22/15.7PFGMR.G1 - Tribunal da Relação de Guimarães

I- No caso de a convicção do tribunal em matéria de facto se ter baseado decisivamente na confissão integral e sem reservas do arguido, ainda que reforçada pela prova documental e pericial constante dos autos, o recurso do arguido, na parte em que pretende discutir os factos constitui, de certo modo, um venire contra factum proprium.

II- A violação de normas contraordenacionais respeitantes às condições de armazenamento ou depósito de artigos pirotécnicos previstas no DL 135/2015 de 28/07) aplica-se somente àqueles que, tendo autorização legal para deter os referidos materiais, não cumpram as regras legalmente previstas relativas ao depósito ou armazenamento.

III- Por forma diversa, o regime penal previsto Lei n° 5/2006, de 23.02, pune a detenção ou utilização ilícita de artigos pirotécnicos, quando tenham lugar sem autorização, fora das condições legais ou em contrário das prescrições da autoridade competente.

Acordam, em conferência, os juízes que constituem a Secção Penal do Tribunal da Relação de Guimarães:

I- RELATÓRIO

1. No processo comum coletivo nº 22/15...., do Tribunal Judicial da Comarca de Braga, Juízo Central Criminal de Braga – Juiz ..., em que é arguido AA, e outros, com os demais sinais nos autos, por acórdão lido e depositado em 10.04.2024, foi decidido condenar o referido arguido pela prática em autoria material e na forma consumada, nos termos dos artigos 14.º, n.º 1 e 26.º, ambos do Código Penal, de um crime de detenção de arma proibida, p. e p. pelo art. 86.º, n.º 1, al. a) do RJAM, por referência à al. l), n.º 5, art. 2.º do mesmo diploma e alínea b) do anexo I do DL n.º 376/84, de 30 de Novembro, na pena de 2 (dois) anos e 8 (oito) meses de prisão, suspensa na sua execução por igual período nos termos do disposto no artigo 50º, do CP, ficando essa suspensão condicionada ao cumprimento do(s) seguinte(s) dever(es), nos termos do artigo 51º, nº1, alínea c), do CP: entrega no período de suspensão da quantia de 1000,00€ (mil euros) aos Bombeiros Voluntários da sua área de residência.

2. Não se conformando com tal decisão, dela interpôs recurso o referido arguido AA, extraindo da respetiva motivação, as seguintes conclusões (transcrição)[1]:

1.

Vem o presente recurso interposto pelo arguido AA, versando sobre matéria de facto e de direito, no sentido de obter a revogação do douto acórdão, proferida pelo Juízo Central Criminal de Braga – Juiz ... (Tribunal Coletivo) que o condenou (pág. 140 do Acórdão) na pena de 2 anos e 8 meses de prisão, suspensa na sua execução por igual período, pela prática em autoria e na forma consumada, nos termos dos artigos 14.º, n.º 1 e 26.º, ambos do Código Penal, de um crime de detenção de arma proibida, p. e p. pelo art. 86.º, n.º 1, al. a) do RJAM, por referência à al. L, n.º 5, art. º 2.º, do mesmo diploma e al. b) do Anexo I do DL 376/84 de 30 de novembro.

2.

O presente recurso tem por fundamento (1) erro notório na apreciação da prova (2) insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, (3) erro na determinação da norma jurídica aplicável (artigos 2.º, n.º 1; 6.º, n.º 3, al. a), iv e al. c) ii; 7.º, n.º 3; 35.º, n.º 3; 37.º e Anexo A, n.º 1, als. a) e c) das Instruções sobre a utilização de artigos pirotécnicos do DL 135/2015 de 28/07 e subsidiariamente art. 86.º, n.º 1, al. d) do RJAM)) e (4) violação do disposto nos arts. 13.º, n.º 1 da CRP. Cfr. arts. 410.º, n.º 2, al. c); 412.º, n.º 2, als. a), b) e c) do CPP.

3.

Lido o acórdão, no que à condenação do arguido recorrente respeita, não se explicita no acórdão se a condenação pela prática do crime de detenção de arma proibida se funda nos “objetos” enunciados nas conversações telefónicas estabelecidas entre o arguido BB e o aqui arguido AA (art. 125.º dos Factos Provados) ou se antes nos “objetos” apreendidos na apreensão efetuada em casa do arguido recorrente a 13/07/2017 (art. 126.º dos Factos Provados), ie, se a arma proibida detida pelo arguido e que alicerça a sua condenação respeita aos artefactos enunciadas nas conversações estabelecidas com o outro arguido, ou respeita antes aos artefactos apreendidas na busca efetuada na sua residência.

4.

Das conversações intercetadas, respeitantes ao período que mediou entre 24/05/2016 a 21/12/2016 (portante com uma duração de 7 meses) apenas se capta a referência a pedidos de:

a.

Cores – produto n.º 2205 (fls.305-306) – Anexo 3.02.1-CD12 – Alvo ...70

b.

Bobine de rastilho – produto N. 5852 (fls. 132-133) – Anexo 3.02.2 – CD 25 – Alvo ...70

c.

Coisinhas... que faz fumo... tipo very lights – produto N. 5862 (fls. 133-134) Anexo 3.02.2 – CD25 – Alvo ...70

d.

Repuxos só de cor – produto N. 8218 (fls. 242-244) Anexo 3.02.2 – CD33 – Alvo ...70

e.

Caixas daqueles petardinhos pequenos – produto N. 8051 (fls. 237-238) Anexo 3.02.2 – CD33 – Alvo ...70

5.

Não foi dado como provado que os objetos a que se alude nas conversações intercetadas hajam efetivamente sido entregues ao aqui arguido AA, nem que os objetos apreendidos na busca efetuada em 13/07/2017 correspondam aos artefactos a que se alude nas conversações intercetadas, sendo que a apreensão dos artefactos na busca efetuada à residência do arguido aconteceu cerca de 7 meses depois da última conversação intercetada entre o arguido AA.

6.

Em nenhuma das vigilâncias efetuadas ao arguido, em 01/02/2017 (fls. 2781 ss.), e em 02/02/2017 (fls. 2784 e ss.), se constatou o contacto pessoal do aqui arguido AA com o arguido BB e/ou o levantamento por aquele de qualquer material/objeto que haja solicitado nas ditas conversações.

7.

Portanto para lá da nomenclatura utilizada pelo arguido nas conversações telefónicas, não resulta dos autos qualquer prova, nomeadamente pericial, apta à qualificação dos concretos objetos solicitados.

8.

Não foi visualizado e/ou percecionado e/ou examinado por qualquer órgão de polícia criminal, pelo Ministério Público ou qualquer outro organismo no cumprimento das diligências de prova requeridas nos autos os artefactos a que se alude nas conversações, de modo que se possa concluir que os mesmos se subsumem ao conceito de engenho civil explosivo e/ou artigo de pirotecnia.

9.

Aliás ocorre inclusive uma dualidade de critérios na “caracterização” de artigos cuja nomenclatura é a mesma: veja-se que nas conversações tendo o arguido se referido a “cores” o tribunal entendeu acrítica e sem qualquer exame que tal alusão se referia a balonas; mas tendo sido apreendido várias cores ao arguido, o tribunal a tais objetos apreendidos atribuiu a classificação de “artigos de pirotecnia” e já não o de balona.

10.

A consideração pelo arguido de que os artefactos solicitados se denominam de cores (note-se que o arguido em momento algum das conversações utiliza a nomenclatura de “balonas”), bobines de rastilho, coisinhas que faz fumo tipo very lights, petardos, repuxos e caixas de petardinhos pequenos não fornece suporte relevante à subsunção de tais artefactos ao conceito de produto explosivo civil e/ou artigo de pirotecnia e/ou balonas, (1) pela incerteza/dúvida acerca do concreto artefacto em causa, (2) pelos inúmeros significados que lhe poderão estar associados e que não permitem estabelecer que tipo de substância ou mistura de substâncias em concreto entrou na composição de tais artefactos solicitados, mas não visualizados ou apreendidos, (3) e pelo facto de não se ter efetuado exame pericial ao mesmo em ordem a determinar o tipo de substância ou mistura de substâncias que entrou na sua composição.

11.

A classificação de tais cores, bobines de rastilho, coisinhas que faz fumo tipo very lights, petardos, repuxos e caixas de petardinhos pequenos como produto explosivo civil/artigo de pirotecnia e/ou balonas suporia a sua prévia recolha, e consequente exame por forma a que se verificasse uma descrição minimamente clara, ainda que sucinta, do objeto em causa e da sua composição ou componentes (v.g. papel, tecido, pólvora, gasolina, lixivia, éter, gás?) e tipo de reação quando utilizado (explosivo? fumo? Sonoro, calorifico? estrondo?).

12.

Com efeito, é preciso estabelecer previamente de que artigo se trata, que substancia continha, que efeito produz e só depois cumprindo em sede de subsunção jurídica efetuar a classificação para efeitos de responsabilização criminal (ou mesmo contraordenacional) ou seu afastamento.

13.

Fazendo a conjugação das normas em presença (art. 2.º, n.º 5, als. l) e af) da Lei 5/02006 de 23/02) facilmente se intui que a integração na classe de explosivo civil ou na classe de artigos pirotécnicos depende de requisitos muitos específicos e pré-definidos, sendo essencial a presença de substâncias explosivas ou mistura explosiva de substâncias visando determinado efeito, decorrente de reações químicas exotérmicas e autossustentadas.

14.

Não se podendo descurar que existe um sem número de matérias sólidas, líquidas ou mesmo gasosas que por si ou em conjugação com outras, podem produzir efeitos explosivos, sonoros, fumígenos sem, contudo, atingirem a categoria de explosivo, mistura explosiva ou artigo de pirotecnia.

15.

Os termos explosivo civil e ou artigo de pirotecnia e ou balona consubstanciam conceitos de direito, os quais carecem de estar devidamente sustentados em factos donde conste a descrição do objeto em causa, da sua composição e componentes e tipo de reação associada, não se bastando o simples uso de chavões, de natureza genérica com apelo a conclusões e conceitos de direito, sem prévia descrição de qualquer factualidade de alicerce, como sucede in casu. Neste sentido veja-se o Ac. proferido pelo TRP em 10/07/2019, processo 684/16.8SMPRT.P1, disponível em www.dgsi.pt,

16.

E não se ouse aventar a hipótese de mandar complementar esses factos em falta pois que correspondem à totalidade do objeto do processo recortado na acusação/pronuncia que se limita, na parte das conversações, a transcrever o teor das conversações e a interpretação que lhe é dada pelo investigador, cujas características nunca sequer concretizou, nem o poderia fazer já que não foram visualizados e/ou recolhidos e, por conseguinte, examinados quaisquer artefactos, ou seus vestígios, constantes das conversações.

17.

Os factos provados não contêm descrição suficiente das características dos artefactos a que respeita as conversações e é completamente omissa quanto aos materiais de que eram feitos e tipo de matéria explosiva que continha, e que efeito produziam, sendo pois insuficiente para preencher os elementos do tipo objetivo do ilícito imputado ao arguido, não sendo viável qualquer outra indagação para apurar os factos necessários pois que tal matéria seria estranha ao objeto do processo definido na acusação/pronuncia.

18.

Sendo que o conhecimento de que não podia fabricar, importar, distribuir, guardar, deter artigos de pirotecnia ou produtos explosivos, agindo de forma livre, voluntária e consciente bem sabendo que a sua conduta era proibida e punida por lei, trata-se de afirmações puramente conclusivas sem qualquer suporte fáctico prévio e que ficam prejudicadas pela falha do elemento objetivo da infração, restando, face à manifesta insuficiência da matéria fáctica e erro notório na apreciação da prova:

a.

Eliminar dos factos provados os factos dados como provados nos pontos 125 dos Factos Provados dada a sua insusceptibilidade e/ou irrelevância para a qualificação da conduta do arguido AA como ilícito criminal,

b.

Eliminar dos factos provados os factos dados como provados nos pontos 129 dos Factos Provados uma vez que não resulta da instrução probatória que hajam sido aprendidas, detidas ou comercializadas pelo arguido AA balonas.

c.

decretar a absolvição do arguido para o caso da sua condenação se ter fundado nos artefactos a que se alude nas conversações intercetadas.

19.

Foi dado como provado que à data dos factos o aqui arguido AA era lançador de fogo de artificio, titular da credencial n.º ...65 emitida pela Direção Nacional da Polícia de Segurança Pública, sendo indicado pela empresa EMP01... – Sociedade Unipessoal Lda., com sede em ... – ... (art. 123 dos Factos Provados).

20.

Mais foi dado como provado que no dia 13 de julho de 2017 foi efetuada uma busca na residência do arguido AA tendo-lhe sido apreendido, para o que aqui interessa, rastilhos e cores (unidades explosivas). Cfr. Ponto 126 dos Factos Provados.

21.

O DL 135/2015, de 28/07/2015, veio estabelecer as regras de livre circulação de artigos de pirotecnia, bem como os requisitos essenciais de segurança que os mesmos devem satisfazer tendo em vista a sua disponibilização no mercado, de forma a garantir um elevado nível de proteção da saúde humana e de segurança pública, a defesa e a segurança dos consumidores e tendo em conta os aspetos relevantes relacionados com a proteção ambiental, transpondo para a ordem jurídica interna a Diretiva n.º 2013/29/EU, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 12 de Junho de 2013 e a Diretiva de Execução n.º 2014/58/EU, da Comissão de 16 de abril de 2014, instituindo no seu artigo 35.º um regime contraordenacional.

22.

No artigo 2.º, n.º 1, do DL 135/2015, estabelece-se que o diploma se aplica aos artigos de pirotecnia, entendendo-se como tal os artigos que contenham substâncias explosivas ou uma mistura explosiva de substâncias concebido para produzir um efeito calorífico, luminoso, sonoro, gasoso ou fumígeno ou uma combinação destes efeitos, devido a reações químicas exotérmicas autossustentadas.

23.

Em concreto, define-se fogo-de-artifício, no artigo 3.º, al. j), do mesmo diploma, como artigo de pirotecnia destinado a ser usado para fins de entretenimento.

24.

No artigo 6.º desse mesmo diploma legal, sob a epigrafe “Classificação de artigos de pirotecnia”, preceitua que os artigos de pirotecnia são classificados pelo fabricante de acordo com o tipo de utilização, a finalidade e o nível de risco, incluindo o sonoro (n.º 1); que essa classificação deve ser confirmada pelos organismos notificados autorizados nos termos previstos no artigo 21.º, decorrente dos procedimentos de avaliação da conformidade estabelecidos no artigo 17.º (n.º 2), discriminando-se no n.º 3 os diferentes artigos de pirotecnia, a saber:

a.

Fogos de artificio (categoria F1, categoria F2, categoria F3, categoria F4)

b.

Artigos de pirotecnia para teatro (categoria T1, categoria T2);

c.

Outros artigos de pirotecnia (categoria P1, categoria P2)

25.

Por sua vez, o Anexo I do referido diploma estabelece os requisitos essenciais de segurança de todos dos artigos de pirotecnia, sendo aí discriminado autonomamente como grupos de artigos de pirotecnia os seguintes: a) fogos de artificio; b) outros artigos de pirotecnia, e c) dispositivos de ignição, onde se inclui os inflamadores elétricos e rastilhos.

26.

No referido diploma, nos artigos 34.º e ss., encontra-se previsto o regime de fiscalização e regime sancionatório, para o caso de utilização de artigos de pirotecnia em violação das prescrições contidas nos respetivos rótulos ou norma técnica que regulamente essa utilização, nomeadamente quanto ao local, utilização ou incumprimento das distâncias mínimas de segurança exigíveis e a posse, transporte e armazenamento de artigos de pirotecnia em desrespeito das prescrições contidas em regulamentação ao presente decreto lei, o que constitui contraordenação punível com coima.

27.

Ainda sobre artigos pirotécnicos há que ter em atenção ao disposto nas instruções sobre a utilização de Artigos Pirotécnicos da Polícia de Segurança Pública, elaborada em 2007 por este OPC, que no seu n.º 3 estabelece as definições de Artigo pirotécnico, Balona, Composição pirotécnica, Dispositivo de iniciação, Fogo de artificio, Fogo preso, Foguete, Operador pirotécnico.

28.

Ora, o regime contraordenacional previsto no Decreto-Lei 135/2015, de 23/07, na parte relativa ao sancionamento do comportamento do utilizador do artigo de pirotecnia, ou de explosivos civis, pressupõe a sua detenção lícita e pune o armazenamento ou a utilização com desrespeito pelas prescrições contidas nos rótulos ou em norma técnica, nomeadamente quanto ao local, utilização ou em incumprimento das distâncias mínimas de segurança exigíveis.

29.

Por sua vez, o regime penal previsto Lei 5/2006, de 23/02, pune a detenção ou utilização ilícita do artigo de pirotecnia e de explosivos civis, efetuada sem autorização, fora das condições legais ou em contrário das prescrições da autoridade competente, ou seja, a detenção por quem não tenha habilitação legal para adquirir ou utilizar artefactos daquela natureza.

30.

No auto de exame de fls. 3465 e ss., conclui-se que, à exceção do colete a que se refere a fotografia n.º 5, que é um inerte (fls. 3466), todos os objetos apreendidos ao ora arguido AA (rastilhos e composições pirotécnicas) “são elementos utilizados no fabrico de pirotecnia” (fls. 3466), sendo que “as fotografias n.ºs 2 e 6 representam um conjunto de diversos rastilhos, utilizados habitualmente na pirotecnia” (fls. 3465); as fotografias n.ºs 3 e 7 representam “composições pirotécnicas: luminosas, incendiárias, sonoras e tóxicas”, sendo “consideradas composições pirotécnicas nos termos da al. c) do anexo I do Regulamento sobre Fiscalização de Produtos Explosivos, aprovado pelo DL 376/84, de 30 de novembro”; em suma, “são objetos técnicos utilizados no fabrico de artifícios pirotécnicos” (fls. 3466).

31.

No entanto, o exame não esclarece a que categoria pertencem aqueles artigos pirotécnicos, desconhecendo-se se não estarão em causa fogos-de-artifício das categorias F1, F2 ou F3 ou artigos pirotécnicos da categoria P1, que são de venda e detenção livre.

32.

Seja como for, à data da apreensão dos materiais identificados em 126.º dos factos provados, o arguido AA estava credenciado pela PSP para o lançamento de foguetes e fogos de artificio nos termos do artigo 38.º do Regulamento sobre o fabrico, armazenagem, comércio e emprego de explosivos aprovados pelo DL 376/84, de 30/11.

33.

Nos termos do artigo 7.º, n.º 3 do DL 135/15, de 28 de julho, o arguido podia adquirir quaisquer fogos-de-artificio ou artigos de pirotecnia, mesmo os de risco mais elevado, que são, respetivamente, os de categoria F4 e P2 (cf. art. 6.º, n.º 3, al. a), iv), e al. c), ii), do DL 135/2015, de 28/07, e Anexo A, n.º 1, als. a) e c), das Instruções sobre a Utilização de Artigos Pirotécnicos), por ser uma pessoa com conhecimentos especializados e credenciada para o exercício da atividade de lançador de fogo.

34.

Por maioria de razão, tinha o arguido AA legitimidade para deter em seu poder quaisquer fogos-de-artifício e quaisquer artigos de pirotecnia ou componentes de artigos de pirotecnia, onde se incluem os rastilhos, meada, ligadores, T’s (que são dispositivos de ignição e de condução, enquadráveis no conceito de artigos de pirotecnia nos termos do Anexo I do DL 135/2015 de 28/06), bem como cores (objetos técnicos utilizados no fabrico de artifícios pirotécnicos, nomeadamente que se destinavam à composição do fogo preso , e por isso também elas sujeitas ao regime legal estatuído no Decreto Lei 135/2015, de 28/07).

35.

Pelo que, mesmo admitindo-se estarem em causa fogos de artifício da categoria F4 e ou artigos de pirotecnia da categoria P2, a detenção pelo arguido dos materiais pirotécnicos descritos no artigo 126.º dos Factos Provados, atento o exercício lícito da atividade de lançador de fogo para a qual estava credenciado, não configura a prática de crime de detenção de arma proibida, podendo, quando muito, consubstanciar eventual violação de normas contraordenacionais respeitantes às condições de armazenamento ou depósito do referido material (arts. 35.º, n.º 3, 37.º, do DL 135/2015 de 28/07). Neste sentido, veja-se, a título de exemplo, o Acórdão do TRG de 10/10/2016, proc. 33/15.2PFGMR (Ausenda Gonçalves), o Acórdão do TRP de 30/05/2012, proc. 10/09.2 (José Piedade), ambos disponíveis em www.dgsi.pt.

36.

Assim, sendo o arguido, à data dos factos, pessoa credenciada pela PSP para o lançamento de foguetes, e estando em causa a apreensão de material que poderia legitimamente adquirir, utilizar e deter no exercício lícito da sua atividade, não havendo o mínimo indício de que esse material se destinava a ser usado como arma de agressão, não pode ser-lhe imputada a prática de qualquer crime de detenção de arma proibida.

37.

Poderá eventualmente discutir-se se as condições em que os materiais apreendidos foram encontrados respeitam os condicionalismos legais, mas ainda que tenha havido violação das normas que regem o armazenamento e guarda de artigos pirotécnicos, não foi intenção do legislador criminalizar tais condutas de detenção e armazenamento, fora das condições legais.

38.

Não se compreenderia, se assim fosse, a existência de um quadro contraordenacional que diz precisamente respeito à violação das regras legais de detenção e armazenamento.

39.

Posto isto, é inequívoco que o tribunal a quo ao ter condenado o arguido AA por um crime de detenção de arma proibida ao abrigo do art. 86.º, n.º 1, al. a) do RJAM por referência à al. I), n.º 5, art. 2.º do mesmo diploma e al. b) do anexo I do DL n.º 376/84 de 30/11 incorreu em erro na qualificação jurídica, impondo-se a prolação de acórdão de absolvição do arguido AA em relação ao crime de detenção de arma proibida de que vinha acusado e a extração e envio de certidão do processo à PSP, com vista ao apuramento de eventual responsabilidade contraordenacional por violação dos artigos 35.º, n.º 3, e 37.º, do DL 135/2015 de 28/07.

40.

E mesmo que o arguido não estivesse credenciado para lançar fogo-de-artifício e, por isso mesmo, para adquirir e deter fogo-de-artifício e material pirotécnico, sempre em causa estaria a apreensão de artigos de pirotecnia, razão pela qual sempre se imporia a alteração da qualificação jurídica dos factos, no sentido de serem os mesmos enquadrados apenas no crime de detenção de arma proibida p. e p pelo artigo 86.º, n.º 1, al. d), do RJAM (na redação em vigor à data dos factos), procedendo-se, consequentemente à alteração da concreta pena aplicada.

41.

Com efeito, ao referir-se a “explosivo civil” na al. a), do n.º 1 do artigo 86.º do RJAM, “o legislador não teve em mente os artefactos pirotécnicos destinados a uso lúdico e enquadrados por regulamentação específica” (Acórdão do TRP de 06/07/2011, proc. 1/08.0, Luís Teixeira, disponível em www.dgsi.pt, e Acórdão do TRP de 30/05/2012, já citado).

42.

Não se podendo considerar um artigo pirotécnico – como é o caso dos rastilhos e das cores – como sendo um explosivo civil, nos termos e para os efeitos do art.86.º, n.º 1, al. a) do RJAM, não tendo sido essa a intenção do legislador.

43.

Se dúvidas existissem se o legislador ao referir-se a explosivo civil teve ou não em mente os artigos de pirotecnia, muito embora fosse entendimento unânime jurisprudencial estar excluído de tal conceito os artefactos pirotécnicos (neste sentido veja-se Ac. TRP de 30/01/2013, proferido no processo 354/10.0TACHV.P1, disponível em www.dgsi.pt) a partir da introdução da punição autónoma dos artigos de pirotecnia na al. d) – introduzido pela Lei n.º 50/2013, de 24 de Julho - as dúvidas dissiparam-se pelo que quando perante artigos pirotécnicos a punição criminal faz-se ao abrigo do referido art. 86.º, n.º 1, al. d) do RJAM, sob pena de esvaziamento do conteúdo de tal normativo legal introduzido posteriormente.

44.

Subsidiariamente para o caso deste tribunal decidir que praticou o arguido efetivamente um crime de detenção de arma proibida, p e p. pelo art 86.º, n.º 1, al. a) do RJAM, por referência à al. L, n.º 5, art. º 2.º, do mesmo diploma e al. b) do Anexo I do DL 376/84 de 30 de novembro, deverá nesse caso proceder à alteração da medida da pena aplicada ao arguido AA, a qual é violadora do princípio da igualdade constitucionalmente consagrado no art. 13.º n.º 1 e n.º 2 da CRP.

45.

O princípio da igualdade abrange a proibição do arbítrio, a proibição de discriminações e a obrigação de diferenciação, exigindo um tratamento igual a situações de facto iguais e um tratamento diverso de situações de facto diversos, pelo que ocorrendo uma dualidade de critérios na determinação da pena de cada coarguido se mostra violado tal princípio.

46.

No caso concreto ao aqui arguido AA apenas foram apreendidos rastilhos e cores, tendo-lhe sido aplicada uma pena de prisão de 2 anos e 8 meses; mas em contraponto:

a.

ao arguido CC foram apreendidos uma maior diversidade de artigos qualificados como explosivos civis e artigos de pirotecnia de maior perigosidade como sejam vários repuxos; diversas balonas; bombas de foguete; rastilhos; inflamadores pirotécnicos, baterias chinesas; pólvora; bombas de foguete (Cfr. Ponto 75 dos Factos Provados, págs. 32 e 33 do Acórdão recorrido) tendo sido, tal como o recorrente, condenado pela prática de um crime de detenção de arma proibida, mas apenas numa pena de apenas 2 anos e 7 meses de prisão. Saliente-se que ao aqui arguido recorrente apenas foram apreendidos rastilhos e cores (!) e foi condenado na pena de 2 anos e 8 meses.

b.

Ao arguido DD foram apreendidos uma maior diversidade de artigos qualificados de explosivos civis e artigos de pirotecnia e de maior perigosidade como sejam cascatas, foguetes, bombas de arremesso, baterias mecanizadas, balonas, foguetes de cana (Cfr. Ponto 100 dos Factos Provados, págs. 40 e 41 do acórdão Recorrido) tendo sido, tal como o recorrente, condenado pela prática de um crime de detenção de arma proibida mas apenas numa pena de 2 anos e 2 meses de prisão. Saliente-se que ao aqui arguido recorrente apenas foram apreendidos rastilhos e cores (!) e foi condenado na pena de 2 anos e 8 meses.

c.

Ao arguido EE foram apreendidos uma maior diversidade de artigos qualificados de explosivos civis e artigos de pirotecnia, de maior perigosidade como sejam baterias, balonas, repuxos, caixa com petardos, rastilhos, bombas de arremesso, bombinhas de carnaval, foguetes de carnaval (Cfr. Ponto 114 dos Factos Provados, págs. 42 e 43 do acórdão Recorrido) tendo sido, tal como o recorrente, condenado pela prática de um crime de detenção de arma proibida numa pena de apenas 2 anos e 5 meses de prisão. Saliente-se que ao aqui arguido recorrente apenas foram apreendidos rastilhos e cores (!) e foi condenado na pena de 2 anos e 8 meses.

d.

Ao arguido BB foram apreendidos uma maior diversidade de artigos qualificados de explosivos civis e de artigos de pirotecnia de maior perigosidade como sejam rastilhos, baterias pirotécnicas, cones pirotécnicos, fontes pirotécnicas, caixas de petardos, repuxos pirotécnicos, cachoeiras, cores, trinca fio, balonas (Cfr. Ponto 15 e 16 dos Factos Provados, págs. 415 e 16 do acórdão Recorrido) tendo sido condenado na pena de 2 anos e 5 meses. Saliente-se que ao aqui arguido recorrente apenas foram apreendidos rastilhos e cores (!) e foi condenado na pena de 2 anos e 8 meses.

47.

Assim, em face dos concretos artefactos apreendidos ao aqui arguido recorrente (rastilhos e cores) por comparação aos apreendidos aos demais arguidos (rastilhos, baterias, cones e fontes pirotécnicas, petardos, repuxos, cachoeiras, cores, balonas, bombinhas de carnaval, foguetes de carnaval, foguetes, cascatas) as concretas penas que lhe foram aplicadas e que se revelam inferiores à concretamente aplicada ao arguido recorrente, o que denota uma dualidade de critérios na determinação da pena do arguido recorrente por comparação aos demais arguidos, impõe-se proceder à redução da pena aplicada ao arguido recorrente, não devendo a mesma fixar-se em medida superior a 2 anos de prisão, suspensa na sua execução, por forma a dar cumprimento ao principio da igualdade na aplicação da pena aos diferentes arguidos.

NESTES TERMOS E NOS MAIS DE DIREITO QUE V. EXAS. DOUTAMENTE SUPRIRÃO deverá o recurso ora interposto ser julgado totalmente procedente e, consequentemente, revogado o acórdão proferido em primeira instância que condena o arguido recorrente pelo crime de detenção de arma proibida, p. e p. pelo art. 86.º, n.º 1, al. a) do RJAM, por referência à al. L, n.º 5, art. º 2.º, do mesmo diploma e al. b) do Anexo I do DL 376/84 de 30 de novembro e nas custas do processo e, em sua substituição, proferido Acórdão que elimine os pontos 125 e 129 dos Factos Provados, absolva o arguido da acusação/pronuncia contra si formulada; subsidiariamente proceda à alteração da qualificação jurídica dos factos, no sentido de serem os mesmos enquadrados apenas no crime de detenção de arma proibida p. e p. pelo artigo 86.º, n.º 1, al. d), do RJAM (na redação em vigor à data dos factos), procedendo-se, consequentemente à alteração da concreta pena aplicada; subsidiariamente proceda à redução da concreta pena aplicada ao arguido por forma a dar cumprimento ao principio da igualdade, como é de JUSTIÇA!

3. O Ministério Público respondeu ao recurso, tendo concluído nos seguintes termos:

1. O recorrente não tem legitimidade para ver reanalisada a matéria de facto.

2. Isto porque, em sede de audiência de julgamento, o ora recorrente (bem como os demais arguidos) decidiu prestar declarações, tendo confessado integralmente e sem reservas a matéria imputada na acusação.

3. Tal confissão abrangeu as condutas objectivas aí descritas bem como o elemento subjectivo subjacente.

4. Nessa sequência, o Tribunal a quo dispensou a produção da demais produção de prova, considerando a confissão integral e sem reservas dos arguidos, bem como atendendo à prova documental que avulta dos autos, nos termos do disposto no artigo 344º, nº. 4, do Código de Processo Penal.

5. Ao confessar integralmente os factos, o arguido aceita o teor da acusação/pronúncia e que sejam dados como provados todos os factos nela constantes, em conformidade com o teor da alínea a), do n.º 2, do artigo 344º, do Código de Processo Penal, pois sendo sem reservas a confissão não admite condições ou alterações aos factos admitidos, tal como constam da acusação ou da pronúncia.

6. Tendo confessado integralmente e sem reservas os factos não é possível, em sede de recurso, pôr em causa a matéria de facto fixada em consonância com o que constava da pronúncia, quando o arguido não impugnou, no momento próprio, o despacho que assim o considerou nem a fidedignidade da acta.

7. Por conseguinte, a matéria de facto dada como provada, porque objecto de confissão integral e sem reservas por parte do arguido recorrente, não pode ser objecto de impugnação.

8. Encontram-se preenchidos os elementos objectivos e subjectivos do tipo legal do crime de detenção de arma proibida imputado ao arguido, tal como configurado no artigo 86º, n.º 1, alínea a), por referência à alínea l), n.º 5, artigo 2º, do Regime Jurídico de Armas e Munições.

9. Considerando os critérios estabelecidos no artigo 71º do Código Penal, não merece qualquer reparo a medida da pena de dois anos e oito meses de prisão fixada ao arguido, ora recorrente, atendendo ao grau de culpa por si revelado, à intensidade do dolo e grau de ilicitude, bem como às exigências de prevenção geral e especial que ao caso se fazem sentir.

10. A decisão recorrida não violou qualquer normativo legal, nomeadamente os invocados pelo recorrente.

11. Nada há, por isso, a censurar à decisão recorrida.

Nestes termos, deverá negar-se provimento ao recurso, confirmando-se a decisão recorrida. Este, o entendimento que perfilhamos. Vossas Excelências, porém, farão justiça.

4. Nesta Relação, o Exmo. Senhor Procurador-Geral Adjunto emitiu parecer, referindo concordar com o acórdão recorrido e com a resposta ao recurso apresentada pelo Ministério Público na primeira instância, aduzindo, em seu reforço, nova argumentação, tendo concluído no sentido de que o recurso não merece provimento.

5. Foi cumprido o disposto no artigo 417º nº2 do CPP, e não foi apresentada qualquer resposta.

6. Após ter sido efetuado exame preliminar, foram colhidos os vistos legais e realizou-se a conferência.

Cumpre apreciar e decidir.

II- FUNDAMENTAÇÃO

1. Objeto do recurso

O âmbito do recurso, conforme jurisprudência corrente, é delimitado pelas suas conclusões extraídas pelo recorrente da motivação apresentada, sem prejuízo naturalmente das questões de conhecimento oficioso[2] do tribunal, cfr. artigos 402º, 403º, e 412º, nº 1 do CPP.

Assim, as questões a decidir no presente recurso, tal como se encontra delimitado pelas respetivas conclusões, são as seguintes:

- Impugnação da matéria de facto

- Erro na qualificação jurídica dos factos

- Medida da pena

2. A Decisão recorrida

1. No acórdão recorrido, com relevo para decisão do presente recurso, foram considerados como provados os seguintes factos:

H. arguido AA

123. Na data dos factos abaixo descritos, o arguido AA era lançador de fogo-de-artifício, titular da credencial n.º ...65, emitida pela Direcção Nacional da Polícia de Segurança Pública, sendo indicado pela empresa “EMP01... – Sociedade Unipessoal, Lda”, com sede em ... –

124. A sua actividade só podia ser prestada em representação da empresa acima referida e utilizando fogo-de-artifício fabricado ou vendido por esta empresa.

125. No entanto, pelo menos entre 24.05.2016 e 13.07.2017, o arguido AA dedicou-se por conta própria à compra e venda de fogo-de-artifício a terceiros, actividade essa que desenvolvia sem se encontrar autorizado, fora das condições legais e/ou em contrário das prescrições da autoridade competente (Polícia de Segurança Pública):

CONVERSAÇÃO

PRODUTOS

No dia 24.05.2016, pelas 22h05m, o arguido AA ligou para o arguido BB e encomendou uma dúzia de balonas. - “Ó BB, boas…”; “Olha, precisava de uma dúzia para sexta-feira, de cores…” - N.º 2205 (FLS. 305-306) – ANEXO 3.02.1 – CD12 – ALVO ...70

No dia 1.10.2016, pelas 11:32m, o arguido AA ligou ao arguido BB interessado na compra de uma bobine de rastilho, ficando o arguido de confirmar se conseguia arranjar e a que preço. - “Olha preciso de uma bobine de rastilho, tu arranjas isso?

- “Rastilho de quê?”

- “Pr’ó fino que é para dar fogo aqui numas pedras, para um gajo que dá fogo.” - N.º 5852 (FLS. 132-133) – ANEXO 3.02.2 – CD25 – ALVO ...70

No dia 1.10.2016, pelas 11:32m, o arguido AA voltou a ligar ao arguido BB por causa da compra de uma bobine de rastilho, combinado os termos desse negócio. - “Tou BB, já sabes alguma coisa?

- “Oh pá, eu tenho aqui uma bobine só que, já a tenho à um ano ou caralho, mas está nova!”

- “Olha, não é dessa, não é dessa, é daquilo dos foguetes ou bombas, aquele o mais fininho, aquele vermelho.”

- “É o de cinco e meio, aquele vermelho, oh pá desse não tenho, só mandando vir!”

- “Quanto é que custa uma bonine?”

- “Oh pá, acho que o gajo traz são duzentos metros ou pr’aí, uma bobine dessas acho que cento e quarenta euros.”

…

- “Então na segunda-feira arranja-me isso, tá bem?” - N.º 5862 (FLS. 133-134) – ANEXO 3.02.2 – CD25 – ALVO ...70

No dia 07.12.2016, pelas 12h04m, o arguido AAomBBês caixaBB fumos pBBer a elementos de uma claque.

- “Olha… aquelas coisinhas… aquilo que faz fumo, não? Aquelas…”

…

- “Faz, tenho de… tenho de amarelo, vermelho, azul, castanho de… de todas as cores.”

…

- “Que eles querem… querem é fumo pá claque, percebes? E quer verde… aquilo é tipo very lights ou o caralho… daqueles… (impercetível) de fogo… (impercetível).”

- “Eu sei… eu sei… eu sei, mas… cheguei a ter isso, mas pra já… pra já não.” - N.º 7589 (FLS. 217-218) – ANEXO 3.02.2 – CD31 – ALVO ...70

No dia 26.12.2016, pelas 12h07m, o arguido AA ligou para o arguido BB e falou da encomenda de petardos que tinha recebido, encomendando também repuxos para depois vender a elementos de uma claque. - “…outra coisa, eu vou querer… aqueles repuxos só de cor, quero verde e branco. Aqueles grandes. Tás a ver quais são?”; “… quero uns… por exemplos aí uns cinco de cada.”; “Que é aqui para o pessoal do futebol.”

- “Tá bem, tá bem.” - N.º 8218 (FLS. 242-244) – ANEXO 3.02.2 – CD33 – ALVO ...70

PETARDOS E REPUXOS

No dia 21.12.2016, pelas 20h33m, o arguido AA ligou para o arguido BB e falou da venda de caixas mecanizadas e petardos que já tinha efectuado, encomendando-lhe mais. - “Aquela grande, já foi. Já vendi as duas de quarenta e nove, aquelas de… mas só mandaste… (impercetível)…, não já?”; “Atão mesmo… se passares, percebes? Passavas deixavas-me aqui mais… o que tu… vias que se vende mais ou menos, deixavas, não havia problema.”; “Pois, guarda-me mais… ah… vinte caixas daqueles petardinhos pequeninhos.”; “Ou dez… dez ou vinte caixas. Já vendi as dez aqui ainda há pessoal que quer mais.” - N.º 8051 (FLS. 237-238) – ANEXO 3.02.2 – CD33 – ALVO ...70

126. No dia 13 de Julho de 2017, foi efectuada busca na residência do arguido AA, situada na Rua ..., ... – ..., sendo aí encontrado e apreendido (vide fls. 3457 a 3464 do 10.º volume):

- 2 (dois) rastilhos rápidos (trinca fio), um com 1,02 metros de comprimento e outro com 18,5 centímetros de comprimento;

- 1 (uma) corda cor vermelha e verde, própria para ignição, com aproximadamente 27 centímetros e 1 (uma) corda cor de laranja e amarela, própria para ignição, com aproximadamente 8,5 centímetros;

- 1 (uma) meada com cerca de 50 metros (segundo refere o buscado) de fio eléctrico condutor de cor vermelho e amarelo, próprio para provocar explosão;

- 2 (dois) ligadores próprios para o fio eléctrico supra referido;

- 20 (vinte e sete) unidades explosivas (cores) com 9 centímetros cada de comprimento;

- 18 (dezoito) unidades explosivas (cores), com 6 centímetros cada de comprimento;

- 1 (uma) unidade explosiva (cor), com 7 centímetros de comprimento;

- 4 (quatro) unidades explosivas (cores), com 14,5 centímetros de comprimento cada;

- 6 (seis) unidades explosivas (cores), com 11 centímetros de comprimento cada;

- 112 (cento e doze) rastilhos de cor verde, de tamanhos variados;

- 7 (sete) rastilhos de cor vermelha, com cerca de 6 centímetros de comprimento cada;

- 3 (três) rastilhos cor rosa com tamanhos variados;

- 1 (um) artefacto constituído por rastilho rápido e um rastilho normal próprio para provocar ignição de uma candela;

- 1 (um) tubo de cartão prateado, com cerca de 24 centímetros, próprio para fogo-de-artifício (cachoeira/cascata);

- 60 (sessenta) rastilhos de cor verde, de tamanhos variados;

- 1 (uma) unidade explosiva (cor), com 13 centímetros de comprimento;

- 3 (três) rastilhos de cor vermelha de tamanho variado;

- 1 (um) rastilho de cor verde com 5 centímetros de comprimento;

- 1 (um) rastilho de cor azul com 5 centímetros de comprimento;

- 2 (dois) “T´s” em material plástico de cor branca translúcida, de ligação de artefacto pirotécnico;

- 4 (quatro) cordas de cor branca, de tamanhos variados, que podem servir de fonte de ignição.

127. Os rastilhos são considerados mechas rápidas.

128. Os rastilhos e as unidades explosivas (composições pirotécnicas) acima referidos são produtos explosivos civis (cfr. auto de exame de fls. 3465-3467).

129. As balonas são artigos pirotécnicos de uso profissional (categoria F4), não tendo o arguido autorização para a sua aquisição, detenção, fabrico e comercialização.

130. O arguido AA não estava acreditado a exercer a actividade de fabricante, importador ou distribuidor de artigos de pirotecnia, nem estava licenciado para fabricar ou armazenar produtos explosivos ou matérias perigosas, susceptíveis de reagir ou de se decompor com carácter explosivo.

131. O arguido AA sabia que ao guardar / deter os produtos e substâncias explosivas (explosivo civil), artigos de pirotecnia (em particular da categoria F4) e demais objectos que lhe foram apreendidos, possuindo os mesmos as características acima enunciadas, o faziam fora das condições legais, por serem proibidos, não deixando por isso de os guardar e possuir.

132. O arguido AA agiu de forma livre, voluntária e consciente, bem sabendo que as suas condutas eram proibidas e punidas por lei.

2. Em sede de fundamentação da matéria de facto, com relevo não apenas para a decisão do presente recurso, foi referido o seguinte:

Nos termos do disposto no artigo 127.º do Código de Processo Penal, a prova é apreciada segundo as regras da experiência comum e a livre convicção do julgador.

A convicção do Tribunal fundou-se em todos os meios de prova produzidos e examinados em audiência de julgamento (cfr. artigo 355º, do CPP).

Note-se que a prova produzida deve ser analisada atenta a segurança oferecida por cada elemento probatório (considerado individualmente, nomeadamente, quanto à sua credibilidade, isenção e fundamentação da razão de ciência), e bem assim ponderada de acordo com o seu confronto com os demais elementos de prova constantes nos autos (v.g., prova documental, pericial e testemunhal), por forma a que o resultado final não produza uma decisão injusta, insuficientemente segura em termos de corroboração factual, ou incoerente com a realidade e o normal acontecer dos factos.

Nesta apreciação não pode deixar de dar-se a devida relevância à percepção que a oralidade e a imediação conferem ao julgador.

Assim sendo, compreende-se que uma testemunha contribua ativamente para alicerçar o Tribunal na formação da convicção da realidade de um facto pela mesma relatado, atenta a sua isenção e fundamentação da razão de ciência quanto a esse mesmo facto, mas também pode acontecer que essa mesma testemunha transmita ao Tribunal outros factos que, quando confrontados com os demais elementos de prova produzida (e legalmente admissíveis), não sejam bastantes para fundamentar a resposta em determinado sentido dada pelo Tribunal à matéria factual em análise nos autos.

Veja-se que a apreciação da prova, ao nível do julgamento de facto, não se funda num mero exercício arbitrário por parte do julgador, pelo contrário, funda-se numa valoração racional e crítica de acordo com as regras comuns da lógica, da razão, das máximas da experiência e dos conhecimentos científicos, por modo que se comunique e se imponha aos outros.

Se por um lado, o julgador é livre, ao apreciar as provas, por outro, tal apreciação tem que ser “vinculada aos princípios em que se consubstancia o direito probatório e às normas da experiência comum, da lógica, regras de natureza científica que se devem incluir no âmbito do direito probatório”[3].

Para Cavaleiro Ferreira[4] “a livre convicção é um meio de descoberta da verdade, não uma afirmação infundamentada da verdade. É uma conclusão livre, porque subordinada à razão e à lógica e não limitada por prescrições formais exteriores”.

Trata-se da liberdade de decidir segundo o bom-senso e a experiência da vida, temperados pela capacidade crítica de distanciamento e ponderação, ou, nas palavras de Castanheira Neves da liberdade para a objectividade[5]

A este propósito refere Figueiredo Dias[6] que “(…) [u]ma coisa é desde logo certa: o princípio não pode de modo algum querer apontar para uma apreciação imotivável e incontrolável – e portanto arbitrária – da prova produzida. Se a apreciação da prova é, na verdade discricionária, tem evidentemente esta discricionariedade (...) os seus limites que não podem ser licitamente ultrapassados: a liberdade de apreciação da prova é, no fundo, uma liberdade de acordo com um dever – o dever de perseguir a chamada “verdade material” – de tal sorte que a apreciação há-de se, em concreto, recondutível a critérios objectivos e portanto, em geral susceptível de motivação e de controlo”.

Ao nível jurisprudencial, veja-se o Acórdão do STJ[7], de 09 de Fevereiro de 2012, onde se pode ler no seu sumário:

“IX- A necessidade de controle dos instrumentos através dos quais o juiz adquire a sua convicção sobre a prova visa assegurar que os mesmos se fundamentam em meios racionalmente aptos para proporcionar o conhecimento dos factos e não em meras suspeitas ou intuições ou em formas de averiguação de escassa ou nula fiabilidade. Igualmente se pretende que os elementos que o julgador teve em conta na formação do seu convencimento demonstrem a fidelidade às formalidades legais e às garantias constitucionais.

X- As regras da experiência, ou regras de vida, como ensinamentos empíricos que o simples facto de viver nos concede em relação ao comportamento humano e que se obtêm mediante uma generalização de diversos casos concretos tendem a repetir-se ou reproduzir-se logo que sucedem os mesmos factos que serviram de suporte efectuar a generalização. Estas considerações facilitam a lógica de raciocínio judicial porquanto se baseia na provável semelhança das condutas humanas realizadas em circunstâncias semelhantes a menos que outra coisa resulte no caso concreto que se analisa ou porque se demonstre a existência de algo que aponte em sentido contrário ou porque a experiência ou perspicácia indicam uma conclusão contrária.

XI- O princípio da normalidade, como fundamento que é de toda a presunção abstracta, concede um conhecimento que não é pleno mas sim provável. Só quando a presunção abstracta se converte em concreta, após o sopesar das contraprovas em sentido contrário e da respectiva valoração judicial se converterá o conhecimento provável em conhecimento certo ou pleno. Só este convencimento alicerçado numa sólida estrutura de presunção indiciária – quando é este tipo de prova que está em causa – pode alicerçar a convicção do julgador. XII – Num hipotético conflito entre a convicção em consciência do julgador no sentido da culpabilidade do arguido e uma valoração da prova que não é capaz de fundamentar tal convicção será esta que terá de prevalecer. Para que seja possível a condenação não basta a probabilidade de que o arguido seja autor do crime nem a convicção moral de que o foi. É imprescindível que, por procedimentos legítimos, se alcance a certeza jurídica, que não é desde logo a certeza absoluta, mas que, sendo uma convicção com génese em material probatório, é suficiente para, numa perspectiva processual penal e constitucional, legitimar uma sentença condenatória. Significa o exposto que não basta a certeza moral mas é necessária a certeza fundada numa sólida produção de prova (sublinhado nosso).

Aqui chegados, cumpre analisar os elementos probatórios disponíveis nos autos e produzidos em sede de audiência de julgamento.

Mereceram relevância as perícias realizadas nos autos, atenta a idoneidade, isenção e indiscutível conhecimento técnico que se reconhece ao(à)(s) Sr.(s) Perito(a)(s) que subscreveram os competentes relatórios periciais, sendo certo que os mesmos, na sequência da sua notificação, não foram questionados por nenhum dos sujeitos processuais.

Aliás, como se estatui no artigo 163º, nº1, do CPP, o juízo técnico, científico ou artístico inerente à prova pericial presume-se subtraído à livre apreciação do julgador.

É certo que, sempre que a convicção do julgador divergir do juízo contido no parecer dos peritos, deve aquele fundamentar a divergência (assim o nº2, subsequente).

Não é, porém, o que se verifica no caso dos presentes autos.

Deste modo, valorou-se positivamente

- os Relatório (s) preliminar/complementar de fls. 5 a 8, 31 a 40, 129 a 133, 217 a 224, 285 a 289, 297 a 301, 337 a 343, 404 a 411, 471 a 480, 522 a 532, 559 a 565, 586 a 595, 679 a 687, 782 a 793, 872 a 879, 946 a 948, 969 a 976, 1041 a 1049, 1152 a 1160, 1232 a 1239, 1297 a 1304, 1354 a 1361, 1417 a 1424, 1485 a 1492, 1528 a 1535, 1577 a 1584, 1629 a 1638, 1694 a 1702, 1756 a 1764, 1806 a 1814, 1867 a 1897, 1939 a 1950, 2016 a 2028, 2075 a 2088, 2156 a 2167, 2206 a 2219, 2274 a 2289, 2334 a 2345, 2380 a 2393, 2481 a 2461, 2505 a 2517, 2574 a 2580, 2633 a 2641, 2717 a 2727, 2814 a 2825, 3154 a 3162;

- Auto de exame directo de fls. 4113 a 4157;

- Perícia a smartphones – Apenso por linha ao 11.º volume;

No que toca à prova documental, não foi feita prova bastante que afaste a genuinidade dos documentos juntos aos autos, pelo que relativamente aos documentos não autênticos (cfr. artigo 169.º do Código de Processo Penal, o qual refere que “consideram-se provados os factos materiais constantes de documento autêntico ou autenticado enquanto a autenticidade do documento ou a veracidade do seu conteúdo não forem fundadamente postas em causa”), o seu teor pode ser valorado livremente pelo Tribunal, conjugando os mesmos com a demais prova produzida e as regras de experiência. Assim sendo, o Tribunal teve em consideração os documentos juntos aos autos, designadamente:

- Autos de vigilância de fls. 9 a 15, 127, 128, 173, 212 a 216, 247 a 248, 252 a 254, 276 a 279, 412, 443 a 450, 643 a 665, 934 a 945, 1103 a 1133, 1479 a 1484, 1848 a 1850, 2120 a 2136, 2766 a 2769, 2778 a 2786, 2930;

- Cópia de credencial de fls. 178 a 179, 3834;

- RDE de fls. 201 a 203, 849 a 854, 1148 a 1150, 2137 a 2147, 2693 a 2703, 2880, 2881, 3087, 3088;

- Informação de operadora de fls. 290, 2498 a 2502;

- Auto de busca e apreensão ao arguido BB de fls. 3291 a 3313;

- Auto de busca e apreensão ao arguido FF de fls. 3332 a 3342 e 3791 a 3797;

- Auto de busca e apreensão ao arguido GG de fls. 3343 a 3362;

- Auto de busca e apreensão ao arguido HH de fls. 3368 a 3383;

- Auto de busca e apreensão ao arguido CC de fls. 3389 a 3396;

- Auto de busca e apreensão ao arguido DD de fls. 3404 a 3411;

- Auto de busca e apreensão ao arguido II de fls. 3429 a 3435 e 3526 a 3529;

- Auto de busca e apreensão ao arguido EE de fls. 3443 a 3449;

- Auto de busca e apreensão ao arguido AA de fls. 3457 a 3467;

- Auto de busca e apreensão ao arguido JJ de fls. 3474 a 3490 e 3844 a 3865;

- Auto de busca e apreensão ao pai do arguido II de fls. 3514 a 3524;

- Auto de busca e apreensão a empresas pirotécnicas de fls. 3531 a 3587;

- Auto de notícia por detenção em flagrante de fls. 3438 a 3440, 3452 a 3454, 3470 a 3471;

- Informação de fls. 3618 a 3623, 4664;

- Exame aos cartuchos de fls. 3922 a 3924;

- Documento de fls. 4022 a 4024;

- Certidões permanentes das sociedades de fls. 4671 a 4690;

- Informação do DAE de fls. 4711 a 4714;

- Auto de Notícia de fls. 4 a 7 do inquérito apenso A – NUIPC 8/16....;

- Reportagem fotográfica de fls. 10 a 13 do inquérito apenso A – NUIPC 8/16....;

- Documentos de fls. 17 a 34 do inquérito apenso A – NUIPC 8/16....;

- Anexo I – Cópias de exemplos de apreensões e exames a bombas de arremesso/petardos durante o ano de 2015;

- Apenso B / Documentos apreendidos na busca ao domicílio do arguido CC;

- Apenso C / Documentos apreendidos na busca ao domicílio do arguido DD;

- Escutas telefónicas/transcrições: anexos contendo as transcrições sob a designação de Anexo 3.01.1 a 3.15 (17 volumes) e Apenso A “transcrições”;

- Licenças emitidas pelo Departamento de Armas e Explosivos da Direcção Nacional da Polícia da Segurança Pública de refºs ...71 e ...23

- Relatórios da DGRSP de refªs. ...47, ...35, ...41, ...11, ...83, ...53, ...33, ...36, ...36 e ...39.

- CRCs. de refªs ...66, ...67, ...68, ...95, ...72, ...98, ...94, ...95, ...96, ...97.

Teve-se em consideração o teor da jurisprudência plasmada no Ac. do STJ de 31/05/2006, proc. n.º 06P1412, in www.dgsi.pt, de acordo com a qual “Os documentos juntos aos autos não são de leitura obrigatória na audiência, considerando-se nesta produzidos e examinados, desde que se trate de caso em que a leitura não seja proibida.” e no Ac. do TRC de 06/01/2010, proc. n.º 20/05.9TÀGD.C1, in www.dgsi.pt, segundo a qual “É permitida, mas não obrigatória, a leitura em audiência de julgamento dos documentos existentes no processo, independentemente dessa leitura, podendo o meio de prova em causa ser objecto de livre apreciação pelo tribunal, sem que resulte ofendida a proibição legal prevista no art. 355.º do Código de Processo Penal”.

No que toca à prova testemunhal, cumpre salientar que tendo a mesma sido gravada, de modo algum se deve aqui reproduzir o teor da mesma, por tal não corresponder à letra e ao espírito da lei e ser inexequível na prática, mas sim frisar os pontos essenciais (nomeadamente no que respeita à fundamentação da razão de ciência, isenção, coerência, segurança e emotividade que pautaram em concreto cada depoimento) que determinaram que a convicção do julgador (relativamente ao qual a prova se produziu presencialmente) se formasse no sentido em que consta do elenco dos factos provados.

Concretizando, todos os arguidos quiseram prestar declarações quanto aos factos que lhe foram imputados pela acusação pública, direito que lhes assiste, tendo confessado os factos, de forma livre, voluntária e sem reservas, mostrando-se arrependidos.

De salientar que os arguidos não puseram em causa a prova junta aos autos (nomeadamente, documental e pericial), tudo constante do processo conforme supra já exarado.

Os arguidos revelaram sincero e genuíno arrependimento pela prática dos factos criminosos, o que deve ser tido em consideração em benefício dos arguidos na medida da pena.

Pode dizer-se que “analisado sob o plano psicológico, o arrependimento apresenta-se como um fenómeno psíquico animado de um intenso dinamismo que se desenvolve entre dois pólos: quem se arrepende passa a considerar a sua própria acção como reprovável, pecaminosa, delituosa, condenando-a (pólo negativo); por outro lado, amadurece a determinação de não repetir a acção recriminada (pólo positivo); o arrependimento, portanto, por um lado, vira-se para o passado e, por outro, projecta-se no futuro; entre os dois pólos estabelece-se uma aguda tensão afectiva permeada de tristeza, que só se pode resolver com a execução do propósito de mudança” (cfr. Carlo Sammarco, «Aspetti Psicologici del “Pentimento”», in «Trattato di Criminologia, Medicina Criminologica e Psichiatria Forense», a cura di Franco Ferracuti, volume 9, Giuffrè Editore, Milano, 1988, pág. 366).

No que concerne ao elemento subjetivo, a comprovação do mesmo em qualquer ilícito faz-se, ou pela confissão do agente, ou pela existência de elementos fácticos objetivos dos quais aquele elemento se extrai por aplicação das regras da experiência e do normal acontecer dos factos.

Tal como nos ensina Germano Marques da Silva[8], na valoração da prova intervêm deduções e induções que o julgador realiza a partir dos factos probatórios, sendo certo que se as inferências não dependem substancialmente da imediação, terão de basear-se na correcção do raciocínio, o qual se alicerçará nas regras da lógica, princípios da experiência e conhecimentos científicos, tudo se podendo englobar na expressão regras da experiência.

A este propósito refere ainda o Acórdão da Relação de Coimbra[9], de 23 de Maio de 2012: “(…) tratando-se de factos de ordem subjectiva (do mundo dos pensamentos e das representações mentais do agente: os seus conhecimentos e intenções) são insusceptíveis de prova directa, havendo que retirar a convicção da sua verificação da análise dos factos objectivos praticados à luz das regras da experiência comum”.

No caso concreto em análise a comprovação do elemento subjetivo resultou, sobretudo, da confissão dos arguidos, e dos demais elementos documentais constantes nos autos, e das regras de experiência e do normal acontecer dos factos, uma vez que se afigura sobejamente conhecido que os arguidos ao proceder do modo com está exarado nos factos provados implica o preenchimento dos crimes em questão.

A respeito da existência e inexistência de antecedentes criminais, foi determinante o teor dos certificados do registo criminal juntos aos autos.

A comprovação da situação pessoal, familiar e profissional dos arguidos, bem como a situação económico-financeira e dos seus encargos pessoais, decorreu dos relatórios sociais junto aos autos (os quais mostram-se cabalmente fundamentados, com indicação expressa das respetivas fontes, coerentes e imparciais, e cujos conteúdos não foram postos em causa pelos arguidos).

3- Apreciação do recurso

3.1- O recorrente, insurge-se contra os factos considerados como provados no acórdão recorrido, pretendendo que sejam considerados como não provados os pontos 125 e 129.

Assim, segundo o recorrente, verifica-se, nomeadamente, que:

- Não foi dado como provado que os objetos a que se alude nas conversações intercetadas hajam efetivamente sido entregues ao aqui arguido AA, nem que os objetos apreendidos na busca efetuada em 13/07/2017 correspondam aos artefactos a que se alude nas conversações intercetadas, sendo que a apreensão dos artefactos na busca efetuada à residência do arguido aconteceu cerca de 7 meses depois da última conversação intercetada entre o arguido AA.

- Em nenhuma das vigilâncias efetuadas ao arguido, em 01/02/2017 (fls. 2781 ss.), e em 02/02/2017 (fls. 2784 e ss.), se constatou o contacto pessoal do aqui arguido AA com o arguido BB e/ou o levantamento por aquele de qualquer material/objeto que haja solicitado nas ditas conversações.

- Para lá da nomenclatura utilizada pelo arguido nas conversações telefónicas, não resulta dos autos qualquer prova, nomeadamente pericial, apta à qualificação dos concretos objetos solicitados.

- Não foi visualizado e/ou percecionado e/ou examinado por qualquer órgão de polícia criminal, pelo Ministério Público ou qualquer outro organismo no cumprimento das diligências de prova requeridas nos autos os artefactos a que se alude nas conversações, de modo que se possa concluir que os mesmos se subsumem ao conceito de engenho civil explosivo e/ou artigo de pirotecnia.

Vejamos.

Relativamente ao ponto 125 dos factos provados, dele fazem parte, para além da descrição das conversações telefónicas, a imputação dos factos, que foram considerados provados. Ou seja, a encomenda de balonas ( dia 24.05.2016); o interesse na compra de uma bobine de rastilho (dia 01.102016); interesse na compra de bobine de rastilho (dia 01.10.2016); encomenda de duas a três caixa mecanizadas e fumos (dia 07.12.2016; encomenda de petardos e repuxos (dia 26.12.2016); conversação sobre a venda de caixas mecanizadas e petardos (dia 21.12.2016).

Ainda no ponto 125, foi considerado como provado, por referência à data do primeiro facto das conversações telefónicas, que teve lugar em 24.05.2016, e à data da realização à busca à residência do recorrente, que ocorreu em 13.07.2027 (ponto 125), a atividade, por conta própria, de compra e venda de fogo de artificio, durante o referido período de tempo.

No ponto 129 é referido que as “balonas” constituem artigo pirotécnico de uso profissional da categoria F4.

Por forma a considerar os referidos factos como provados, no acórdão recorrido, em sede de fundamentação da convicção do Tribunal, para além da prova documental e pericial, foi referido, nomeadamente, o seguinte:

“… todos os arguidos quiseram prestar declarações quanto aos factos que lhe foram imputados pela acusação pública, direito que lhes assiste, tendo confessado os factos, de forma livre, voluntária e sem reservas, mostrando-se arrependidos.

De salientar que os arguidos não puseram em causa a prova junta aos autos (nomeadamente, documental e pericial), tudo constante do processo conforme supra já exarado.

Os arguidos revelaram sincero e genuíno arrependimento pela prática dos factos criminosos, o que deve ser tido em consideração em benefício dos arguidos na medida da pena.

(…)

No que concerne ao elemento subjetivo, a comprovação do mesmo em qualquer ilícito faz-se, ou pela confissão do agente, ou pela existência de elementos fácticos objetivos dos quais aquele elemento se extrai por aplicação das regras da experiência e do normal acontecer dos factos.

No caso concreto em análise a comprovação do elemento subjetivo resultou, sobretudo, da confissão dos arguidos, e dos demais elementos documentais constantes nos autos, e das regras de experiência e do normal acontecer dos factos, uma vez que se afigura sobejamente conhecido que os arguidos ao proceder do modo com está exarado nos factos provados implica o preenchimento dos crimes em questão.”

Por outro lado, na ata da audiência de julgamento de 06.03.2024, consta que o arguido, aqui recorrente, tal como os demais arguidos, “declarou pretender confessar de forma livre, integral e sem reservas, os factos que lhe são imputados”.

Na sequência do que, pelo tribunal coletivo, foi proferido despacho em que foi dispensada a demais prova, considerando a confissão integral e sem reservas dos arguido, bem como a prova documental constante dos autos, em conformidade com o disposto no artigo 344º, nº 4 do CPP, sem que a defesa do arguido tenha deduzida qualquer oposição.

Segundo decorre do artigo 344º, nºs, 2, 3 e 4 do CPP, sendo a confissão integral e sem reservas não há lugar à produção de prova relativamente aos factos imputados, os quais se consideram provados, passando-se de imediato às alegações orais e à determinação da sanção aplicável, a menos que o arguido deva ser absolvido por outros motivos, sendo a taxa de justiça reduzida em metade. E, nomeadamente, se o crime for punível com pena de prisão superior a 5 anos, o tribunal decide, em sua livre convicção, se deve ter lugar e em que pedida, quanto aos factos confessados, a produção de prova.

No caso vertente, o tribunal coletivo, em face da confissão integral e sem reservas do arguido, dispensou a prova testemunhal e considerou os factos provados com base dita confissão e na prova documental e pericial constante dos autos.

Assim, ainda que a prova documental e pericial produzida constante dos autos, conjugada com a prova testemunhal que viesse a ser produzida padecesse de algumas insuficiências ou lacunas (prova testemunhal que não teve lugar precisamente por ter ocorrido confissão) as mesmas ficaram cobertas pela confissão efetuada pelo arguido, apreciada livremente pelo tribunal, pelo que os factos não podiam ter deixado de ter sido, como foram, considerados como provados.

Na verdade, “…a confissão, enquanto traduza um ato livre e esclarecido do arguido, funciona como uma autolimitação admissível (porque voluntária, consciente, livre, fora de qualquer coação ) do seu privilégio de não se autoincriminar e, dessa forma, é ele próprio que decide contribuir para a sua condenação”, cfr. Maria do Carmo Silva Dias, Comentário Judiciário do Código de Processo Penal, tomo IV, 2ª ed., pág. 468.

Como se sumariou no Ac. RE de 09.05.2023, disponível em www.dgsi.pt, processo 265/21.4T9LLE.E1 “A confissão integral e sem reservas feita nesses termos tem como consequência: o reconhecimento, por parte do arguido da prática dos factos que lhe são imputados (todos os factos); e que os reconhece tal como lhe são imputados, sem quaisquer condições ou alterações (ou seja, nos precisos termos que são imputados na acusação – artigo 344.º, § 2.º, al a) CPP)”.

O recorrente, pese embora se tenha insurgido contra a consideração como provados dos factos referidos, por forma que se traduz claramente numa impugnação ampla da matéria de facto provada, omitindo a confissão, referiu ocorrer erro notório na apreciação da prova da al. c) do nº 2 do artigo 410º do CPP, bem assim insuficiência para a decisão dos factos provados, não indicando, quanto a este último ponto, supomos por lapso, a al. a) do nº 2 do artigo 410º do CPP,

Em face, nomeadamente, da confissão integral e sem reservas efetuada pelo arguido, aqui recorrente, é evidente que não se verifica o aludido vício de erro notório na apreciação da prova, o qual se verificaria, isso sim, caso o tribunal considerasse os referidos factos como não provados. Neste sentido, vide Ac. RG de 24.10.2022, processo 258/21.1PBBGC.G1, disponível em www.dgsi.pt.

Aliás, tendo em conta a confissão efetuada pelo arguido /recorrente, nem se vislumbra como é que possa vir agora, em sede recurso, impugnar os factos provados.

Com efeito, conforme se refere no Ac. STJ de 14.07.2010, processo nº 408/08.3PRLSB.L2.S1, disponível em www.dgsi.pt, “Sendo a matéria de facto (…) fixada a partir da confissão do arguido dirigida à tese da acusação, não se vê como depois se possa pretender impugnar a matéria de facto dada como provada, quando justamente o assentamento da facticidade se deveu a contributo decisivo do arguido (na medida em que com a sua postura foi prescindida a produção de prova arrolada pela acusação). Pretender agora discutir a matéria de facto quando se contribuiu para a fixação de forma livre, sem reservas e com a consequência de a acusação prescindir de produzir prova, constitui, de certo modo, um venire contra factum proprium, embora sem sintonizar a atitude na figura prevista no art. 334.º do CC”.

Por conseguinte, o recorrente não pode esquecer-se de que confessou os factos. A confissão é um meio de prova. A convicção do tribunal em matéria de facto baseou-se decisivamente na confissão integral e sem reservas do arguido, ainda que reforçada pela prova documental e pericial constante dos autos.

Nesta medida, os factos provados contra os quais se insurge o recorrente são intangíveis, improcedendo, pois, a impugnação da matéria de facto.

3.2- Mais alega o recorrente que:

- …não se explicita no acórdão se a condenação pela prática do crime de detenção de arma proibida se funda nos “objetos” enunciados nas conversações telefónicas estabelecidas entre o arguido BB e o aqui arguido AA (art. 125.º dos Factos Provados) ou se antes nos “objetos” apreendidos na apreensão efetuada em casa do arguido recorrente a 13/07/2017 (art. 126.º dos Factos Provados);

- Os factos provados não contêm descrição suficiente das características dos artefactos a que respeita as conversações e é completamente omissa quanto aos materiais de que eram feitos e tipo de matéria explosiva que continha, e que efeito produziam, sendo pois insuficiente para preencher os elementos do tipo objetivo do ilícito imputado ao arguido, não sendo viável qualquer outra indagação para apurar os factos necessários pois que tal matéria seria estranha ao objeto do processo definido na acusação/pronuncia;

- No auto de exame de fls. 3465 e ss., conclui-se que, à exceção do colete a que se refere a fotografia n.º 5, que é um inerte (fls. 3466), todos os objetos apreendidos ao ora arguido AA (rastilhos e composições pirotécnicas) “são elementos utilizados no fabrico de pirotecnia” (fls. 3466), sendo que “as fotografias n.ºs 2 e 6 representam um conjunto de diversos rastilhos, utilizados habitualmente na pirotecnia” (fls. 3465); as fotografias n.ºs 3 e 7 representam “composições pirotécnicas: luminosas, incendiárias, sonoras e tóxicas”, sendo “consideradas composições pirotécnicas nos termos da al. c) do anexo I do Regulamento sobre Fiscalização de Produtos Explosivos, aprovado pelo DL 376/84, de 30 de novembro”; em suma, “são objetos técnicos utilizados no fabrico de artifícios pirotécnicos” (fls. 3466).

- No entanto, o exame não esclarece a que categoria pertencem aqueles artigos pirotécnicos, desconhecendo-se se não estarão em causa fogos-de-artifício das categorias F1, F2 ou F3 ou artigos pirotécnicos da categoria P1, que são de venda e detenção livre.

Porém, não se vislumbra como é que lhe possa ser dada razão.

No que concerne à questão colocada pelo recorrente quando afirma desconhecer se o tribunal recorrido o condenou com base nos factos do ponto 125 ou nos factos do ponto 126, ou seja, se com fundamento nos artefactos referidos nas conversações telefónicas ou nos artefactos apreendidos aquando da realização da busca à sua residência, a resposta a esta questão não pode deixar de ser que a condenação se baseou em ambos os artefactos, porquanto se considerou a atuação do arguido no período de que vai de 24.05.2016 até 13.07.2017, ou seja, o período de tempo que decorre desde a primeira interseção telefónica até à data da realização da busca à sua residência e à subsequente apreensão.

Relativamente à identificação das características dos artefactos a que respeita as conversações do ponto 125 dos factos provados, decorre deste ponto da matéria de facto que se trata de bobines de rastilho; caixa mecanizadas e fumos; petardos e repuxos.

As “balonas” constituem artigos pirotécnicos de uso profissional da categoria F4; e as bobines de rastilho são explosivos.

Por seu lado, as caixas mecanizadas e fumos; e os petardos e repuxos são artigos pirotécnicos de venda livre na data dos factos, tendo posteriormente entrado em vigor a Portaria de 139/2017, de 17.04.

No que se refe ao auto de exame de fls. 3465 e seguintes, a alegação do recorrente segundo a qual o exame não esclarece a que categoria pertencem aqueles artigos pirotécnicos, desconhecendo-se se não estarão em causa fogos-de-artifício das categorias F1, F2 ou F3 ou artigos pirotécnicos da categoria P1, que são de venda e detenção livre, evidencia que não percebeu o teor do exame /perícia, o qual é muito claro.

Na verdade, segundo o referido exame /perícia, temos rastilhos (fotografia nº 2 e 6), os quais constituem explosivos, que são habitualmente utilizados na pirotecnia, mas que, dizemos nós, podem também ser utilizados para outros fins diferentes, como por exemplo “para dar fogo numas pedras” (vide, por exemplo, a conversa telefónica de 01.10.2016). Ou seja para dar fogo em pedreiras.

De igual modo, segundo o referido exame /perícia, as fotografias nºs 3 e 7 são composições pirotécnicas: luminosas, incendiárias, sonoras e tóxicas, que constituem produtos explosivos para efeitos da al. c) do anexo I do DL nº 376/84, de 30.11. A definição legal de explosivo civil consta do artigo 2º, nº 5 al. l) da Lei nº 5/2006, de 23.02. E, para quem não detenha autorização para o fabrico, comercialização, armazenamento e emprego de explosivos, integra a previsão do artigo 86º, nº 1 al. a) da Lei nº 5/2006, de 23.02.

Por conseguinte, se era com as alegadas insuficiências da matéria de facto provada que o recorrente pretendia afirmar que o acórdão recorrido padece do vício de insuficiência para a decisão da matéria de facto provada da al. a) do nº 2 do artigo 410º do CPP - pois que não o refere ao menos de forma expressa - decorre que tal vício decisório não se verifica. O tribunal recorrido esgotou a investigação dos factos objeto do processo, sendo os factos provados suficientes para a decisão de direito, como melhor esclareceremos no ponto seguinte, uma vez que o recorrente questiona a qualificação jurídica dos factos.

Nesta conformidade, improcede este segmento do recurso.

3.3- O recorrente questiona o acerto da qualificação jurídica dos factos provados efetuada no acórdão recorrido, com fundamento, nomeadamente, em que:

- O arguido AA estava credenciado pela PSP para o lançamento de foguetes e fogos de artificio nos termos do artigo 38.º do Regulamento sobre o fabrico, armazenagem, comércio e emprego de explosivos aprovados pelo DL 376/84, de 30/11.

- Nos termos do artigo 7.º, n.º 3 do DL 135/15, de 28 de julho, o arguido podia adquirir quaisquer fogos-de-artificio ou artigos de pirotecnia, mesmo os de risco mais elevado, que são, respetivamente, os de categoria F4 e P2 (cf. art. 6.º, n.º 3, al. a), iv), e al. c), ii), do DL 135/2015, de 28/07, e Anexo A, n.º 1, als. a) e c), das Instruções sobre a Utilização de Artigos Pirotécnicos), por ser uma pessoa com conhecimentos especializados e credenciada para o exercício da atividade de lançador de fogo.

- Por maioria de razão, tinha o arguido AA legitimidade para deter em seu poder quaisquer fogos-de-artifício e quaisquer artigos de pirotecnia ou componentes de artigos de pirotecnia, onde se incluem os rastilhos, meada, ligadores, T’s (que são dispositivos de ignição e de condução, enquadráveis no conceito de artigos de pirotecnia nos termos do Anexo I do DL 135/2015 de 28/06), bem como cores (objetos técnicos utilizados no fabrico de artifícios pirotécnicos, nomeadamente que se destinavam à composição do fogo preso , e por isso também elas sujeitas ao regime legal estatuído no Decreto Lei 135/2015, de 28/07).

- Pelo que, mesmo admitindo-se estarem em causa fogos de artifício da categoria F4 e ou artigos de pirotecnia da categoria P2, a detenção pelo arguido dos materiais pirotécnicos descritos no artigo 126.º dos Factos Provados, atento o exercício lícito da atividade de lançador de fogo para a qual estava credenciado, não configura a prática de crime de detenção de arma proibida, podendo, quando muito, consubstanciar eventual violação de normas contraordenacionais respeitantes às condições de armazenamento ou depósito do referido material (arts. 35.º, n.º 3, 37.º, do DL 135/2015 de 28/07). Neste sentido, veja-se, a título de exemplo, o Acórdão do TRG de 10/10/2016, proc. 33/15.2PFGMR (Ausenda Gonçalves), o Acórdão do TRP de 30/05/2012, proc. 10/09.2 (José Piedade), ambos disponíveis em www.dgsi.pt.

Porém, também quanto a este ponto não assiste razão ao recorrente.

Na verdade, da data dos factos, o arguido AA era lançador de fogo-de-artifício, titular da credencial n.º ...65, emitida pela Direcção Nacional da Polícia de Segurança Pública, sendo indicado pela empresa “EMP01... – Sociedade Unipessoal, Lda”, com sede em ... –

Mas a sua actividade de lançador de fogo-de-artifício só podia ser prestada em representação da empresa acima referida e utilizando fogo-de-artifício fabricado ou vendido por esta empresa.

Ora, não é nada disso que está em causa nestes autos, uma vez que os factos provados evidenciam, nomeadamente, a aquisição e detenção, por conta própria, dos artefactos referidos nos pontos 125 e 126 dos factos provados do acórdão recorrido, sendo, pois, tais condutas ilícitas.

Por isso, não é correta a afirmação do recorrente de que, “…admitindo-se estarem em causa fogos de artifício da categoria F4 e ou artigos de pirotecnia da categoria P2, a detenção pelo arguido dos materiais pirotécnicos descritos no artigo 126.º dos Factos Provados, atento o exercício lícito da atividade de lançador de fogo para a qual estava credenciado, não configura a prática de crime de detenção de arma proibida, podendo, quando muito, consubstanciar eventual violação de normas contraordenacionais respeitantes às condições de armazenamento ou depósito do referido material (arts. 35.º, n.º 3, 37.º, do DL 135/2015 de 28/07).”

Efetivamente, a violação de normas contraordenacionais respeitantes às condições de armazenamento ou depósito do referido material (arts. 35.º, n.º 3 e 37.º, do DL 135/2015 de 28/07), referida pelo recorrente, aplica-se somente àqueles que, tendo autorização legal para deter os referidos materiais, não cumpram as regras legalmente previstas relativas ao depósito ou armazenamento. E a razão de ser de tais normativos legais tem que ver evidentemente com a natureza perigosa dos materiais, pelo que para além da autorização legal para a sua detenção, o legislador impõe regras rigorosas relativas ao seu armazenamento ou depósito.

Como se salientou no Ac RP de 11.07.2018, processo 146/15.0GAFLG.P2, disponível em www.dgsi.pt “O regime contra-ordenacional previsto (…. no Decreto-Lei nº135/2015, de 23 de Julho) na parte relativa ao sancionamento do comportamento do utilizador do artigo de pirotecnia, pressupõe a sua detenção lícita e pune a utilização com desrespeito pelas prescrições contidas nos rótulos ou em norma técnica, nomeadamente quanto ao local, utilização ou em incumprimento das distâncias mínimas de segurança exigíveis.

Pelo contrário, o regime penal previsto Lei n° 5/2006, de 23 de Fevereiro, pune a detenção ou utilização ilícita do artigo de pirotecnia, aquela efectuada sem autorização, fora das condições legais ou em contrário das prescrições da autoridade competente.”

No mesmo sentido, vide o Ac. RE de 06.11.2018, processo nº 893/16.0T9FAR.E1, disponível em www.dgsi.pt, com o seguinte sumário: I – O regime contra-ordenacional previsto no Decreto-Lei nº 34/2010, de 15 de Abril e, posteriormente, no Decreto-Lei nº135/2015, de 23 de Julho, na parte relativa ao sancionamento do comportamento do utilizador do artigo de pirotecnia, ou de explosivos civis, pressupõe a sua detenção lícita e pune a utilização com desrespeito pelas prescrições contidas nos rótulos ou em norma técnica, nomeadamente quanto ao local, utilização ou em incumprimento das distâncias mínimas de segurança exigíveis; II – Por sua vez, o regime penal previsto Lei n° 5/2006, de 23 de Fevereiro, pune a detenção ou utilização ilícita do artigo de pirotecnia e de explosivos civis, efectuada sem autorização, fora das condições legais ou em contrário das prescrições da autoridade competente”.

A título subsidiário, o recorrente defende a subsunção da sua conduta na previsão do artigo 86º, nº 1 al. d) do RJAM, nos seguintes termos:

- E mesmo que o arguido não estivesse credenciado para lançar fogo-de-artifício e, por isso mesmo, para adquirir e deter fogo-de-artifício e material pirotécnico, sempre em causa estaria a apreensão de artigos de pirotecnia, razão pela qual sempre se imporia a alteração da qualificação jurídica dos factos, no sentido de serem os mesmos enquadrados apenas no crime de detenção de arma proibida p. e p pelo artigo 86.º, n.º 1, al. d), do RJAM (na redação em vigor à data dos factos), procedendo-se, consequentemente à alteração da concreta pena aplicada.

- Com efeito, ao referir-se a “explosivo civil” na al. a), do n.º 1 do artigo 86.º do RJAM, “o legislador não teve em mente os artefactos pirotécnicos destinados a uso lúdico e enquadrados por regulamentação específica” (Acórdão do TRP de 06/07/2011, proc. 1/08.0, Luís Teixeira, disponível em www.dgsi.pt, e Acórdão do TRP de 30/05/2012, já citado).

- Não se podendo considerar um artigo pirotécnico – como é o caso dos rastilhos e das cores – como sendo um explosivo civil, nos termos e para os efeitos do art.86.º, n.º 1, al. a) do RJAM, não tendo sido essa a intenção do legislador.

- Se dúvidas existissem se o legislador ao referir-se a explosivo civil teve ou não em mente os artigos de pirotecnia, muito embora fosse entendimento unânime jurisprudencial estar excluído de tal conceito os artefactos pirotécnicos (neste sentido veja-se Ac. TRP de 30/01/2013, proferido no processo 354/10.0TACHV.P1, disponível em www.dgsi.pt) a partir da introdução da punição autónoma dos artigos de pirotecnia na al. d) – introduzido pela Lei n.º 50/2013, de 24 de Julho - as dúvidas dissiparam-se pelo que quando perante artigos pirotécnicos a punição criminal faz-se ao abrigo do referido art. 86.º, n.º 1, al. d) do RJAM, sob pena de esvaziamento do conteúdo de tal normativo legal introduzido posteriormente

Porém, também quanto a este ponto não assiste razão ao recorrente, uma vez que a tese que defende se baseia em jurisprudência ultrapassada face à posterior alteração da al. d) do nº 1 do artigo 86º do RJAM, pela Lei nº 50/2013, de 24.07 (em vigor na data dos factos), que passou a nela incluir os artigos pirotécnicos, exceto os da categoria 1. E, por outro lado, porque no caso vertente, para além de artigos pirotécnicos F4, está em causa a detenção pelo recorrente de explosivos civis, os quais até foram apreendidos aquando da realização de uma busca à sua residência.

Por isso, no acórdão recorrido, tendo presente os factos provados, concluiu-se, e bem, que o recorrente incorreu na perpetração em autoria material e na forma consumada, de um crime de detenção de arma proibida, p. e p. pelo art. 86.º, n.º 1, al. a) (verificando-se uma situação de consunção com o crime da al. d) do nº 1, sendo este consumido pelo crime do nº 1 al. a) por este ser mais grave), por referência à al. l), nº5, art. 2º, do Regime Jurídico de Armas e Munições.

3.4- O recorrente insurge-se contra a medida da pena de prisão em que foi condenado, fixada em 2 anos e 8 meses, defendendo que a mesma não deve ser determinada em medida superior a 2 anos de prisão, correspondente ao mínimo legal, com fundamento no facto de ter ocorrido violação do princípio da igualdade previsto no artigo 13º da Constituição da República Portuguesa.

Assim, importa sindicar da medida concreta da pena.

Não podemos deixar de salientar - quanto aos limites de controlabilidade da determinação da pena em sede de recurso - que entendemos ser de seguir o entendimento da doutrina[10] e da jurisprudência[11] de que “é suscetível de revista a correção das operações de determinação ou do procedimento, a indicação de fatores que devam considerar-se irrelevantes ou inadmissíveis, a falta de indicação de fatores relevantes, o desconhecimento pelo tribunal ou a errada aplicação dos princípios gerais de determinação, mas a determinação do quantum exato de pena só pode ser objeto de alteração perante a violação das regras da experiência ou a desproporção da quantificação efetuada”[12].

A determinação concreta da pena faz-se de acordo com os critérios fixados no artigo 71º, n.º 1 e n.º 2 do C. Penal, pelo que, numa primeira aproximação, a pena deve ser concretizada em função da culpa do agente e das exigências de prevenção, atendendo ainda, numa segunda fase, a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, rodearam o mesmo, antes ou depois do seu cometimento.

A medida concreta da pena há-de encontrar-se no espaço de liberdade fornecido por uma moldura que tem como limite máximo a culpa do agente e como limite mínimo as exigências de prevenção geral positiva[13].

Na verdade, importa precisar que:

- A culpa do agente assinala o limite máximo da moldura penal, dado que não pode haver pena sem culpa, nem a pena pode ser superior à culpa, de acordo com princípios fundamentais da Constituição da República Portuguesa[14], do Código Penal e no respeito pela dignidade inalienável do agente[15];

- As exigências de prevenção geral (traduzidas na necessidade de tutela dos bens jurídicos face ao caso concreto, no respeito pelas legitimas expectativas da comunidade) têm uma medida ótima de proteção, que não pode ser excedida, e um limite mínimo, abaixo do qual não se pode descer, sob pena de se pôr em causa a crença da comunidade na validade da norma violada e os sentimentos de confiança e segurança dos cidadãos nos institutos jurídico-penais; trata-se, aqui, de determinar qual a pena necessária para assegurar o respeito pelos valores violados, pelo que, a pena a aplicar não pode ultrapassar os limites de prevenção geral, uma vez que, como dispõe o artigo 18º, nº2 da C.R.P., só razões de prevenção geral podem justificar a aplicação de reações criminais; e

- Dentro desses dois limites atuam, na graduação da pena concreta, os critérios de prevenção especial de ressocialização, pois só se protege eficazmente os bens jurídico – penais se a pena concreta servir a reintegração do agente ou não evitar a quebra da sua inserção social.

Em suma, a realização da finalidade de prevenção geral que deve orientar a determinação da medida concreta da pena abaixo do limite máximo fornecido pelo grau de culpa, relaciona-se com a prevenção especial de socialização por forma que seja esta finalidade a fixar, em último termo, a medida final da pena[16].

Para graduar concretamente a pena há que respeitar ainda, como supra fico dito, o critério fornecido pelo n.º 2 do artigo 71º do C. P., ou seja, atender a todas as circunstâncias que não fazendo parte do tipo de crime, deponham a favor do agente ou contra ele. Este critério é fornecido, exemplificativamente, nas suas alíneas e podem e devem ajudar o tribunal a concretizar, no sentido de vir a quantificar, quer a censurabilidade ao facto a título de culpa, quer as exigências de prevenção geral e de prevenção especial.

A exigência de as referidas circunstâncias, favoráveis ou desfavoráveis ao agente (atenuantes ou agravantes), não integrarem o tipo legal de crime, ressalta de já terem sido levadas em conta pelo legislador na determinação da moldura legal, o que, no caso contrário, violaria o princípio ne bis in idem.[17]

No caso vertente, o recorrente questiona a medida concreta da pena em que foi condenado, não por não terem sido considerados os fatores suscetíveis de a influenciar acima indicados, ou de os mesmos não terem saído devidamente sopesados, mas somente, como começamos por dizer, por comparativamente com as penas aplicadas aos arguidos que indica, dever ser aplicada uma medida da pena menor, a qual, no seu entender, deverá corresponder ao mínimo legal. Segundo alega, a violação do princípio da igualdade consubstancia-se no facto de aos arguidos CC, DD, EE e BB, pese embora lhes terem sido apreendidos uma maior diversidade de artigos qualificados como explosivos civis e de artigos de pirotecnia de maior perigosidade foram condenados em penas de prisão fixadas em medida inferior, ou seja, respetivamente, em 2 anos e 7 meses, 2 anos e 2 meses, 2 anos e 5 meses, e 2 anos e 5 meses.

O artigo 13º da CRP, com a epígrafe “princípio da igualdade” estatui que:

“1. Todos os cidadãos têm a mesma dignidade social e são iguais perante a lei.

2. Ninguém pode ser privilegiado, beneficiado, prejudicado, privado de qualquer direito ou isento de qualquer dever em razão de ascendência, sexo, raça, língua, território de origem, religião, convicções políticas ou ideológicas, instrução, situação económica, condição social ou orientação sexual.”

O Tribunal Constitucional tem interpretado o principio da igualdade no sentido de que “…a Constituição não proíbe todo e qualquer tratamento diferenciado. Proíbe, isso sim, as discriminações negativas atentatórias da (igual) dignidade da pessoa humana e as diferenças de tratamento sem uma qualquer razão justificativa e, como tal, arbitrárias. Nesse sentido, afirmou-se no Acórdão n.º 39/88:

«A igualdade não é, porém, igualitarismo. É, antes, igualdade proporcional. Exige que se tratem por igual as situações substancialmente iguais e que, a situações substancialmente desiguais, se dê tratamento desigual, mas proporcionado: a justiça, como princípio objetivo, “reconduz-se, na sua essência, a uma ideia de igualdade, no sentido de proporcionalidade” – acentua Rui de Alarcão (Introdução ao Estudo do Direito, Coimbra, lições policopiadas de 1972, p. 29)”, cfr. Acórdão do TC n.º 362/2016, disponível em www.tribunal constitucional.pt

O princípio da igualdade exige um tratamento igual para situações de facto iguais e um tratamento diverso para situações de facto diversas, obrigando neste caso a fazer diferenciação, e através dele se proíbe o arbítrio e as discriminações sem razão alguma.

Assim, na individualização da pena o juiz deve procurar não infringir o princípio constitucional de igualdade, o qual exige que, na individualização da pena, não se façam distinções arbitrárias.

No caso vertente, segundo o recorrente, a violação do principio da igualdade prende-se com o grau de ilicitude dos factos praticados pelos arguidos, ou seja, numa maior diversidade de artigos qualificados como explosivos civis e de artigos de pirotecnia de maior perigosidade.

Ora, quanto à ilicitude dos factos praticados pelos arguidos, na fundamentação do acórdão recorrido foi referido o seguinte:

“- a ilicitude presente nos factos praticados, num grau baixo/mediano, tendo em atenção a quantidade de material pirotécnico que cada arguido vendeu/comprou/detinha de material considerado de explosivo civil e material de categoria F4, designadamente balonas ou os componentes para as fabricar, e material de categoria P2: BB (detinha 24 balonas e material P2), FF (detinha 5 balonas, material considerado perigoso e de categoria P2), GG (detinha 6 balonas e armas elétricas), CC (detinha 156 balonas e rastilhos), HH (fabricou balonas e detinha rolo de rastilho), DD (detinha 2 balonas e rastilho), EE (detinha 16 balonas e rastilho), AA (detinha 187 balonas e rastilhos), II (detinha 170 balonas e rastilhos), JJ (detinha 639 balonas e rastilhos).”

Ou seja, considerando apenas a ilicitude dos factos, ao contrário do referido pelo recorrente, segundo a fundamentação do acórdão recorrido, a quantidade e a qualidade dos artefactos que cada arguido comprou/vendeu /detinha justificou uma pena um pouco mais severa para o recorrente do que aquela que foi aplicada aos arguidos CC, KK, EE e BB.

Acresce que o tribunal recorrido não considerou apenas a ilicitude dos factos provados praticados por cada um dos arguidos, mas também a culpa e as exigências de prevenção do caso concreto, bem assim a todas as circunstâncias concretas especificadas de cada um dos arguidos que, não fazendo parte do tipo, depunham a favor ou contra eles.

Ora, da análise que fazemos da fundamentação do acórdão recorrido relativamente à medida da pena não se vislumbra que o tribunal recorrido tenha decidido de forma arbitrária, não se detetando dualidade de critérios. Aliás, a diferenciação das penas aplicadas aos referidos arguidos e ao recorrente é relativamente pequena. O Tribunal procurou adequar a medida da pena à especificidade dos factos praticados e à situação pessoal de cada um dos arguidos.

Acresce que, quanto à determinação concreta da pena,“..como se reconhece no Ac. do S.T.J. de 04/3/2004, in C.J., Acs. do Supremo, Ano XII, Tomo 1, pág. 220, também é certo que esta não é tarefa fácil, pois que, “observados os critérios legais de dosimetria concreta da pena, nomeadamente os do art.° 71.º do Código Penal, há uma margem de actuação do juiz dificilmente sindicável, se não mesmo impossível de sindicar. (...) Só perante «a violação das regras da experiência, ou a sua desproporção da quantificação efectuada» (...).

Por outro lado, é igualmente certo que, como diz R. Saleilies, in “La individualisation de la Peine, Étude de Criminalité Sociale”, Paris, 1927, pág. 267, “(...) em nenhum outro momento o juiz incorpora tão dramaticamente a justiça como quando fixa a pena aplicável”, cfr. Ac. STJ de 16.02.2006, processo 06P124, disponível em www.dgsi.pt.

No caso presente, na individualização das penas, o tribunal recorrido cumpriu os princípios da necessidade, adequação e proporcionalidade, de acordo com as regras da experiência, não se verificando desproporção na quantificação efetuada, nem violação do princípio da igualdade.

Nesta conformidade, o recurso improcede na sua totalidade.

III- DISPOSITIVO

Nos termos e pelos fundamentos expostos, acordam os juízes que constituem a Secção Penal do Tribunal da Relação de Guimarães em julgar improcedente o recurso interposto pelo arguido AA, assim confirmando o acórdão recorrido.

Custas a cargo do arguido /recorrente, com taxa de justiça que se fixa em 4 Ucs - artigo 513º do CPP e artigo 8º, nº 9 do RCP e tabela III anexa ao referido código.

Notifique.

Texto integralmente elaborado pelo seu relator e revisto pelos seus signatários– artigo 94º, nº 2 do CPP, encontrando-se assinado eletronicamente na 1ª página, nos termos do disposto no artigo 19º da Portaria nº 280/2013, de 26.08, revista pela Portaria nº 267/2018, de 20.09.

Guimarães, 05 de novembro de 2024

Os Juízes Desembargadores

Armando Azevedo (relator)

Carlos da Cunha Coutinho (1º adjunto )

Paula Albuquerque (2º adjunto)

[1] Nas transcrições das peças processuais irá reproduzir-se a ortografia segundo o texto original, sem prejuízo da correção de erros ou lapsos manifestos, bem assim da formatação do texto, da responsabilidade do relator.

[2] De entre as questões de conhecimento oficioso do tribunal estão os vícios da sentença do nº 2 do artigo 410º do C.P.P., cfr. Ac. do STJ nº 7/95, de 19.10, in DR, I-A, de 28.12.1995, as nulidades da sentença do artigo 379º, nº 1 e nº 2 do CPP, irregularidades no caso no nº 2 do artigo 123º do CPP e as nulidades insanáveis do artigo 119º do C.P.P

[3] Vide Cavaleiro Ferreira, Curso de Processo Penal, 1º Volume, 1986, p.211;

[4] In Curso de Processo Penal, reimpressão, Volume II, 1981, p.298.

[5] Neste sentido Revista do Ministério Público, 19º-40.

[6] In Direito Processual Penal, Volume I, Coimbra Editora, 1981, p.202.

[7] Relator Conselheiro Santos Cabral, Processo nº233/08.1PBGDM.P3.S1, disponível em www.dgsi.pt.

[8] In Curso de Processo Penal, Volume II, p.127.

[9] Relatora Maria Pilar Oliveira, Processo nº630/09.5TACNT.C1, cessível em www.dgsi.pt;

[10] Vide F. Dias, Direito Penal Português, As consequências do crime, pág. 196 e segs.

[11] Vide, entre outros, Ac. STJ de 29.03.2007, proc. 07P1034, relator Simas Santos, Ac. STJ de 19.04.2007, processo 07P445, relator Carmona da Mota, e Ac. RE 22.04.2014, proc 291/13.7GEPTM.E1, relatora Ana Barata Brito, todos acessíveis em www.dgsi.pt

[12] Cfr. o atrás citado Ac STJ de 29.03.2007.

[13] Vide F. Dias, Direito Penal Português, As Consequências do Crime, Editorial Notícias, p. 227 e ss.

[14] Cfr. artigos 1º, 13º, n.º 1 e 25º, n.º 1.

[15] Cfr. n.º 2 do artigo 40º do C. Penal.

[16] Vide Anabela Rodrigues, "A determinação da medida concreta da pena..., R.P.C.C., nº2 (1991); "Sistema Punitivo Português, Sub Judice, 1996, nº11; da mesma autora vide também “O modelo de prevenção na determinação da medida concreta da pena”, Revista Portuguesa de Ciência Criminal”, Ano 12,n.º 2 Abril – Junho de 2002, 147/182 e F. Dias, Direito Penal Português, ob. cit., pág. 243 .

[17] Vide A. Robalo Cordeiro, "Escolha e medida da pena", in Jornadas de Direito Criminal, CEJ, pág. 272.