como decidiu, o Tribunal a quo violou os art. 120º, n.º 2 al. d), 123º e 321º a 364º do CPP, e ainda o art. 32.º n.º 1 e 5 da CRP.

VIII. Ocorrem ainda Nulidade por violação do artigo 374.º, n.º 2 do CPP; e o vício do art. 410.º, n.º 2 al. b) do CPP, ambos por errada apreciação da situação económica da empresa, a que se referem os pontos 17 e 18 de Factos Provados, onde se conclui que no último ano houve uma redução sensível das margens de lucro (diminuição de cerca de 3% relativamente ao ano anterior). Mas tal conclusão e Facto Provado não têm qualquer sustentação depois em sede de Fundamentação.

IX. A Sentença reconhece a fls. 22 a situação difícil da empresa, como relatado pelas testemunhas; mas inexiste a nível da fundamentação, algo que permitisse entender como chegou o Tribunal à conclusão de que a presente situação económica da empresa representa uma diminuição de 3% - e somente de 3% - em relação à situação anterior.

X. A falta de qualquer referência na Motivação da Decisão de Facto sobre como se chegou à conclusão dos 3% constante em Facto Provado 18, significa uma clara insuficiência da fundamentação para basear aquela matéria provada (ponto 18), pelo que existem: o vício do artigo 410.º, n.º 2 alínea b), do CPP, por contradição insanável entre a fundamentação e a decisão; e uma nulidade da Sentença, qual seja do artigo 379.º, n.º 1 al. a) do CPP, por falta das menções do artigo 374.º, n.º 2 do CPP, artigos assim violados, devendo essa nulidade ser declarada.

XI. Ocorre contradição insanável entre a fundamentação e a decisão, resultante do próprio texto da sentença recorrida, quando a sentença declara na sua pág. 1 que “os arguidos não contestaram ou arrolaram testemunhas”, para após tal declarar em pág. 2, 2º parágrafo, que “se produziu a prova indicada pelos arguidos”.Esta contradição insanável resulta do próprio texto da sentença e é um dos motivos de recurso, previsto na al. b) do nº 2 do art. 410º do CPP.

XII. Os dois Factos Provados 6 e 7, relativamente ao Arguido B. ,não têm sustentação na fundamentação, e, aliás, estão em contradição insanável com o que nela consta, como resulta do próprio texto da decisão. Pois o Tribunal escreve (ponto C. Motivação da Decisão de Facto) que formou a sua convicção nos meios de prova produzidos, incluindo neles os testemunhos de D., Eng. R., Engenheira S. e declarações do Arguido.

XIII. Ora, as declarações do arguido, corroboradas totalmente pelas declarações das outras testemunhas, e pela própria evidência dos factos, sem prova em contrário, demonstram:

• O HACCP é um plano eminentemente técnico e a implementação e execução de tal plano, por constituir matéria de aspecto técnico, cabe a técnicos habilitados.

• A empresa arguida tinha ao seu serviço um técnico habilitado, Eng. R; a empresa contava ainda com a fiscalização e o controlo técnico de entidade exterior a ela (AHISA), na pessoa da Eng. Alimentar S.

• Que as fiscalizações, verificações e controlos eram feitos por estes dois Engenheiros, como os mesmos admitiram; e que a apurada inspecção, no momento do levantamento por qualquer produto pelo público, era levada a cabo pelo engenheiro responsável, que no caso era o Engenheiro R

• Que o Arguido B., não sendo técnico, estava afastado da implementação e execução do HACCP, por um lado porque este constituía matéria técnica, e por outro lado porque contratara técnicos especializados que tinha por função organizar e implementar o referido plano.

XIV. Ora, não pode o Tribunal concluir, como faz no último parágrafo de fls. 10, que seria impossível para o arguido B. ignorar tais deficiências porquanto conhecia as condições de armazenamento dos produtos.

XV. Esta conclusão não tem onde assente, que não no facto de ser o arguido gerente da sociedade arguida. Ora, a qualidade de gerente, só por si, não pode acarretar para o Arguido qualquer responsabilidade criminal ou contraordenacional por eventual incumprimento de caracter técnico que ele não domina e do qual esta afastado, e que tenha sido eventualmente cometido por técnicos especificamente habilitados, pois a responsabilidade criminal ou contra-ordenacional é eminentemente pessoal, e não pode decorrer da função que se tem, sem mais.

XVI. A conclusão de que o arguido B. não podia ignorar o estado daqueles produtos, nem realizou ou ordenou, voluntaria e conscientemente, aos funcionários da sociedade que efectuassem as diligência adequadas à efectiva fiscalização dos produtos, não tem qualquer suporte nem na prova disponível ao Tribunal, mesmo que numa livre apreciação da mesma (que não pode ser uma apreciação discricionária), nem nas regras da experiência, pelo que está violado o artigo 127.º do CPP e não podiam dar-se como provados os factos constantes em 6 e 7 dos factos provados, que assim estando por provados estão em contradição insanável com a fundamentação em que o Tribunal se baseia; estando também a própria fundamentação em contradição insanável no seu próprio seio

XVII. Tudo como resulta do texto da Sentença, o que se alega nos teros do art. 410., n.º 2 al. b) do CPP, como fundamento deste recurso.

XVIII. Por outro lado, o DL 113/2006 de 12 de Junho dispõe matéria quanto a ilícitos de mera ordenação social, respectivo processo e polícia criminal, sem que haja para o Governo autorização da Assembleia da República (AR). Esse DL. contende com a reserva relativa de competência legislativa da AR., sendo inconstitucional do ponto de vista orgânico, o que impediria desde logo a sua aplicação, por força do disposto do art. 18.º da Constituição. Aplicando-o, o Tribunal “a quo” violou os arts. 165.º, n.º 1, al. d), 18.º, e 32.º da CRP.

XIX. O Tribunal a quo faz errada interpretação da finalidade da norma contida no art. 24.º, n.º 1 do DL 28/84 de 20 de Janeiro, cuja finalidade e teleologia, é a da destinação ao consumo público e a da protecção da saúde pública, visando impedir-se que entrem no consumo do público produtos avariados.

XX. A Sentença, a fls. 11, considerou que os produtos armazenados tinham como destino a venda a restaurantes e a estabelecimentos hoteleiros, destinando-se à confecção das refeições que seriam consumidas pelos clientes destes; e com isso se bastou para entender que, assim, era indubitável que se destinavam ao imediato consumo humano (fls. 12). O que, todavia, não resultou da prova produzida em julgamento, como a própria decisão reconhece na sua fundamentação ao relatar as declarações do arguido; do Eng. R; de D.; e de S., de que os produtos deteriorados são afastados do circuito comercial, se não antes, na fase da expedição.

XXI. Não existiria qualquer perigo de que estes produtos fossem consumidos por humanos, porque todos os produtos verificados por fiscalização interna na expedição, auditada pela auditoria externa da AIHSA, retirando-se os produtos armazenados que eventualmente se encontrassem alterados ou fora de validade. Como a própria ASAE verificou (cfr. fls. 60, 70 a 73 e 79 dos autos) e a própria Sentença dá conta.

XXII. Logo, nenhum produto passa do armazém para o circuito comercial dos restaurantes e estabelecimentos hoteleiros sem que na saída do armazém e antes da expedição sejam totalmente fiscalizados quanto à sua qualidade, apresentação e validade. Assim, só por erro, e neste caso notório, pode o Tribunal entender a folhas 12 que “é indubitável que (os produtos) se destinavam ao imediato consumo humano”.

Conclusão que faria sentido numa mercearia, um restaurante ou um supermercado, onde os produtos armazenados podem passar da contraloja ou da arca para a disponibilidade do público sem qualquer novo controlo; mas já não no caso dos autos.

XXIII. Não há, portanto, no caso, produtos que se destinavam a imediato consumo humano; e essa conclusão está em contradição com o próprio texto da decisão.

XXIV. A finalidade e objectivo da lei é que produtos avariados não entrem no consumo humano, pondo assim em perigo a saúde pública. A estrutura de controlo definida pela empresa, e auditada pela empresa externa AIHSA, de controlo antes da expedição – ou seja antes da entrada no consumo humano – respeita integralmente a finalidade da lei garante com toda a segurança que nenhum dos perigos que a lei prevê e quer evitar, ocorrerão.

XXV. A disposição do art. 24.º do DL 28/84 tem que ser entendida como referindo-se, ao falar dos produtos destinados ao consumo público, dos que estão no imediato acesso do público, não daqueles que, porque ainda terão que passar por pontos críticos de controlo que detectarão avarias, não chegarão ao consumo público.

XXVI. Nestes termos, a interpretação que a douta Sentença faz de que os produtos em armazém se destinam ao consumo público imediato, apesar de haver um ponto crítico de controlo na expedição da A, com controlo dos produtos antes de irem para os restaurantes e para o consumo público, é errónea e está em contradição com a prova produzida, como da mesma sentença resulta. Foi assim violado, no seu espírito e na sua finalidade, por uma errada interpretação da norma, o disposto no artigo 24.º, do DL 28/84.

XXVII. Do que atrás se diz, estão erradamente valoradas as declarações do arguido B. e das testemunhas D, R, S e J. Tal prova testemunhal, e a correcta interpretação a retirar dela na sua aplicação aos factos e ao direito, nunca poderão sustentar o que a Sentença expressa.

XXVIII. As declarações do Arguido B, bem como as declarações resultantes dos depoimentos das testemunhas D, Eng. R. e Eng. S., aliás recolhidas no texto da Sentença, revelam que:

• o arguido desconhecia que aqueles produtos se encontravam nas condições ali referidas porquanto a empresa possui stocks de produtos alimentares superiores a 150.000 Kg;

• que a empresa cumpre escrupulosamente o plano HACCP e que até ultrapassa os registos exigidos por aquele plano, tal como verificado por auditorias externas daa AIHSA através da Engenheira de Segurança Alimentar S.; (fls. 6 da Sentença); e a implementação e execução do plano HACCP constituía matéria técnica, da qual se encontrava o arguido afastado, porquanto a sociedade arguida contratara técnicos especializados que tinham por função organizar e implementar o referido plano.

• A testemunha D. explicou a forma de fiscalização dos produtos na empresa, e confirmou as declarações do arguido; o mesmo fizeram as testemunhas S. e R. que, enquanto Engenheiros Alimentares e portanto técnicos habilitados, fazem a fiscalização aos produtos, e dizem que as deficiências detectadas pelos técnicos da Autoridade de Segurança Alimentar e Económica não passam de meras opiniões subjectivas – porquanto a implementação de um plano HACCP constitui matéria de aspecto técnico, susceptível de interpretação subjectiva por parte dos técnicos habilitados a realizar tal implementação em cada caso concreto.

• Que as mercadorias não são levantadas na expedição antes de apurada inspecção pelo engenheiro responsável, facto que foi verificado por J (fls. 12 da Sentença), a quem foi explicado que teria de ser daquele modo para assegurar a qualidade dos produtos à saída da empresa.

XXIX. Das declarações do arguido, e das declarações das testemunhas, resulta, sem nenhuma prova que diga o contrário, que o Arguido B. não tem responsabilidade directa e pessoal na verificação técnica nem na implementação técnica, pelo que qualquer ilícito que eventualmente ocorra nessa verificação ou implementação não lhe pode ser assacado criminal ou contra-ordenacionalmente, mesmo tendo ele a posição de gerente.

XXX. Ao concluir o Tribunal, tal qual faz no último parágrafo de fls. 10 que seria impossível para o arguido B. ignorar tais deficiências porquanto conhecia as condições de armazenamento dos produtos, labora o Tribunal em evidente errada valoração da prova produzida, que aponta claramente no sentido oposto.

XXXI. A conclusão a que o Tribunal chega, contrária à prova, não tem onde assente, explicando-se apenas por uma questão funcional (o arguido ser gerente da sociedade arguida, como resulta do que se escreve no 2º parágrafo de fls. 15 da Sentença, o que só por si, não pode acarretar para o Arguido qualquer responsabilidade civil ou criminal por eventual incumprimento de caracter técnico que ele não domina e do qual está afastado e sem se ter provado por qualquer meio que eventual ilicitude na inspecção ou na verificação (eventualmente cometida por técnicos especificamente habilitados, pessoalmente) fosse determinada por ordens ou omissões do arguido.

XXXII. A errada valoração desta prova leva a uma decisão que não tem qualquer suporte na prova disponível ao Tribunal, a ser apreciada, mesmo que numa livre apreciação da mesma (que não pode ser uma apreciação discricionária), e de acordo com as regras da experiência, no sentido em que essa prova aponta. O Tribunal valora tal prova de modo errado, sem apresentar o motivo lógico porque assim a desvaloriza e porque entende em sentido contrário ao do que a prova indica, pelo que está violado o artigo 127.º do CPP.

XXXIII. A mesma errada valoração da prova se verifica quando o Tribunal entende que não estão a ser observados pontos de controlo crítico que impeçam a saída para o consumo público de produtos avariados, como decorre dos depoimentos dessas mesmas testemunhas, unânimes em confirmar que nenhum produto sai da sociedade arguida para o circuito público de consumo sem uma fiscalização, verificação de qualidade e apurada inspecção.

XXXIV. Ao considerar que era indubitável que os produtos avariados em armazém, e que foram detectados ainda em armazém, se destinavam ao imediato consumo humano (fls. 14 da Sentença) o Tribunal está mais uma vez a apreciar de forma errada a prova testemunhal produzida, na valoração que dela faz.

XXXV. Concluindo a sentença que esta conclusão não é invalidada pela circunstância do arguido alegar que os produtos não seriam, com toda a probabilidade consumidos pelo público, porquanto se encontravam apenas armazenados e seriam controlados antes da sua expedição. Ainda que assim acontecesse, a norma incriminadora basta-se com o armazenamento ou a detenção em depósito de géneros alimentícios anormais, não sendo necessário que os mesmos se encontrem expostos e acessíveis ao público, de novo incorre em errada interpretação e aplicação da norma do artigo 24.º, n.º 1 do DL 28/84 de 20 de Janeiro.

XXXVI. A errada valoração da prova no que respeita as declarações destas testemunhas, conduz por isso a uma decisão também errada, violadora do art. 127.º do CPP.

XXXVII. Considera a Sentença que, conforme explicou o Inspector L., da ASAE, o plano HACCP implementado na empresa estava redigido de modo bastante imperfeito; todavia as imperfeições e deficiências apontadas, mesmo a ver pelo texto da sentença, são questões de detalhe de redacção, sem significado relevante, no fundo apenas dois modos distintos de olhar a mesma realidade: uma, a do agente de polícia criminal, LC, que entendeu que o momento do armazenamento também deveria estar no plano como ponto crítico de controlo; outra, a dos dois engenheiros alimentares que em concreto trabalhavam com aquele plano. Nenhuma razão é dada na douta Sentença para que se entenda porque motivo se privilegiou em termos de credibilidade, ou de conhecimento técnico, ou de adequação à realidade concreta da empresa, a opinião da testemunha Inspector L, em detrimento das opiniões das outras testemunhas.

XXXVIII. Ao valorar, para a condenação dos arguidos, a opinião da testemunha LC, quanto a ser uma deficiência do plano a não indicação do armazenamento como ponto crítico de controlo, não atendendo à opinião dos engenheiros, o Tribunal “a quo” valorou de modo infundamentado, excessivamente e de modo errado, o depoimento daquela testemunha, fazendo-o contra as regras da experiência, e assim violando o art. 127.º do CPP.

XXXIX. O mesmo se dirá relativamente às outras deficiências apontadas, que são meras formas de significar a mesma coisa, ainda que com redacção diferente; pelo que ao ter decidido considerar a existência de deficiências no plano HACCP, não obstante tudo o que foi dito pelas testemunhas R. e S. e pelo Arguido, o Tribunal “a quo” apreciou erradamente a prova, valorou de forma excessiva e inadequada o depoimento da testemunha LC, e violou, desta forma, o art. 127.º do CPP.

XL. Há, face ao que se diz supra, contradição insanável na fundamentação, e entre a fundamentação e a decisão, no que respeita ao controlo dos pontos críticos e quanto às deficiências do plano HACCP, nos termos do artigo 410.º, n.º 2 al. b) do CPP, contradição que resulta do próprio texto da decisão, contradição flagrante e insanável quer com a decisão de considerar provados alguns factos, bem como com a decisão final condenatória.

XLI. As declarações do arguido e das testemunhas levam à conclusão de que nenhum produto passaria do armazém para o consumo público sem passar pelo ponto crítico de controlo – expedição; e de que existia plano HACCP, onde o engenheiro alimentar da empresa e a engenheira alimentar da empresa auditora tinham identificados os perigos e os pontos críticos de controlo que garantiam que nenhum produtos sairia para o circuito público sem uma verificação última no ponto crítico de expedição, sendo as assim chamadas deficiências no plano detalhes a nível da redacção, que não deram lugar a nenhum vício concreto ou a nenhuma saída de mercadoria estragada para o público.

XLII. E essa conclusão não permite sem contradição insanável que se dêem como provados os pontos 6, 7, 9 e 10 dos factos provados. Tais factos, face à fundamentação da própria Sentença teriam que ser dados como não provados. O que resulta do próprio texto da decisão. Igualmente constitui contradição insanável a motivação da decisão de facto, de fls. 4 a 9 da sentença, confrontada com o enquadramento jurídico-penal, de fls. 9 a 17, nomeadamente quanto às conclusões condenatórias.

XLIII. O que faz resvalar a douta Sentença para o vício da al. b), do n.º 2, do art. 410.º do CPP, fundamento de recurso, artigo que se mostra assim violado, juntamente com o art. 127.º do CPP.

XLIV. O mesmo texto da decisão, revelando aquelas contradições insanáveis, deixa claro haver erro notório na apreciação da prova posto que os depoimentos das testemunhas constantes na motivação da decisão de facto (fls. 4 a 9), justificariam sempre uma decisão absolutória, se apreciadas correctamente. Só com apreciação em notório erro, é que se pode concluir pela condenação. Razão pela qual também se mostra violada a al. c) daquele n.º 2 do art. 410 do CPP.

XLV. Na douta sentença existe uma utilização de critérios temporais, diferentes e dúplices na apreciação dos factos e na aplicação temporal do direito aos factos, com relevo penal e sempre com prejuízo para os arguidos nessa relevância penal. Ora, as regras penais não podem ser aplicadas retroativamente, pelo que não se pode punir por critérios actuais ou por disposições penais actuais factos do passado, quando tais critérios ou disposições não existiam.

XLVI. Ao referir-se à escolha da medida da pena, a fls. 20, no seu 7º parágrafo, o Mmº Juiz “a quo” refere as necessidades de prevenção geral neste tipo de ilícitos como especialmente relevantes na actualidade, tanto mais porquanto se atravessa uma época de profunda crise económica. Ora, esta profunda crise é a que se vive em 2013, vinda de 2011 e 2012; e é em 2013 que o Mmº Juiz profere a Sentença; e é com critérios de 2013 que faz apelo à prevenção geral.

XLVII. Todavia, os factos são de 2008. Estão a ser punidos factos e condutas de 2008, com critérios penais que são de 2013, em aplicação retroactiva desses critérios penais, numa clara aplicação em prejuízo dos arguidos, e em flagrante violação dos critérios de aplicação da lei no tempo e, portanto, em violação pelos artigos 2º e 3º do CP.

XLVIII. Do mesmo modo agora com sentido diferente, ao fixar a pena da Arguida Sociedade o Mmº Juiz “a quo” inverte a ordem de aplicação dos critérios, mas sempre em prejuízo dos arguidos, a fls. 22. O Mmº Juiz distingue a existência de dois planos temporais diferentes, a que se reporta a sua Sentença – a data da prática dos factos, e a actualidade; reconhece que na actualidade a situação económica da empresa, tal como a das outras empresas neste ramo de actividade, é de diminuição e de dificuldade. Todavia, pune-a com base na sua situação económica muito boa de 2008.

XLIX. No que diz respeito à fixação da pena, há que atender às condições e capacidades dos Arguidos ao tempo em que deverão cumprir essa pena. Ora, fixando-se uma pena de caráter económico em 2013; reconhecendo-se na Sentença que a situação da empresa em 2013 é de dificuldade económica; e reconhecendo-se ainda que não resultou provado que a sociedade arguida tivesse tido qualquer benefício económico com a ilicitude cometida, provando-se e reconhecendo-se tudo isto, não pode condenar-se agora a arguida a uma pena fixada com atenção a que, em 2008, teria uma boa saúde financeira.

L. É clara a utilização de critérios dúplices na escolha da medida da pena, e no confronto com os diferentes níveis temporais a que a sentença se reporta. Nos termos do art. 71º, n.º 1 al. d) do CP, ao determinar a medida da pena, o Juiz deve atender, entre outras, às condições pessoais do agente e à sua situação económica. Obviamente que, para a fixação de uma pena hoje, o que a lei determina é que se atenda às condições económicas e pessoais de hoje. Se assim não fosse e se pudesse atender às condições pessoais de antigamente, estaríamos necessariamente a aplicar retroactivamente a lei penal. O que o Mm. Juiz faz, violando o artigo 71.º, n.º 1 al. d) do CP.

LI. Na determinação da medida concreta da pena, nomeadamente na aplicação das multas e coimas, o Tribunal não atendeu as disposições do artigo 71.º do C.P., ultrapassando-as por excesso, pelo que a pena excedeu o limite da culpa dos agentes.

LII. Desde logo, não atendeu ao facto provado de serem os arguidos primários.

LIII. A sociedade Arguida não retirou qualquer benefício económico pela ilicitude cometida, bem assim se passando com o arguido B.. Razão pela qual, mesmo a haver qualquer penalização – o que não se concede – sempre a mesma teria que ser em limite muito inferior aquele em que foi aplicado aos arguidos, sendo que para a empresa o valor adequado de uma coima, face às circunstâncias provadas, deveria ser o mínimo legalmente previsto.

LIV. O que vale também para o arguido B., pois em função do que resulta da motivação da decisão de facto (infracção a título de negligência e também sem que ele tenha tido qualquer beneficio económico com o facto), qualquer culpa que lhe pudesse ser assacada é extremamente diminuta e não justifica uma punição para lá do limite mínimo.

LV. Pelo que, quer a nível do crime quer a nível da contra-ordenação, quer o número de dias de multa, quer o quantitativo diário, quer o valor da coima são gravosamente elevados, devendo ser reduzidos todos para o seu limite mínimo. Assim não decidindo, o Tribunal “a quo” violou os artigos 70 e 71 do CP.»

3- Admissão do recurso

O recurso foi recebido, por despacho de 24 de Abril de 2013.

4- Resposta ao recurso – Conclusões da minuta

A Dg.ª Magistrada do Ministério Público no Tribunal recorrido respondeu, defendendo que o recurso deve improceder.

Extrai da respectiva minuta as seguintes conclusões:

«1. Os arguidos interpuseram recurso, da decisão proferida nestes autos, tendo em vista invocar: a nulidade do despacho do Mmo Juiz a quo, proferido em sede de abertura da audiência de julgamento, que indeferiu a arguição da nulidade da sua decisão de abrir julgamento com produção e apreciação de prova apenas para a parte contra-ordenacional e não para toda a matéria, contra-ordenacional e criminal;

2. A nulidade decorrente da violação do artigo 374.º n.º 2 do CPP e ocorrência do vício do artigo 410.º n.º 2 alínea b) do CPP por errada apreciação da situação económica da empresa;

3. A contradição insanável entre a fundamentação e a decisão, resultante do próprio texto da sentença recorrida;

4. A inaplicabilidade por inconstitucionalidade do DL n.º 113/2006 de 12 de Junho;

5. A errada interpretação da finalidade da norma contida no artigo 24.º n.º 1 do DL n.º 28/84 de 20 de Janeiro;

6. A errada valoração da prova, no que respeita às declarações do arguido B e das testemunhas D, R, S e JC;

7. A errada valoração da prova no que respeita às declarações da testemunha L;

8. A contradição insanável na fundamentação, e entre a fundamentação e a decisão, no que respeita ao controlo dos pontos críticos e quanto às deficiências do plano HACCP, nos termos do artigo 410.º n.º 2 alínea b) do CPP, contradição que resulta do próprio texto da decisão;

9. A utilização de critérios diferentes e dúplices na apreciação dos factos e na aplicação temporal do direito aos factos;

10. A discordância quanto à medida da pena.

11. Atenta a fundamentação vertida nas alegações de recurso, interposto pelos arguidos, e com ela não concordando, veio o Ministério Público oferecer a sua resposta, dizendo:

12. Não resulta, em momento algum, que fosse pretensão do Tribunal “ad quem” a realização de novo julgamento quanto a toda a matéria constante da acusação, havendo lugar a nova produção de prova, e nova apreciação, quanto a factos decididos, e sobre os quais não incidiu qualquer juízo de censura ou verificação de nulidade.

13. A responsabilidade criminal que foi assacada aos arguidos, na primeira decisão proferida nestes autos, e se encontra cristalizada na sentença, foi precedida de ponderação e análise de factos e de provas, alegados e oferecidos pelos arguidos. Todas as garantias de defesa foram asseguradas, e a decisão que se alcançou, não merece qualquer censura.

14. A ausência de comunicação aos arguidos da alteração substancial e o conhecimento de factos novos, não constantes da acusação, limitou-se à parte contra-ordenacional.

15. Como bem se constata, os factos conducentes à responsabilidade criminal e à responsabilidade contra-ordenacional são bem distintos entre si, não havendo nada que possa obstar a uma apreciação individualizada de uns e outros factos, não sendo uns dependentes ou complementares dos outros, pelo que, a repetição do julgamento deverá ficar limitada a esta última responsabilidade.

16. Mais alegam os arguidos, que a sentença padece de contradição insanável entre a fundamentação e a decisão, no que concerne à matéria relativa à situação económica da empresa, invocando-se o artigo 410.º n.º 2 alínea b) do CPP e, ainda, a nulidade da sentença, por força do disposto no artigo 379.º n.º 1 alínea a) do CPP.

17. Contudo, como bem se constata das suas alegações, não se consegue compreender a razão de tal invocação, desde logo, porque nem os próprios conseguiram concretizar em que medida é que entendem que isso ocorre.

18. Como bem se observa, a situação económica do arguido foi apurada com base, não só em depoimento testemunhal, e declarações do arguido B., mas também das declarações de rendimentos anuais que constam nos autos e que permitiram alcançar informação objetiva, designadamente, a redução da margem de lucro na ordem dos 3%.

19. A apreciação dos elementos probatórios cabe ao juiz, que os valorará de acordo com a sua convicção, em maior ou menor medida, e na base do princípio da livre apreciação de prova (art. 127.º do CPP).

20. A final, tendo sido ponderada a culpa e as exigências de prevenção, determinou-se, com base nas molduras sancionatórias e tendo em atenção a situação económica, o montante que os arguidos deveriam suportar como consequência jurídica dos ilícitos imputados.

21. Não se vislumbra onde os arguidos identificam a contradição entre a fundamentação e a decisão, no que aos elementos indicados diz respeito. Toda a sentença é plena de sentido. Encontra-se devidamente fundamentada, e os argumentos invocados e demais matéria exposta são suficientes para se alcançar aquela conclusão, nela precipitando-se de forma lógica e natural, razão pela qual, a posição dos arguidos não deve prevalecer.

22. Ainda alegam, a existência de contradições insanáveis em toda a exposição da sentença.

23. Começam por dizer que, no “Relatório” da sentença, é indicado que “os arguidos não contestaram ou arrolaram testemunhas”, quando na verdade tal não sucedeu, porquanto apresentaram, os mesmos, contestação.

24. Neste ponto, entendemos que os arguidos têm alguma razão. Certamente, por lapso, o juiz “a quo” acabou por dizer o que não pretendia e indicou não ter sido apresentada contestação nem arroladas testemunhas. No entanto, já não concordamos com os arguidos, quando a tal fazem corresponder a existência de uma contradição insanável entre a fundamentação e a decisão, uma vez que, neste último caso, a situação é bem diversa.

25. O presente lapso, quer por via da alínea a), quer por via da alínea b) do artigo 380.º do CPP, constitui apenas um vício, e não qualquer nulidade, podendo ser corrigido, pelo juiz “a quo”. Uma vez, porém, tendo sido interposto recurso, poderá por via deste ser conhecida a questão - assim dita o n.º 2 no referido artigo.

26. No entanto, entender como os arguidos, que existe contradição insanável entre a fundamentação e a decisão, nos termos do artigo 410.º n.º 2 alínea b) do CPP, não se alcança, pois trata-se de um mero lapso, sem demais consequências.

27. Além desta questão, também invocam a existência de contradição insanável entre a fundamentação e a decisão, dizendo que os pontos 6 e 7 da matéria de facto dada como provada, não têm sustentação na fundamentação e estão em contradição com a decisão.

28. Ora, além de não se compreender bem o raciocínio dos arguidos, não se observa onde possa estar a contradição.

29. Aliás, os factos constantes em 6 e 7 da matéria dada como provada são os factos que comprovam a conduta culposa do arguido B. Pelo que, como a culpa é uma dos pressupostos da responsabilidade criminal, sem a qual, não poderá haver condenação, importante se tornava provar a que título era imputado tal culpa, designadamente, por não ter cumprido os deveres que lhe cabiam, enquanto gerente, de cuidar para que não existissem alimentos naquele estado de conservação.

30. As declarações do arguido B, de que não sabia que os produtos estavam naquele estado, vêm, por um lado, provar a existência dos produtos naquelas condições e, por outro lado, revelar ao julgador que o mesmo não cumpriu com os deveres a que estava adstrito. Por essa razão, não se compreende onde reside a contradição.

31. Os depoimentos das testemunhas S, R, e JC foram valorados pelo julgador, de acordo com a sua livre convicção. No entanto, outras provas se produziram. Os inspetores da ASAE que procederam à fiscalização encontraram uma implementação deficiente do plano HACCP com erros nos registos, sendo isto dados objetivos. Pretendem os arguidos substituir-se ao julgador e determinar qual prova deverá ser atendida em detrimento de outra, o que, porém, lhes está subtraído.

32. Salvo no que toca à definição do regime geral das contra-ordenações - matéria que só poderá ser alvo de intervenção legislativa autorizada pela Assembleia da República - o governo pode livremente criar contra-ordenações, revogá-las ou alterar os preceitos a elas respeitantes. Poderá, ainda, estabelecer o montante das coimas que a estas deverá corresponder.

33. A criação do DL n.º 113/2006 de 12/06 pelo governo, em nada bule com a reserva relativa de competência legislativa da Assembleia da República. Com este DL, o legislador estabeleceu, apenas as sanções aplicáveis às infrações ao disposto nos regulamentos (CE) n.º 852/2004 e 853/2004, sendo esse o caso dos autos. Pois, concluiu-se, na sentença, ser de aplicar a sanção prevista no artigo 6.º n.º 1 alínea b) do DL n.º 113/2006 de 12 de junho, uma vez tendo ocorrido a violação ao artigo 5.º do Regulamento (CE) n.º 852/2004.

34. A verificação da prática do crime, previsto no artigo 24.º n.º 1 do DL n.º 28/84 de 20/01, basta-se, no caso concreto, com o armazenamento de produtos avariados, uma vez que se impunha aos arguidos, que adotassem as medidas necessárias e adequadas para garantir que esse armazenamento se fizesse nas devidas condições, assegurando-se, assim, que os alimentos permaneceriam em bom estado de conservação.

35. Apresentando, os géneros armazenados, anomalias, logo se conclui que estes não tinham assegurado as condições exigíveis para a conservação dos bens que, após serem vendidos, seriam servidos ao consumidor.

36. Ainda que, efetivamente, seja controlada a qualidade dos produtos, que são vendidos pela sociedade arguida, aquando da expedição, a verdade é que a prática do crime se basta com a ação de armazenar produtos avariados, quando destinados ao consumidor. Como já se referiu, trata-se de um crime de perigo abstrato.

37. Assim sendo, o tribunal “a quo” fez uma correta interpretação da lei, quando decidiu imputar aos arguidos a prática do crime previsto no referenciado artigo 24.º n.º 1.

38. O facto de o arguido desconhecer que os produtos se encontravam avariados, revela - ao contrário da interpretação que aqueles fazem - que não cumpriu com os deveres que lhe cabiam de fiscalizar, de assegurar que a empresa adotava os procedimentos necessários a garantir a boa conservação dos produtos.

39. Se os inspetores da ASAE, quando visitaram a empresa, constataram a existência de presuntos com bolores e leveduras, e bacalhau com uma coloração anormal e com prazo de validade ultrapassado, qualidades visíveis ao olho humano, por maioria de razão tal deveria ter sido apercebido por B, que é o gerente da empresa, e a quem cumpre garantir o bom funcionamento desta.

40. E isto é válido, por igualdade de razão, no que respeita à correta implementação do plano HACCP, pois que não estava corretamente implementado nem executado, situação que seria apercebida por B. caso tivesse agido com a diligência necessária e que lhe seria devida em razão das funções que exercia.

41. Por tudo isto, o facto de invocar que desconhecia a situação em causa, não isenta B. de responsabilidade; pelo contrário, revela falta de vigilância e acompanhamento adequado ao funcionamento da empresa e à execução das tarefas realizadas pelos seus funcionários e demais profissionais, o que é determinante da existência de culpa e, por conseguinte, de responsabilidade, ao que não obsta qualquer controlo feito a posteriori, designadamente, aquando da expedição.

42. Relativamente à testemunha LC, inspetor da ASAE, alegam os arguidos que o depoimento foi sobrevalorizado pelo juiz “a quo”, e que as deficiências identificadas no plano HACCP teriam um valor relativo, sendo “uma maneira diversa de, na elaboração daquele plano, serem encarados quais os momentos de controlo efetivo a ali constar”.

43. Ora, o plano HACCP é um instrumento importante na preservação da segurança alimentar, tendo uma função essencialmente de cariz preventivo, tendo em vista obstar a que se produzam ameaças reais à saúde pública.

44. O sucesso deste plano depende da sua correta implementação e do cumprimento estrito das regras aplicáveis.

45. No caso concreto, as deficiências existiam; foram identificadas por inspetor da ASAE que procedeu à fiscalização, não havendo razões para duvidar do seu depoimento, o qual se alicerçou em dados de cariz objetivo, comprovados por documentação nos autos.

46. Todas as deficiências detetadas, que o arguido entende que são bagatelares, correspondem à preterição de um conjunto de pontos que se revelam importantes no plano. Estas pequenas imprecisões não deixam de ser erros e contribuem para que a segurança alimentar não esteja devidamente acautelada.

47. Os depoimentos das testemunhas foram valorados na medida da convicção do juiz, não podendo os arguidos impor limites à livre apreciação de prova.

48. A responsabilidade contra-ordenacional dos arguidos encontra-se bem alicerçada nos factos dados como provados, sobretudo, nos pontos 8 a 10, mediante prova que foi produzida nos autos, em especial, depoimento dos inspetores da ASAE e documentos carreados para os autos, obtidos na sequência da fiscalização.

49. Não concordamos com os arguidos, quando alegam que os factos dados como provados em 6, 7, 9 e 10 não o deveriam ter sido, visto que tal resulta, naturalmente, da livre apreciação da prova produzida em julgamento e das regras da experiência comum.

50. Considerações idênticas se reiteram, a propósito da alegação dos arguidos de que a motivação, constante em fls. 5 a 12 da sentença, está em contradição com o enquadramento jurídico-penal feito em fls. 12 a 20, uma vez que tal se afigura completamente desprovido de qualquer senso. Saliente-se, que os arguidos invocam estas contradições, mas não se quedam em explanar convenientemente, de forma clara e inequívoca, onde as mesmas se evidenciam, explicando os concretos pontos da sua observância e demonstrando-o com elementos concretos, antes se ficam por formulações genéricas e pouco claras acerca de supostas contradições, que em nenhum ponto se identifica.

51. Atento ao exposto, não assiste razão aos arguidos em invocar questões de retroatividade da lei, que em nada são havidas para a situação que pretendem ver discutida, ou mesmo falar em duplicidade de critérios, pois a ponderação do juiz foi adequada, no que concerne às exigências de prevenção, assim como em matéria de apuramento das condições económicas da sociedade arguida.

52. Entendem os arguidos, que ao determinar a pena concreta a aplicar, o juiz teve por base as exigências de prevenção geral que entendeu existir à data da decisão, embora os factos praticados sejam de 2008, o que conduz a que sejam punidos factos de 2008 tendo por base exigências de prevenção de 2013.

53. Por sua vez, em relação à situação económica da empresa, entendem que o juiz utilizou critério diferente, tendo valorado a saúde financeira da sociedade arguida, ao tempo da prática dos factos, com base na qual fundamentou a pena a aplicar.

54. Ora, em relação ao primeiro ponto, efetivamente o juiz, aquando da determinação da medida da pena, tem de ponderar as exigências de prevenção geral e especial que o caso reclama, e este juízo certamente que será feito no momento em que o juiz toma a sua decisão. É neste momento, e não no momento da prática dos factos, que se ponderam tais exigências.

55. Atente-se, que o que se afigura determinante para a fixação do montante da pena de multa aplicada, é a capacidade económica demonstrada à data da decisão, e isso foi o que o juiz “a quo” ponderou.

56. O apuramento da capacidade económica do agente é de extrema importância, sobretudo estando em causa a pena de multa, conforme se poderá constatar no n.º 2 do artigo 47.º do Código Penal, uma vez que o quantitativo diário da multa é fixado de acordo com essa capacidade.

57. Também a fixação da coima obedece à mesma regra, conforme previsto no artigo 18.º n.º 1 do RGCO (Regime Geral das Contra-Ordenações).

58. A determinação da pena a aplicar, ao caso concreto, não é uma tarefa arbitrária. Trata-se de uma operação juridicamente vinculada, sendo suscetível de sindicância a falta de ponderação de elementos importantes ao silogismo judiciário.

59. O processo ou itinere tendente a achar a pena necessária e adequada – o qual tem sido sobejamente explicado e explicitado, desde logo, pelos nossos tribunais, na fundamentação da decisão - passa por várias fases.

60. Em primeiro lugar, temos de encontrar a moldura da culpa, a qual funciona como pressuposto e limite de toda e qualquer pena – artigo 40.º n.º 2 e 71.º n.º 1. Posteriormente, torna-se necessário apurar uma moldura de prevenção geral, a qual tem um limite mínimo necessário à salvaguarda do ordenamento e um máximo correspondente à tutela ótima dos bens jurídicos em causa. Será a partir de então, que as exigências de prevenção especial que o caso reclama, determinarão o quantum necessário e adequado.

61. Em relação aos antecedentes criminais, estes são valorados pelo julgador, na determinação da pena, sendo que, no caso concreto, desde logo consta dos factos provados (ponto 12), que os arguidos não têm antecedentes criminais. Este elemento assume especial preponderância, sobretudo, ao nível das exigências de prevenção especial. Sendo que, tanto as exigências de prevenção geral como especial foram devidamente ponderadas na fixação da pena, tendo o juiz avaliado todos os factos que nelas pudessem influir. No entanto, embora existam regras na determinação da pena a que o juiz deve obedecer, existe sempre um último reduto, que constitui a margem de discricionariedade necessária do juiz, através da qual ele reflete a sua apreciação, sendo a pena também um reflexo disso mesmo.

62. Além da pena, também reclamam os arguidos que a coima se revela num montante excessivo, uma vez tendo-se concluído que aqueles não retiraram qualquer benefício com os ilícitos perpetrados, continuando, ainda, a reiterar que não gozavam de uma excelente saúde financeira à data da decisão.

63. Ora, a coima é determinada nos termos do artigo 18.º do RGCO – DL n.º 433/82, atendendo-se à culpa, à gravidade do ilícito, ao benefício económico retirado pelo agente e, ainda, para fixação do quantitativo, tendo em atenção a situação económica.

64. Como bem se observa, os elementos que referem, não são as únicas circunstâncias ponderáveis na determinação da coima aplicável; pelo que, invocar estes elementos - os quais, aliás, foram valorados e encontram-se expressamente referenciados na motivação da sentença - sem explicar em que medida a coima é excessiva, não chega sequer a beliscar o mérito da decisão, a qual, desde já se indica, ter sido necessária, adequada e proporcional.

65. Os arguidos reclamam, portanto, a fixação de uma multa e de uma coima pelo mínimo legal, sem contudo fundamentarem devidamente o porquê de tal entendimento, razão pela qual, a sua argumentação não deve proceder.»

5- Visto – Parecer

Nesta instância, o Dg.º Procurador-Geral Adjunto, louvado na resposta, emitiu parecer no sentido da improcedência do recurso.

6- Objecto do recurso – Questões a examinar

O objecto do recurso é definido e demarcado, afora as questões de conhecimento oficioso, pelo teor das conclusões que o recorrente extracta da respectiva minuta – artigo 412.º, do CPP.

Assim, no caso, importa fazer exame das questões suscitadas pelo recorrente, alinhadas, no proémio da minuta, nos seguintes termos:

«a) Nulidade do Despacho do Mm. Juiz a quo, proferido em sede de abertura da audiência de julgamento, que indeferiu a arguição da nulidade da sua decisão de abrir o julgamento com produção e apreciação de prova apenas para a parte contra-ordenacional e não para toda a matéria, contra-ordenacional e criminal.

b) Nulidade decorrente da violação do artigo 374.º, n.º 2 do CPP e ocorrência do vício do art. 410.º, n.º 2 al. b) do CPP por errada apreciação da situação económica da empresa.

c) Contradição insanável entre a fundamentação e a decisão, resultante do próprio texto da sentença recorrida.

d) Inaplicabilidade por inconstitucionalidade do DL 113/2006 de 12 de Junho.

e) Errada interpretação da finalidade da norma contida no art. 24.º, n.º 1 do DL 28/84 de 20 de Janeiro.

f) Errada valoração da prova no que respeita às declarações do arguido B e das testemunhas D, R, S e JC.

g) Errada valoração da prova no que respeita às declarações da testemunha LC.

h) Contradição insanável na fundamentação, e entre a fundamentação e a decisão, no que respeita ao controlo dos pontos críticos e quanto às deficiências do plano HACCP, nos termos do artigo 410.º, n.º 2 al. b) do CPP, contradição que resulta do próprio texto da decisão.

i) Utilização de critérios diferentes e dúplices na apreciação dos factos e na aplicação temporal do direito aos factos.

j) Medida da pena.»

II- FUNDAMENTAÇÃO

7- Do julgamento sobre a matéria de facto, em 1.ª instância

7.1- Factos julgados provados

«1. No dia 4 de Março de 2008, pelas 11 horas, no interior do armazém propriedade da sociedade arguida, da qual o arguido B. é sócio gerente, encontravam-se numa câmara de refrigeração, 13 presuntos com o peso global de 118 kg, da marca “Batallé” e com origem em Espanha e 49,750 kg de bacalhau crescido seco.

2. Os referidos produtos destinavam-se a ser vendidos a restaurantes e estabelecimentos hoteleiros da região que os destinariam à confecção de refeições que seriam servidas aos clientes desses estabelecimentos.

3. Os presuntos estavam cobertos com acumulações de bolores e leveduras.

4. O bacalhau encontrava-se com humidade em excesso, coloração anormal, com manchas acastanhadas e o prazo de validade continha os dizeres “Consumir de preferência antes de: 26.02.2008”.

5. Em consequência das circunstâncias referidas em 3.º e 4.º os mencionados produtos alimentares foram considerados avariados e impróprios para o consumo público.

6. O arguido B., enquanto gerente da sociedade arguida, não realizou ou ordenou aos funcionários da sociedade arguida, seus subordinados, as diligências que se mostrassem adequadas à efectiva fiscalização dos produtos conservados no armazém referido em 1.º quanto à manutenção das suas qualidades organolépticas e à expiração dos respectivos prazos de validade, deixando, por falta do cuidado devido, de que era capaz e ignorando a sua existência, permitiu que os produtos referidos em 1.º permanecessem no interior do armazém sem qualquer indicação de que se encontravam impróprios para consumo.

7. As condutas descritas foram voluntárias e conscientes, bem sabendo os arguidos serem proibidas porquanto os presuntos e o bacalhau acima referidos, que se destinavam à venda ao público, não se encontravam em condições próprias para o consumo.

8. A sociedade arguida dispunha de um plano HACCP (processo baseado nos princípios do sistema de análise e controlo dos pontos críticos) e apresentava os registos inerentes ao mesmo, nomeadamente, registo de recepção dos produtos; de temperatura das câmaras de frio; de higienização; de controlo de pragas e de resultados analíticos relativos à água de furo e às superfícies.

9. Contudo, o referido plano não se encontrava correctamente implementado, apresentando as seguintes deficiências:

a) Deficiente identificação dos perigos a ser evitados, eliminados ou reduzidos para níveis aceitáveis;

b) Deficiente identificação dos pontos críticos de controlo na fase ou fases em que o controlo é essencial para evitar ou eliminar um risco ou para reduzir para níveis aceitáveis;

c) Estabelecia os limites críticos, em pontos críticos de controlo de modo desadequado;

d) Deficiente estabelecimento e aplicação de processos eficazes de vigilância nos pontos críticos de controlo;

e) Deficiente estabelecimento e aplicação de medidas correctivas, nos casos em que a vigilância detecta um ponto crítico fora de controlo;

f) Deficiente estabelecimento de processos regulares que permitam verificar o funcionamento das medidas supra referidas.

10. O arguido B. bem sabia que, no exercício da actividade da sua representada, era obrigatória a implementação de um plano HACCP e, bem assim, que o plano de que dispunham apresentava diversas deficiências.

11. A sociedade arguida procedeu posteriormente à correcção das circunstâncias referidas em 9.º, conforme inspecção efectuada em 14 de Janeiro de 2009.

12. Os arguidos não têm antecedentes criminais.

13. O arguido B. aufere o salário mensal de € 1.100,00 a que acresce subsídio de Natal e de férias.

14. O seu agregado familiar é composto com a companheira e três filhos com as idades de 1, 4 e 9 anos.

15. O agregado familiar reside em casa própria, suportando o arguido a prestação mensal de € 800,00 que entrega à instituição financeira que financiou a aquisição da habitação.

16. A sociedade arguida emprega, actualmente, cerca de quarenta trabalhadores.

17. A sociedade arguida teve no ano de 2010 um volume de negócios que ascendeu a € 5.300.000,00 e o resultado da actividade elevou-se a um lucro de € 37.419,63.

18. No ano de 2011 o volume de negócios da sociedade arguida elevou-se a € 7.000.000,00 correspondendo ao comércio de mais de mil toneladas de produtos alimentares; um lucro tributável de € 78.814,59 embora se tenha notado, no último ano, sensível redução das margens de lucro (diminuição de cerca de 3 % relativamente ao ano anterior).

19. A sociedade arguida é uma das empresas mais reputadas da região na sua área de negócio.

7.2- Factos julgados não provados

Neste particular, deixou-se exarado o seguinte:

«Para além dos acima referidos, das conclusões e meras asserções jurídicas, não se provaram quaisquer outros factos com relevância para a decisão da causa, nomeadamente:

a) Que os produtos alimentares referidos em 1.º fossem susceptíveis de causar perigo para vida, saúde ou integridade física daqueles que os consumissem.»

7.3- Fundamentação da decisão sobre a matéria de facto

«O Tribunal formou a sua convicção sobre o objecto dos presentes autos com base nos vários meios de prova produzidos e analisados em audiência de julgamento, apreciados todos à luz das regras da experiência comum.

Mais concretamente, considerou o Tribunal as declarações das testemunhas LC e MC, ambos fiscais da Autoridade de Segurança Alimentar e Económica; D., funcionário da sociedade arguida com as funções de comercial; R., funcionário da sociedade arguida com as funções de engenheiro alimentar e S., funcionária da AHISA (Associação do Industriais Hoteleiros e Similares do Algarve), com as funções de técnica de qualidade alimentar.

O arguido B, prestando declarações, explicou ser gerente da sociedade arguida. Concretizou que a sociedade arguida constitui uma empresa que se dedica ao comércio de produtos alimentares (congelados e refrigerados) tendo como clientes hotéis e restaurantes da região (facto 2.º). Quanto à existência dos produtos referidos em 1.º dos factos provados no interior do armazém da empresa, o arguido admitiu que aqueles produtos se encontravam nas instalações pertencentes à sociedade arguida e que foram detectados na sequência de uma fiscalização realizada por inspectores da Autoridade de Segurança Alimentar e Económica. Esclareceu que desconhecia que aqueles produtos se encontravam nas condições ali referidas porquanto a empresa possui stocks de produtos alimentares (superiores a 150.000 kg) e que, por via disso, será sempre possível que surjam produtos alterados ou com a validade ultrapassada, ainda que por escassos dias, como seria o caso dos autos.

Na versão apresentada pelo arguido não existiria qualquer perigo de que estes produtos fossem consumidos por humanos porquanto todos os produtos, quando embalados nas condições em que se encontravam os presuntos e os bacalhaus (várias unidades numa única embalagem de cartão, conservados apenas por refrigeração), são sempre retirados das respectivas embalagens e verificados quanto ao seu estado de apresentação geral e certificação da data de validade. Para prova de que esta verificação ocorre, efectivamente, indicou o arguido os produtos também encontrados pelos inspectores da Autoridade de Segurança Alimentar e Económica mas “filmados” (envoltos em material de embalagem plástico) e devidamente assinalados com os dizeres “produto improprio para consumo” ou dizeres equivalentes, conforme resulta dos autos a fls. 60, 70 a 73 e 79.

Quanto à segurança neste controlo, referiu o arguido B que a empresa cumpre escrupulosamente o plano HACCP e que até ultrapassa os registos exigidos por aquele plano, tal como tem sido verificado por auditorias externas realizadas pela AIHSA através da engenheira de segurança alimentar, engenheira S. Referiu ainda que o controlo da qualidade e estado dos produtos que comercializa constitui um factor muito importante para a empresa manter a sua clientela, a qual, por ser muito exigente, não toleraria esse tipo de falta de controlo No mesmo sentido, e repetindo a mesma argumentação, temos o depoimento do engenheiro R, engenheiro alimentar ao serviço da arguida.

Os inspectores da Autoridade de Segurança Alimentar e Económica, inquirido para que esclarecessem as circunstâncias mais relevantes relativas à inspecção que deu origem aos presentes autos, explicaram que procederam à observação directa do mais diversos produtos armazenados nas instalações da sociedade arguida, procedendo à abertura das embalagens, pelo que se depararam com os produtos alimentares referidos em 1.º dos factos provados, nas circunstâncias referidas em 3.º e 4.°. Concretizaram ainda estas testemunhas o modo como tais produtos se encontravam acondicionados (em caixas de cartão, no interior de uma câmara de refrigeração, onde também se encontravam outros produtos alimentares de diferentes espécies). A testemunha MC concretizou, de forma expressiva, que as caixas onde se encontrava o bacalhau se encontravam visivelmente húmidas, circunstância que atribuiu a uma excessiva permanência do produto na câmara de refrigeração.

Em face destas declarações e relatório pericial de fls. 102, formou-se convicção segura quanto à realização da acção inspectiva; data e hora em que a mesma foi realizada e quais os produtos alimentares encontrados pelos inspectores da Autoridade de Segurança Alimentar e Económica (facto 1.°); quais as características de tais produtos (factos 3.º e 4.º) e como foram qualificados pelo perito veterinário que procedeu à sua análise macroscópica (facto 5.º).

Quanto à análise do plano HAACP, explicou LC (inspector que se referiu, especificamente, à análise da documentação relativa àquele plano) que o mencionado plano se encontrava redigido de modo bastante imperfeito porquanto aludia a perigos e ao seu controlo sem aderência à realidade (consignava o perigo de “presença de pesticidas e antibióticos”, prevendo-se o seu controlo na fase de recepção e na fase de expedição, omitindo-se a fase intermédia de armazenamento sem justificação para tal; fazia alusão ao perigo “selecção de fornecedor” quanto perigo deveria ser “deficiente selecção de fornecedor”; fazia referência ao perigo “controlo de pragas” quando tal constitui uma medida de controlo e não um perigo; aludia ao perigo “prazo de validade” quanto o perigo consiste na ultrapassagem do prazos de validade).

Também o estabelecimento dos pontos críticos de controlo mereceu censura da testemunha que declarou não existir razão para se ter estalecido os pontos críticos de controlo nas fases de “recepção de matérias-primas” e “expedição/distribuição” quando se omitiu a fase de “armazenamento”, a qual apenas mereceu um “ponto de controlo” — cfr. fluxograma de fls. 12. Explicou a testemunha que deveria ter-se estabelecido na fase de armazenamento um ponto crítico de controlo, associando-se lhe os perigos a detectar, qual a sua origem e quais as medidas de controlo, com realização de registos adequados, pois que desse momento poderia ser evitado surgimento dos produtos nas condições em que foram detectados.

Na explicação fornecida pela testemunha ficou perceptível que a fase de “armazenamento” foi descurada, não se estabelecendo relativamente à mesma um controlo, com realização de registos, do vencimento dos prazos de validade e o controlo dos perigos de contaminação por microrganismos patogénicos e pragas, limitando-se o plano a estabelecer um controlo de temperaturas, o que foi, efectivamente, realizado pelos funcionários da sociedade arguida pois que a testemunha chegou a verificar tais registos.

A mesma testemunha referiu-se ainda ao estabelecimento de parâmetros técnicos (melhor concretizados a fls. 13), os quais não mostram correspondência com os perigos estabelecidos para cada fase do processo e aos “lapsos de redacção” que poderiam levar a erros de configuração dos instrumentos (por exemplo, ao estabelecer-se que a temperatura deveria ser maior de [-15] através da inscrição do sinal de maior [>] quando se deveria ter inscrito que a temperatura deveria ser mantida a menos do que [-15] com a inscrição do sinal <].

A outra crítica realizada ao plano HACCP por parte da testemunha refere-se à realização de registos sem conexão com o estabelecimento de efectivos “pontos críticos de controlo”, pelo que, concluiu, faltar um plano de informação sistematizado sobre o estabelecimento e aplicação de processos eficazes de vigilância dos pontos críticos de controlo, isto é, falta coerência entre o plano e a sua efectiva implementação (registos realizados, que não se encontram previstos mas que indicam a existência de perigos a merecer controlo), caso paradigmático do controlo da temperatura durante a fase de armazenamento.

Esta preocupação sentida pelos trabalhadores da sociedade arguida denota que existia um perigo evidente, facilmente compreensível: o aumento de temperatura na conservação de produtos refrigerados ou congelados para além de determinados valores padrão acarreta o desenvolvimento e proliferação de organismos patogénicos.

No entanto, tal preocupação não deu lugar ao estabelecimento de um ponto crítico de controlo na fase de armazenamento; ao estabelecimento do perigo de desenvolvimento de microorganismos patogénicos (perigo de contaminação biológica) e associação da medida preventiva que lhe competia – o controlo da temperatura dos sistemas de refrigeração, cujo controlo deveria ser realizado através da existência de um registo de fiscalização das temperaturas dos diversos aparelhos.

Também se criticou a circunstância do plano não fornecer medidas correctiva que permitissem fiscalizar a falta de controlo sobre um “ponto crítico de controlo” e falta de medidas que permitissem um melhoramento do plano na sequência da sua aplicação (falta de mecanismo de “retroalimentação” que permitiria o plano incrementar a protecção contra perigos não detectados inicialmente ou melhorar o controlos sobre os perigos inicialmente detectados) e de medidas correctivas em caso de falhas.

Em face destas declarações e através da análise das cópias do plano de HACCP (fls. 12 a 14) formou-se convicção segura quanto à existência do plano (facto 8.°) e circunstâncias referidas em 9.º dos factos provados.

Na versão das testemunhas Engenheiros R. e S., as “deficiências” detectadas pelos técnicos da Autoridade de Segurança Alimentar e Económica não passam de meras opiniões subjectivas – porquanto a implementação de um plano HACCP constitui matéria de aspecto técnico, susceptível de interpretação subjectiva por parte dos técnicos habilitados a realizar tal implementação em cada caso concreto, não existindo fórmulas rígidas que devam ser utilizadas, sendo que o fim último do plano será sempre assegurar a segurança alimentar, evitando-se os perigos de contaminação físicos, químicos ou microbiológicos, o que consideram, era assegurado pelo plano que a sociedade arguida tinha implementado.

Para aquelas testemunhas, os aspectos de redacção constituíam meras questões formais ou mesmo “bizantinices”, sem qualquer relevância prática. Assim, por exemplo, não existiriam quaisquer dúvidas quanto ao sentido do perigo relativo à selecção de fornecedores, quer o mesmo fosse definido apenas como “selecção de fornecedores” ou, conforme propunham os fiscais da Autoridade de Segurança Alimentar e Económica, como “deficiente selecção” ou “falta de selecção” de fornecedores.

Ainda que, aparentemente, esta questão ou outros aspectos formais de redacção como, por exemplo, a deficiente indicação de parâmetros técnicos ao indicar-se que a temperatura deveria ser maior (>) do que -15º quando se deveria ter consignado menor (<) do que -15º [ou -18º, como seria o parâmetro adequado, abrangendo margem de segurança] pudessem ser efectivamente considerados como minudências pouco relevantes, no caso concreto, em face do próprio teor dos depoimentos, chega-se à conclusão de que reflectiam verdadeiras deficiências de concepção e implementação do plano.

Assim, conforme resulta do próprio depoimento do Eng. R, pese embora definido o perigo “selecção de fornecedores”, não se estabelecia uma medida preventiva sistemática de assegurar o afastamento de tal perigo e não existia um registo organizado de fornecedores que permitisse afastar aqueles que se mostrassem desadequados.

Por outro lado, resulta evidente que o plano HACCP não foi organizado de modo a atender aos concretos perigos de contaminação dos alimentos porquanto, em razão da falta de controlo de variáveis alimentares, os alimentos referidos em 1.º encontravam-se, efectivamente, impróprios para consumo, permitindo-se que se desenvolvessem microorganismos (bolores), sinal evidente de que não se consideraram os possíveis perigos de contaminação (no caso, biológica), o que se poderá imputar directamente à falta de definição de um ponto crítico de controlo na fase de armazenamento; ao estabelecimento do correspondente perigo de contaminação biológica nessa fase e adequação da medida preventiva correspondente de controlo da temperatura e, eventualmente, do nível de humidade do local de conservação daqueles produtos.

Assim, conclui-se que as circunstâncias referidas em 9.º constituem verdadeiras deficiências do plano de Análise de Perigos e Pontos Críticos de Controle ou, na designação inglesa, Hazard Analysis and Critical Control Point (HACCP), por não se definirem convenientemente os perigos de contaminação; por se não definirem os necessários pontos críticos de controlo; por se estabelecerem errados parâmetros técnicos ou pouco ambiciosos (com redução, no limite máximo, das margens de segurança); porquanto o próprio plano era omisso quanto a processos eficazes de vigilância dos pontos críticos de controlo e quanto às medidas correctivas de pontos críticos fora de controlo.

Estas deficiências eram evidentes pelo que, pese embora a organização e implementação de um plano de segurança alimentar seja matéria eminentemente técnica, seria impossível para o arguido B. ignorar tais deficiências porquanto conhecia as condições de armazenamento dos produtos; conhecia os vários procedimentos realizados pelos seus funcionários, sabia que os mesmos não realizavam um sistemático controlo dos prazos de validade (na fase de armazenagem) e das condições de armazenagem (controlo ambiental da temperatura e ou humidade), limitando-se a confiar que os clientes receberiam sempre produtos em bom estado de conservação em razão da inspecção aos mesmos realizada no momento da saída para o cliente, razão pela qual se considerou provado o facto referido em 10.º, ainda que o arguido, nas suas declarações, tenha afirmado que a implementação do plano HACCP constituía matéria técnica, da qual se encontrava afastado porquanto a sociedade arguida contratara técnicos especializados que tinham por função organizar e implementar o referido plano.

A testemunha D. confirmou as declarações do arguido quanto à circunstância de todos os produtos existentes na empresa serem fiscalizados quanto ao seu estado e datas de validade, quer no momento da recepção, quer no momento da expedição para os clientes. A testemunha também se referiu à existência de verificações periódicas aos produtos no decurso da fase de armazenamento, no entanto, não concretizou como eram realizadas tais “verificações” e se as mesmas eram registadas ou tinham carácter sistemático ou aleatório.

A testemunha S, técnica de qualidade alimentar, explicou realizar fiscalização preventiva quanto à higiene das instalações da sociedade arguida e conservação dos produtos, sendo acompanhada pelo Engenheiro R.

Referiu esta testemunha que considera normal que, durante a fase de armazenamento, alguns produtos alimentares sofram alteração das suas características e que, em face do procedimento habitualmente adoptado pelos funcionários da sociedade arguida, é seguro que os produtos deteriorados são afastados do circuito comercial, se não antes, na fase de expedição.

De modo concordante, R, engenheiro alimentar ao serviço da arguida explicou que tem por funções verificar os produtos que entram no armazém verificando as etiquetas, nomeadamente, quanto aos prazos de validade. Quanto à fase de armazenamento, concretizou a testemunha que é controlada a temperaturas, de modo contínuo, realizando-se pelo menos dois registos diários e que os prazos de validade são também verificados naquele fase (não concretizou modo concreto como procede a tal fiscalização, referindo, num momento, que ta controlo, durante a fase de armazenagem, era sistemático e, noutra ocasião, que tal controlo seria aleatório).

Quanto ao controlo dos prazos de validade referiu a testemunha Eng. S. que essa não constitui uma verdadeira preocupação de segurança alimentar, porquanto a ultrapassagem dos prazos de validade não encerra, por si só, qualquer perigo para a saúde dos consumidores pois que apenas a contaminação física, biológica ou química deverá ser considerada como perigo. No entender desta testemunha seria ainda impossível realizar-se uma fiscalização sistemática dos produtos com datas de validade expiradas e que esse tipo de conduta não é seguido por qualquer empresa do mesmo ramo que a sociedade arguida.

Os factos referidos em 6.°, 7.º, 10.º e 11.º, constituem factos internos (subjectivos), os quais não admitem prova directa, antes resultaram da aplicação de regras de experiência comum em face dos demais factos de que se formou convicção.

A testemunha JC, empresário do ramo da restauração declarou ser cliente da sociedade arguida há muitos anos e, por via disso, tem conhecimento de que é um dos maiores fornecedores de produtos alimentares para restaurante e hotelaria (considera que é a empresa que oferece maior variedade de carnes e mercearias).

Nunca detectou qualquer produto com qualidade inferior àquela que esperava; tem plena confiança na “A”. Costuma deslocar-se ao armazém e nessas deslocações detecta que as mercadorias não são levantadas antes de apurada inspecção pelo engenheiro responsável, facto que até lhe desagradou mas foi-lhe explicado que teria de ser daquele modo para assegurar a qualidade dos produtos à saída da empresa.

Considera que a confiança na empresa da sociedade arguida não foi abalada. Em face deste depoimento provou-se, essencialmente, o facto referido em 19.º

Não se produziu qualquer prova quanto ao facto não provado em a), sendo que o relatório de fls. 102 é omisso quanto a tal circunstância.

Os factos relativos à situação pessoal do arguido M e condições económicas da sociedade arguida consideraram-se provados em face das declarações do arguido que apresentou declarações que nos pareceram dignas de crédito e, bem assim, atento o depoimento do referido JC e declarações de rendimentos de fls. 426 e seguintes.»

8- Apreciação

Como acima se deixou editado, os recorrentes convocam este Tribunal de recurso para o exame das seguintes questões:

8.1- Da «nulidade do Despacho do Mm. Juiz a quo, proferido em sede de abertura da audiência de julgamento, que indeferiu a arguição da nulidade da sua decisão de abrir o julgamento com produção e apreciação de prova apenas para a parte contra-ordenacional e não para toda a matéria, contra-ordenacional e criminal»

Defendem os arguidos, neste particular, que é nulo, ou pelo menos irregular, nos termos prevenidos nos artigos 120.º n.º 2 alínea d), e 123.º, do CPP, o despacho proferido pelo Mm.º Juiz no início da audiência de julgamento levada na sequência do precedente acórdão deste TRE, no ponto em que a limitou à matéria da contra-ordenação, configurando a não apreciação de toda a matéria da acusação uma violação do princípio do contraditório, uma omissão da apreciação da prova, e, ademais, uma interpretação dos artigos 321.º a 364.º, do CPP (quando determina a não apreciação de toda a prova disponível, havendo, no momento da reabertura da audiência, prova disponível que, eventualmente, leva à consideração da inocência do arguido) inconstitucional, por que violadora do disposto no artigo 32.º n.os 1 e 5, da CRP.

A tanto opõe o Ministério Público que a nulidade verificada no precedente acórdão deste TRE se limitava à matéria atinente à contra-ordenação (omissão de comunicação aos arguidos de alteração substancial), por isso que não estava agora em causa a responsabilidade criminal dos arguidos, já «cristalizada» na sentença.

Em vista da primitiva decisão deste TRE, que se reporta a uma nulidade [prevenida no artigo 379.º n.º 1 alínea b), do CPP] decorrente da omissão de comunicação, nos termos do disposto no artigo 359.º, de uma alteração substancial de factos, relativa à matéria contra-ordenacional sob julgamento, afigura-se, sem desdouro para o esforço argumentativo dos recorrentes, que a audiência de julgamento adrede levada em primeira instância, se destinava tão-apenas, ao suprimento de tal piáculo.

E assim se procedeu, tendo presente que, como se referiu no acórdão deste TRE que precede, o conhecimento das mais questões, oportunamente suscitadas pelos recorrentes, se encontrava prejudicado pela necessidade de reparação da falada invalidade, sendo que a restante matéria, suscitada no primitivo recurso, haveria de ser apreciada logo que suprida a nulidade.

Outra interpretação traria, conceda-se, a reabertura de uma nova instância probatória, que a precedente decisão não supunha, não pretendeu nem expressou.

Assim, não se vê que o despacho levado, em 1.ª instância, no proémio da audiência de julgamento (que os arguidos atacaram por antecipação, mas deixaram por sindicar no momento processualmente adequado), haja tolhido quaisquer direitos de defesa ou traduza uma interpretação inconstitucional do disposto nos artigos 321.º a 364.º, do CPP, uma vez que o contraditório e a disponibilidade de apreciação do thema probandum, se encontravam já assegurados na primeva audiência de julgamento, que conduziu à sedimentação, na primitiva sentença, de determinada decisão, relativamente à qual cabe agora apreciar a dissensão manifestada pelos arguidos.

Termos em que, neste particular, o recurso não pode lograr provimento.

8.2- Da nulidade decorrente da violação do artigo 374.º, n.º 2 do CPP e ocorrência do vício do art. 410.º, n.º 2 al. b) do CPP, por errada apreciação da situação económica da empresa

Defendem os recorrentes, neste particular, reportando-se aos n.os 17 e 18 do rol de factos julgados provados (no segmento atinente à comprovação de que, no ano de 2011, a empresa sofreu uma diminuição nas margens de lucro de cerca de 3% relativamente ao ano anterior): (i) que tal conclusão não se encontra fundamentada, nos termos prevenidos no artigo 374.º n.º 2, do CPP, por isso que ocorre a nulidade da sentença, tal como prevista no artigo 379.º n.º 1 alínea a), do CPP; (ii) que tal omissão traduz o vício de contradição insanável entre a fundamentação e a decisão, a que se refere o artigo 410.º n.º 2 alínea b), do CPP.

A tanto opõe o Ministério Público que a sentença se encontra devidamente fundamentada e que se não detecta o vício em referência.

Na sentença revidenda deixou-se exarado, a respeito:

«Os factos relativos à situação pessoal do arguido B. e condições económicas da sociedade arguida consideraram-se provados em face das declarações do arguido que presentou declarações que nos pareceram dignas de crédito e, bem assim, atento o depoimento do referido JC e declarações de rendimentos de fls. 426 e seguintes».

Em vista de tal fundamentação – a que, ademais, os arguidos nada opõem – não pode conceder-se, de todo em todo, a pretextada nulidade por falta de fundamentação.

Do mesmo modo, não se detecta o vício invocado, de contradição entre os fundamentos e a decisão, que reporta, não a uma omissão de fundamentação, mas sim a uma oposição entre quanto se julgou provado e quanto é referido, em abono de tal julgamento, pois que, no caso, os factos sedimentados como provados mereceram a devida fundamentação por parte do Mm.º Juiz do Tribunal a quo.

Termos em que, neste particular, o recurso não pode lograr provimento.

8.3- Da contradição insanável entre a fundamentação e a decisão, resultante do próprio texto da sentença recorrida.

Os arguidos reportam, como vício de contradição insanável entre a fundamentação e a decisão, o facto de, no relatório da sentença revidenda, se referir que «os arguidos não contestaram ou arrolaram testemunhas» quando, adiante, se refere que «se produziu a prova indicada pelos arguidos».

A tanto opõe o Ministério Público que não se verifica o vício invocado, mas sim um erro ou lapso material que pode e deve ser conhecido, nos termos prevenidos no artigo 380.º, do CPP.

Verifica-se da sentença recorrida que se refere, por um lado (pág. 1, fls. 472), que «os arguidos não contestaram ou arrolaram testemunhas» e, depois (pág. 2, fls. 473), que «se produziu a prova indicada pelos arguidos».

Ora, como refere a Dg.ª respondente, o piáculo apontado, e verificado, não traduz o pretextado vício da decisão mas, tão apenas, um erro material, que cumpre reparar, nesta instância, nos termos do disposto no artigo 380.º, do CPP.

E assim, onde, na pág. 1 da sentença, a fls. 472 dos autos, se fez constar que «os arguidos não contestaram ou arrolaram testemunhas», deve passar a constar que «os arguidos contestaram, oferecendo o merecimento dos autos, e arrolaram testemunhas».

Os arguidos apelam ainda ao referido vício, sob alegação de que o julgamento, como provados, dos pontos 6) e 7) do rol de factos como tal apreciados, não se encontra fundamentado.

Ora, ressalvado o muito e devido respeito – e como acima se procurou já explicitar – a invocada falta de fundamentação não traduz o vício pretextado, previsto no artigo 410.º n.º 2 alínea b), do CPP, mas traduzirá, isso sim, uma nulidade, nos termos do disposto nos artigos 374.º n.º 2 e 379.º n.º 1, do CPP.

Nulidade que, de resto, manifestamente, se não verifica, pois que, como decorre do acima transcrito, o Mm.º Juiz do Tribunal a quo deixou transparentes as razões da decisão sobre os pontos da materialidade de facto em causa, reportados à culpabilidade do arguido B:

«Estas deficiências eram evidentes pelo que, pese embora a organização e implementação de um plano de segurança alimentar seja matéria eminentemente técnica, seria impossível para o arguido B. ignorar tais deficiências porquanto conhecia as condições de armazenamento dos produtos» […]

«O arguido B., enquanto gerente da sociedade arguida, não tomou os cuidados devidos e de que era capaz, ignorando, com culpa, a existência de tais produtos anormais nas instalações da empresa.

Tal circunstância constitui uma actuação negligente, sendo demonstrativa de uma violação dos cuidados objectivamente devidos e que o agente era capaz de prever, o que não ocorreu, por razões a si imputáveis».

Ademais, com referência ao julgamento, como provados, dos factos como tal arrolados em 8), 9) e 10), refere a sentença revidenda:

«Estas deficiências eram evidentes pelo que, pese embora a organização e implementação de um plano de segurança alimentar seja matéria eminentemente técnica, seria impossível para o arguido B. ignorar tais deficiências porquanto conhecia as condições de armazenamento dos produtos; conhecia os vários procedimentos realizados pelos seus funcionários, sabia que os mesmos não realizavam um sistemático controlo dos prazos de validade (na fase de armazenagem) e das condições de armazenagem (controlo ambiental da temperatura e ou humidade), limitando-se a confiar que os clientes receberiam sempre produtos em bom estado de conservação em razão da inspecção aos mesmos realizada no momento da saída para o cliente, razão pela qual se considerou provado o facto referido em 10.º, ainda que o arguido, nas suas declarações, tenha afirmado que a implementação do plano HACCP constituía matéria técnica, da qual se encontrava afastado porquanto a sociedade arguida contratara técnicos especializados que tinham por função organizar e implementar o referido plano» […]

«O arguido B. bem sabia que, no exercício da actividade da sua representada, era obrigatória a implementação de um plano HACCP e, bem assim, que o plano de que dispunham apresentava diversas deficiências, tanto que as circunstâncias detectadas pelos agentes fiscalizadores da Autoridade de Segurança Alimentar e Económica eram muito evidentes, em especial, quanto ao à falta de estabelecimento de um ponto crítico de controlo na fase de armazenagem prevendo-se ali a existência de perigo de contaminação biológica ou química (pelo desenvolvimento de microorganismos ou por contacto com produtos químicos, por exemplo, pesticidas ou detergentes de limpeza), estabelecendo-se as devidas medidas preventivas, nomeadamente, controlo regular e sistemático da temperatura; vigilância sistemática dos prazos de validade (por exemplo, através de uma base de dados electrónica com registo da validade de cada produto em armazém e sistema de aviso do momento em que tal prazo se vence, de modo a retirarem-se os produtos com validade vencida do contacto com os demais produtos).

A conclusão de que o plano deveria ter sido implementado considerando aquelas circunstâncias parece evidente para qualquer pessoa, atentas as regras de experiência comum e os meros conhecimentos quotidianos relativos ao manuseamento de alimentos e cuidados na sua armazenagem.

O arguido, enquanto gerente da sociedade arguida, não poderia ignorar quais as funções desempenhadas pelos vários funcionários, nomeadamente, pelo Senhor Engenheiro responsável pela segurança alimentar, sendo sua obrigação, até como gestor diligente, conhecer que práticas de segurança alimentar tinham sido implementadas e se as mesmas, ainda que para um leigo, se mostravam suficientes e adequadas ao caso concreto».

Por isso que se não vê qualquer defeito de fundamentação e, muito menos, qualquer dos vícios prevenidos no artigo 410.º n.º 2, do CPP.

Com efeito, neste particular, mesmo ex officio e muito em síntese (ressalvando-se a generalização), cumpre ressaltar que, do texto e na economia da decisão revidenda, não se verifica qualquer dos vícios prevenidos no citado artigo 410.º n.º 2, do CPP.

Com efeito, investigada que foi a materialidade sob julgamento, não se vê que a matéria de facto provada seja insuficiente para fundar a solução de direito atingida, não se vê que se tenha deixado de investigar toda a matéria de facto com relevo para a decisão final, não se vê qualquer inultrapassável incompatibilidade entre os factos julgados provados ou entre estes e os factos julgados não provados ou entre a fundamentação probatória e a decisão, e, de igual modo, não se detecta na decisão recorrida, por si e com recurso às regras da experiência comum, qualquer falha ostensiva na análise da prova ou qualquer juízo ilógico ou arbitrário.

Termos em que, neste particular, o recurso não pode lograr provimento.

8.4- Da inaplicabilidade, por inconstitucionalidade, do DL 113/2006 de 12 de Junho

Defendem os arguidos, neste particular e em síntese, que o DL n.º 113/2006, de 12 de Julho, padece de inconstitucionalidade orgânica, alegando que o artigo 165.º n.º 1 alínea d) da CRP estabelece que o Governo só poderá legislar, designadamente em matéria de ilícitos de mera ordenação social precedendo autorização da Assembleia da República, uma vez que se trata de matéria de reserva relativa de competência legislativa, e tal autorização não consta do preâmbulo do diploma em referência.

A tanto opõe o Ministério Público, em súmula, que a reserva de competência em questão se reporta ao regime geral dos ilícitos de mera ordenação social.

Afigura-se, com efeito, que não merece dúvida o disposto no artigo 165.º n.º 1 alínea d), da CRP, no segmento em que reserva para a Assembleia da República, salvo autorização ao Governo, tão-apenas a competência legislativa exclusiva relativamente ao regime geral de punição dos actos ilícitos de mera ordenação social e do respectivo processo.

Termos em que, o tratamento legislativo atinente à criação, comutação ou revogação de contra-ordenações, supondo respeito pelo dito regime geral, não está abrangida pela reserva relativa de competência exclusiva da Assembleia da República – bastaria lembrar, no dito contexto da normação constitucional, o carácter formal da própria noção de coima e a sua finalidade não expiatória, mera advertência de dever.

Por isso que, revertendo ao caso, a sedimentação, por parte do Governo, sem precedência de autorização da Assembleia da República, no DL n.º 113/2006, de 12 de Junho, em referência, das regras de execução, na ordem jurídica nacional, dos Regulamentos (CE) n.os 852/2004 e 853/2004, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 29 de Abril, relativos à higiene dos géneros alimentícios e à higiene dos géneros alimentícios de origem animal, respectivamente, não fere, de todo em todo, a dita reserva de lei.

Termos em que, neste particular, o recurso não pode lograr provimento.

8.5- Da errada interpretação da finalidade da norma contida no art. 24.º, n.º 1 do DL 28/84 de 20 de Janeiro

Defendem os arguidos, neste particular, que não podia ter-lhes sido imputada a prática do crime previsto no artigo 24.º, do DL n.º 28/84, de 20 de Janeiro, porquanto: (i) a previsão normativa em referência se não pode ter por preenchida, na medida em que os produtos armazenados não se destinavam ao imediato consumo, já que a empresa não era o último elo na cadeia de distribuição; (ii) resultou da prova testemunhal produzida em audiência que os géneros alimentares eram sujeitos a controlo antes da sua expedição para os restaurantes e hotéis a que se destinavam, sendo afastados aqueles que apresentassem anomalias, o que obstava a que viessem a chegar ao consumo público.

A tanto opõe o Ministério Público, muito em síntese, que a decisão não merece reparo.

Vejamos.

Dispõe o artigo 24.º, do DL n.º 28/84, de 20 de Janeiro, que «quem produzir, preparar, confeccionar, fabricar, transportar, armazenar, detiver em depósito, vender, tiver em existência ou exposição para venda, importar, exportar ou transaccionar por qualquer forma, quando destinados ao consumo público, géneros alimentícios e aditivos alimentares anormais não considerados susceptíveis de criar perigo para a vida ou para a saúde e integridade física alheias será punido…».

Como sublinha, com inarredável proficiência, a Dg.ª respondente, citando Paulo Pinto de Albuquerque e José Branco (no «Comentário das Leis Penais Extravagantes», Vol. II. pág. 84, Universidade Católica Editora, Lisboa, 2011), está em causa «um crime de perigo abstrato, que se consuma independentemente da verificação de qualquer resultado lesivo do bem jurídico», sendo desnecessária para a verificação da prática do ilícito, a efetiva ocorrência de qualquer lesão ou, menos ainda, a existência de um perigo real para a saúde, vida ou integridade física de outrem.

Exige-se, tão-apenas, que se observe qualquer das ações a que se reporta o n.º 1 do art. 24.º, e que os géneros alimentícios ou os aditivos alimentares, tidos por anormais, tenham em vista o consumo público.

Como se poderá concluir, o bem jurídico subjacente à incriminação é a saúde pública, e, por essa razão, para haver imputação do crime, é necessário que os géneros avariados se destinem ao consumo público.

Isto é, os bens em causa têm de se dirigir ao consumo público, ficando de fora, o consumo privado que se destinasse apenas ao agente, o consumo animal e a destinação a transformação industrial.

No caso, a sociedade arguida abastecia de géneros alimentícios designadamente, restaurantes e hotéis, vale por dizer, estabelecimentos que serviam diretamente ao público.

Assim, como se sublinha na resposta ao recurso, «a invocação dos arguidos de que os bens não eram destinados imediatamente ao público, uma vez que não vendiam diretamente ao consumidor final, não oferece qualquer relevância. A lei não faz nem pretende fazer qualquer ressalva a esse nível, pelo contrário, ínsita às ações suscetíveis de preencher o tipo, encontra-se a intenção de abarcar todas as fases do processo que medeia entre a produção e a destinação final ao consumidor. Assim sendo, o armazenamento, pela sociedade arguida, de géneros avariados, constitui o perigo abstrato de vir a chegar ao consumo público e daí causar danos para a saúde dos consumidores».

Daí a irrelevância do alegado, no sentido de que os arguidos, faziam controlo dos produtos à saída das respectivas instalações, não permitindo a venda daqueles que apresentassem anomalias, porquanto o carácter delitivo da conduta decorre do mero armazenamento de produtos avariados, pois que se impunha aos arguidos a adopção das medidas necessárias e adequadas para garantir que tal armazenamento se fizesse nas devidas condições, assegurando-se, o regular estado de conservação dos produtos.

No caso, comprovado que os géneros alimentícios em referência apresentavam anomalias, não pode deixar de se concluir que os arguidos não tinham cuidado de assegurar as condições exigidas para a conservação dos bens alimentares em causa que, precedendo venda, seriam servidos ao consumidor.

Como se referiu, ainda mesmo que, efetivamente, seja estabeleça o controlo da qualidade dos produtos vendidos pela sociedade arguida, aquando da expedição, a verdade é que a prática do crime se basta com o acto de armazenamento de produtos avariados, quando destinados ao consumidor.

Termos em que, neste particular, o recurso não pode lograr provimento.

8.6- Da errada valoração da prova no que respeita às declarações do arguido B e das testemunhas D, R, S e JC

Defendem os arguidos, neste particular, a inverificação de responsabilidade contra-ordenacional ou criminal, por parte do arguido B, invocando, designadamente e a respeito, um erro de julgamento da matéria de facto, no suposto de uma determinada interpretação da matéria de direito que, como acima se procurou demonstrar, não pode lograr provimento.

A tanto opõe o Ministério Público, muito em súmula, a sem razão do alegado.

Cumpre, antes de mais, e no que respeita à matéria contra-ordenacional, relevar que, nos termos prevenidos no artigo 75.º n.º 1, do Regime Geral das Contra-Ordenações [aprovado pelo DL n.º 433/82, de 27 de Outubro (RGCO)], está vedado a este Tribunal ad quem o conhecimento da dissensão manifestada pelos recorrentes em sede de matéria de facto.

Por outro lado, reitera-se, o facto de o arguido desconhecer que os produtos se encontravam avariados, revela, inarredavelmente, que o mesmo não cumpriu com os deveres de fiscalização que sobre ele impendiam, de fiscalizar, designadamente de se assegurar que a empresa adoptava os procedimentos necessários para garantir a boa conservação dos produtos.

Como ressalta, com incontornável argumentação, a Dg.ª respondente,

«Se os inspetores da ASAE, quando visitaram a empresa, constataram a existência de presuntos com bolores e leveduras, e bacalhau com uma coloração anormal e com prazo de validade ultrapassado, qualidades visíveis ao olho humano, por maioria de razão tal deveria ter sido apercebido por B, que é o gerente da empresa, e a quem cumpre garantir o bom funcionamento desta.

E isto é válido, por igualdade de razão, no que respeita à correta implementação do plano HACCP, pois que não estava corretamente implementado nem executado, situação que seria apercebida por B. caso tivesse agido com a diligência necessária e que lhe seria devida em razão das funções que exercia.»

De resto, a decisão revidenda reporta, assertivamente, neste particular, que «o arguido B. bem sabia que, no exercício da atividade da sua representada, era obrigatória a implementação de um plano HACCP e, bem assim, que o plano de que dispunham apresentava diversas deficiências, tanto que as circunstâncias detetadas pelos agentes fiscalizadores da Autoridade de Segurança Alimentar e Económica eram muito evidentes, em especial, quanto à falta de estabelecimento de um ponto crítico de controlo na fase de armazenagem prevendo-se ali a existência de perigo de contaminação biológica ou química (pelo desenvolvimento de microorganismos ou por contacto com produtos químicos, por exemplo, pesticidas ou detergentes de limpeza), estabelecendo-se as devidas medidas preventivas, nomeadamente, controlo regular e sistemático da temperatura; vigilância sistemática dos prazos de validade (por exemplo, através de uma base de dados electrónica com registo de validade de cada produto em armazém e sistema de aviso do momento em que tal prazo se vence, de modo a retirarem-se os produtos com validade vencida do contacto com os demais produtos).

A conclusão de que o plano deveria ter sido implementado considerando aquelas circunstâncias parece evidente para qualquer pessoa, atentas as regras da experiência comum e os meros conhecimentos quotidianos relativos ao manuseamento de alimentos e cuidados na sua armazenagem.

O arguido, enquanto gerente da sociedade arguida, não poderia ignorar quais as funções desempenhadas pelos vários funcionários, nomeadamente, pelo Senhor Engenheiro responsável pela segurança alimentar, sendo sua obrigação, até como gestor diligente, conhecer que práticas de segurança alimentar tinham sido implementadas e se as mesmas, ainda que para um leigo, se mostravam suficientes e adequadas ao caso concreto.»

Por isso que o invocado desconhecimento de tal situação, por parte do arguido B. não apenas o não isenta de responsabilidade, antes revelando a sua falta de vigilância e acompanhamento adequado ao funcionamento da empresa e à execução das tarefas realizadas pelos seus funcionários e demais profissionais, o que é determinante da existência de culpa e, por conseguinte, de responsabilidade – ao que não obsta qualquer controlo levado a posteriori, designadamente aquando da expedição.

E assim, como acima se referiu, na medida em que, em presença do falado crime de perigo abstracto, a perfectibilização do iter delitivo se basta com qualquer das ações a que alude a previsão normativa do n.º 1 do artigo 24.º, do DL n.º 28/84, de par com a, também referenciada, destinação dos produtos ao consumo público.

Termos em que, neste particular, o recurso não pode lograr provimento.

8.7- Da errada valoração da prova no que respeita às declarações da testemunha LC

No particular da testemunha LC, inspetor da ASAE, pretextam os arguidos que o depoimento foi sobrevalorizado na instância, e que as deficiências identificadas no plano HACCP teriam um valor relativo, configurando «uma maneira diversa de, na elaboração daquele plano, serem encarados quais os momentos de controlo efectivo a ali constar».

Sem desdouro para o esforço argumentativo dos recorrentes, afigura-se que não é assim.

Com efeito, o plano HACCP configura um instrumento essencial na preservação da segurança alimentar, cumprindo uma função essencialmente de cariz preventivo, tendo em vista obstar a que se produzam ameaças reais à saúde pública.

No caso, as deficiências existiam e foram comprovadas por inspetor da ASAE que procedeu à fiscalização, não havendo razões (nem as adiantando os recorrentes) para questionar o respectivo seu depoimento, respaldado em materialidade objectiva, ademais documentada nos autos.

Acresce sublinhar que todas as deficiências detectadas, que os arguidos têm por minudências, não deixam de traduzir a inobservância de itens decisivos ao referido plano, no ponto em que configuram contribuição decisiva para a desconsideração da necessária segurança alimentar, constituindo infracção de regras objectivas que impõem a responsabilização dos respectivos autores ou agentes, como resulta, designadamente, do disposto artigo 5.º do Regulamento (CE) n.º 852/2004. de 29 de Abril, e no artigo 6.º n.º 1 alínea b), do DL n.º 113/2006, de 12 de Junho.

Ademais, diga-se, os arguidos não recusam nem as comprovadas deficiências nem a consequente inadequada implementação do plano pois que não negam que os inspetores tenham efetivamente constatado aquela realidade, atribuindo-lhe valor diverso, no ponto em que não concedem que tais imprecisões sejam consideradas como má execução do plano e determinem responsabilidade contra-ordenacional.

Afigura-se, porém, sem desdouro para o esforço argumentativo dos arguidos recorrentes, que a decisão revidenda e o julgamento que lhe subjaz não merece qualquer reparo no ponto em que responsabiliza os arguidos pela má execução do dito plano, pois que lhes cabia fiscalizar e garantir o seu cumprimento, até porque a sua deficiente implementação era suscetível de trazer, como trouxe, evidências observáveis, tal como, a existência de bolores e leveduras, humidade excessiva, prazo de validade ultrapassado, que foram detetados nos géneros avariados, e que denunciam o descuido em relação à fase de armazenamento, comprometendo-se a conservação dos produtos.

Aliás, a sentença recorrida (pág. 10, fls. 481) não deixa de arrolar todos os concretos pontos em que existe falha no plano, e que constavam no n.º 9) do rol de factos julgados provados.

Acresce sublinhar que a prova produzida na audiência levada na instância, não apenas consentia como impunha a decisão ali levada sobre a matéria de facto.

Termos em que, neste particular, o recurso não pode lograr provimento.

8.8- Da contradição insanável na fundamentação, e entre a fundamentação e a decisão, no que respeita ao controlo dos pontos críticos e quanto às deficiências do plano HACCP, nos termos do artigo 410.º, n.º 2 al. b) do CPP, contradição que resulta do próprio texto da decisão

A decisão sobre tal concreta equação encontra-se já enunciada acima.

Com efeito, do texto da decisão revidenda, por si ou com recurso às regras da experiência comum, não se detecta, como se procurou explicitar, qualquer contradição entre a fundamentação e a decisão, ou entre os argumentos que compõem a fundamentação.

Por outro lado, não pode, sob invocação de um vício do artigo 410.º n.º 2, do CPP, prevenir-se uma impugnação do julgamento levado, na instância, sobre a matéria de facto.

Trata-se, reconhecidamente, de defeitos diversos, com diversas consequências jurídicas – atente-se, por um lado, no disposto nos artigos 410.º n.º 2 e 426.º, e, por outro lado, no disposto nos artigos 412.º n.os 3 e 4 e 431.º, todos do CPP.

No caso, a responsabilidade contra-ordenacional dos arguidos (que, como se disse, este Tribunal não pode sindicar, em sede de matéria de facto) resulta, clara e designadamente, da materialidade julgada provada (n.os 8 a 10), com respaldo, maxime, nos depoimentos, em audiência de julgamento, dos inspetores da ASAE, de par com o teor dos documentos juntos aos autos.

Ademais, o julgamento, como provada, da matéria de facto como tal arrolada em 6), 7), 9) e 10), encontra-se cabal e transparentemente fundamentado, não se vendo (nem os arguidos demonstrando) que mereça qualquer intervenção correctiva.

Por outro lado, não se vê (nem os recorrentes especificam ou demonstram) qualquer contradição entra a motivação (fls. 5 a 12 da sentença recorrida) e o enquadramento jurídico-penal adrede exposto (fls. 12 a 20).

Termos em que, neste particular, o recurso não pode lograr provimento.

8.9- Da utilização de critérios diferentes e dúplices na apreciação dos factos e na aplicação temporal do direito aos factos

Defendem os recorrentes, neste particular, que, ao determinar a pena concreta a aplicar, o juiz teve por base as exigências de prevenção geral que entendeu existirem à data da decisão, embora os factos praticados sejam de 2008, o que conduz a que sejam punidos factos de 2008 tendo por base exigências de prevenção de 2013.

Por sua vez, em relação à situação económica da empresa, entendem que o juiz utilizou critério diferente, tendo valorado a saúde financeira da sociedade arguida, ao tempo da prática dos factos, com base na qual fundamentou a pena a aplicar.

A tanto opõe o Ministério Publico a irrazoabilidade do alegado.

Vejamos.

No momento da determinação da medida da pena, cabe ponderar as necessidades e exigências, nesse particular momento, de prevenção geral e especial reclamadas pelo caso delitivo sob decisão.

Como refere o Prof. Figueiredo Dias, citado pela Dg.ª respondente, em «Temas Básicos da Doutrina Penal», 2001, pp. 105/106, o juiz aplicará a pena que «se lhe afigure mais conveniente, tendo em vista os fins das penas, com apelo primordial á tutela necessária dos bens jurídico-penais do caso concreto, tutela dos bens jurídicos não obviamente, num sentido retrospectivo, face a um facto já verificado, mas com significado prospectivo, correctamente traduzido pela necessidade de tutela da confiança e das expectativas da comunidade na manutenção da vigência da norma violada.»

A aplicação de uma pena, numa situação concreta, pressupõe, além da culpa - a qual constitui princípio e limite da punição - a ponderação de outras exigências que se façam sentir, no momento em que é tomada a decisão pelo juiz (artigo 71.º n.º 1 do CP)

É neste momento que se averigua até que ponto é necessária a reintegração da norma violada e a restauração da confiança dos cidadãos na eficácia e validade das normas, assim como, qual a medida concreta de pena que se perspetiva em face da necessidade de ressocialização do agente e prevenção quanto à reiteração da conduta criminosa.

Por outro lado, a sentença recorrida limita-se a estabelecer o iter da situação financeira da empresa arguida, por forma a dar nitidez à sua presente (no momento da sentença) condição.

Com base nas declarações de rendimentos e no depoimento das testemunhas, foi possível alcançar o reconhecimento de que a situação atual da empresa não é tão favorável quanto aquela que apresentava à data a prática dos factos, por via do decréscimo nos respectivos lucros, assim se atendendo, na fixação do montante, seja da pena de multa (artigo 47.º n.º 2, do CP), seja da coima (artigo 18.º n.º 1, do RGCO), à capacidade económica verificada no momento da decisão.

Termos em que, neste particular, o recurso não pode lograr provimento.

8.10- Da escolha e medida da pena

Neste particular, os arguidos recorrentes defendem que «o Tribunal não atendeu às disposições do artigo 71.º do C.P, ultrapassando-as por excesso, razão pela qual a pena excedeu o limite da culpa dos agentes».

A tanto opõe o Ministério Público, muito em síntese, que a decisão recorrida não merece reparo.

Vejamos.

Dispõe o artigo 40.º n.º 1, do CP, que a aplicação das penas visa a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade.

As finalidades das penas (na previsão, na aplicação e na execução) são, assim, na filosofia da lei penal portuguesa expressamente afirmada, a protecção de bens jurídicos e a integração de agente do crime nos valores sociais afectados.

Na protecção de bens jurídicos vai ínsita uma finalidade de prevenção de comportamentos danosos que afectem tais bens e valores, ou seja, de prevenção geral. A previsão, a aplicação ou a execução da pena devem prosseguir igualmente a realização de finalidades preventivas, que sejam aptas a impedir a prática pelo agente de futuros crimes, ou seja uma finalidade de prevenção especial.

As finalidades das penas (de prevenção geral positiva e de prevenção especial de integração) conjugam-se na prossecução do objectivo comum de, por meio da prevenção de comportamentos danosos, proteger bens jurídicos comunitariamente valiosos cuja violação constitui crime.

Num caso concreto, a finalidade de tutela e protecção de bens jurídicos há-de constituir, por isso, o motivo fundamento da escolha do modelo e da medida da pena; de tutela da confiança das expectativas da comunidade na validade das normas, e especificamente na validade e integridade das normas e dos correspondentes valores concretamente afectados.

Por seu lado, a finalidade de reintegração do agente na sociedade há-de ser, em cada caso, prosseguida pela imposição de uma pena cuja espécie e medida, determinada por critérios derivados das exigências de prevenção especial, se mostre adequada e seja exigida pelas necessidades de ressocialização do agente, ou pela intensidade da advertência que se revele suficiente para realizar tais finalidades.

Nos limites da prevenção geral de integração e da prevenção especial de socialização há-de ser encontrado o modelo adequado e a medida concreta da pena, sempre de acordo com o princípio da culpa como seu limite inultrapassável.

No âmbito da criminalidade contra a saúde pública, as exigências de prevenção geral são de acentuada intensidade, de modo a confortar a comunidade com a reafirmação, através da pena, da validade das normas, com o consequente impacto positivo no sentimento da colectividade.

As imposições de prevenção especial, por seu lado, devem ser levadas na direcção da prevenção da reincidência, de modo a obter, na melhor medida possível, um reencontro do agente com os valores comunitários afectados, e a orientação da sua vida no futuro de acordo com tais valores.

Na determinação da pena o juiz deve atender a todas as circunstâncias que possam ser consideradas a favor ou contra o agente, entre as quais as que estão exemplificativamente enunciadas no artigo 71.º n.º 2 alíneas a) a f), do CP.

Elementos de referência na determinação da pena são o grau de ilicitude do facto, o modo de execução e a gravidade das consequências.

No caso, a ilicitude dos factos e, bem assim, a culpa, manifestam-se em grau muito elevado

Por outro lado, os recorrentes não invocam quaisquer circunstâncias que não tivessem sido, de todo, consideradas pelo Tribunal recorrido.

Assim, não se vê – nem os recorrentes cabalmente explicitam – que, na fixação das penas e coimas, o Tribunal a quo haja valorado as circunstâncias apuradas com inadequado peso prudencial.

Acresce salientar, no que ao montante da coima respeita, em vista do disposto no artigo 18.º, do RGCO, que o Mm.º Juiz do Tribunal a quo não deixou de levar em ponderação a situação financeira da arguida e o facto de os arguidos não haverem retirado qualquer benefício dos ilícitos perpetrados.

Ora, ressalvado o muito e devido respeito, os arguidos propugnam por uma mitigação das sanções, pretendendo que deviam ter sido estabelecidas pelo mínimo dos montantes aplicáveis, sem adiantar razões – designadamente de facto – que sustentem e abonem a sua pretensão.

No caso, seja em sede de coima seja em sede de multa, afigura-se que os montantes fixados traduzem um sentido de adequação e equilíbrio que desmerece qualquer intervenção correctiva por parte deste Tribunal.

Termos em que, também neste particular, o recurso não pode lograr provimento.

9- Responsabilidade tributária

O decaimento total no recurso interposto impõe a condenação de cada um dos arguidos em taxa de justiça, nos termos e com os critérios prevenidos nos artigos 513.º n.º 1 e 514.º n.º 1, do CPP, e no artigo 8.º n.º 5 e Tabela III, do Regulamento das Custas Processuais.

III- DISPOSITIVO

10- Decisão

Nestes termos e com tais fundamentos, decide-se: (a) negar provimento ao recurso interposto pelos arguidos A..., LDA. e B; (b) condenar cada um dos arguidos na taxa de justiça que se fixa em 4 (quatro) unidades de conta.

Évora, 13 de Maio de 2014

António Manuel Clemente Lima (relator) – Alberto João Borges (adjunto)