0489/04 - Supremo Tribunal Administrativo

I- Tendo duas empresas concorrido conjuntamente a determinado concurso público e apresentado uma só proposta, que a comissão graduou em 1º lugar, e tendo posteriormente constituído, por contrato escrito, um consórcio visando a execução do negócio posto a concurso, não pode uma delas, isolada da outra, vir a juízo recorrer contenciosamente do acto que decidiu não realizar a adjudicação (ou revogar uma adjudicação anteriormente existente em seu favor).

II- Efectivamente, a sua pretensão só pode ser accionada conjuntamente com a outra empresa, sendo que a actividade sindicante do tribunal só tem sentido se for garantido que a interessada ausente da lide mantém o interesse em conseguir a anulação e contratar com a entidade adjudicante, pois doutro modo a pronúncia anulatória não terá reais implicações no mundo do Direito nem acarretará, para a recorrente, quaisquer benefícios concretos.

III- Em tal caso, verifica-se a ilegitimidade activa, por preterição de litisconsórcio necessário activo.

Acordam na Secção de Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo, 3ª Subsecção:

- I –

A. .. recorre do despacho do juiz do T.A.F. do Funchal de fls. 468 que, conhecendo de questões prévias, julgou improcedente a excepção de legitimidade activa de B... para recorrer contenciosamente da deliberação do Conselho de Administração da ora recorrente de 22.8.02, que teria revogado anterior acto de adjudicação de concurso para a prestação de serviços de operação e manutenção das infra-estruturas e sistemas aeroportuários para o aeroporto Internacional da Madeira.

Nas suas alegações, a recorrente termina formulando as seguintes conclusões:

“A) A proposta apresentada no âmbito do concurso em causa foi-o por ambas as empresas, obrigando, como tal, ambas – C... e B... – as quais se comprometeram a constituir-se em Consórcio, sendo líder a C... é evidente que não poderia a B..., sozinha, impugnar ou pretender pôr em crise uma decisão, que a ambas as empresas dizia respeito;

B) Resulta que é à C... que compete a coordenação técnica, administrativa e jurídica do Consórcio (cfr. al. a) da Cláusula 8ª do dito Contrato, junto ao Requerimento Inicial como Doc. 2).

C) De acordo com a mesma Cláusula 8ª, é ao chefe do Consórcio – leia-se C.... – que cabe "a representação do consórcio perante a A... e terceiros".

D) Acresce que, na douta Decisão recorrida, decide-se, depois de se citarem, praticamente na íntegra, os artigos 1º, 2º, 3º, 4º, 5º, 12º, 13º, 14º, 15º, 16º, 17º, 18º e 19º do Dec. Lei 231/81, de 28 de Julho, e sem fazer qualquer contraponto com o estipulado no Contrato acima referido, que não há qualquer ilegitimidade activa da B..., concluindo que o facto de, na Cláusula 8ª, as partes haverem acordado que a representação externa do Consórcio era assegurada pelo chefe de Consórcio e ainda que a este cabia a coordenação jurídica do mesmo, apenas dizia respeito à execução do Contrato resultante da adjudicação, e nada mais (cfr. fls. 474 da Decisão recorrida), adiantando que se, por exemplo, por mero acaso, a decisão de não adjudicação fosse anulada e a C... não quisesse cumprir o Contrato, a ela se aplicariam as sanções previstas na Lei e no Contrato e Consórcio.

E) Conforme as partes o reconheceram contratualmente, o Consórcio tem uma natureza "intuitus personae", natureza esta que tem eficácia tanto entre as consociadas, quanto entre estas e a A..., já que a Proposta apresentada no âmbito do Concurso foi apenas uma, a saber, a Proposta do Concorrente nº 4, C.../B

F) A aceitação da decisão de não adjudicação ou a impugnação da mesma só poderia ter lugar por acordo entre ambas as Consorciadas, devendo ser exercida pelo chefe do Consórcio, a quem compete a representação do mesmo, isto é, pela C

G) Estabelece o art. 28º do Código de Processo Civil, sob a epígrafe "Litisconsórcio Necessário", que:

"1. Se, porém, a lei ou o negócio exigir a intervenção dos vários interessados na relação controvertida, a falta de qualquer deles é motivo de ilegitimidade.

2. É igualmente necessária a intervenção de todos os interessados quando, pela própria natureza da relação jurídica, ela seja necessária para que a decisão a obter produza o seu efeito útil normal. A decisão produz o seu efeito útil normal sempre que, não vinculando embora os restantes interessados, possa regular definitivamente a situação concreta das partes relativamente ao pedido formulado."

H) É evidente que, para além de ser parte no Consórcio, qualquer decisão a proferir no âmbito do Processo só teria e terá o seu efeito útil normal a partir do momento em que a C... pudesse também ser por ela vinculada.

I) A Proposta foi apresentada por ambas as empresas. A manutenção da mesma afecta ambas. A necessidade de proceder à adjudicação e, finalmente, à celebração do Contrato de Prestação de Serviços, não dispensaria a intervenção de ambas as sociedades que, entre si, celebraram um Contrato de Consórcio Externo e que determinaram previamente que seria a C... quem, na sequência de deliberação de ambas, as representaria a ambas perante a A

J) Conforme resulta do Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 06/02/86, in BMJ 354/438:

"O chamado litisconsórcio necessário caracteriza-se pela pluralidade de partes e pela natureza da relação jurídica material invocada como fundamento da acção, da qual resulta ser necessária a intervenção de todos os interessados para que a decisão declare o direito de modo definitivo, que é o efeito útil normal da mesma decisão.

L) Importa também ter presente, no que se refere ao efeito útil normal da Decisão, o Acórdão proferido pelo Supremo Tribunal de Justiça, datado de 09/02/93, in Colectânea de Jurisprudência, 1993, 1º/143:

"Sempre que, por não intervirem certas pessoas, seja abalada a estabilidade que se procura e deseja, deixando aberta a porta à possibilidade de outros interessados na mesma relação jurídica suscitarem nova demanda, em que poderão obter decisão diferente, impõe-se o litisconsórcio como obrigatório."

M) A impugnação da decisão de não adjudicação ou a Decisão judicial proferida no âmbito de tal recurso não afecta unicamente a B...., porquanto e na medida em que, se por mera hipótese de raciocínio e sem conceder, o Tribunal conferisse razão à B..., a C... sempre poderia invocar, com toda a legitimidade e direito, que não havia interposto a acção em causa, que não era parte na causa e que, por isso, não podia ser vinculada pela mesma, pois, havia-se conformado com a decisão da A..., não estando, no momento, disponível para manter uma Proposta que não era só sua e que, aliás, já havia caducado na data em que a A... decidiu não adjudicar.

N) A intervenção da C... é necessária, quer pela própria natureza da relação jurídica em causa, quer pelo facto dela ser necessária para que a Decisão judicial a obter possa produzir o seu efeito útil normal”.

A recorrida contra-alegou, defendendo o despacho impugnado e a sua própria legitimidade activa.

O Ministério Público emitiu o seguinte parecer:

“Somos de parecer que o recurso não merece provimento.

Com efeito,

No contrato de consórcio externo, celebrado entre a “B....” e a “C....”, estabeleceu-se como início do mesmo «a data da sua assinatura» - cla. 6ª, doc. de fls. 27 e segs.

E, neste atribui-se ao Conselho de Orientação e Fiscalização, competência para «deliberar sobre os termos do contrato com o cliente» – cla. 7ª, nº 6, al. b).

Porém, a assinatura do «contrato de consórcio», atenta a natureza deste, em nada limitou as partes, quanto à sua personalidade jurídica ou personalidade e capacidade judiciárias.

O contrato de consórcio é um instrumento jurídico que se destina apenas a regular a cooperação entre empresas. Além disso, e diversamente do que ocorre com os agrupamentos complementares de empresas, em que existe integração de aspectos da actividade económica, no consórcio as partes apenas se vinculam a concertar actividades que exercem individualmente (cfr. Manuel A. Pita, Ver. de Direito e Estudos Sociais, XXX, nº 2, pág. 204.

De acordo com a disciplina do Dec-Lei nº 231/81, de 28.06, o consórcio não tem personalidade jurídica, nem personalidade e capacidade judiciárias.

As formas concertadas do exercício de actividade, nele estabelecidas nunca chegam a originar um centro autonomizado de imputação de direitos e obrigações no comércio jurídico – Ac. de 6.08.2003, Proc. nº 1367/03.

No mesmo sentido, Ac. de 6.11.2002, Proc. nº 1394/02.

A designação de um Chefe de Consórcio tem em vista o exercício das funções internas e externas que contratualmente lhe foram atribuídas.

Mas, a este, «apenas por procuração especial podem ser conferidos poderes para a celebração, modificação ou resolução de contratos com terceiros no âmbito do contrato de consórcio, bem como poderes para representação em juízo --» (artºs 12º e 14º, do Dec-Lei cit.).

Conforme pode ler-se em “Primeiras Notas sobre o Contrato de Consórcio”, Prof. Raul Ventura, ROA, 41, (1981), 672, «... não há funções externas do chefe do consórcio atribuídas directamente por lei, ao contrário do que sucede com as funções internas. Na verdade as funções externas consistem no exercício de poderes representativos e estes são conferíveis mediante actos voluntários unilaterais dos membros do consórcio, cuja extensão é variável e que podem não existir, sem por isso ser impedida a actividade externa do consórcio, pois os seus membros podem exercê-la directa e pessoalmente» (sublinhado nosso).

Dado estar em causa um “Consórcio Externo», as actividades ou os bens são fornecidos directamente a terceiros por cada um dos membros do consórcio com expressa invocação dessa qualidade – art. 5º do Dec-Lei nº 231/81.

A competência conferida ao Chefe do Consórcio restringe-se à «coordenação jurídica deste» – cla. 8ª, nº 2.

Coordenação jurídica que não envolve a representação das consorciadas nas negociações relativas ao contrato com a A..., nem na outorga deste – cla. 13ª, nº 1.

A “B....” em nada viu limitada a sua personalidade jurídica ou personalidade e capacidade judiciárias.

Pelo que, por esta razão, se não verifica a invocada ilegitimidade activa”.

O processo foi aos vistos, cumprindo agora decidir.

- II –

Indevidamente, a sentença omitiu a fixação da matéria de facto relevante para a resolução das questões prévias, pelo que se começa por suprir essa falta.

Assim, consideram-se assentes os seguintes factos:

1. Tendo como entidade adjudicante a A...., realizou-se o concurso público para a prestação de serviços de manutenção das infra-estruturas, sistemas/equipamentos e segurança do aeroporto Internacional da Madeira.

2. A recorrente, anteriormente detentora da denominação social ..., concorreu associada à empresa C...., tendo ambas apresentado conjuntamente uma só proposta, no valor de 962.676.000$00, que foi admitida.

3. Em 10.12.01 a comissão de análise das propostas elaborou um relatório no qual, considerando os vários factores de adjudicação aplicáveis, graduou em 1º lugar a referida proposta.

4. Em 20.2.02 a empresa D...., por intermédio do seu Director dos Serviços Jurídicos e do Contencioso, enviou à recorrente o ofício nº SDV/063/DJUCON/MP, informando-a de que o Conselho de Administração dessa empresa decidira na sua reunião de 15.2.02 “adjudicar” a dita prestação de serviços à mencionada proposta, solicitando-lhe o envio do “contrato de consórcio externo celebrado com a C.... nos termos previstos no Programa de Concurso e na vossa proposta”, e comunicando-lhe o mais que consta de fls. 24 e 25 dos autos, cujo conteúdo se dá por reproduzido.

5. Em 25.2.02 a recorrente e a C.... celebraram entre si o contrato de consórcio externo “para dar cumprimento ao contrato a assinar com a A.... – cujos termos se dão por reproduzidos (fls. 27).

6. Os concorrentes obtiveram em favor da A... garantia bancária correspondente a 5% do valor do contrato (fls. 39).

7. Na sequência do ofício referido em 4, o mesmo serviço enviou à recorrente, em 11.4.02, minuta do contrato, a fim de a mesma se pronunciar (fls. 42).

8. Em 22.8.02 o Conselho de Administração da A... tomou a seguinte deliberação:

“Concurso Público nº 2/DAM/01 - Manutenção das Infraestruturas, Sistemas/Equipamentos e Segurança do Aeroporto Internacional da Madeira.

Considerando:

a) O teor das informações internas relativas ao Processo de Concurso acima referenciado resultantes de pedidos de esclarecimentos formulados pelo Conselho de Administração com vista a tomar uma decisão sobre a adjudicação da proposta considerada como a mais vantajosa pela Comissão de Análise de Propostas,

b) Que de tais informações resulta óbvia a necessidade de reequacionar não só o âmbito, como o objecto dos Serviços postos a Concurso, de modo a compatibilizá-los com os meios materiais e humanos existentes na empresa, prosseguindo, assim, uma política de gestão de custos e de recursos humanos eficiente, evitando o recurso ao outsourcing de Serviços sempre que os mesmos não possam ser prestados com a afectação dos meios existentes;

c) Que nos termos do ponto 16 do Programa de Concurso as propostas já não se encontram válidas;

d) Que a A... se reservou o direito de não adjudicação nos casos previsto no ponto 9, do art. 25 do Programa de Concurso, sendo tal reserva do conhecimento de todos os concorrentes.

É deliberado:

1. Não adjudicar os Serviços concursados;

2. Comunicar tal decisão nos termos do nº 9 do art. 25º do Programa de Concurso a todos os concorrentes, acompanhada da seguinte fundamentação:

“A deliberação de não adjudicação fica a dever-se ao facto de, por um lado, as Propostas apresentadas já não serem válidas face ao estipulado no ponto 16 do Anúncio de Concurso e, por outro, à situação de, em face do teor das Propostas e dos esclarecimentos prestados pela Comissão de Análise de Propostas, se considerar imprescindível alterar o âmbito e o objecto dos Serviços por forma a articular os mesmos com os meios humanos e materiais disponíveis na empresa, evitando sobreposições ou falhas."

4. Mandatar a DAM para preparar com a maior urgência uma proposta de estrutura técnica que garanta a adequada manutenção da infraestrutura e dos seus sistemas. Nesta proposta a DAM deverá:

a) prever o recurso a contratos específicos da manutenção externa quando tal se mostre aconselhável (elevadores, telefones, etc.);

b) constar um orçamento associado que será elaborado para o período em que deveria vigorar o outsourcing com a necessária divisão anual;

c) prever um rigoroso controlo orçamental que, sem colocar em causa a fiabilidade e a operacionalidade dos equipamentos, procure minimizar os dispêndios da Empresa;

Este processo com os elementos referidos, bem como outros que a DAM considere adequados, será apresentado ao Conselho de Administração para análise e decisão” – cf. doc. de fls. 77 e 78.

- III -

A única questão a tratar no presente recurso consiste em saber se a recorrente contenciosa, e aqui recorrida, possui legitimidade activa para o recurso. Tendo o despacho impugnado respondido afirmativamente, a recorrente discorda, defendendo que a mesma, em substância, o seguinte:

a) Por um lado, há litisconsórcio necessário activo, porquanto a recorrente, tendo apresentado ao concurso uma proposta em conjunto com a C..., não pode vir sozinha, e desacompanhada desta, impugnar uma decisão que a ambas diz respeito. É preciso assegurar o efeito útil normal da decisão (art. 28º do C.P.C.);

b) Por outro, as duas empresas celebraram entre si um contrato de consórcio, no qual ficou designada a C.... como chefe do consórcio, em cuja qualidade detém a direcção, coordenação técnica, administrativa e jurídica do Consórcio e "a representação do consórcio perante a A... e terceiros", pelo é indispensável a intervenção como recorrente dessa outra empresa.

Vejamos:

A recorrente e a empresa C... apresentaram-se conjuntamente ao concurso em questão, como era permitido pelo respectivo programa do concurso. Efectivamente, o art. 8º deste previa que na apresentação da proposta as empresas poderiam associar-se, sem necessidade de, nessa fase, constituir juridicamente o consórcio.

Apresentaram uma única proposta, que foi admitida, e posteriormente graduada pela comissão em 1º lugar.

A entidade adjudicante, contudo, deliberou não realizar a adjudicação, e é desse acto (deliberação de 22.8.02) que vem interposto o presente recurso, unicamente por uma das empresas responsáveis pela elaboração e entrega da proposta mais bem colocada para ganhar o concurso.

Entretanto, já posteriormente à apresentação das propostas, e na perspectiva de serem elas as escolhidas como adjudicatárias, as duas empresas tinham celebrado entre si um contrato de consórcio externo, no qual a C... ficou investida na posição de chefe do consórcio, com competência para, nessa qualidade, assegurar a “coordenação jurídica do consórcio” e “representá-lo perante a A... e terceiros” (cláusula 8ª, 2. a) e b)).

Conhecendo da questão prévia suscitada pelo Mistério Público, o despacho recorrido considerou que “a perda de autonomia jurídica de cada uma das pessoas jurídicas que integram o consórcio externo releva apenas para efeitos de execução do contrato, do objectivo para que o consórcio foi criado” – o que não é o caso presente. A coordenação jurídica do consórcio nada teria a ver “com a decisão de adjudicar ou revogar a decisão de adjudicar”, mas com “a execução do contrato resultante da adjudicação”. Daí que, “para efeitos de impugnar a decisão de revogar a adjudicação releva a personalidade jurídica e a judiciária de cada um dos membros do consórcio”.

Em apoio desta posição vem o Ministério Público, com o argumento de que o consórcio não tem personalidade jurídica, personalidade judiciária ou capacidade judiciária. Além disso, e de acordo com o D-L nº 231/81, de 28.6, o chefe do consórcio não tem funções externas que sejam directamente atribuídas, sendo necessário que por procuração especial lhe sejam conferidos poderes para a representação em juízo (arts. 12º e 14º). A coordenação jurídica é fenómeno diferente, pois não envolve sequer a representação das associadas nas negociações relativas ao contrato com a A... (vide cláusula 13º/1).

Não se põe em causa que o consórcio careça de personalidade jurídica, pois esse é ponto incontroverso face à leitura da lei, e várias vezes afirmado na Jurisprudência deste S.T.A. (cf. Acs. de 6.11.02, proc.º nº 1394/92 e 6.8.03, proc.º nº 1367/03). Resulta com clareza do D-L nº 231/81 que o consórcio é um mero instrumento contratual pelo qual se instituem formas de actuação individual, embora concertada, sem no entanto dar lugar à criação de uma entidade autónoma de direito que funcione como centro institucionalizado de imputação de direitos e obrigações no comércio jurídico (v. também RAUL VENTURA, Primeiras Notas sobre o Contrato de Consórcio, in ROA, Ano 41, III, p. 609 e OLIVEIRA ASCENSÃO, Direito Comercial, I, 1998/444).

Mas a ponderação dessa realidade não consegue resolver o problema que nos presentes autos se coloca, pois não é o consórcio quem se apresenta a recorrer contenciosamente, mas uma das empresas por ele abrangidas.

Aceita-se, também, que a instauração dum processo judicial como o recurso contencioso extravasa das funções de coordenação jurídica que, por lei, se acham directamente confiadas ao chefe do consórcio.

Mas a questão tem de ser encarada sob outro prisma, que é o dos objectivos que a recorrente persegue por intermédio do recurso contencioso. Debatendo-se a sua legitimidade activa, o que tem de averiguar-se é se dispõe de um interesse qualificado na anulação do acto, ou seja, se dessa anulação pode retirar para si uma utilidade concreta específica (cf., por todos, os Acs. deste S.T.A. de 17.1.95, proc.º nº 34.712 e 26.6.02, proc.º nº 48.402).

Ora, essa utilidade será nula se, como parece, a sua associada se desinteressou da adjudicação.

O que a recorrente pretende ver destruído é o acto pelo qual o dono da obra resolveu não adjudicar o concurso ou, na leitura que a recorrente faz da situação, revogar a adjudicação que anteriormente fora feita à proposta apresentada conjuntamente pelas duas empresas.

Não cabe aqui tomar posição sobre se, anteriormente ao acto impugnado, já existia ou não uma adjudicação em favor dessa proposta, que o mesmo tivesse querido eliminar.

O que importa é que, duma maneira ou doutra, o objectivo pretendido pela recorrente só pode ser o de conseguir a adjudicação, e por via dela o contrato lançado a concurso. Isto, fosse essa adjudicação um efeito já constituído por acto anterior, fosse unicamente a forte expectativa que resultava de a proposta ter sido graduada pela comissão em 1º lugar.

Ora, na justa medida em que a recorrente não é autora mas simples co-autora da proposta, que formulou e apresentou conjuntamente com a C...., ela não pode, sozinha, aspirar a ocupar ou recuperar a posição de adjudicatária e, seguidamente, assinar o contrato e executá-lo. Para isso precisa da colaboração da outra empresa, e a verdade é que a não interposição de recurso por parte desta faz presumir que esse interesse não é por ela partilhado.

Concomitantemente, o controlo jurisdicional da legalidade do acto que se pede que o tribunal faça tem uma função eminentemente subjectiva, ou seja, tem de ir a benefício da tutela efectiva da posição da recorrente. E tal actividade só tem sentido se for garantido que o interessado ausente mantém, ainda, esse interesse, e que, por conseguinte, existe a conjugação dos dois interesses que permitirá que o veredicto anulatório tenha efectivas repercussões no mundo do Direito, realizando a chamada paz social - e não redunde numa proclamação do bom direito totalmente desprovida de utilidade prática.

A existência jurídica de um consórcio entre as duas empresas, já constituído ao tempo da prática do acto impugnado, e o modo como na lei e no respectivo título de constituição são reguladas as relações entre as partes e a forma como se projectam para o exterior vem reforçar a ideia de que a defesa dos interesses dos co-proponentes e membros do consórcio, na procura da remoção dos efeitos jurídicos lesivos do acto impugnado, só consegue ser assegurada pela vinda a juízo de ambos.

Exigindo a lei que o consórcio externo tenha um chefe do consórcio (art. 12º do D-L nº 231/81, de 28.7), tal função foi atribuída no contrato de fls. 27 à C

Isso denota, desde logo, a preponderância que ficou reservada à empresa que não está em juízo, e que é reforçada pelo facto de a quota-parte de participação da recorrente no consórcio ter sido fixada apenas em 40%, sendo de 60% a da C... (cláusula 10ª).

Mais impressivo que isso, porém, é que a existência da figura do chefe do consórcio não tem a virtualidade de dissipar a conjunção entre as empresas consorciadas – antes a acentua. É que, dum modo geral, o chefe do consórcio necessita de procuração para negociar contratos, receber importâncias devidas aos membros do consórcio, ou reclamar de terceiros o cumprimento de obrigações para com os membros do consórcio. E para o específico efeito da representação em juízo a lei exige que esteja munido de “procuração especial” – cf. o art. 14º.

Assim, a recorrente e a C..., quer na qualidade de subscritoras da proposta submetida a concurso, quer enquanto ligadas por um contrato de consórcio, têm de concertar-se para todos os efeitos decorrentes da candidatura que conjuntamente assumiram, neles se incluindo a interposição de recurso contencioso visando conseguir a adjudicação e o contrato, no qual ambas teriam de outorgar individualmente.

Em face do que antecede, a recorrente carece, efectivamente, de legitimidade, já que, atendendo à relação jurídico-administrativa de que o litígio dimana, ela não é titular, por si mesma, de interesse directo e pessoal no provimento do recurso, exigindo-se o litisconsórcio necessário activo – art. 28º/1 do C.P.C.

Nestes termos, acordam em conceder provimento ao recurso jurisdicional, revogando o despacho recorrido e rejeitando o recurso contencioso, por ilegitimidade activa.

Custas pela recorrida, neste STA e em 1ª instância

Taxa de justiça: 300,00 € neste STA e 150,00 € no TAF do Funchal.

Procuradoria: metade

Lisboa, 8 de Junho de 2004.

J Simões de Oliveira – Relator – Madeira dos Santos – António Samagaio