411/24.6BELSB - Tribunal Central Administrativo Sul

I- A competência dos tribunais administrativos e fiscais está concretizada no art. 4º do ETAF (Lei n.º 13/2002, de 19 de fevereiro, na redacção do DL nº 214-G/2015, de 2 de outubro) com delimitação do “âmbito da jurisdição” mediante uma enunciação positiva (nºs 1 e 2) e negativa (nºs 3 e 4).

II- Nos termos da alínea a) do nº 3 do artº 4º do ETAF (Lei n.º 13/2002, de 19 de fevereiro, na redacção do DL nº 214-G/2015, de 2 de outubro), está, nomeadamente, excluída do âmbito da jurisdição administrativa e fiscal a apreciação de litígios que tenham por objeto a impugnação de atos praticados no exercício da função política e legislativa;

III- Em abstrato, a interposição da presente intimação, em abstrato, não implica a avaliação da conveniência e oportunidade da regulamentação daquela profissão e, consequentemente uma apreciação do mérito das opções técnico-políticas tomadas pelo Governo, algo que, nos termos do art.º 281.º, n.º 1, al. a) da CRP e art.º 4.º, n.º 3, al. a) do ETAF, é subtraído ao âmbito material de competência da jurisdição administrativa e fiscal.

IV- Tal será algo a apreciar em sede do mérito da pretensão, subsequentemente, sendo que, por ora, só se põe a este tribunal dirimir a questão de saber se compete aos tribunais administrativos e fiscais ou aos tribunais comuns (competência geral), em abstrato, dirimir o presente litígio.

V- A extrema urgência inerente ao presente meio processual (intimação para proteção de direitos, liberdades e garantias) impõe que devamos fazer uma triagem estrita daquilo que é verdadeiramente urgente e indispensável para salvaguarda de direitos, liberdades e garantias ou outros direitos e garantias de natureza análoga.

VI- Isto sob pena de vulgarizarmos a urgência e passarmos a ter, na presente intimação para proteção de direitos, liberdades e garantias, uma espécie processual ineficiente e votada ao fracasso na proteção das verdadeiras urgências e atropelos aos verdeiros direitos, liberdades e garantias.

VII- Tal será especialmente verdade em casos como o presente, em que a pretensão sob apreço pode ser conseguida pela simples interposição de uma providência cautelar, por apenso à correspetiva ação administrativa.

I. Relatório

APLO – ASSOCIAÇÃO DE PROFISSIONAIS LICENCIADOS DE OPTOMETRIA, Autora/Recorrente, melhor identificada nos autos, vem interpor recurso da decisão do TAC de Lisboa, datada de 14 de junho de 2024, que julgou procedente a exceção dilatória de incompetência absoluta da jurisdição administrativa e fiscal, determinando, em consequência, a absolvição da instância dos requeridos ESTADO PORTUGUÊS, MINISTÉRIO DA SAÚDE e o MINISTÉRIO DO TRABALHO, SOLIDARIEDADE E SEGURANÇA SOCIAL, ora Recorridos.

Inconformada com tal decisão, a Recorrente formulou as seguintes conclusões:

“1. Vem o presente recurso de apelação interposto da sentença proferida em 14.06.2024 pelo Mmo. Tribunal a quo, que julgou procedente a exceção dilatória de incompetência absoluta da jurisdição administrativa e fiscal e, em consequência, declarou este Tribunal incompetente para conhecer da presente causa, determinando-se a absolvição da instância das entidades requeridas.

2. Pelos concretos motivos que infra se aduzirão, não pode, de forma alguma, a ora Recorrente conformar-se com o teor da decisão aqui posta em crise, na medida em que a mesma parte, desde logo, de uma desadequada interpretação do pedido e da causa de pedir, critérios pelos quais se tem, forçosamente, de pautar a aferição da competência material de um tribunal/jurisdição para dirimir determinado litígio.

3. É, assim, entendimento da Recorrente, que a decisão recorrida viola o disposto nos artigos 4º n.º 1 alínea a) e 4º n.º 3 alínea a), ambos do ETAF, impondo-se, por isso, a sua revogação.

4. A Recorrente instaurou a presente intimação para proteção de direitos, liberdades e garantias, visando a intimação dos requeridos a autorizar os optometristas, licenciados em optometria pela Universidade da Beira Interior e Universidade do Minho, a prosseguir a sua atividade até que seja aprovada a regulamentação da profissão de Optometrista

5. Fê-lo alegando, em suma, que com a entrada em vigor da alteração legislativa realizada ao Estatuto da Ordem dos Médicos, aprovada pela Lei n.º 9/2024, de 19 de Janeiro, e que entra(ou) em vigor no primeiro dia do terceiro mês posterior à sua publicação, os optometristas ficarão de imediato impedidos de prosseguir a sua atividade, com todas as consequências que daí decorrem, quer para a população em geral, quer para a vida pessoal e profissional dos próprios optometristas, na medida em que tal impedimento se manterá até que seja regulamentada a profissão de Optometrista.

6. E aduzindo que o decretamento da intimação seria essencial para assegurar o cumprimento das exigências constitucionais atinentes às garantias e direitos fundamentais dos cidadãos e dos optometristas, nomeadamente:

a. O acesso a elementares cuidados de Saúde no Serviço Nacional de Saúde por parte de todos os Portugueses. As enormes, e cada vez mais agravadas listas de espera, para consulta hospitalar na especialidade de Oftalmologia, a inexistência de cuidados primários para a saúde da visão e a inexistência de uma estratégia nacional para a saúde da visão são incompatíveis com a exclusão dos optometristas da prestação de cuidados de saúde da visão;

b. O cumprimento dos acordos internacionais assinados por Portugal com a Organização Mundial de Saúde na Implementação de Cuidados para A Saúde da Visão através do Plano de Ação Global: Acesso Universal aos Cuidados para a Saúde da Visão, subscrito por Portugal em 2012 e os Alvos Globais da Saúde da Visão, votados favoravelmente por Portugal na 74ª Assembleia-Geral da Organização Mundial de Saúde (Global eye care targets endorsed by Member States at the 74th World Health Assembly (who.int)), no qual se incluem explicitamente os Optometristas (cfr. Doc. 3 do Requerimento Inicial);

c. O direito constitucional de livre escolha de profissão, fundamentado em formação e habilitações promovidas, auditadas e acreditadas pelo Estado Português e no ensino público Universitário, onde também são formados médicos deste país. Assim como a aplicação efetiva das competências e âmbito da prática profissional descritas na Classificação Portuguesa das Profissões, Código de Atividade Autónoma, Classificação Europeia de Ocupações e Profissões e em contratos coletivos de trabalho com portaria de extensão.

7. Conclui que:

a. a partir da entrada em vigor da alteração ao Estatuto da Ordem dos Médicos e até que a sua profissão seja regulamentada, os optometristas ficarão de imediato impedidos de exercer a sua atividade (que exercem há mais de 30 anos), em manifesta violação do direito de escolha da profissão ou do género de trabalho, plasmado na Constituição da República Portuguesa.

b. porque o n.º 4 do artigo 96.º-A aditado pelo diploma, limita o exercício de atos próprios dos optometristas e com sobreposição a atos médicos, aos médicos inscritos na Ordem dos Médicos e a pessoas não inscritas na Ordem dos Médicos legalmente autorizadas para o efeito,

c. na ausência de regulamentação da profissão de Optometrista, as atividades que os optometristas sempre exerceram, como a atividade diagnóstica, prognóstica, de vigilância, de prescrição e execução de medidas terapêuticas não farmacológicas ou de promoção da saúde e prevenção da doença, na área da saúde da visão, passam a ser exclusivas dos médicos inscritos na Ordem dos Médicos e das pessoas não inscritas na Ordem dos Médicos legalmente autorizadas para o efeito.

8. Daqui decorrendo que, até que seja realizada a regulamentação da profissão de Optometrista, impõe-se que os optometristas sejam autorizados a prosseguir a sua ocupação profissional, tal como o vêm fazendo há 30 anos

9. Esta situação de ausência de regulamentação do acesso e exercício da profissão, e os efeitos dramáticos daqui decorrentes, determina a urgente e indispensável necessidade de se autorizar os Optometristas a manter o exercício da sua profissão, e até que seja levada a cabo a Regulamentação da mesma, pois só assim será possível evitar a gravíssima violação de direitos, liberdades e garantias que tal circunstancialismo de “cinzento” regulamentar/legislativo acarreta

10. Em nenhum momento a Requerente apontou ou assentou o seu pedido em qualquer ilegalidade relativamente à Lei n.º 9/2004, de 19 de Janeiro, ou à falta de regulamentação da profissão, nem sequer requereu ao tribunal que fizesse uma avaliação da conveniência e oportunidade da regulamentação da profissão de optometrista; tão só se limitou a expor os efeitos da entrada em vigor do novo Estatuto da Ordem dos Médicos, aliado à falta de regulamentação da profissão, designadamente as violações/restrições intoleráveis e gravíssimas aos direitos fundamentais e direitos, liberdades e garantias previstos nos artigos 64º e 47º da Constituição da República Portuguesa

11. A violação de direitos, liberdades e garantias invocada como suporte da presente intimação, não advém diretamente da entrada em vigor da Lei 9/2024, de 19 de Janeiro – diploma esse cujas normas não são aqui objeto de qualquer impugnação -, mas antes da situação de absoluta restrição do direito ao livre acesso e exercício da profissão que, a entrada em vigor de tal diploma legal (particularmente o artigo 96º n.º 4 do Novo Estatuto da Ordem dos Médicos) aliado a ausência de regulamentação do acesso e exercício da profissão que, provocam (levando a que os optometristas não possam continuar a exercer a sua profissão).

12. A presente intimação não tem por objeto a regulamentação da profissão (e muito menos uma qualquer impugnação ou declaração de ilegalidade das normas vertidas na Lei 9/2004), mas apenas e só a necessidade imediata e indispensável de se autorizar a continuação do exercício da atividade/profissão, neste circunstancialismo de “limbo” decorrente da ausência de regulamentação, e por virtude dos direitos liberdades e garantias que se mostram violados.

13. O que se pede é a salvaguarda do direito ao exercício da profissão, que fruto deste circunstancialismo se mostra gravemente coartado; e, bem assim, a salvaguarda do direito à saúde da população em geral que o impedimento ao exercício da profissão de optometrista (tal como vinha sendo exercida há largos anos) vem causar.

14. Pelo que nenhum sentido faz entender-se que o presente litígio se acha subtraído das competências da jurisdição administrativa, dado, atento o pedido e a causa de pedir, não estar em causa qualquer matéria ou qualquer efeito prático que contenda e que tenha por objeto atos jurídicos produzidos no exercício da função politico-legislativa.

15. O efeito prático pretendido com a presente intimação é, tão só, impedir a violação do direito ao exercício e livre acesso à profissão dos optometristas e, bem assim, a restrição do direito à saúde da população, em geral, que tal acarreta.

16. O artigo 20º n.º 5 da Constituição da República Portuguesa determina que “para defesa dos direitos, liberdades e garantias pessoais, a lei assegura aos cidadãos procedimentos judiciais caracterizados pela celeridade e prioridade, de modo a obter tutela efetiva e em tempo útil contra ameaças ou violações desses direitos”

17. É uma norma de aplicação geral em matéria de direitos fundamentais da qual emerge uma clara opção constitucional pela primazia dos direitos, liberdade e garantias e pela sua tutela efetiva e célere contra ameaças ou violações desses direitos.

18. Como tal, esta norma não pode deixar de ter aplicação também nos casos em que a violação ou ameaça provém de um ato subsumível a um ato político.

19. O objeto da presente intimação é justamente a iminente violação dos direitos, liberdades e garantias supra elencados e não a sindicabilidade das normas contidas na Lei n.º 9/2024 ou qualquer ato praticado no exercício da função política ou legislativa.

20. E quanto a situações de violação ou ameaça a direitos, liberdades e garantias e os litígios daí decorrentes, não só os tribunais administrativos são competentes, mas adequado é igualmente este meio processual.

21. In casu, a Recorrente limitou-se a alegar que a aplicação, aos Optometristas, dos critérios inovadores introduzidos pelo artigo 96º-A n.º 4 do Novo Estatuto da Ordem dos Médicos, no acesso e exercício da profissão constitui uma violação do direito de livre escolha, acesso e exercício da profissão, acarretando uma intolerável restrição do direito à saúde da população em geral (que se vê privada dos cuidados de saúde providenciados por tais profissionais) e a peticionar que as entidades demandadas fossem intimadas a autorizar que os optometristas prossigam a sua atividade, até que seja aprovada a regulamentação da profissão.

22. Salvo o devido respeito por diverso entendimento, é manifestamente evidente que a pretensão da ora Recorrente não é a desaplicação das normas inovatórias do aludido diploma legal – pedido que, na realidade, não fez – mas, apenas e tão só, que atento o vazio decorrente da falta de regulamentação da profissão se autorize tais profissionais a continuar a exercer a sua profissão, como vem sucedendo há mais de 30 anos.

23. A Recorrente requereu que o Mmo Tribunal a quo impusesse à Administração uma conduta positiva – autorizá-los a manter o exercício da sua profissão até publicação da respetiva regulamentação – o que nada tem a ver com qualquer pretensão impugnatória do diploma em apreço e muito menos a sua eliminação da ordem jurídica.

24. O que vale por dizer que, visando-se no presente processo, somente, a aplicação das novas regras legais de acesso e exercício da profissão de optometrista, o conflito que se nos apresenta é um litígio de ordem administrativa – atenta a natureza das relações estabelecidas em resultado da citada alteração legal, a forma que revestiram, os fins que se visam concretizar e os poderes em que os seus sujeitos nela estão investidos.

25. Sem nunca se olvidar que a origem da necessidade da presente intimação é a violação de direitos, liberdade e garantias que toda esta situação inculca não só nos optometristas, mas na população em geral.

26. E porque assim é, mal andou o Mmo, Tribunal a quo, quando decidiu que a competência para dirimir esse conflito estava subtraída aos Tribunais Administrativos.

27. Violando o disposto nos artigos 4º n.º 1 alínea a) e 4º n.º 3 alínea a), ambos do ETAF, entre outros.

28. Deve, pois, e face ao supra exposto, revogar-se a decisão proferida e substituir-se por outra que, julgando a jurisdição administrativa competente para dirimir o presente litígio, determine o normal prosseguimento da instância.

Nestes termos, e nos melhores de direito que V. Exa. Doutamente suprirá, deverá conceder-se provimento ao presente recurso de apelação e, em consequência revogar-se a decisão recorrida, substituindo-a por outra que, julgando os tribunais administrativos materialmente competentes para dirimir o presente litígio, determine o normal prosseguimento da instância

Assim decidindo, V. Exªs. farão, como sempre, JUSTIÇA!”

O Recorrido Ministério da Saúde apresentou contra-alegações formulando, para o efeito, as seguintes conclusões:

“1.ª O quadro normativo inserto na Lei n.º 9/2024, de 19 de janeiro, que procedeu à terceira alteração ao Estatuto da Ordem dos Médicos, onde se insere a norma a que se refere a Recorrente, é um ato produzido no exercício da função política e legislativa da Assembleia da República – art.º 161.º, al.) c) da CRP - tal como se extrai do seu próprio teor através da expressa menção àquele comando constitucional.

2.ª Desse modo, está excluída a sua tutela cautelar, bem como a sua impugnação a título principal, dos tribunais administrativos por subtraída à sua jurisdição [cfr. arts. 1.º, 4.º, n.ºs 1, e 3, al. a), do ETAF, 2.º e 3.º do CPTA], com consequente procedência, nesse âmbito, da exceção e declaração de incompetência.

3.ª Ato praticado no exercício da função político-legislativa, é um ato político que decide, perante determinado circunstancialismo fáctico, qual o modo adequado para regulamentar determinado interesse público, ato este da competência do Governo e, como tal discricionário, já que não existe qualquer obrigação legal do Governo em regulamentar a profissão.

4.ª A natureza política do litígio tem como consequência a sua subtração ao âmbito da jurisdição administrativa à luz do disposto na alínea a) do n.º 3 do artigo 4.º do ETAF.

5.ª De facto, um eventual deferimento do peticionado pela Requerente – a autorização dos optometristas a prosseguir a sua atividade até que seja aprovada a regulamentação de acesso e exercício da profissão de optometrista – levaria a que o tribunal fizesse uma avaliação da conveniência e oportunidade da regulamentação da profissão, sendo que o tribunal não é competente para a apreciação do mérito das opções técnico-políticas tomadas pelo Governo (art.º 281.º, n.º 1, al. a) da CRP e art.º 4.º, n.º 3, al. a) do ETAF).

6.ª Não sendo, pois, suscetível de ser julgado pelo Tribunal, sob pena de flagrante violação do princípio da separação de poderes, princípio basilar do estado de Direito, consagrado nos artigos 2.º e 111.º da CRP.

7.ª Determina o art.º 212 n.º 3 da CRP que compete "... aos tribunais administrativos e fiscais o julgamento das ações e recursos contenciosos que tenham por objeto dirimir os litígios emergentes das relações jurídicas administrativas e fiscais ...".

8.ª Decorre do n.º 1 do art.º 1.º do ETAF que:

“[o] s tribunais da jurisdição administrativa e fiscal são os órgãos de soberania com competência para administrar a justiça em nome do povo, nos litígios compreendidos pelo âmbito de jurisdição previsto no artigo 4.º deste Estatuto”,

9.ª prevendo-se, no que aqui ora releva, no n.º 1 do art.º 4.º do ETAF que:

“[c] ompete aos tribunais da jurisdição administrativa e fiscal a apreciação de litígios que tenham por objeto questões relativas a:

…

a) Tutela de direitos fundamentais e outros direitos e interesses legalmente protegidos, no âmbito de relações jurídicas administrativas e fiscais;

b) Fiscalização da legalidade das normas e demais atos jurídicos emanados por órgãos da Administração Pública, ao abrigo de disposições de direito administrativo ou fiscal;

c) Fiscalização da legalidade de atos administrativos praticados por quaisquer órgãos do Estado ou das Regiões Autónomas não integrados na Administração Pública; …

d) Fiscalização da legalidade das normas e demais atos jurídicos praticados por quaisquer entidades, independentemente da sua natureza, no exercício de poderes públicos”

10.ª E na al. a) do n.º 3 do citado art.º 4.º que,

“[e] stá nomeadamente excluída do âmbito da jurisdição administrativa e fiscal a apreciação de litígios que tenham por objeto a impugnação de:

b) Atos praticados no exercício da função política e legislativa”.

11.ª Impõe-se, pois, concluir estarmos em face de litígio que tem por objeto atos jurídicos produzidos no exercício da função legislativa e, desse modo, excluída a sua tutela cautelar, bem como a sua impugnação a título principal, dos tribunais administrativos por subtraída à sua jurisdição [cfr. arts. 1.º, 4.º, n.ºs 1, e 3, al. a), do ETAF, 2.º e 3.º do CPTA], com consequente procedência, nesse âmbito, da exceção e declaração de incompetência do TAC de Lisboa, exceção dilatória que dá lugar à absolvição da Entidade requerida, Ministério da Saúde, da instância.

12.ª Fundamenta, a recorrente a invalidade da sentença em crise no entendimento que a decisão recorrida viola o disposto nos n.ºs 1, al. a) e 3, al. a) do art.º 4.º do ETAF sobre o âmbito da jurisdição administrativa e fiscal, afirmando que não faz sentido entender-se que o presente litígio está subtraído das competências da jurisdição administrativa por não estar em causa qualquer matéria que contenda com atos jurídicos produzidos no exercício da função político-legislativa.

13.ª A matéria da delimitação do âmbito da jurisdição administrativa e fiscal é, de facto, regulada pelo ETAF, no seu art.º 4.º.

14.ª Assim, pertence ao âmbito da jurisdição administrativa a apreciação de todos os litígios que versem sobre matéria jurídico-administrativa e cuja apreciação não seja atribuída, por norma especial, à competência dos tribunais judiciais.

15.ª É consensual o entendimento de que a competência do tribunal se afere de harmonia com a relação jurídica controvertida tal como a configura o requerente/demandante, sendo que a mesma se fixa no momento em que a ação é proposta.

16.ª Ante a pretensão, no caso em apreço, da Requerente, de não produção de efeitos do n.º 4 do art.º 96.º-A do Estatuto da Ordem dos Médicos até à regulamentação da profissão de optometrista bem como a concessão de autorização dos optometristas a prosseguir com a sua atividade até que seja aprovada essa regulamentação, temos que a mesma se mostra dirigida a atos integrados na previsão da al. a) do n.º 3 do art.º 4.º do ETAF, encontrando-se o seu controlo fora do âmbito da jurisdição administrativa

17.ª Nos termos do art.º 4.º, n.º 3, al. a), do ETAF e no que releva para a discussão, não é possível proceder à impugnação direta nos tribunais administrativos de atos praticados no exercício da função legislativa, salvo se esses atos emanados sob a forma de atos legislativos contenham, todavia, decisões materialmente administrativas e que, por isso, sob o ponto de vista material não constituam atos emitidos no quadro daquela função [cfr. arts. 268.º, n.º 4, da Constituição da República Portuguesa (CRP), e 52.º, n.º 1, do CPTA], pelo que enquanto atos emanados no exercício da função administrativa serão passíveis de impugnação contenciosa nos tribunais administrativos [cfr. arts. 1.º, 4.º, n.ºs 1, e 3, al. a), do ETAF, 2.º e 3.º do CPTA].

18.ª Considera-se esta função como o “conjunto dos atos de execução de atos legislativos traduzida na produção de bens e na prestação de serviços destinados a satisfazer necessidades coletivas que, por virtude de prévia opção legislativa, se tenha entendido que incumbem ao poder político do Estado – Coletividade.” [cfr. entre outros, Proc. n.º 077/16, de 15.11.2018 - Proc. n.º 01309/15.4BALSB, de 18.11.2021 - Proc. n.º 0117/21.8BALSB todos consultáveis in: «www.dgsi.pt/jsta.

Termos em que, pelos motivos expostos supra, considera-se que improcedem os fundamentos invocados pela Recorrente no presente recurso jurisdicional e respetivas conclusões, não enfermando a douta sentença recorrida de 14-06-2024 do Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa, proferida na sequência da interposição de intimação para Proteção de Direitos, Liberdades e Garantias, dos vícios que lhe são assacados, devendo manter-se e, consequentemente, ser negado provimento ao mesmo, com todas as consequências legais.”

Colhidos os vistos legais, vem o processo submetido à conferência desta Subseção Administrativa Comum da Secção do Contencioso Administrativo para decisão.

II. Delimitação do objeto do recurso (artigos 144.º, n.º 2, e 146.º, n.º 1, do CPTA, 635.º, n.º 4 e 639.º, n.ºs 1, 2 e 3, do CPC, aplicável ex vi artigo 140.º do CPTA):

A questão suscitada pela Recorrente prende-se com saber se a decisão recorrida incorreu em erro de julgamento ao julgar materialmente incompetente a jurisdição administrativa e fiscal para conhecer da presente causa e, em caso afirmativo (verificada a competência material da jurisdição administrativa e fiscal), aferir se existe alguma outra exceção que obste ao conhecimento do mérito da pretensão deduzida.

III. Factos (dados como provados na sentença recorrida)

Não foi fixada factualidade pela decisão recorrida.

IV. Direito

O presente recurso vem interposto da sentença proferida em 14.06.2024 pelo Tribunal a quo e que julgou procedente a exceção dilatória de incompetência absoluta da jurisdição administrativa e fiscal.

Segundo a Recorrente, a decisão recorrida viola o disposto nos artigos 4º n.º 1 alínea a) e 4º n.º 3 alínea a), ambos do ETAF, porquanto instaurou a presente intimação para proteção de direitos, liberdades e garantias, visando a intimação dos Recorridos a autorizar os optometristas, licenciados em optometria pela Universidade da Beira Interior e Universidade do Minho, a prosseguir a sua atividade até que seja aprovada a regulamentação da profissão de Optometrista.

Alega, em suma, que com a entrada em vigor da alteração legislativa realizada ao Estatuto da Ordem dos Médicos, aprovada pela Lei n.º 9/2024, de 19 de janeiro, os optometristas ficarão de imediato impedidos de prosseguir a sua atividade, com todas as consequências que daí decorrem, quer para a população em geral, quer para a vida pessoal e profissional dos próprios optometristas, na medida em que tal impedimento se manterá até que seja regulamentada a profissão de Optometrista.

A Recorrente insiste que o decretamento da intimação seria essencial para assegurar o cumprimento das exigências constitucionais atinentes às garantias e direitos fundamentais dos cidadãos e dos optometristas, nomeadamente, o acesso a elementares cuidados de Saúde de todos os Portugueses, o cumprimento dos acordos internacionais assinados por Portugal com a Organização Mundial de Saúde e o direito constitucional de livre escolha de profissão.

Pretende a Recorrente que em nenhum momento apontou ou assentou o seu pedido em qualquer ilegalidade relativamente à Lei n.º 9/2004, de 19 de janeiro, ou à falta de regulamentação da profissão, nem sequer requereu ao tribunal que fizesse uma avaliação da conveniência e oportunidade da regulamentação da profissão de optometrista; tão só se limitou a expor os efeitos da entrada em vigor do novo Estatuto da Ordem dos Médicos, aliado à falta de regulamentação da profissão.

Insiste que a alegada violação de direitos, liberdades e garantias não advém diretamente da entrada em vigor da Lei nº 9/2024, de 19 de janeiro, mas antes da situação de restrição do direito ao livre acesso e exercício da profissão que a entrada em vigor de tal diploma legal, aliado a ausência de regulamentação do acesso e exercício da profissão, provocam.

Conclui que não pretende sindicar as normas contidas na Lei n.º 9/2024 ou qualquer ato praticado no exercício da função política ou legislativa.

Vejamos.

No que releva, foi esta a fundamentação de direito plasmada na decisão recorrida:

(…)[n]o caso em apreço, peticiona a Requerente a concessão de autorização dos optometristas a prosseguir a sua atividade até que seja aprovada a regulamentação da respetiva profissão.

Tal pretensão tem por fundamento a violação dos direitos à saúde e liberdade de escolha e exercício de profissão (consagrados, respetivamente, nos artigos 64.º e 47.º da CRP) resultante da entrada em vigor da alteração ao Estatuto da Ordem dos Médicos, aprovada pela Lei n.º 9/2024, de 19/01, em concreto, do n.º 4 do artigo 96.º-A, por força do qual, segundo interpreta, os optometristas ficarão de imediato impedidos de prosseguir a sua atividade e assim se manterão até que seja regulamentada a profissão, com todas as consequências que daí decorrem, quer para a população em geral, quer para a vida pessoal e profissional dos próprios.

Para facilidade de compreensão, impõe-se esclarecer que do normativo em questão decorre, em suma, que a prática de atos considerados “atos médicos” pode ser realizada por pessoas não inscritas na respetiva Ordem, “desde que legalmente autorizadas para o efeito”.

Analisado o pedido formulado, entendido, nos termos do n.º 3 do artigo 581.º do CPC, como o efeito prático-jurídico pretendido, infere-se que a Requerente pretende, por um lado, que, desde a entrada em vigor do aludido diploma legal e até regulamentação da profissão de optometrista, a norma ínsita no respetivo n.º 4 do artigo 96.º-A não produza efeitos e, por outro, que, o Tribunal conceda autorização para prossecução do exercício da profissão de optometrista por profissionais ainda não “legalmente autorizados para o efeito” – em virtude da inexistência de regulamentação da profissão –, o que, na prática, significaria “ficcionar” a existência de autorização legal.

Ora, tal autorização legal é obtida através da regulamentação da profissão de optometrista, matéria reservada aos órgãos com competência legislativa, não podendo o Tribunal, sob pena de violação do princípio da separação de poderes, consagrado no artigo 2.º da CRP, substituir-se ao poder legislativo, ao conceder uma autorização sem previsão legal.

Neste conspecto, verifica-se que o peticionado pela Requerente, em rigor, tem implícita uma pretensão impugnatória do ato legislativo traduzido na aprovação da norma contida no n.º 4 do art.º 96-A da Lei n.º 9/2024, porquanto pretende eliminar da ordem jurídica, ainda que temporariamente, os efeitos do mesmo, encontrando-se, portanto, o litígio em causa excluído do âmbito da jurisdição administrativa, por força do estatuído no artigo 4.º, n.º 3, alínea a) do ETAF.

Pelo que, em face do exposto, entende-se ser este Tribunal incompetente para o conhecimento da questão trazida a juízo através da presente Intimação, por verificação da exceção invocada.”

Ora:

A competência dos tribunais administrativos e fiscais está concretizada no art. 4º do ETAF (Lei n.º 13/2002, de 19 de fevereiro, na redação da Lei n.º 114/2019, de 12/09) com delimitação do “âmbito da jurisdição” mediante uma enunciação positiva (nºs 1 e 2) e negativa (nºs 3 e 4).

Segundo este preceito:

“1- Compete aos tribunais da jurisdição administrativa e fiscal a apreciação de litígios que tenham por objeto questões relativas a:

a) Tutela de direitos fundamentais e outros direitos e interesses legalmente protegidos, no âmbito de relações jurídicas administrativas e fiscais;

b) Fiscalização da legalidade das normas e demais atos jurídicos emanados por órgãos da Administração Pública, ao abrigo de disposições de direito administrativo ou fiscal;

c) Fiscalização da legalidade de atos administrativos praticados por quaisquer órgãos do Estado ou das Regiões Autónomas não integrados na Administração Pública;

d) Fiscalização da legalidade das normas e demais atos jurídicos praticados por quaisquer entidades, independentemente da sua natureza, no exercício de poderes públicos;

e) Validade de atos pré-contratuais e interpretação, validade e execução de contratos administrativos ou de quaisquer outros contratos celebrados nos termos da legislação sobre contratação pública, por pessoas coletivas de direito público ou outras entidades adjudicantes;

f) Responsabilidade civil extracontratual das pessoas coletivas de direito público, incluindo por danos resultantes do exercício das funções política, legislativa e jurisdicional, sem prejuízo do disposto na alínea a) do n.º 4 do presente artigo;

g) Responsabilidade civil extracontratual dos titulares de órgãos, funcionários, agentes, trabalhadores e demais servidores públicos, incluindo ações de regresso;

h) Responsabilidade civil extracontratual dos demais sujeitos aos quais seja aplicável o regime específico da responsabilidade do Estado e demais pessoas coletivas de direito público;

i) Condenação à remoção de situações constituídas em via de facto, sem título que as legitime;

j) Relações jurídicas entre pessoas coletivas de direito público ou entre órgãos públicos, reguladas por disposições de direito administrativo ou fiscal;

k) Prevenção, cessação e reparação de violações a valores e bens constitucionalmente protegidos, em matéria de saúde pública, habitação, educação, ambiente, ordenamento do território, urbanismo, qualidade de vida, património cultural e bens do Estado, quando cometidas por entidades públicas;

l) Impugnações judiciais de decisões da Administração Pública que apliquem coimas no âmbito do ilícito de mera ordenação social por violação de normas de direito administrativo em matéria de urbanismo e do ilícito de mera ordenação social por violação de normas tributárias;

m) Contencioso eleitoral relativo a órgãos de pessoas coletivas de direito público para que não seja competente outro tribunal;

n) Execução da satisfação de obrigações ou respeito por limitações decorrentes de atos administrativos que não possam ser impostos coercivamente pela Administração;

o) Relações jurídicas administrativas e fiscais que não digam respeito às matérias previstas nas alíneas anteriores.

2- Pertence à jurisdição administrativa e fiscal a competência para dirimir os litígios nos quais devam ser conjuntamente demandadas entidades públicas e particulares entre si ligados por vínculos jurídicos de solidariedade, designadamente por terem concorrido em conjunto para a produção dos mesmos danos ou por terem celebrado entre si contrato de seguro de responsabilidade.

3- Está nomeadamente excluída do âmbito da jurisdição administrativa e fiscal a apreciação de litígios que tenham por objeto a impugnação de:

a) Atos praticados no exercício da função política e legislativa;

b) Decisões jurisdicionais proferidas por tribunais não integrados na jurisdição administrativa e fiscal;

c) Atos relativos ao inquérito e instrução criminais, ao exercício da ação penal e à execução das respetivas decisões.

4- Estão igualmente excluídas do âmbito da jurisdição administrativa e fiscal:

a) A apreciação das ações de responsabilidade por erro judiciário cometido por tribunais pertencentes a outras ordens de jurisdição, assim como das correspondentes ações de regresso;

b) A apreciação de litígios decorrentes de contratos de trabalho, ainda que uma das partes seja uma pessoa coletiva de direito público, com exceção dos litígios emergentes do vínculo de emprego público;

c) A apreciação de atos materialmente administrativos praticados pelo Conselho Superior da Magistratura e seu Presidente;

d) A fiscalização de atos materialmente administrativos praticados pelo Presidente do Supremo Tribunal de Justiça;

(negrito, itálico e sublinhados são sempre de nossa autoria)

Sobre a distinção entre as várias funções jurídicas do Estado, dizia MARCELO CAETANO que, “(…) [s]e diferenciarmos os tipos de atividade do Estado em razão da matéria de cada um, notaremos inicialmente que há atividades cujo conteúdo é formado por atos materialmente jurídicos e outras que consistem na prática de atos que não o são. Assim, a par de funções jurídicas tendentes ao estabelecimento e à realização do Direito, há funções não jurídicas formadas por atividades que visam diretamente outro objeto que não estabelecer e realizar o Direito. As funções jurídicas são fundamentalmente, a criação do Direito e a sua aplicação. Podemos traduzir estas atividades em duas funções, a função legislativa e a função executiva... Mas a par das funções jurídicas temos outras atividades cujo objeto, ao menos direta e imediatamente, não é a criação e a aplicação do Direito: chamamos a estas atividades funções não jurídicas do Estado e reduzimo-las também a duas, a saber, a função política e a função técnica....A função política é a atividade dos órgãos do Estado cujo objeto direto e imediato é a conservação da sociedade política e a definição e prossecução do interesse geral mediante a livre escolha dos rumos ou soluções considerados preferíveis....A Função técnica é toda a atividade cujo objeto direto e imediato consiste na produção de bens ou na prestação de serviços destinados à satisfação de necessidades coletivas de carácter material ou cultural, de harmonia com preceitos práticos tendentes a obter a máxima eficiência dos meios empregados (…)" (in Manual de Direito Administrativo, 10ª ed., 1º vol., pág. 7 e segs.).

Igualmente, no que toca à distinção entre as várias funções jurídicas do Estado e possível controle jurisdicional das mesmas, tal como o Supremo Tribunal Administrativo, também o Tribunal dos Conflitos, por várias vezes, foi chamado a estabelecer a distinção, designadamente, entre as funções administrativa e política. Veja-se, a título de exemplo, o acórdão nº 01/02, datado de 02.07.2002, disponível para consulta em www.dgsi.pt e onde se refere, designadamente, que “[p]or função política, entende-se a execução daquele função do Estado que é levada a cabo no âmbito das escolhas fundamentais para orientação dos destinos da colectividade, tendo uma natureza criadora, cabendo-lhe em cada momento inovar em tudo o que seja fundamental para a conservação e desenvolvimento da comunidade nacional (cf. Freitas do Amaral, in Curso de D.A., vol. I, a pág. 44 e segs. Veja-se, a propósito, v. g. Marcelo Caetano, a pág. 7 e seg. do Manual), ou como afirmam Gomes Canotilho e Vital Moreira, como "função dirigida essencialmente à selecção, individualização e graduação dos fins públicos, nos limites e de acordo com as imposições constitucionais" (ibidem, em anotação ao art.º 185.º).

A função administrativa consiste, segundo Gomes Canotilho, “na concretização e realização dos interesses públicos da comunidade, quer dando execução a decisões ou deliberações, constantes de actos legislativos, actos de governo e actos de planificação, quer intervindo, conformadora ou ordenadoramente, na prossecução de fins (de interesse público) individualizados na Constituição ou nas leis.” (in Direito Constitucional, 3.ª ed. a p. 574/5).

A propósito poderá ver-se vasta jurisprudência corporizada, v.g., nos seguintes acórdãos:

- do STJ, de 10/07/96, in Col., S II, 229, de 4/03/97 Col, SJ, 125 e de 23/09/98, in Col. C.S. III,19;

- do STA, de 29/05/2001 (rec. 44688), de 10/05/2000 (rec. 45764), de 03/02/2000 (rec. 45574), de 13/05/1999 (rec. 44601), de 11/05/1999

(rec. 44444), de 12/01/1999 (44490) e de 23-01-96 (rec. 34870);

- da Rel. de Év., de 7/03/85, in Col. II, 275;

- da Rel. Lx. de 26/06/86, in Col. III, 143;

- da Rel. do Port. de 9/06/99, in Col.III, 206, e ainda

- deste Tribunal de Conflitos de 97.03.18 (Conf. nº 301).

Sintetizando, e em consonância com o afirmado no acórdão recorrido, pode dizer-se que à função política respeitam as opções fundamentais para a defesa dos interesses gerais da comunidade e à administrativa a forma e os meios com que, na oportunidade, se vão cumprindo esses interesses superiormente definidos e, invocando ainda Marcelo Caetano, acrescenta-se que, "a Política caracteriza-se por ser um domínio de relativa indeterminação no qual cabem as opções fundamentais para orientação dos destinos da colectividade. Na administração também existem muitas oportunidades de optar, mas já num domínio determinado, condicionado pelas grandes decisões políticas traçadas nas leis ou por outros modos válidos. Quer dizer que, havendo opções possíveis, a separação do domínio da Política e da administração é mera questão de graus: as opções primárias ou fundamentais pertencem à primeira, as secundárias ou derivadas já podem respeitar à segunda”. (ob. cit., pág. 9) (…)”

No caso em apreço está em causa saber se os tribunais administrativos e fiscais serão os competentes, materialmente, para autorizar os optometristas a prosseguir a sua atividade até que seja aprovada a regulamentação da profissão, na sequência da entrada em vigor da alteração legislativa realizada ao Estatuto da Ordem dos Médicos, aprovada pela Lei n.º 9/2024, de 19 de Janeiro.

Com a entrada em vigor da alteração a este diploma, em concreto, do n.º 4 do artigo 96.º-A, a prática de atos considerados “atos médicos” pode ser realizada por pessoas não inscritas na respetiva Ordem, “desde que legalmente autorizadas para o efeito”.

Segundo a Recorrente, os optometristas ficarão impedidos de prosseguir a sua atividade e assim se manterão até que seja regulamentada a profissão, “com todas as consequências que daí decorrem, quer para a população em geral, quer para a vida pessoal e profissional dos próprios”.

Ora:

Examinando quer o pedido (condenação da Administração a autorizar o exercício da profissão até publicação da respetiva regulamentação) quer a causa de pedir (entrada em vigor do novo Estatuto da Ordem dos Médicos e falta de regulamentação da profissão de optometrista, o que implicará, alegadamente, que estes não possam exercer a profissão até publicação da respetiva regulamentação) subjacentes à presente intimação, não poderemos secundar a conclusão do Tribunal a quo, quando decidiu que a competência para dirimir esse conflito estava subtraída aos Tribunais Administrativos.

Conforme ora sublinha, em sede de recurso, a Recorrente, a interposição da presente intimação, em abstrato, não implica a avaliação da conveniência e oportunidade da regulamentação daquela profissão e, consequentemente uma apreciação do mérito das opções técnico-políticas tomadas pelo Governo, algo que, nos termos do art.º 281.º, n.º 1, al. a) da CRP e art.º 4.º, n.º 3, al. a) do ETAF, é subtraído ao âmbito material de competência da jurisdição administrativa e fiscal.

Tal será algo a apreciar em sede do mérito da pretensão, subsequentemente.

Por ora, só se põe a questão de saber se compete aos tribunais administrativos e fiscais ou aos tribunais comuns (competência geral), em abstrato, dirimir o presente litígio.

Não se mostra correta, pois, a conclusão do tribunal a quo, quando considerou que, porque a pretensão da Recorrente implicará uma apreciação do mérito das opções técnico-políticas tomadas pelo Governo, nos termos do art.º 281.º, n.º 1, al. a) da CRP e art.º 4.º, n.º 3, al. a) do ETAF, a apreciação material do presente litígio estará subtraída à esfera de competência da jurisdição administrativa e fiscal.

Pelo exposto, cumpre revogar a decisão recorrida, julgando-se competente a jurisdição administrativa e fiscal para conhecer do peticionado.

Sendo competente a jurisdição administrativa e fiscal para conhecer do peticionado, cumpre apreciar se existem quaisquer outras questões que obstem à apreciação do mérito da pretensão da Recorrente.

Neste conspecto, impõe-se aferir, antes do mais, da (im)propriedade do presente meio processual (intimação para proteção de direitos, liberdades e garantias) para apreciação do pedido de condenação da Administração a autorizar o exercício da profissão de optometrista até publicação da respetiva regulamentação, antecipando a entrada em vigor do novo Estatuto da Ordem dos Médicos e falta de regulamentação da profissão de optometrista, o que implicará, alegadamente, que estes não possam exercer a profissão até publicação da respetiva regulamentação.

Vejamos:

Segundo o n.º 1 do artigo 109º do CPTA, “a intimação para proteção de direitos, liberdades e garantias pode ser requerida quando a célere emissão de uma decisão de mérito que imponha à administração a adoção de uma conduta positiva ou negativa se revele indispensável para assegurar o exercício, em tempo útil, de um direito, liberdade ou garantia, por não ser possível ou suficiente, nas circunstâncias do caso, o decretamento de uma providência cautelar”.

Ou seja, para que se possa recorrer a esta forma de processo torna-se necessário que se encontrem preenchidos dois requisitos: (1) em primeiro lugar, é necessário que esteja em causa o exercício, em tempo útil, de um direito, liberdade ou garantia; (2) por outro lado, torna-se necessário que não seja possível ou suficiente, nas circunstâncias do caso, o decretamento de uma providência cautelar.

A imposição deste segundo requisito, como referem MÁRIO AROSO DE ALMEIDA e CARLOS ALBERTO FERNANDES CADILHA, in “Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos”, “(…) é da maior importância e deve ser realçada, pois, através dela, o Código assume que, ao contrário do que, à partida, se poderia pensar, o processo de intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias não é a via normal de reacção a utilizar em situações de lesão ou ameaça de lesão de direitos, liberdades e garantias. A via normal de reacção é a da propositura de uma acção não urgente (acção administrativa comum ou acção administrativa especial), associada à dedução de um pedido de decretamento de providências cautelares, destinadas a assegurar a utilidade da sentença que, a seu tempo, vier a ser proferida no âmbito dessa acção. Só quando, no caso concreto, se verifique que a utilização da via normal não é possível ou suficiente para assegurar o exercício, em tempo útil, do direito, liberdade ou garantia é que deve entrar em cena o processo de intimação”.

Ou seja, o processo de intimação para proteção de direitos, liberdades e garantias não é a via normal de reação a utilizar em situações de lesão ou ameaça de lesão de direitos, liberdades e garantias. A via normal de reação é a da propositura de uma ação não urgente (ação administrativa), associada à dedução de um pedido de decretamento de providências cautelares, destinadas a assegurar a utilidade da sentença que, a seu tempo, vier a ser proferida no âmbito dessa ação.

Sobre esta relação de subsidiariedade do processo de intimação para proteção de direitos, liberdades e garantias, já se pronunciou o STA, no Acórdão proferido no proc. n.º 0884/09, de 7-10-2009, onde se sumariou que:

“I- Para ser proferida intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias é necessário que se verifique uma situação em que a célere emissão da intimação seja indispensável para assegurar o respectivo exercício, "por não ser possível, nas circunstâncias do caso, o decretamento provisório de uma providência cautelar, segundo o disposto no artigo 131°".

II- A tutela judicial para situações em que ocorra lesão ou ameaça de lesão de direitos, liberdades e garantias, deve ser assegurada, preferencialmente, através da propositura de uma acção administrativa comum ou acção administrativa especial, se necessário acompanhada de pedido de decretamento de providência cautelar, destinada a assegurar a utilidade da sentença que vier a ser proferida no âmbito dessa acção.

III- Só quando se constatar que a utilização da via normal não é possível ou suficiente para assegurar o exercício, em tempo útil, do direito, liberdade ou garantia pode deferir-se intimação para protecção de direitos liberdades e garantias.”

Por sua vez, chamado a decidir sobre esta mesma questão, o Tribunal Constitucional, no Acórdão n.º 198/2007, publicado no DR, II Série de 18 de Maio de 2007, decidiu:

“a) Não julgar inconstitucional, face aos artigos 20.º e 268.º, n.º 4, da Constituição da República Portuguesa, a norma do artigo 109.º, n.º 1, do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, aprovado pela Lei n.º 15/2002, de 22 de Fevereiro, interpretado no sentido de não permitir o uso do processo de intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias quando a colocação em risco do direito em causa supõe uma actuação da Administração contra a qual é possível reagir, em tempo útil, mediante o recurso a um meio processual comum, associado a providência cautelar;”

Do exposto verifica-se que o recurso a este meio processual apenas se justifica quando esteja em causa obter em tempo útil, e com carácter de urgência uma solução definitiva sobre o mérito da causa.

Conforme se referiu acima, a Recorrente é uma Associação de Profissionais Licenciados de Optometria, (pretensamente) representativa dos optometristas, licenciados em optometria pela Universidade da Beira Interior e Universidade do Minho, os quais pretende ver autorizados a prosseguir a sua atividade até que seja aprovada a regulamentação da profissão de Optometrista.

Deduziu, para o feito, pedido de condenação da Administração a autorizar o exercício da profissão de optometrista até publicação da respetiva regulamentação, antecipando a entrada em vigor do novo Estatuto da Ordem dos Médicos e falta de regulamentação da profissão de optometrista, o que implicará, alegadamente, que estes não possam exercer a profissão até publicação da respetiva regulamentação.

Contudo, o processo de intimação para proteção de direitos, liberdades e garantias não é a via normal de reação a utilizar em situações de lesão ou ameaça de lesão de direitos, liberdades e garantias, só podendo aquele meio ser utilizado quando o mesmo se revele indispensável para prevenir ou reprimir uma ameaça iminente dos referidos direitos.

Essa “indispensabilidade” tem de ser carreada para os autos pelo respetivo requerente.

Primeiro, tem de a alegar.

Depois, tem de a provar.

Neste caso, a Recorrente não fez nenhuma das duas.

Nem alegou a indispensabilidade do presente meio de tutela para salvaguardar direitos, liberdades e garantias seus que estejam na iminência de serem torpedeados, por alguma forma, muito menos se predispôs a produzir sobre isso qualquer prova.

Caberia à Recorrente ter densificado, em sede própria e recorrendo a um enquadramento factual apropriado, em que medida o circunstancialismo que pretende acautelar, em particular, é passível de ser acobertado por uma intimação para proteção de direitos liberdades e garantias. Mormente, em que medida, a delonga na decisão da sua pretensão, põe/porá de forma intolerável e iminente, em causa direitos liberdades e garantias que pretende ver acautelados.

Não o fez no r.i. oportunamente apresentado, onde se limita a fazer considerações genéricas sobre a profissão de optometrista, da sua valia e importância pública e enquadramento sociojurídico nacional e comunitário, alegando que com a entrada em vigor da alteração ao Estatuto da Ordem dos Médicos, 2.000 optometristas ficarão impedidos de exercer a sua atividade e de prestar à população Portuguesa cuidados para a saúde da visão, sem atentar no seu particular (e pretenso) universo representativo (optometristas, licenciados em optometria pela Universidade da Beira Interior e Universidade do Minho) e em que medida, estes em concreto, vêm os seus direitos, liberdades e garantias, inadiável e irremediavelmente, comprimidos pela atuação administrativa a que pretendem obstar.

Não o faz agora, em sede de recurso (porquanto centra o seu dissenso na decisão que julgou a jurisdição incompetente em razão da matéria).

Ora:

No acórdão do STA, proferido no processo nº 036/22.0BALSB, datado de 07-04-2022, disponível para consulta em www.dgsi.pt sumariou-se, justamente, o seguinte:

“I- O processo de intimação para proteção de direitos, liberdades e garantias não é a via normal de reação a utilizar em situações de lesão ou ameaça de lesão de direitos, liberdades e garantias, só podendo aquele meio ser utilizado quando o mesmo se revele indispensável para prevenir ou reprimir uma ameaça iminente dos referidos direitos.

II- Quando o uso daquele meio processual não se revele indispensável, o artigo 110.º-A do CPTA não impõe a convolação do processo numa providência cautelar, nomeadamente se não for demonstrada a urgência da tutela requerida.”

(negrito, itálico e sublinhados são sempre de nossa autoria)

No acórdão em causa, refere-se, citando SOFIA DAVID (in “Das intimações. Considerações sobre uma (nova) tutela de urgência no Código de Processo nos Tribunais Administrativos”, Coimbra, 2005, p. 124): «o requerente deverá oferecer, logo com o articulado inicial, prova sumária destes pressupostos de “indispensabilidade”, de “urgência”, de “impossibilidade” e de “insuficiência”, necessários, quer para a admissibilidade do pedido de intimação, quer, depois, para a sua procedência»

Igualmente, sobre a “indispensabilidade” a que nos referimos acima, aí se diz que, « [s]obre a indispensabilidade do meio processual utilizado os Reclamantes nada dizem de novo que ponha em causa o que se decidiu no despacho reclamado, limitando-se a reiterar «estarem a ser restringidos e violados os direitos mencionados», e que tais restrições, «todos os dias, condicionam a sua vida e as suas decisões relacionadas com as actividades sujeitas a restrição».

(…)

Nenhum desses factos comprovam a indispensabilidade do meio processual utilizado, nem tão pouco a urgência da tutela requerida, porque, repete-se «não alegam factos que demonstrem a indispensabilidade da intimação para prevenir ou reprimir uma ameaça iminente daqueles direitos, como, por exemplo, uma viagem ou outro evento concreto, com data marcada, que não possam realizar ou em que não possam participar por não se encontrarem vacinados, se não forem, entretanto, ordenadas as providências requeridas».

(…)”

Conforme se refere no acórdão acima referido e parcialmente transcrito, esta indispensabilidade será aferível pela iminência, a imediata perceção de uma violação que está a ocorrer ou em vias de ocorrer, o que, no caso vertente, atendendo aos próprios moldes em que vem intentada a presente intimação, não é, sequer, verosímil alegar, muito menos demonstrar.

Aqui chegados, temos, invariavelmente de concluir o seguinte:

A extrema urgência inerente ao presente meio processual impõe que devamos fazer uma triagem estrita daquilo que é verdadeiramente urgente e indispensável para salvaguarda de direitos, liberdades e garantias ou outros direitos e garantias de natureza análoga.

Isto sob pena de vulgarizarmos a urgência e passarmos a ter, na presente intimação para proteção de direitos, liberdades e garantias, uma espécie processual ineficiente e votada ao fracasso na proteção das verdadeiras urgências e atropelos aos direitos, liberdades e garantias.

Tal será especialmente verdade em casos como o presente, em que a pretensão sob apreço pode ser conseguida pela simples interposição de uma providência cautelar, por apenso à correspetiva ação administrativa.

Cumpre, pois, julgar inadmissível o recurso ao presente meio processual (intimação para proteção de direitos, liberdades e garantias), por impropriedade do meio processual, exceção dilatória inominada que determina a concomitante absolvição da instância.

Por fim, note-se que a Recorrente, quando foi, oportunamente, notificada do teor da resposta da Recorrida, apresentou “réplica” onde insiste pela propriedade do meio processual, insistindo que o pedido formulado não é compatível com a tutela cautelar enquanto instrumental de um pedido principal (meio processual não urgente), que possa desencadear, desde logo porque não pretende pôr em causa a legalidade da Lei n.º 9/2024, de 19 de janeiro, ou da falta de regulamentação da profissão de Optometrista.

Depois, entende que se o Juiz a quo entendesse que as circunstâncias do caso não são de molde a justificar o decretamento de uma intimação, por se bastarem com a adoção de uma providência cautelar, teria de haver lugar à convolação do processo de intimação em processo cautelar, mediante a notificação do requerente para a substituição da petição por uma outra que se destine a obter a adequada tutela cautelar.

Em relação ao primeiro argumento, o mesmo não colhe, como vimos acima. A mesma conclusão se impõe em relação à reclamada obrigatoriedade de convolação em providência cautelar/notificação do requerente para a substituição da petição por uma outra que se destine a obter a adequada tutela cautelar, porquanto valem, aqui, também, as considerações já tecidas em relação à falta da exigida urgência (para prevenir ou reprimir a ameaça iminente dos direitos que pretende salvaguardar), a qual se mostra, igualmente, ingente para estribar a necessidade de recurso à tutela cautelar.

Aqui chegados:

Cumpre conceder provimento ao recurso interposto, revogar a decisão recorrida, julgar materialmente competente a jurisdição administrativa e fiscal, mas julgar inadmissível o recurso ao presente meio processual (intimação para proteção de direitos, liberdades e garantias), por impropriedade do meio processual, exceção dilatória inominada que determina a absolvição dos Recorridos da instância.

Concluindo (sumário elaborado nos termos e para os efeitos previstos no artº 663º, nº 7 do CPC):

I. A competência dos tribunais administrativos e fiscais está concretizada no art. 4º do ETAF (Lei n.º 13/2002, de 19 de fevereiro, na redacção do DL nº 214-G/2015, de 2 de outubro) com delimitação do “âmbito da jurisdição” mediante uma enunciação positiva (nºs 1 e 2) e negativa (nºs 3 e 4).

II. Nos termos da alínea a) do nº 3 do artº 4º do ETAF (Lei n.º 13/2002, de 19 de fevereiro, na redacção do DL nº 214-G/2015, de 2 de outubro), está, nomeadamente, excluída do âmbito da jurisdição administrativa e fiscal a apreciação de litígios que tenham por objeto a impugnação de atos praticados no exercício da função política e legislativa;

III. Em abstrato, a interposição da presente intimação, em abstrato, não implica a avaliação da conveniência e oportunidade da regulamentação daquela profissão e, consequentemente uma apreciação do mérito das opções técnico-políticas tomadas pelo Governo, algo que, nos termos do art.º 281.º, n.º 1, al. a) da CRP e art.º 4.º, n.º 3, al. a) do ETAF, é subtraído ao âmbito material de competência da jurisdição administrativa e fiscal.

IV. Tal será algo a apreciar em sede do mérito da pretensão, subsequentemente, sendo que, por ora, só se põe a este tribunal dirimir a questão de saber se compete aos tribunais administrativos e fiscais ou aos tribunais comuns (competência geral), em abstrato, dirimir o presente litígio.

V. A extrema urgência inerente ao presente meio processual (intimação para proteção de direitos, liberdades e garantias) impõe que devamos fazer uma triagem estrita daquilo que é verdadeiramente urgente e indispensável para salvaguarda de direitos, liberdades e garantias ou outros direitos e garantias de natureza análoga.

VI. Isto sob pena de vulgarizarmos a urgência e passarmos a ter, na presente intimação para proteção de direitos, liberdades e garantias, uma espécie processual ineficiente e votada ao fracasso na proteção das verdadeiras urgências e atropelos aos verdeiros direitos, liberdades e garantias.

VII. Tal será especialmente verdade em casos como o presente, em que a pretensão sob apreço pode ser conseguida pela simples interposição de uma providência cautelar, por apenso à correspetiva ação administrativa.

V- Decisão:

Assim, face ao exposto, acordam, em conferência, os Juízes da Subsecção Administrativa Comum da Secção de Contencioso Administrativo do TCA Sul, em:

- Conceder provimento ao recurso interposto, revogar a decisão recorrida e julgar materialmente competente a jurisdição administrativa e fiscal;

- Julgar inadmissível o recurso ao presente meio processual (intimação para proteção de direitos, liberdades e garantias), por impropriedade do meio processual, exceção dilatória inominada que determina a absolvição dos Recorridos da instância.

Sem custas.

Lisboa, 30 de abril de 2025

Ricardo Ferreira Leite

Ana Lameira

Marta Cavaleira