00955/19.1BEAVR - Tribunal Central Administrativo Norte

I) – Num contrato misto em que a componente dos trabalhos de empreitada é relativamente indeterminada e em que se não se exigiu, nem era exigível, alvará com determinada classe, apenas se identificando a categoria de trabalhos, não pode vir a declarar-se a caducidade da adjudicação por falta de habilitação em determinada classe. * * Sumário elaborado pelo relator

Acordam em conferência os juízes deste Tribunal Central Administrativo Norte, Secção do Contencioso Administrativo: 4., Lda. (Zona Industrial, (…), em (…)) interpõe recurso jurisdicional de decisão do TAF de Aveiro, que julgou improcedente acção de contencioso pré-contratual por si intentada contra A. – Águas da Região de (...), SA (Travessa (…), (…) – (…)), indicando como contra-interessadas H., SA (Zona Industrial (…), (…)) e L., Lda. (Praça (…), (…)). A recorrente conclui: A. No procedimento Concurso Limitado Por Prévia Qualificação, destinado à escolha de entidade para a celebração de um contrato de “aquisição de serviços de manutenção corretiva e preventiva das infraestruturas de águas e águas residuais”, recorrida, adjudicou, à recorrente a sua proposta, seguindo-se os ulteriores trâmites procedimentais, tendo a recorrente apresentado os documentos de habilitação exigidos e prestado a caução. Essa decisão de adjudicação não foi objecto de qualquer impugnação, dentro do prazo previsto no artigo 270.º do CCP. B. Porém, após a apresentação dos documentos da habilitação por parte da recorrente, a Contra-interessada H. apresentou uma “impugnação administrativa” a que chamou também de “Recurso para Superior Hierárquico da decisão de Habilitação”. C. A contra-intereressada H. não reagiu contra qualquer decisão, ou acto equiparado, nem contra as peças do procedimento. Denotando, aliás, grande dificuldade na identificação no quid a impugnar, a H. grafou no seu “documento impugnatório” uma reacção contra a “decisão de habilitação / aceitação dos documentos de habilitação do adjudicatário “4.Lda.”. D. Salvo o devido respeito, e ao contrário do que é defendido na douta Sentença a quo, não existe qualquer “decisão de habilitação” ou “decisão de aceitação de documentos de habilitação”, que possa ser considerada acto administrativo impugnável, pois a habilitação não está sujeita a decisão, nem os documentos de habilitação pressupõem, para a sua aceitação, um acto administrativo formal para o efeito. E. Na fase procedimental em apreço, após a adjudicação, o que pode existir, com o valor de decisão, é a caducidade da mesma, o que, manifestamente não está aqui em causa. O quid impugnatório que a recorrida vislumbrou na sua “impugnação administrativa”, não existe, pelo menos com a autonomia jurídica que permita considerá-lo uma decisão administrativa ou decisão a ela equiparada. F. No caso em análise a H. “impugnou” algo que não existia, um nada jurídico, pelo que a Ré, ao invés de se ter precipitado na análise da referida “impugnação”, deveria tê-la rejeitado liminarmente, por inamissibilidade legal. G. Acresce que, caso a H. tivesse querido impugnar a decisão de adjudicação (essa sim, consubstanciando um acto administrativo impugnável), já o prazo para tal se encontrava esgotado na data em que apresentou a sua “impugnação”, ou seja, no dia 14/10/2019. H. Ao ter aceitado a impugnação da H. e, mais grave ainda, ao ter considerado a sua “impugnação” procedente, praticando o acto impugnado nos presentes autos, a recorrida cometeu grave ilegalidade, por violação dos artigos 267.º e ss. do CCP. I. Os actos da recorrida, aqui impugnados, são assim ilegais e anuláveis (cfr. artigo 163.º do CPA), devendo ser revogada a douta Sentença a quo, que decidiu em sentido contrário, considerando a existência de um presumido acto de aceitação de documentos de habilitação, impugnável nos termos do artigo 51º n.º 2 alínea a) do CPTA, o que, salvo o devido respeito, não tem qualquer fundamento legal. J. Acresce que os actos aqui impugnados padecem, ainda, de um outro vício, que resulta da preterição de formalidade essencial, por não ter sido respeitado o direito de audiência prévia da recorrente. K. Apesar de inexistir o meio impugnatório utilizado pela H., como se disse, a recorrida aceitou a “impugnação administrativa” em causa e deu-lhe provimento e decidiu-se pela “anulação da adjudicação da proposta ordenada em primeiro lugar e aprovada a adjudicação da proposta ordenada subsequentemente”. L. Ou seja, dando razão à H. (sem se saber porquê, repete-se) a recorrida alterou a ordenação constante do segundo Relatório Final, e precipitou-se para uma inovatória ordenação das propostas (sem apresentação de novas classificações) e sem dar a oportunidade de audiência prévia dos interessados. M. Isto é, materialmente, a decisão da recorrida, aqui colocada em crise, consubstancia uma decisão de exclusão da recorrente, e de adjudicação à H., sem qualquer audiência prévia! N. O que se impunha, ainda que a H. tivesse razão na sua “impugnação” (o que por mero exercício de raciocínio se coloca) era que, considerando-a procedente, determinasse ao Júri nova ordenação das propostas (ou no limite elaborando ela própria, por intermédio do Presidente do Conselho de Administração, que decidiu a “impugnação”, essa nova ordenação), e se notificassem os concorrentes da nova intenção da adjudicação! Veja-se: a intenção de adjudicação à recorrente esteve sujeita à audiência prévia por duas vezes (e a segunda nem era obrigatória), já a intenção/decisão de adjudicação à H. foi objecto de ZERO audiências prévias! O. É, salvo o devido respeito, gritante a conclusão de que o Presidente do Conselho de Administração da recorrida não poderia sem mais anular a primeira adjudicação e adjudicar a proposta subsequente, sem que fosse determinada a reformulação do relatório do Júri e a audiência prévia dos concorrentes. Dito isto, não parecem restar muitas dúvidas de que a 4.Lda. devia ter sido ouvida no procedimento em momento anterior à decisão final de anulação da adjudicação da sua proposta e de adjudicação da proposta ordenada subsequentemente (cfr. art. 121.º, n.º 1 do CPA e art. 148.º, n.º 2 do CCP). P. In casu, em momento algum a recorrente teve oportunidade de se pronunciar, em sede de audiência prévia, sobre o sentido provável da decisão que acabou por ser tomada no âmbito do acto aqui em crise. Já a intenção da decisão de adjudicação da sua proposta foi objecto de duas rondas de audiência prévia! Q. Ora, sendo patente que tal formalidade foi preterida, é manifesta a ocorrência de um vício de forma por preterição do direito de audiência prévia, nos termos dos arts. 148.º, n.º 2, .º do CCP e 121.º do CPA, gerador de anulabilidade do acto em causa (art. 163.º do CPA). R. É certo que a douta Sentença reconheceu estarem os actos administrativos inquinados pelo vício acabado de referir. Porém, aplicando o princípio do aproveitamento do acto, entendeu degradar-se a invocada formalidade em não essencial. Tal decisão, porém, deve considerar-se errada, salvo o devido respeito, desde logo, e designadamente, em face do manifesto vício de violação de lei, por erro nos pressupostos de direito, de que enferma a decisão de caducidade da adjudicação a favor da recorrente. S. Por outro lado, desconhece a recorrente em absoluto, as razões que levaram a Ré a aceitar uma impugnação que não tinha qualquer fundamento legal, e a dar provimento a uma impugnação que, na sua óptica, só poderia improceder, à luz da lei aplicável. T. Pelo que antecede, impõe-se a óbvia conclusão de que o acto aqui impugnado é totalmente infundamentado, o que traduz uma violação flagrante do disposto no art. 268.º, n.º 3 da CRP, no art. 152.º, n.º 1, alínea a) do CPA, bem como no art. 124.º, n.º 1 do CCP. Por conseguinte, tal deliberação deve ser anulada atenta a circunstância de estar inquinada por um vício de forma, por falta de fundamentação (cfr. art. 163º, n.º 1 do CPA). U. Acresce que, ao julgar procedente a “impugnação” apresentada pela H. (embora se desconheçam quais os fundamentos de tal decisão, como se disse), o Presidente do Conselho de Administração da recorrida decidiu contra legem, praticando, também por isso, um acto ilegal. V. O procedimento aqui em análise destina-se à celebração de um contrato de aquisição “de serviços de manutenção corretiva e preventiva das infraestruturas de águas e águas residuais”. W. Como é sabido, apesar de, no Direito Civil, o contrato de empreitada ser uma modalidade de prestação de serviços, na legislação especial da contração pública estas duas modalidades contratuais estão totalmente autonomizadas, tanto no que respeita ao respectivo regime substantivo (cfr. parte III do CCP), como no que respeita à regulamentação dos procedimentos pré-contratuais (veja-se, apenas a título de exemplo, o regime do ajuste directo simplificado, regulado no artigo 128.º do CCP). X. Nessa lógica, a Portaria n.º 372/2017, de 14 de dezembro, que define as regras e os termos de apresentação dos documentos de habilitação do adjudicatário no âmbito de procedimentos de formação de contratos públicos, estabelece regras distintas para: a) contratos de locação ou aquisição de bens móveis e de aquisição de serviços; e b) contratos de empreitada ou de concessão de obras públicas. Y. Relativamente aos contratos de locação ou aquisição de bens móveis e de aquisição de serviços, estabelece, no artigo 2.º, n.º 1, que “para além dos documentos de habilitação previstos no n.º 1 do artigo 81.º do CCP, no caso de se tratar de um procedimento de formação de um contrato de locação ou aquisição de bens móveis e de aquisição de serviços, o adjudicatário deve ainda apresentar os documentos de habilitação que o convite ou o programa do procedimento exija, nomeadamente, no caso de se tratar de um contrato de aquisição de serviços, quaisquer documentos comprovativos da titularidade das habilitações legalmente exigidas para a prestação dos serviços em causa.” (sublinhado nosso). Z. Já relativamente ao contratos de empreitada ou de concessão de obras públicas, estabelece, no artigo 3.º, n.º 1, que, “nos termos previstos no n.º 2 artigo 81.º do CCP, no caso de se tratar de um procedimento de formação de um contrato de empreitada ou de concessão de obras públicas, o adjudicatário deve apresentar documento comprovativo da titularidade de alvará ou certificado de empreiteiro de obras públicas, emitido pelo Instituto dos Mercados Públicos, do Imobiliário e da Construção, I. P. (IMPIC, I. P.), contendo as habilitações adequadas e necessárias à execução da obra a realizar.” (sublinhado nosso). AA. Decorre do regime acabado de expor, que se verifica uma diferença substancial entre as duas situações objecto de regulamentação: no caso dos contratos de locação ou aquisição de bens móveis e de aquisição de serviços, só podem exigir-se os documentos de habilitação (para além dos revistos no n.º 1 do artigo 81.º do CCP) que as peças procedimentais (convite ou programa de concurso) exijam. BB. Não podem, pois, neste tipo de procedimentos, ser exigidos documentos que não estejam previstos nessas peças, designadamente alvarás ou certificados para obras públicas, caso contrário, nenhuma diferença de regime existiriam entre as duas categorias de contratos, o que estaria em radical contradição com a letra dos artigos 2.º e 3.º da referida Portaria n.º 372/2017, de 14 de dezembro. CC. No caso dos presentes autos, diz o Programa do Procedimento, no ponto 6.1, que “Nos termos do artigo 81º do CCP, o adjudicatário terá de apresentar os seguintes documentos: (...) “Cópia do alvará/comprovativo de licenciamento para o exercício da atividade da prestação dos serviços objeto do presente procedimento (alvará de “Empreiteiro de Obras Públicas” referente à 4ª categoria - Instalações Elétricas e Mecânicas)”. DD. Em local algum, o Programa do Procedimento se refere a uma concreta «Classe» de Alvará, ou seja, a qualquer escalão de valores das obras a executar, na designação da Lei n.º 41/2015, de 3 de junho. EE. Assim: o que a entidade adjudicante poderia exigir ao adjudicatário era, apenas e só, sob pena de ilegalidade, um alvará de “Empreiteiro de Obras Públicas” referente à 4ª categoria - Instalações Elétricas e Mecânicas. Era esse o único Alvará referido no Programa do Procedimento, e foi esse o Alvará apresentado pela recorrente, que assim cumpriu todos os requisitos legais e regulamentares, para que a adjudicação de que foi beneficiária se consolidasse, ou seja, não caducasse desse lugar à celebração do contrato de prestação de serviços. FF. O que faz todo o sentido: sendo o procedimento para aquisição de serviços, a exigência de Alvará justifica-se pela eventual possibilidade, adiantada pela entidade adjudicante, de terem de ser executados trabalhos típicos de empreitada, pelo que, para o cumprimento da lei e regulamentos, antecipou também, desde logo, pela sua experiência em face dos valores dos trabalhos que pudessem estar envolvidos, a vantagem de ter um co-contratante habilitado para os executar. GG. É totalmente desprovido de sentido dizer, salvo o devido respeito, que o Alvará a apresentar no procedimento teria de permitir a execução de uma obra atá ao valor total do contrato, ou seja €800.000, pois isso significaria, por absurdo, que em causa estaria um procedimento para celebração de contrato de empreitada, o que, manifestamente, não acontece no caso vertente. HH. A figura da subcontratação, que é expressamente referida na Portaria n.º 372/2017, de 14 de dezembro, ajuda a perceber derradeiramente da manifesta ilegalidade em que incorreu a recorrida. II. Na verdade, ainda que, no caso do contrato de prestação de serviços a que respeita o procedimento aqui em apreciação, se pudesse defender que a recorrente teria de ser titular de Alvará que permitisse a execução de obra no valor de €800.000, nunca a sua proposta poderia ser excluída, ou anulada a adjudicação que lhe foi feita, pela simples razão de que a Portaria n.º 372/2017, de 14 de dezembro, tanto para os contratos de locação ou aquisição de bens móveis e de aquisição de serviços, como para os contratos de empreitada ou de concessão de obras públicas, permite (cfr. n.º 2 do art. 2.º e n.º 2 do art. 3.º) que os pertinentes documentos de habilitação possam ser titulados por subcontratados, “mediante a apresentação de declaração através da qual estes se comprometam, incondicionalmente, a executar os trabalhos correspondentes às habilitações deles constantes.” JJ. Ora, no caso dos presentes autos, a subcontratação está permitida, ao abrigo do regime nos artigos 317.º e ss. do CCP, pelo que, ainda que o regime aplicável permitisse à recorrida exigir à recorrente um qualquer outro documento de habilitação que esta (aparentemente) não titulasse, sempre teria que a notificar, dando-lhe, ao abrigo das citadas normas, a possibilidade de cumprir o requisito por intermédio de subcontratado. KK. Tudo conflui, pois, para uma apodítica conclusão: a recorrida, ao ter dado provimento à “impugnação” da Contra-interessada, violou claramente os citados normativos, pelo que tal acto administrativo constitui manifesta e ostensiva decisão ilegal, e é portanto, anulável (art. 163.º do CPA). LL. Como se disse supra, a manifesta ilegalidade dos actos aqui impugnados faz cair por terra a aplicabilidade da teoria do aproveitamento do acto, para considerar degrada em formalidade não essencial a preterição do direito de audição da recorrente, merecendo censura a douta Sentença a quo, que decidiu em sentido oposto. MM. Por último, ainda a respeito da conduta da recorrida, não pode deixar de frisar-se que a mesma encerra um absoluto desrespeito pelos princípios basilares da contratação pública, entre os quais os da igualdade, do formalismo, da publicidade e da proporcionalidade. De forma ainda mais flagrante, viola, também, os da transparência, concorrência e imparcialidade. NN. A recorrida aceitou uma “impugnação” que não tinha fundamento legal sequer para ser apresentada, reordenou as propostas, construindo uma nova proposta de adjudicação que não foi submetida à audiência prévia, e excluiu a melhor proposta com base numa alegada formalidade que não poderia ser exigida em face do teor das peças procedimentais. Desconhece-se melhor exemplo de violação dos princípios da proporcionalidade, transparência e sã-concorrência! OO. Assim, ao contrário do douto entendimento da Sentença a quo, impõe-se a condenação da recorrida a praticar o acto administrativo que determine a adjudicação da proposta da recorrente, retomando a validade e eficácia do acto que, nesse sentido, já havia praticado. PP. Devendo, ainda, ser fixado um prazo não superior a dez dias para o cumprimento de tal condenação, nos termos do disposto nos artigos 3.º, n.º 2 e 95.º, n.º 4 ex vi art. 97º, n.º 1, todos do CPTA. Normas violadas: artigo 268.º, n.º 3 da Constituição da República Portuguesa; artigos 121.º, 124.º, 152.º, n.º 1, alínea a) e 163.º do Código do Procedimento Administrativo; artigos 81.º, 148.º, n.º 2 e 267.º a 274.º do Código dos Contratos Públicos; artigo 51º, n.º 2 alínea a) do CPTA; artigo 2.º, n.º 1 e 2 e 3.º, n.º 1 e 2, da Portaria n.º 372/2017, de 14 de dezembro. A recorrida A. – Águas da Região de (...), SA contra-alegou, concluindo: A. Vício de violação da lei por erros nos pressupostos: A.1. Alega a Recorrente, em suma, que o contrato controvertido era de aquisição de serviços, com possibilidade de alguns trabalhos de empreitada; Demonstrou documentalmente a Recorrida que tal não é verdade: Trata-se de um contrato misto, para aquisição de serviços, bens e empreitada; A Portaria n.º 372/2017, de 14 de dezembro, estabelece regras e termos de apresentação dos documentos de habilitação distintos para os contratos de aquisição de serviços e ou bens, e para as empreitadas, não dispondo de quaisquer regras específicas para os contratos mistos, por terem estas, naturalmente, que ser conjugadas, ou seja, têm de entregar-se, pelo menos, os elementos e documentos essenciais obrigatórios constantes de todas as tipologias de contratos presentes no contrato misto, pelo que não pode nem deve colher o argumento da Recorrente que só tinha que entregar os elementos constantes do Programa de Procedimento, pois é o que está disposto na referida Portaria para a aquisição de serviços; Não são, nem podem ser os cadernos de encargos a regular a capacidade dos concorrentes, antes deriva da lei que regula a sua atividade, que os concorrentes têm obrigação de conhecer; A.2. Trata-se de um “contrato-chapéu” ou “contrato-cabaz”, em que se estabelecem os preços unitários para todas as prestações em causa, que depois são executadas mediante solicitação da Recorrida, consoante as suas necessidades, em quantidade e tipologia, para dar resposta às necessidades de manutenção preventiva e reparativa e às necessidades de reparação urgente; Atendendo a esta natureza das necessidades da A. – Águas da Região de (...), SA, com muita imprevisibilidade, não é viável a segmentação das prestações, com graus de exigência diferentes ao nível de classe, a que acresce o elevado valor dos equipamentos e infraestruturas da entidade gestora, pelo que, p. ex., em caso de acidente, pode todo o valor contratual ser excutido em trabalhos de empreitada ou, conforme alegou a contrainteressada, poderiam facilmente ultrapassar o valor da classe (2) do seu alvará, pois a classe exigida é a classe 4; A.3. Alega ainda a Recorrente que poderia ter recorrido à subcontratação: Nos termos da Portaria n.º 372/2017, de 14 de dezembro, ex vi do disposto no art. 81º, n.º 2 do CCP, designadamente nos arts. 2º, n.º 2 e 3º, n.º 2 da Portaria, a subcontratação é, naturalmente, possível para todos os tipos contratuais; Todavia, nos termos do disposto nos mesmos normativos, de forma a poder socorrer-se das habilitações dos subcontratados no momento da habilitação, tinha a Recorrente que ter entregado, pelo menos* na fase da habilitação, “uma declaração através da qual estes se comprometam, incondicionalmente, a executar os trabalhos correspondentes às habilitações deles constantes.”, o que não fez (*jurisprudência não dominante, que aqui se colocou meramente por hipótese académica, uma vez que a jurisprudência dominante entende que o concorrente tem que estar habilitado ab initio no procedimento e durante todo o procedimento). Todavia, nem pela jurisprudência minoritária a Recorrente poderia ter sucesso na sua pretensão, uma vez que na fase de adjudicação e durante o prazo de entrega dos documentos de habilitação, não entregou qualquer declaração de compromisso dos subcontratados, nem mesmo uma qualquer declaração a manifestar a intenção de recorrer a subcontratados, nem sequer um qualquer pedido de prazo. Acresce que se trata de um concurso limitado por prévia qualificação, com publicidade internacional, e portanto a Recorrente tinha que já ter informado se era sua intenção subcontratar, nos termos do disposto no art. 168º do CCP, o que fez, informando clara e expressamente o contrário, que não, ou seja, que tinha capacidade para executar por si o contrato, conforme prova junta aos autos (pontos H) e I) do probatório); B. Da inexistência do meio impugnatório utilizado pela contrainteressada: A Recorrente entende que não era admissível a impugnação administrativa pois não existia qualquer decisão ou ato equiparado que pudesse ser impugnado e que a habilitação não constitui uma decisão ou ato equiparável, pelo que a única decisão ou ato recorrível seria a decisão de adjudicação, para o que a impugnação administrativa da “H.” estava já fora de tempo; Tal não é verdade. A habilitação é um duplo check, tem como fim o controlo, quer pela entidade adjudicante, quer pelos demais concorrentes, em transparência, do seguinte: Se a documentação de habilitação e caução foram entregues dentro do prazo; Da suficiência/conformidade dessa documentação. Em caso de verificação de alguma desconformidade, pode e deve o interessado recorrer à impugnação administrativa constante do art. 267º do CCP e seguintes, e ou judicialmente. É o que diz o Ac. do STA Sul, de 29.03.2011, Proc. n.º 01036/10: “No regime estabelecido no actual CCP deixou de haver lugar ao acto público do concurso ao contrário do que acontecia no regime anterior em que a possibilidade dos concorrentes examinarem os documentos de habilitação ocorria durante o acto público do concurso por neste se integrar a fase de habilitação dos concorrentes -cfr. Artigos 101º do RJRDPCP e 94º do RJEOP. Assim a notificação ordenada neste preceito – artigo 85º - como decorre do princípio da transparência, visa facultar aos concorrentes ou candidatos o controlo da legalidade da actuação da entidade adjudicante quanto à adjudicação, viabilizando-lhes a utilização dos meios garantísticos de defesa dos seus direitos e interesses legalmente protegidos, sejam eles administrativos (artigos 267º a 274º) ou judiciais (artigos 2º, 3º, 46º nº 3 , 100º a 103º do CPTA). (cfr. JORGE ANDRADE DA SILVA, ob. cit. Pag. 331).; C. Falta de fundamentação: C.1. Mediante a impugnação, a Recorrida constatado que a impugnante, contrainteressada, tinha razão na reclamação apresentada, respondendo em 22.10.2019, pelas 19:02:37 (Vide ponto AE) do probatório), notificando todos (autor e demais concorrentes) também no tempo previsto, nos termos do disposto no art. 274º do CCP, deferindo a pretensão da reclamante “H.”, que era: “Por tudo o exposto, entendemos que existe motivo suficiente para a caducidade da adjudicação, o que desde já se requer seja decretada por força da decisão a proferir sobre o presente recurso, com a consequente adjudicação ao segundo classificado, ora impugnante” – (Vide ponto AC) do probatório). Porém, a notificação da decisão de reconhecimento da caducidade de adjudicação, foi imperfeitamente comunicada na plataforma como “anulação da adjudicação” e a adjudicação da proposta ordenada subsequentemente, na sequência da resposta à impugnação administrativa, expressamente deferida; No entanto, não obstante o ato notificado (de “anulação” e adjudicação da proposta ordenada em lugar subsequente) estar inquinado, por não ter a fundamentação adequada – e por isso é inválido -, não se pode dizer que não tivesse fundamentação suficiente no sentido que permitisse ao autor e demais concorrentes conhecerem o seu alcance e fundamento que lhes foi também notificado: o deferimento da impugnação administrativa, na sua globalidade, de todo o seu conteúdo de facto e de Direito, e assim, o deferimento do peticionado na impugnação, nos termos daí constantes - a tomada de decisão, pela entidade adjudicante, do reconhecimento da caducidade da adjudicação, na sequência do reclamado, com ordenação da proposta ordenada em lugar subsequente, o que efetivamente também foi notificado; C.2. Acresce que o autor confessa no número 101 da sua PI que tinha conhecimento da insuficiência do alvará e obteve o da classe necessária, mesmo antes da reclamação administrativa, o que demonstra que tinha pleno conhecimento da inadequação da sua conduta, mesmo antes da impugnação apresentada, que bem sabia que não tinha habilitação suficiente em função do valor ou classe, pelo que percebeu perfeitamente o alcance e as consequências procedimentais da notificação ainda que invalidamente expressas. A Recorrente também não solicitou qualquer esclarecimento à Recorrida e intentou a ação com o objeto perfeitamente delimitado; C.3. Tendo em conta o disposto no art. 274º do CCP sobre a comunicação da decisão, entende-se ter sido suficiente o deferimento nos termos notificados, na sua globalidade, concordando-se portanto com os termos de facto e de Direito e tudo quanto expresso. De facto o silêncio também basta ou é suficiente para a comunicação da sua rejeição, ou seja, não se exige uma fundamentação além do deferimento ou rejeição (se o deferimento for total, obviamente, como foi o caso). Acresce que, nos termos do disposto no art. 274º, n.º 2, que remete para o art. 273º do CCP, não era devida qualquer audiência dos contrainteressados, pois a impugnação administrativa teve por objeto o ato de habilitação, a insuficiência objetiva e documental dos documentos de habilitação disponibilizados para consulta de todos os concorrentes, e não qualquer dos atos desse elenco; D. Audiência prévia no âmbito da caducidade da adjudicação: D.1. Alega que a Recorrida “alterou a ordenação constante do segundo Relatório Final, e precipitou-se para uma inovatória classificação das propostas (sem apresentação de novas classificações)”, com “exclusão da recorrente”, e que para tanto tinha que notificar “os concorrentes da nova intenção da adjudicação”, “em que fosse determinada a reformulação do relatório do Júri”. Tal solução preconizada pela Recorrente não está prevista na lei, nomeadamente, no CCP. Após a adjudicação, só é possível a caducidade (ou revogação) e não é a adjudicação que está em crise, nem a avaliação e ordenação das propostas, feitas na fase devida, com notificação fundamentada, através do relatório final, a todos os concorrentes, pelo que não há qualquer dever ou necessidade de reanálise ou reordenação das propostas, prevendo expressamente a lei que, na verificação de caducidade da adjudicação, se proceda à adjudicação da proposta subsequentemente ordenada. Veja-se o disposto, pela sua clareza, no citado Ac. do STA, atrás identificado: “Deste modo, o incumprimento dos requisitos de habilitação, por parte do adjudicatário, situando-se a jusante, não afecta a validade do antecedente acto de adjudicação mas, tão-só, a sua eficácia, determinando a respectiva caducidade.”; D.2. Constatando-se a invalidade do ato de notificação da decisão de reconhecimento da caducidade da adjudicação (chamado de “anulação” da adjudicação), a douta sentença do Tribunal a quo perfilhou, nessa sequência, um entendimento diferente do alegado pela Recorrida na contestação, concluindo que o caso se subsume no art. 86º do CCP e que portanto foi violado o direito de audiência prévia, procedendo a alegação da Recorrente. Não obstante, a douta sentença do Tribunal a quo concluiu em consonância com as alegações da Recorrida, nos termos da jurisprudência unânime, pela impossibilidade de solução diferente da caducidade da adjudicação da proposta apresentada pela Recorrente, pois tal depende da aplicação estrita da lei e não da margem da discricionariedade da Recorrida, pelo que a audiência da Recorrente não teria, efetivamente, qualquer alcance prático, cumprindo, nestes casos, reconhecer a degradação em não essencial da omissão da formalidade. Prescreve ainda a douta sentença que esta jurisprudência foi acolhida no art. 163º do CPA, tendo no caso plena aplicação, atendendo a que a Recorrente não possuía alvará de classe suficiente, nem era sua intenção, manifestada expressamente, na DEUCP (pontos H, I e J, do probatório), recorrer à subcontratação de terceiros para suprir essa insuficiência, pelo que cumpria reconhecer a caducidade da sua adjudicação e adjudicar a proposta subsequentemente ordenada. Conclui pela inoperância do vício, para aproveitamento do ato administrativo anulável, por motivos de racionalidade económica procedimental, nos termos do disposto no art. 163º, n.º 5, al. b) do CPA, ao que Recorrida, naturalmente, adere. E. Aproveitamento dos atos administrativos: E.1. O ato inválido é o ato de notificação da caducidade de adjudicação, pelo que bastaria que o procedimento concursal fosse retomado apenas a partir desse ato, inclusivamente, expurgando-o do vício, com notificação da caducidade de adjudicação (e não “anulação da adjudicação e adjudicação da proposta subsequentemente ordenada”) e consequente ineficácia jurídica do contrato outorgado; E.2. A Recorrida entende que tal não é, no entanto necessário, atendendo a tudo quanto exposto no ponto D.2., precedente; E.5. Foram tidas estas considerações na reunião do conselho de administração da A. – Águas da Região de (...), SA, em 05.11.2019, que deliberou, ao abrigo, nos termos e com os fundamentos constantes do referido princípio e do art. 163º, n.º 5, al. b) e c) do CPA, o aproveitamento dos atos administrativos em questão e, em conformidade, a prossecução do procedimento de contratação pública sujeitando porém, os efeitos desta segunda deliberação (de prossecução do procedimento de contratação pública) à condição suspensiva de verificação do levantamento do efeito suspensivo da presente ação de contencioso pré-contratual (Vide ponto A1) do probatório); E.6. Quanto a esta deliberação do CA, não há dúvidas de que não se trata de qualquer ato proibido nos termos do disposto no art. 103º-A do CPTA, uma vez que, sendo certo que o n.º 1 do art. 103º-A do CPTA “confere efeito suspensivo automático à impugnação do ato de adjudicação no âmbito do contencioso pré-contratual, com a consequente paralisação dos efeitos do ato impugnado ou da execução do contrato, se este já tiver sido celebrado. / Embora o efeito automático de suspensão de eficácia resulte, por determinação legal, da dedução do pedido impugnatório, a entidade adjudicante só se encontra impedida de celebrar o contrato ou praticar qualquer outro ato de execução do ato de adjudicação a partir do momento em que tenha sido citada para os termos do processo, visto em que é esse o momento em que tanto ela como os contrainteressados tomam conhecimento de que foi proposta contra eles a ação impugnatória” (“Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, de Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Fernandes Cadilha, Almedina, 4ª Edição, sobre o art. 103º-A do CPTA, pág. 837 e 838) (sublinhado e destacado nosso). Ora, sendo certo que o ato em impugnação, conforme pedido do autor, e ao abrigo do disposto no art. 103º-A do CPTA, e conforme forma do processo, e é o ato de adjudicação à “H.”, e se dúvidas houvessem: “se o processo tiver por objecto a impugnação da adjudicação, a própria acção principal já conduz à suspensão de eficácia que normalmente se visaria obter com o processo cautelar; se o processo visar satisfazer outras pretensões (que não a impugnação da adjudicação), a eventual suspensão de eficácia terá de ser requerida através do mecanismo das medidas provisórias.” (“Coleção Formação Contínua, contencioso pré-contratual, jurisdição administrativa e fiscal, fevereiro 2017, Centro de Estudos Judiciários, Rodrigo Esteves Oliveira, pág. 25), disponível em https://www.google.com/search?q=revoga%C3%A7%C3%A3o+da+adjudica%C3%A7%C3%A3 o+na+pend%C3%AAncia+da+a%C3%A7%C3%A3o&rlz=1C1GCEU_pt- PTPT864PT864&oq=revoga%C3%A7%C3%A3o+da+adjudica%C3%A7%C3%A3o+na+pend%C3 %AAncia+da+a%C3%A7%C3%A3o&aqs=chrome..69i57.17115j0j9&sourceid=chrome&ie=UTF8, então nada impedia a Recorrida da deliberação tomada, uma vez que só poderão ser adotados atos de execução do procedimento de contratação pública controvertido no caso de verificação da condição (suspensiva) a que a própria Recorrida sujeitou os efeitos da sua deliberação, que é o levantamento do efeito suspensivo da presente ação de contencioso pré-contratual, requerido nos termos do disposto no art. 103º -A, n.º 2, do CPTA; F. Da violação dos princípios da igualdade, formalismo, publicidade, proporcionalidade, transparência, concorrência e imparcialidade: Não obstante o constante da douta sentença do tribunal a quo, a Recorrente repetiu a alegação, continuando sem individualizar os atos relativamente aos quais eram dirigidas tais imputações, pelo que não é possível à Recorrida defender-se de uma acusação que não está minimamente concretizada, antes parecendo uma imputação geral à conduta que a Recorrente imputou à Recorrida e que se demonstrou como não provada, concluindo a sentença: “não padecendo os atos impugnados das invalidades imputadas e sendo inoperante a invalidade resultante da violação do direito de audiência prévia”. G. Não se verifica, assim, nenhum dos erros de julgamento invocados pela Recorrente, devendo manter-se na ordem jurídica a decisão do Tribunal a quo. * O Exmº Procurador-Geral Adjunto junto deste tribunal foi notificado nos termos e para os efeitos do disposto no art.º 146º do CPTA, não emitindo parecer. * Com legal dispensa de vistos, vêm os autos a conferência, cumprindo decidir. * Os factos, julgados como provados pelo tribunal “a quo”: A). Em 21.11.2018, foi elaborada a «informação interna n.º S4301801696» cujo teor aqui se dá integralmente reproduzida e do qual consta, além do mais, o seguinte: “(…) propõe-se superiormente a abertura de um procedimento de concurso público para a formação de contrato dos serviços melhor identificados no assunto, com o preço contratual de 800.00, 00€ (…) e cujo prazo de vigência será de 3 (três) anos a contar da data da sua assinatura. (…)”, a qual obteve a concordância do Conselho de Administração, em deliberação de 30.11.2018. – cfr. fls. 771 e ss. e 878 dos autos «SITAF»; B). O teor do «Convite» para o “Concurso Limitado por prévia qualificação n.º NN/2018_DMAN” referente a “Aquisição de serviços de manutenção corretiva e preventiva das infraestruturas de águas e águas residuais”, que aqui se dá por integralmente reproduzido. – cfr. fls. 771 e ss. dos autos «SITAF»; C). O teor do «Programa de Procedimento» para o “Concurso Limitado por prévia qualificação n.º NN/2018_DMAN” referente a “Aquisição de serviços de manutenção corretiva e preventiva das infraestruturas de águas e águas residuais”, que aqui se dá por integralmente reproduzido e do qual consta, além do mais, o seguinte: “(…) [imagem que aqui se dá por reproduzida] (…) (…)”. – cfr. fls. 771 e ss. dos autos «SITAF»; D). O teor do «Caderno de Encargos» para o “Concurso Limitado por prévia qualificação n.º NN/2018_DMAN” referente a “Aquisição de serviços de manutenção corretiva e preventiva das infraestruturas de águas e águas residuais”, que aqui se dá por integralmente reproduzido e do qual consta, além do mais, o seguinte: “(…) [imagem que aqui se dá por reproduzida] (…). (…)”. – cfr. fls. 771 e ss. dos autos «SITAF»; E). Em 03.12.2018, foi publicado no Diário da República, 2ª Série, n.º 232 – Parte L, o “Anúncio de procedimento n.º 10322/2018”, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido e do qual consta, além do mais, o seguinte: “(…) [imagem que aqui se dá por reproduzida] (…)”. – cfr. fls. 885 e ss. dos autos «SITAF»; F). Em 07.12.2018, foi publicado no Suplemento do Jornal Oficial da União Europeia, no “sítio web do TED: https://ted.europa.eu/udl?uri=TED:NOTICE:539451-2018:TEXT:PT:HTML”, “Anúncio de concurso – Serviços”, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido. – cfr. fls. 888 e ss. dos autos «SITAF»; G). Em 07.12.2018, foi publicado na plataforma electrónica, informação, cujo teor aqui se dá integralmente por reproduzido e da qual consta, além do mais, o seguinte: “(…) Referência do Procedimento CLPQ 01/2018_DMAN Objecto do contrato Aquisição de serviços de manutenção corretiva e preventiva das infraestruturas de águas e águas residuais. Designação do contrato Aquisição de serviços de manutenção corretiva e preventiva das infraestruturas de águas e águas residuais. Tipo do contrato Aquisição de Serviços. Classificação CPV (Vocabulário Comum dos Contratos Públicos) Objecto Principal Vocabulário Principal: 50500000-0 (…)” – cfr. fls. 891 e ss. dos autos «SITAF»; H). Em 07.01.2019, a A. preencheu e assinou o «Documento Europeu Único de Contratação Pública», cujo teor aqui se dá integralmente por reproduzido e do qual consta, além do mais, o seguinte: “(…) [imagem que aqui se dá por reproduzida] (…) (…)” – cfr. fls. 895 e ss. dos autos «SITAF»; I). Em 10.01.2019, foi publicado na plataforma electrónica a “lista de candidatos”, cujo teor aqui se dá integralmente por reproduzido e da qual consta, além do mais, o seguinte: “(…) [imagem que aqui se dá por reproduzida] (…) (…)” – cfr. fls. 893 e ss. dos autos «SITAF»; J). Em 08.01.2019, a Contra-interessada preencheu e assinou o «Documento Europeu Único de Contratação Pública», cujo teor aqui se dá integralmente por reproduzido e do qual consta, além do mais, o seguinte: “(…) [imagem que aqui se dá por reproduzida] (…) (…)” - cfr. fls. 1127 e ss. dos autos «SITAF»; K). Em 20.03.2019, o júri da R. reuniu e elaborou acta do “Relatório Preliminar da Fase de Qualificação”, cujo teor aqui se dá integralmente por reproduzido e do qual consta, além do mais, o seguinte: “(…) [imagem que aqui se dá por reproduzida] (…)”, do qual foi dado conhecimento aos candidatos admitidos. - cfr. fls. 3198 e ss. e 3212 dos autos «SITAF»; L). A contra- interessada H. exerceu o seu direito de audiência prévia, cujo teor aqui se dá integralmente por reproduzido. - cfr. fls. 3213 e ss. dos autos «SITAF»; M). Com data de 05.04.2019, a R. remeteu às candidatas «L.», «L.», «H.», «2M» e «4.Lda.» ofício com o seguinte teor: “Notificam-se v. exas. que, por decisão da A. – Águas da Região de (...), SA, datada de 05.04.2019, foi aprovada a repetição do prazo de audiência prévia, de 5 (cinco) dias úteis, contados a partir da presente notificação, para, querendo, os candidatos consultarem as respetivas provas e correções na sede da A. – Águas da Região de (...), SA, devendo para tal contactar o Júri do procedimento, através do tlm. 927 047 050, entre as 9:00 e as 18:00.” - cfr. fls. 3223 e ss. dos autos «SITAF»; N). Em 30.04.2019, o júri da R. reuniu e elaborou acta do “Relatório Final da Fase de Qualificação”, cujo teor aqui se dá integralmente por reproduzido e do qual consta, além do mais, o seguinte: “(…) [imagem que aqui se dá por reproduzida] (…) (…)”, o qual obteve a concordância do Conselho de Administração da R. em 24.05.2019. - cfr. fls. 3226 e ss. e 3228 e ss. dos autos «SITAF»; O). Com data de 13.05.2019, a R. formalizou junto das candidatas «L.», «H.», e «4.Lda.» a “(…) a decisão de qualificação. Foi enviado aos candidatos qualificados, em simultâneo, um convite à apresentação de propostas. (…)” – cfr. fls. 3281 dos autos «SITAF»; P). A A. apresentou proposta cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido. – cfr. fls. 3285 a 3299 dos autos «SITAF»; Q). A contra- interessada H. apresentou proposta cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido. – cfr. fls. 3300 a 3331 dos autos «SITAF»; R). Dos elementos apresentados com a proposta da contra-interessada H. consta o alvará de empreiteiro de obras públicas, cujo teor aqui se dá integralmente por reproduzido e do qual consta, além do mais, o seguinte: “(…) [imagem que aqui se dá por reproduzida] (…) (…)” – cfr. fls. 3313 a 3316 dos autos «SITAF»; S). A contra- interessada L. apresentou proposta cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido. – cfr. fls. 3300 a 3331 dos autos «SITAF»; T). Em 03.07.2019, o júri da R. reuniu e elaborou o “Relatório Preliminar/ Ata do Júri”, cujo teor aqui se dá integralmente por reproduzido e do qual consta, além do mais, o seguinte: “(…) 8 Análise das propostas 8.1 Documentos constituintes da proposta Nos termos do ponto nº 3 do convite, as propostas deveriam ser constituídas pelos seguintes documentos: a) Proposta com indicação do preço global, preços unitários e percentagens de descontos elaborada de acordo com o Anexo I do convite; b) Lista de preços unitários e percentagens de desconto para a totalidade dos itens indicados no anexo em formato Excel “Anexo VI – Preços/Descontos” de acordo com as tabelas PVP fornecidas pela A. – Águas da Região de (...), SA. [imagem que aqui se dá por reproduzida] 8.2 Da análise efetuada, verificou-se que todos os concorrentes apresentaram os documentos solicitados e cumprem as formalidades de apresentação das propostas. Verificada a conformidade dos documentos apresentados pelos concorrentes, deliberou o Júri, por unanimidade, que todas as propostas se encontravam devidamente instruídas e que os seus atributos respeitavam o caderno de encargos, passando de seguida à avaliação das mesmas. 9 Esclarecimentos sobre as propostas No presente procedimento não foram solicitados pelo Júri esclarecimentos aos concorrentes nos termos e para os efeitos do nº 1 do artigo 72º do CCP. 10 Avaliação das propostas 10.1 Critério de adjudicação a) Nos termos do ponto nº 9 do convite o critério de adjudicação é o da proposta economicamente mais vantajosa para a A. – Águas da Região de (...), SA, na modalidade de melhor relação qualidade-preço, na qual o critério de adjudicação é composto por um conjunto de fatores e subfactores avaliados de acordo com a metodologia apresentada no Anexo II do convite: I) Fator Preço 80% 1.1) Descontos dos fornecedores/marcas 5 (25%) 1.II) Preços para máquinas e equipamentos 4 (20%) 1.III) Custos de orçamentação 1 (05%) 1.1V) Custos de deslocação 3 (15%) 1.V) Preços das especialidades 6 (30%) 1.VI) Preços e descontos para trabalho extraordinário 1(05%) II) Fator Valia-Técnica 20% 1I.1) Prova de Conhecimento 100% b) Em caso de empate entre duas ou mais propostas é privilegiada a proposta que apresente a pontuação mais alta no subfactor I.V) Preço das Especialidades, atribuída de acordo com a metodologia apresentada no Anexo II do convite; c) Caso permaneça o empate, é privilegiada a proposta com maior pontuação no subfactor 1.1) Descontos dos Fornecedores/Marcas, atribuída de acordo com a metodologia apresentada no Anexo II do convite. 10.2 Metodologia para a avaliação do fator “Preço” A pontuação do fator preço de cada proposta decorre da soma das pontuações obtidas nos subfactores, avaliados de acordo com a metodologia apresentada no Anexo II do convite e tendo em conta o respetivo coeficiente de ponderação (80%): PFP = (Pa + Pb + Pc + Pd + Pe + Pf) x 0,80 Onde: PFP = Pontuação fator preço Pa = Pontuação dos descontos dos fornecedores/marcas Pb = Pontuação dos preços para máquinas e equipamentos Pc = Pontuação dos custos de orçamentação Pd = Pontuação dos custos de deslocação Pe = Pontuação dos preços/hora de mão-de-obra das especialidades (horário normal) Pf = Pontuação dos preços para prestação de trabalho extraordinário 10.3 Metodologia para a avaliação do fator “Valia Técnica” A pontuação do fator valia técnica de cada proposta é efetuado com base no resultado obtido na prova de conhecimento, solicitada na alínea e) do nº 10 do programa do procedimento e tem em conta o respetivo coeficiente de ponderação (20%). 10.4 Avaliação fator “Preço” Quadro III – Pontuação fator “Preço” [imagem que aqui se dá por reproduzida] 10.5 Avaliação fator “Valia Técnica” Quadro IV – Pontuação fator “Valia Técnica” [imagem que aqui se dá por reproduzida] 10.6 Avaliação global das propostas Quadro V – Pontuação global [imagem que aqui se dá por reproduzida] 11 Conclusão Analisadas as propostas nos termos e com os fundamentos que antecedem, o Júri propõe, por unanimidade: a) A admissão das propostas de todos os concorrentes; b) A ordenação das propostas conforme quadro seguinte: Quadro VI – Ordenação das propostas [imagem que aqui se dá por reproduzida] Em cumprimento do disposto no artigo 147º do CCP, o presente relatório preliminar vai ser enviado a todos os candidatos, sendo fixado o prazo de 5 (cinco) dias úteis para que sobre ele se possam pronunciar, por escrito, ao abrigo do direito de audiência prévia. (…)”, relativamente ao qual foi concedido aos concorrentes prazo para audiência prévia. – cfr. fls. 3356 e ss. e 3364 dos autos «SITAF»; U). Com data de 10.07.2019, a contra- interessada H. exerceu o seu direito de audiência prévia, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido. – cfr. fls. 3365 e ss. dos autos «SITAF»; V). Em 05.08.2019, o júri da R. reuniu e elaborou o “Primeiro Relatório Final/ Ata do Júri”, cujo teor aqui se dá integralmente por reproduzido e do qual consta, além do mais, o seguinte: “(…) 5 Resultado da audiência prévia 5.1 Análise da pronúncia do concorrente “H. - Hidráulica e Automação, S.A.” O candidato, em suma, solicita a disponibilização das provas de conhecimento de todos os demais candidatos, bem como novo período de audiência prévia, conforme fundamentos apresentados no documento reproduzido na íntegra no Anexo II ao presente relatório, que aqui se dá por integralmente reproduzido e para o qual se remete. No contexto do Regulamento Geral de Proteção de Dados, o Júri do procedimento considerou apenas a disponibilização do resultado final da prova de conhecimento em sede de relatório preliminar, e a consulta das respetivas provas, na sede da A. – Águas da Região de (...), SA. Contudo, e face à solicitação do concorrente, tendo sempre presente o contexto do Regulamento Geral de Proteção de Dados, o Júri do procedimento disponibilizará as provas de conhecimento dos concorrentes, sem qualquer tipo de identificação, passando a designarem-se de Prova 1, 2 e 3. Assim, o Júri procede a nova audiência prévia para, querendo, os concorrentes no prazo de 5 (cinco) dias úteis, consultarem as provas e respetivas correções, na sede da A. – Águas da Região de (...), SA. 6 Considerações finais 6.1 Considerando o teor do relatório preliminar e analisada a pronúncia, em sede de audiência prévia, nos termos e com os fundamentos que antecedem, o Júri deliberou, por unanimidade: a) Dar provimento à pronúncia do concorrente H.; b) Manter na íntegra o teor do “Relatório Preliminar” que se anexa ao presente relatório e se dá por integralmente reproduzido; c) Manter a ordenação das propostas. Quadro I – Ordenação das propostas [imagem que aqui se dá por reproduzida] Em cumprimento do disposto no nº 2 do artigo 148º do CCP, o presente relatório vai ser enviado a todos os concorrentes, sendo fixado o prazo de 5 (cinco) dias úteis para que sobre ele se possam pronunciar, por escrito, ao abrigo do direito de audiência prévia. (…)” , relativamente ao qual foi conferido prazo até 13.08.2019 para o exercício do direito de audiência prévia.- cfr. fls. 3369 e ss. e 3388 dos autos «SITAF»; W). Com data de 10.07.2019, a contra-interessada H. apresentou requerimento, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido e do qual consta, além do mais, o seguinte: “(…) Na sequência da disponibilização por parte da A. – Águas da Região de (...), SA do 1º Relatório Final em 06/08/2019 (hoje) e após análise do seu teor, solicitamos a disponibilização das provas de conhecimento e respetiva correção conforme anunciado no referido relatório, bem como a informação do concorrente (entre os três já bem identificados pelos seus dados institucionais nesta plataforma e elementos das respetivas propostas e candidaturas) a que corresponde a prova 1, 2 e 3 respetivamente. Realçamos que o período de audiência prévia já se encontra a decorrer sem que todos os elementos de análise tenham sido disponibilizados.”, relativamente ao qual o júri da R. informou que os referidos elementos estavam disponíveis para consulta na sede da R., com agendamento prévio. – cfr. fls. 3389 e 3390 dos autos «SITAF»; X). Em 22.08.2019, o júri da R. reuniu e elaborou o “Segundo Relatório Final/ Ata do Júri”, cujo teor aqui se dá integralmente por reproduzido e do qual consta, além do mais, o seguinte:“(…) 3 Objeto do procedimento, preço base e vigência 3.1 O objeto do procedimento consiste na aquisição de serviços de manutenção corretiva e preventiva das infraestruturas de águas e águas residuais. 3.2 O preço contratual do presente procedimento é de 800.000,00€ (oitocentos mil euros) 4 Audiência prévia 4.1 Nos termos e para os efeitos previstos no artigo 147º do CCP, foi o Relatório do Júri disponibilizado na plataforma eletrónica de contratação pública AcinGov em 06.08.2019 para, querendo, os concorrentes no prazo de 5 (cinco) dias úteis, se pronunciarem ao abrigo do direito de audiência prévia. 4.2 Tendo expirado o prazo concedido sem que nenhum dos concorrentes se tenha pronunciado, o Júri deliberou, por unanimidade, manter na íntegra o teor do “Relatório Preliminar de Análise e Avaliação das Propostas”, que se anexa ao presente relatório e se dá por integralmente reproduzido. 5 Ordenação das propostas Quadro I – Ordenação das propostas [imagem que aqui se dá por reproduzida] 6 Proposta de adjudicação Nestes termos, e tendo em consideração o critério de adjudicação estabelecido no nº 9 do convite, o da proposta economicamente mais vantajosa para a A. – Águas da Região de (...), SA, na modalidade de melhor relação qualidade preço, o Júri delibera, por unanimidade, propor a adjudicação da proposta apresentada, pelo concorrente nº 1 – 4.Lda. - Comércio e Instalações Técnicas, Lda. – pelo preço contratual de 800.000,00€ (oitocentos mil euros), acrescido de IVA à taxa legal em vigor, considerando os preços unitários e percentagens de descontos constantes da respetiva proposta. O contrato vigorará pelo prazo de 3 (três) anos após a sua outorga ou até perfazer o limite do indicado preço contratual. (…)”, … o qual foi objecto de deliberação do Conselho de Administração da R., no sentido de “adjudicar de acordo com a proposta de adjudicação.”, em 30.08.2019. - cfr. fls. 3391 e ss., e 3405 e ss dos autos «SITAF»; Y). O teor do “Segundo Relatório Final/ Ata do Júri” e da decisão de adjudicação que antecede foi notificada aos concorrentes “(…) [imagem que aqui se dá por reproduzida] (…)” - cfr. fls. 3407 dos autos «SITAF»; Z). Da plataforma informática utilizada no procedimento em causa resulta, além do mais, que: “(…) [imagem que aqui se dá por reproduzida] (…)” e que, a A. com os documentos de habilitação apresentou, além do mais, o «Anexo II – Modelo de Declaração», cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido e do qual consta, além do mais, o seguinte: “(…) tendo tomado inteiro e perfeito conhecimento do caderno de encargos relativo à execução do contrato a celebrar na sequência do procedimento de “Aquisição de serviços de manutenção corretiva e preventiva das infraestruturas de águas e águas residuais”, e, se for o caso, do caderno de encargos do acordo-quadro aplicável ao procedimento, declara, sob compromisso de honra, que a sua representada se obriga a executar o referido contrato em conformidade com o conteúdo do mencionado caderno de encargos, relativamente ao qual declara aceitar, sem reservas, todas as suas cláusulas. 2 - Declara também que executa o referido contrato nos termos previstos nos documentos da proposta: a) Proposta b) Outros documentos 3 - Declara ainda que renuncia a foro especial e se submete, em tudo o que respeitar à execução do referido contrato, ao disposto na legislação portuguesa aplicável. 4 - Mais declara, sob compromisso de honra, que não se encontra em nenhuma das situações previstas no n.º 1 do artigo 55.º do Código dos Contratos Públicos. 5 - O declarante tem pleno conhecimento de que a prestação de falsas declarações implica, consoante o caso, a exclusão da proposta apresentada ou a caducidade da adjudicação que eventualmente sobre ela recaia e constitui contraordenação muito grave, nos termos do artigo 456.º do Código dos Contratos Públicos, a qual pode determinar a aplicação da sanção acessória de privação do direito de participar, como candidato, como concorrente ou como membro de agrupamento candidato ou concorrente, em qualquer procedimento adotado para a formação de contratos públicos, sem prejuízo da participação à entidade competente para efeitos de procedimento criminal. 6 - Quando a entidade adjudicante o solicitar, o concorrente obriga-se, nos termos do disposto no artigo 81.º do Código dos Contratos Públicos, a apresentar os documentos comprovativos de que não se encontra nas situações previstas nas alíneas b), d), e) e h) do n.º 1 do artigo 55.º do referido Código. 7 - O declarante tem ainda pleno conhecimento de que a não apresentação dos documentos solicitados nos termos do número anterior, por motivo que lhe seja imputável, determina a caducidade da adjudicação que eventualmente recaia sobre a proposta apresentada e constitui contraordenação muito grave, nos termos do artigo 456.º do Código dos Contratos Públicos, a qual pode determinar a aplicação da sanção acessória de privação do direito de participar, como candidato, como concorrente ou como membro de agrupamento candidato ou concorrente, em qualquer procedimento adotado para a formação de contratos públicos, sem prejuízo da participação à entidade competente para efeitos de procedimento criminal. (…)” - cfr. fls. 3407 e ss., e 3469 dos autos «SITAF»; AA). A A. com os documentos de habilitação apresentou, entre outros, o alvará de empreiteiro de obras públicas, cujo teor aqui se dá integralmente por reproduzido e do qual consta, além do mais, o seguinte: “(…)~ [imagem que aqui se dá por reproduzida] (…) (…)” – cfr. fls 3491 e ss. dos autos «SITAF»; AB). Em 15.10.2019, a contra-interessada H. preencheu um formulário na plataforma electrónica, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido e do qual consta, além do mais, o seguinte: “(…) [imagem que aqui se dá por reproduzida] (…)” – cfr. fls 3693 e ss. dos autos «SITAF»; AC). O teor da «impugnação administrativa/ recurso para superior hierárquico da decisão de habilitação», que aqui se dá por integralmente reproduzido e do qual consta, além do mais, o seguinte: “(…) Vimos pelo presente, ao abrigo dos Art.º 267º, 268º, 269º, 270º e 271º do CCP, apresentar recurso da decisão de habilitação / aceitação dos documentos de habilitação do adjudicatário “4.Lda.” do procedimento em epígrafe, nos termos a seguir apresentados e tendo por base a seguinte legislação: (…) TERMOS DO RECURSO 1. O CCP (DL 111-B/2017) prevê nos artigos 267º e 270º que as impugnações sejam apresentadas em cinco dias após notificação, contados nos termos do artigo 87º do Código do Procedimento Administrativo; 2. Após análise de todos os documentos de habilitação apresentados pelo adjudicatário “4.Lda.” e publicados em 08/10/2019 detetamos o que entendemos ser uma irregularidade quanto á análise e aplicabilidade da exigência de Alvará de Empreiteiro de Obras Públicas. Passamos a detalhar: 3. É parte integrante e obrigatória dos Programas de Procedimento um capítulo onde constem os Documentos de Habilitação exigidos pela entidade adjudicante no âmbito do procedimento (Alínea f) do nº1 do artigo 164º do CCP). Neste caso trata-se do Nº 6 do Programa do Procedimento; 4. Quanto ao CCP, em matéria de documentos de habilitação, é estabelecido no nº2 do artigo 81º que as matérias respeitantes à habilitação do adjudicatário, designadamente a titularidade de alvará e certificado de empreiteiro de obras públicas e o modo de apresentação desses documentos obedecem às regras e aos termos a definir por portaria do ministro responsável pela área das obras públicas (Neste caso a Portaria nº 372/2017 de 14 de Dezembro); 5. No nº1 do artigo 2º da Portaria 372/2017 é estabelecido que: “Para além dos documentos de habilitação previstos no n.º 1 do artigo 81.º do CCP, no caso de se tratar de um procedimento de formação de um contrato de locação ou aquisição de bens móveis e de aquisição de serviços, o adjudicatário deve ainda apresentar os documentos de habilitação que o convite ou o programa do procedimento exija, nomeadamente, no caso de se tratar de um contrato de aquisição de serviços, quaisquer documentos comprovativos da titularidade das habilitações legalmente exigidas para a prestação dos serviços em causa”. 6. O Contrato objeto da presenta análise é do tipo prestação de serviços. 7. Neste caso e em seguimento do ponto anterior, é exigido na alínea e) do nº 6.1 do Programa do Procedimento o seguinte: “Cópia do alvará/comprovativo de licenciamento para o exercício da atividade da prestação dos serviços objeto do presente procedimento (alvará de “Empreiteiro de Obras Públicas” referente à 4ª categoria - Instalações Elétricas e Mecânicas)”. Assim, ao ser solicitado no Programa do Procedimento, esta situação configura a situação prevista no ponto 5 do presente recurso. É inequívoco. O adjudicatário tem obrigatoriamente que garantir tais habilitações; 8. Em termos de Alvarás, a lei que regula a matéria é a Lei nº 41/2015 de 3 de Junho; 9. No artigo 3º da Lei nº 41/2015 são estabelecidas as seguintes definições e/ou entendimentos importantes para a presente análise: a) «Alvará» a permissão, emitida pelo Instituto dos Mercados Públicos, do Imobiliário e da Construção, I.P. (IMPIC, I. P.), em suporte eletrónico e comprovável mediante consulta no respetivo sítio na Internet e no balcão único eletrónico dos serviços, que habilita a empresa de construção a realizar obras e respetivos trabalhos especializados cujo valor não exceda o limite previsto para a respetiva classe e, no que se refere às obras públicas, que estejam compreendidos nas subcategorias que elenca; e) «Classe» o escalão de valores das obras e respetivos trabalhos especializados que as empresas de construção estão habilitadas a executar, sem prejuízo da aplicação de regimes especiais para a execução de certos trabalhos especializados 10. O adjudicatário (4.Lda.) tem Alvará em classe 2 (Até 350.000,00€). A H. tem Alvará em classe 5 (2.800.000,00€); 11. O valor contratual do presente procedimento é de 800.000,00€; 12. O contrato, alvo do presente procedimento, trata-se de um contrato de prestação de serviços de manutenção que incluem intervenções em várias especialidades (Construção Civil, Eletricidade, Automação, Hidráulica, etc); 13. Trata-se de um contrato tipo “cabaz” que vigorará durante 3 anos e em que não estão definidas á partida quais as obras curativas/serviços de manutenção em concreto que vão ser realizadas. Ficam antes definidos/contratualizados á partida vários preços unitários (Mão-de-obra das especialidades, materiais, transportes, etc.) e a entidade adjudicante solicitará a execução das obras/serviços á medida que forem surgindo as necessidades dos mesmos. Estes trabalhos serão debitados após aprovação da entidade adjudicante aos preços unitários contratualizados, sendo que o contrato esgota quando forem acumulados trabalhos no valor contratual (800.000,00€) ou atingido o prazo de 3 anos; 14. Na sequência do ponto anterior, não é garantido que será solicitado algum serviço que atinja por si só o valor do contrato, ou seja, 800.000,00€. Mas, em termos de Caderno de Encargos e Programa de Procedimento nada impede que tal venha a acontecer. Ou até que surja a necessidade de trabalhos que ascendam a um valor superior á classe de habilitação do adjudicatário (neste caso 350.000,00€ - Classe 2 da 4 Energy); 15. Assim, é nosso entendimento que, existindo a possibilidade de serem ordenados trabalhos no montante do limite contratual, ou seja, 800.000,00€, o adjudicatário deve garantir habilitações para tal. Caso contrário entendemos que “despe o contrato de eficácia ao não salvaguardar todas as exigências legais” 16. Em resumo, pretende o presente recurso impugnar a decisão de habilitação pelo facto de o adjudicatário não possuir as habilitações legalmente exigidas por força da legislação em vigor e do programa do procedimento, nomeadamente, alvará em classe que cubra o valor contratual; 17. Embora a legislação, nomeadamente a Portaria nº 372/2017 de 14 de Dezembro, não o estabeleça de uma forma generalizada para todos os tipos de contratos, a interpretação deve ser remetida para a Lei 41/2015 de 3 de Junho, nomeadamente para as definições indicadas no ponto 9 desta exposição entendendo-se que o adjudicatário dos trabalhos deve ter habilitação em classe que cubra os trabalhos a realizar. Em termos de alvará, as habilitações são atribuídas por subcategorias/especialidades e em determinada classe, ou seja, uma coisa não é separável da outra. De outra forma e a título de exemplo: Não é correto/Não existe afirmar-se que: “a empresa «A» tem alvará com habilitações na 4ª Subcategoria da 4ª Categoria.” Isto é incompleto/Não existe. É correto antes afirmar-se que: “a empresa «A» tem alvará com habilitações na 4ª Subcategoria da 4ª Categoria em classe 2.”. A habilitação é em classe e não apenas em subcategoria e categoria. 18. O Alvará de Obras Públicas é o instrumento legal para validação das habilitações técnicas e financeiras das empresas para a execução de trabalhos/obras publicas. A atribuição de classe por parte do IMPIC depende da avaliação de fatores de capacidade técnica e financeira e não apenas de um dos aspetos. É claro que, ao solicitar a detenção de alvará por parte do adjudicatário, a entidade adjudicante pretende essa garantia de capacidade; 19. Tal como referido nos pontos anteriores do presente recurso, não estão definidos á partida os trabalhos a realizar. A este respeito, tal como já referido acima, nada impede que, do decorrer do contrato, seja solicitado, por exemplo, um trabalho/obra que ascenda ao valor 350.000,00€ ou ao valor de 600.000,00€ ou até ao valor contratual de 800.000,00€. O adjudicatário deve ter habilitações para todas as situações possíveis no contrato. 20. A não apresentação dos documentos de habilitação ou a desconformidade/irregularidade dos mesmos implicam a caducidade da adjudicação e a adjudicação ao segundo classificado (aspetos previstos no CCP), o que desde já se requer. Por tudo o exposto, entendemos que existe motivo suficiente para a caducidade da adjudicação, o que desde já se requer seja decretada por força da decisão a proferir sobre o presente recurso, com a consequente adjudicação ao segundo classificado, ora impugnante. (…)” – cfr. fls 3690 e ss. dos autos «SITAF»; AD). Com data de 22.10.2019, foi elaborada «informação interna» pelos serviços da R., cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido e do qual consta, além do mais, o seguinte: “(…) [imagem que aqui se dá por reproduzida] (…)”, a qual, em 22.10.2019, foi objecto de despacho de concordância e, posteriormente, em 05.11.2019, ratificada por deliberação pelo conselho de administração da R.. – cfr. fls. 3694 e ss. dos autos «SITAF»; AE). Com data de 22.10.2019, a R. introduziu na plataforma informática uma informação, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido e do qual consta, além do mais, o seguinte: [imagem que aqui se dá por reproduzida] (…)”. – cfr. fls 3698 e ss. dos autos «SITAF»; AF). Com data de 22.10.2019, a R. introduziu na plataforma informática uma informação, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido e do qual consta, além do mais, o seguinte: “(…) [imagem que aqui se dá por reproduzida] (…)”. – cfr. fls. 3703 e ss. dos autos «SITAF»; AG). Em 11.10.2019, a A. era titular do alvará de empreiteiro de obras públicas, cujo teor aqui se dá integralmente por reproduzido e do qual consta, além do mais, o seguinte: “(…) [imagem que aqui se dá por reproduzida] (…)”. – cfr. documento n.º 7 junto com a petição inicial; AH). A petição inicial referente a esta lide foi apresentada em juízo, no dia 27.10.2019, através do «SITAF». – cfr. fls. 1 dos autos; * Do mérito da apelação: A autora impugnou a decisão de 22.10.2019 identificada supra em AD. A impugnação veio a ser ampliada a posterior “declaração” do CA da ré, de 05/11/2019, em que teceu as seguintes deliberações e deliberou: «(…) [imagem que aqui se dá por reproduzida] (…)». A acção foi julgada improcedente. O julgamento das questões suscitadas desenvolveu-se na sucessão dos seguintes pontos de análise: - Do meio impugnatório usado pela Contra-interessada; - Da violação do direito de audição prévia; - Da falta de fundamentação da decisão/acto impugnado; - Da violação de lei, por erro nos pressupostos de direito (cfr. 317º e ss. do CCP; Portaria n.º 372/2017, de 14.12 e no ponto 6.1 do «programa do procedimento»); - Da aplicabilidade do disposto no artigo 163º do Código do Procedimento Administrativo; - Da violação dos princípios da igualdade, do formalismo, da publicidade, da proporcionalidade, da transparência, da concorrência e da imparcialidade. Vejamos, pela mesma ordem. → Do meio impugnatório usado pela Contra-interessada. O primeiro ponto. De acordo com o art.º 85º, nº 1, do CCP “O órgão competente para a decisão de contratar notifica em simultâneo todos os concorrentes da apresentação dos documentos de habilitação pelo adjudicatário, indicando o dia em que ocorreu essa apresentação”. Na primeira abordagem de censura a recorrente aponta a falta de um quid impugnatório à reacção da contra-interessada quando, em 15.10.2019, submeteu a apreciação a «impugnação Administrativa / Recurso para Superior Hierárquico da decisão de habilitação / Aceitação dos documentos de habilitação do adjudicatário». A seu ver, e se é certo que o art.º 269º, nº 1, do CCP (“Decisões impugnáveis”) admite que “1 - São suscetíveis de impugnação administrativa quaisquer decisões administrativas ou outras àquelas equiparadas proferidas no âmbito de um procedimento de formação de um contrato público”, o caso é que não se verá vislumbre de uma tal decisão ou equiparada. O tribunal “a quo” encarou que “(…) se é verdade, como alega a A., que não existia uma decisão expressa de aceitação dos documentos de habilitação apresentados, também o é, que uma vez notificada pela entidade adjudicante da apresentação dos documentos de habilitação da adjudicatária, a aqui Contra-interessada estava em posição de assumir que os mesmos foram aceites pela entidade adjudicante, a aqui R.. E, é nesse enquadramento que o Tribunal julga que o acto de aceitação se inclui no âmbito dos actos impugnáveis tal como enunciados no artigo 51º n.2 alínea a) do CPTA (…)”. Porém, qual o facto base que permita inferir a aceitação? Não se vê apoio (e quanto à impugnabilidade vista à luz do art.º 51º n.2 alínea a) do CPTA, o argumento requereria esse apoio, e só coadjuvaria - que não directamente justificaria - nessa coincidência). De todo o modo, a objecção não verte a consequência querida. A notificação a todos os concorrentes da apresentação dos documentos da habilitação pelo adjudicatário, nos termos previstos no art.º 85º, nº 1, do CCP, tem por finalidade permitir aos concorrentes cujas propostas foram preteridas ajuizar sobre se o vencedor/adjudicatário reúne os requisitos legais exigidos ao co-contratante (art. 81º CPP) ou se, pelo contrário, não satisfaz essas exigências, caso em que a adjudicação pode, ou não, manter eficácia. Essa notificação compreende-se por ter um préstimo. “A notificação ordenada neste preceito – artigo 85º -, como decorre do principio da transparência, visa facultar aos concorrentes ou candidatos o controlo da legalidade da actuação da entidade adjudicante quanto à adjudicação, viabilizando–lhes a actuação dos meios garantísticos de defesa dos seus direitos e interesses legalmente protegidos, sejam eles administrativos (artigo 267º a274º) ou judiciais ( artigos 2º, 3º, 46º nº 3, 100º a 103º do CPTA)” – Ac. do TCAS, de 28-10-2010, proc. n.º 06773/10. Parece ser de lógica presente na censura da recorrente o pressuposto/conclusão de que a “impugnação” não caberia, conquanto a/uma garantia impugnatória (reclamação e recurso) sempre careceria de um ato administrativo a impugnar, que se não deparava; seria (a expressão é nossa) dar um salto no vazio. Mas a questão colocada neste rigor dogmático obnubila que o concorrente notificado da apresentação dos documentos da habilitação pelo adjudicatário, ao invés de se quedar e reservar em futura reacção impugnatória, logo possa usar dos meios de participação no procedimento expondo e requerendo o que entende ser devido. O que aconteceu, não devendo ser sobrevalorizado o nomem iuris usado; e, portanto, também sem qualquer questão de tempestividade putativamente associada. Estava ao alcance da contra-interessada intervir como o fez. Pelo que a este nível nenhum vício invalidante ocorre. → Da violação do direito de audição prévia. Num segundo ponto, o tribunal “a quo” concluiu pela “violação do direito de audiência prévia consagrado no disposto no artigo 121º do Código do Procedimento Administrativo”, mas reservou para final a apreciação da “questão da degradação da preterição desta formalidade em não essencial e consequentemente, a aplicabilidade, ou não, do disposto no artigo 163º n.5 do Código do Procedimento Administrativo, invocada pela Contra-interessada”. A recorrente reconhece que na decisão recorrida se julgou verificado o vício. Mas censura que se tenha vindo a julgar como degradada a formalidade. Ao invés do entendido, seria de ajuizar pela existência de erro nos pressupostos. Ao adiante se verá. → Da falta de fundamentação da decisão/acto impugnado Num terceiro ponto, abordou-se na decisão recorrida arvorada falta de fundamentação. O tribunal “a quo”, depois de lembrar o direito positivo, doutrina e jurisprudência, concluiu “à luz do expendido, que o acto proferido não padece de falta de fundamentação, nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 151º n.1 do Código de Procedimento Administrativo, ou sequer do invocado artigo 124º do CCP, não violando, consequentemente, o preceituado no artigo 268º da Constituição da República Portuguesa.”. E assim é. Sendo que o tribunal “a quo” cuidou de realçar o seguinte: “Ainda assim, importa notar que a alegação da A. a este respeito é verdadeira no sentido de que o acto de notificação, de 22.10.2019 [cfr. ponto AE) do probatório], carece de fundamentação. Todavia, a irregularidade desse acto de notificação não afecta a validade do acto de deferimento da impugnação e declaração de caducidade da adjudicação à A., mas apenas e hipoteticamente, afectaria a sua eficácia. Porém, também aqui é de salientar que não consta da alegação da A., nem mesmo do processo administrativo, que esta haja questionado a entidade adjudicante no sentido de ser regularmente notificada dos fundamentos daquele acto decisório.”. A argumentação trazida a recurso insiste no que é a detectada irregularidade de notificação, sem nada mostrar da ocorrência de erro de julgamento quanto ao julgamento feito sobre a questão de fundamentação, mesmo que reconhecida essa irregularidade. → Da violação de lei, por erro nos pressupostos de direito (cfr. 317º e ss. do CCP; Portaria n.º 372/2017, de 14.12 e no ponto 6.1 do «programa do procedimento»). Vejamos quanto ao quarto ponto, a violação de lei por erro nos pressupostos. Interessará ver o que foi o discurso fundamentador: «(…) Invoca a A. que o acto que deferiu a impugnação da Contra-interessada H. viola a lei, por erro nos pressupostos de direito, já que subjacente a este procedimento contratual está um contrato de aquisição de serviços de manutenção correctiva e preventiva das infraestruturas de águas e águas residuais, pelo que in casu é aplicável o artigo 2º n.1 da Portaria n.º 372/2017, de 14 Dezembro. E, sendo assim defende que só lhe é exigível a apresentação dos “(…) documentos de habilitação (para além dos revistos no n.º 1 do artigo 81º do CCP) que as peças procedimentais (convite ou programa de concurso) exijam. (…)”, acrescentando que “(…) Nunca, em momento algum, o Programa do Procedimento se refere a uma concreta «Classe» de Alvará, ou seja, a qualquer escalão de valores das obras a executar, na designação da Lei n.º 41/2015, de 3 Junho.(…)”. Conclui, pois, que “(…) o que a entidade adjudicante poderia exigir ao adjudicatário era, apenas e só, sob pena de ilegalidade, um alvará de “Empreiteiro de Obras Públicas” referente à 4ª categoria – Instalações Elétricas e Mecânicas (…)” – o que apresentou. Do exposto retira que satisfez “todos os requisitos legais e regulamentares”. Adicionalmente, clama que na eventualidade de ser necessário executar uma obra até ao valor total do contrato, sempre “poderia obter a classe necessária”, ou recorrer à “subcontratação”. Termina, afirmando que em 08.10.2019 obteve o referido alvará para a classe 4. Contestando a R. A. – Águas da Região de (...), SA pugnou que “(…) o contrato em formação (…), é um contrato misto, com 3 tipologias de necessidades (serviços, bens móveis e trabalhos de empreitada), sendo que a componente com maior expressividade corresponde à prestação de serviços e aquisição de bens móveis; (…)” e que, “(…) A Portaria n.º 372/2017, de 14 de dezembro, estabelece regras e termos de apresentação dos documentos de habilitação distintos para os contratos de aquisição de serviços e ou bens, e para as empreitadas, e não dispõe de quaisquer regras específicas para os contratos mistos por terem estas, naturalmente, que ser conjugadas, ou seja, têm de entregar-se, pelo menos, os elementos e documentos essenciais obrigatórios constantes de todas as tipologias de contratos presentes no contrato misto. (…)”. Alega que a A. sabia que o contrato em causa incluía uma componente de “empreitada” e que os trabalhos identificados na cláusula 2º n.1 do anexo I – Especificações Técnicas e Normativas como sendo “especialidades” constituem “empreitada”, o que, aliás, resulta do preceituado no artigo 6º n.2 da Lei n.º 41/2015, de 3 Junho. Mais invoca que na Portaria n.º 119/2012, de 30 de Abril é explicado “(…) que “as habilitações nas várias categorias e subcategorias contidas nos alvarás das empresas de construção são atribuídas por classes, de acordo com o valor dos trabalhos que os seus titulares ficam habilitados a realizar, fixados anualmente por portaria do membro do Governo responsável pelo sector da construção, sob proposta apresentada anualmente pelo Instituto da Construção e do Imobiliário.” (…).” Por fim, defende que o valor de 800.000€ é o preço contratual estipulado para este contrato, mas que atenta a natureza do mesmo “(…) a entidade adjudicante, aqui demandada, não sabe as quantidades concretas que vai adquirir (depende dos preços unitários), nem da percentagem de incidência da aquisição relativamente às tipologias do contrato (depende das necessidades concretas que vão surgindo), nem da duração certa do contrato (depende da velocidade a que se for excutindo o preço contratual), com um máximo de 3 anos; Assim, em função das necessidades concretas, o contrato pode demorar os 3 anos ou extinguir-se rapidamente. (…)”. Prosseguindo, a R. afirma que “(…) Não é dever da entidade adjudicante fazer constar textualmente a palavra “classe” pois tal conhecimento é elementar, resulta dos usos da própria atividade do autor, sendo facilmente constatável das peças do procedimento a classe necessária, pois nos termos do contrato em formação, atrás melhor explicados, não há nem poderia haver, qualquer divisão em subcategorias. Face ao CCP em vigor, a entidade adjudicante não necessita (nem a tal se mostra legalmente obrigada) de identificar nas peças do procedimento as autorizações e ou classe que o alvará dos concorrentes (e, posteriormente, do adjudicatário) deverá conter, bastando referir que os mesmos deverão possuir as habilitações adequadas e indispensáveis à execução da obra; (…)”. Conclui, pois, que sendo o contrato em causa de execução continuada destinando a ser “(…) excutido conforme as necessidades da A. – Águas da Região de (...), SA (…)”, é suscetível de esgotar-se numa só prestação. Por sua vez, a Contra-interessada H. clama que o contrato em causa é um contrato misto “do tipo prestação de serviços, bens móveis e trabalhos de empreitada”, e que ressalta do disposto na alínea e) do ponto 6.1 do Programa do Procedimento que ali é exigida “cópia do alvará/ comprovativo de licenciamento para o exercício da atividade da prestação dos serviços objeto do presente procedimento (alvará de “Empreiteiro de Obras Públicas” referente à 4ª categoria – Instalações Elétricas e Mecânicas)”. Refere que na Lei n.º 41/2015 é definido o conceito de «alvará» e de «classe» e que, o alvará de classe 2 apresentado pela A. aquando da junção dos documentos de habilitação lhe permite contratar, apenas, a execução de obras até 350.000,00€, sendo que o valor do contrato subjacente ao presente procedimento é de 800.000,00€. Logo, uma vez que, “(…) em termos de alvará, as habilitações são atribuídas por subcategorias/ especialidades e em determinada classe, (…)” defende que todos os concorrentes ao concurso devem estar habilitados “em classe que cubra os trabalhos a realizar”, o que, aliás, é conforme ao estatuído no artigo 1º da Portaria n.º 119/2012. Conclui, pois, pelo acerto da decisão da R. ao deferir a sua impugnação, declarar a caducidade da adjudicação e adjudicar-lhe o contrato em causa. Analisemos, procedendo, em primeiro lugar ao enquadramento legal da questão suscitada: - o Código dos Contratos Públicos estabelece que: “Artigo 81º (Documentos de habilitação) 1 - Nos procedimentos de formação de quaisquer contratos, o adjudicatário deve apresentar os seguintes documentos de habilitação: a) Declaração do anexo ii ao presente Código, do qual faz parte integrante; b) Documentos comprovativos de que não se encontra nas situações previstas nas alíneas b), d), e) e h) do n.º 1 do artigo 55.º. 2 - A habilitação, designadamente a titularidade de alvará e certificado de empreiteiro de obras públicas, bem como o modo de apresentação desses documentos, obedece às regras e termos a definir por portaria do membro do Governo responsável pela área das obras públicas. 3 - (Revogado.) 4 - (Revogado.) 5 - (Revogado.) 6 - (Revogado.) 7 - (Revogado.) 8 - O órgão competente para a decisão de contratar pode sempre solicitar ao adjudicatário, ainda que tal não conste do programa do procedimento, a apresentação de quaisquer documentos comprovativos da titularidade das habilitações legalmente exigidas para a execução das prestações objeto do contrato a celebrar, fixando-lhe prazo para o efeito.”; - do Ponto 6.1 do Programa do Procedimento [cfr. ponto C) do probatório] resulta que: “6. Documentos de Habilitação 6.1. Nos termos do artigo 81º do CCP, o adjudicatário terá de apresentar os seguintes documentos: (…) e) Cópia do alvará/ comprovativo de licenciamento para o exercício da actividade da prestação dos serviços objecto do presente procedimento (alvará de “Empreiteiro de Obras Públicas” referente à 4ª categoria – Instalações Elétricas e Mecânicas); (…)”; - a Lei n.º 41/2015, de 3 Junho, estipula que: “Artigo 3º (Definições) Para efeitos da presente lei, entende-se por: a) «Alvará» a permissão, emitida pelo Instituto dos Mercados Públicos, do Imobiliário e da Construção, I. P. (IMPIC, I. P.), em suporte eletrónico e comprovável mediante consulta no respetivo sítio na Internet e no balcão único eletrónico dos serviços, que habilita a empresa de construção a realizar obras e respetivos trabalhos especializados cujo valor não exceda o limite previsto para a respetiva classe e, no que se refere às obras públicas, que estejam compreendidos nas subcategorias que elenca; b) «Atividade da construção» a atividade que tem por objeto a realização de obras, englobando todo o conjunto de atos que sejam necessários à sua concretização; c) «Categorias» os diversos tipos de obra e trabalhos especializados compreendidos nas habilitações dos empreiteiros de obras públicas; d) «Certificado» a permissão, emitida pelo IMPIC, I. P., em suporte eletrónico e comprovável mediante consulta no respetivo sítio na Internet e no balcão único eletrónico dos serviços, que habilita a empresa de construção a realizar obras e trabalhos cujo valor não exceda o limite previsto na presente lei e, no que se refere às obras públicas, que estejam compreendidos em determinadas subcategorias; e) «Classe» o escalão de valores das obras e respetivos trabalhos especializados que as empresas de construção estão habilitadas a executar, sem prejuízo da aplicação de regimes especiais para a execução de certos trabalhos especializados; (…) q) «Subcategorias» as obras ou trabalhos especializados em que se dividem as categorias, compreendidos nas habilitações dos empreiteiros de obras públicas; r) «Subcontratação» a entrega, mediante contrato, de uma empresa de construção a outra da execução dos trabalhos que lhe foram adjudicados pelo dono da obra. (…) Artigo 6º (Alvará de empreiteiro de obras públicas) 1 - O ingresso na atividade de empreiteiro de obras públicas mediante alvará, a requerer nos termos do artigo 12.º, depende do preenchimento cumulativo, pelos requerentes, dos seguintes requisitos: a) Possuir idoneidade comercial, nos termos do artigo 9.º; b) Possuir capacidade técnica, nos termos do artigo 10.º; c) Possuir capacidade económico-financeira, nos termos do artigo 11.º; d) Ser titular de seguro de acidentes de trabalho para os trabalhadores contratados ao abrigo do direito nacional ou que, em qualquer caso, executem obra a seu cargo em território nacional. 2 - O alvará de empreiteiro de obras públicas habilita a empresa a executar obras públicas que se enquadrem nas categorias e subcategorias nele identificadas, conforme previsto no anexo i da presente lei, que dela faz parte integrante, e nas classes respetivas aprovadas por portaria do membro do Governo responsável pela área da construção. 3 - O alvará de empreiteiro de obras públicas habilita ainda a empresa de construção a executar obras particulares cujo valor se inclua na classe para que está autorizada. 4 - O alvará é válido por tempo indeterminado, sem prejuízo do controlo oficioso dos respetivos requisitos e do seu cancelamento ou suspensão, nos termos da presente lei. 5 - A detenção de alvará de empreiteiro de obras públicas não isenta o titular do cumprimento da Lei n.º 31/2009, de 3 de julho. (…) Artigo 8º (Adequação das habilitações) Sem prejuízo do disposto nos artigos 19.º e 20.º, nos procedimentos de formação de contratos de empreitadas de obras públicas, a empresa de construção responsável pela obra deve ser detentora de habilitação contendo subcategoria em classe que cubra o valor global daquela, respeitante aos trabalhos mais expressivos da mesma, sem prejuízo da exigência de habilitação noutras classes e subcategorias relativas às restantes obras e trabalhos a executar. (…)”; - a Portaria n.º 372/2017, de 14 Dezembro prevê que: “Artigo 1º (Objecto) A presente portaria define as regras e os termos de apresentação dos documentos de habilitação do adjudicatário no âmbito de procedimentos de formação de contratos públicos Artigo 2º (Documentos de habilitação do adjudicatário em contratos de locação ou aquisição de bens móveis e de aquisição de serviços) 1 - Para além dos documentos de habilitação previstos no n.º 1 do artigo 81.º do CCP, no caso de se tratar de um procedimento de formação de um contrato de locação ou aquisição de bens móveis e de aquisição de serviços, o adjudicatário deve ainda apresentar os documentos de habilitação que o convite ou o programa do procedimento exija, nomeadamente, no caso de se tratar de um contrato de aquisição de serviços, quaisquer documentos comprovativos da titularidade das habilitações legalmente exigidas para a prestação dos serviços em causa. 2 - Para efeitos de comprovação das habilitações referidas no número anterior, o adjudicatário pode socorrer-se das habilitações de subcontratados, mediante a apresentação de declaração através da qual estes se comprometam, incondicionalmente, a executar os trabalhos correspondentes às habilitações deles constantes. 3 - Tratando-se de empresas sem sede e direção efetiva em Portugal, o adjudicatário, para além dos documentos referidos no número anterior, deve também apresentar o respetivo comprovativo de inscrição em lista oficial de fornecedores de bens móveis ou de prestadores de serviços de qualquer Estado signatário do Acordo sobre o Espaço Económico Europeu que revele a titularidade das habilitações adequadas e necessárias à execução das prestações objeto do contrato a celebrar. 4 - O adjudicatário, ou um subcontratado, nacional de Estado signatário do Acordo sobre o Espaço Económico Europeu ou do Acordo sobre Contratos Públicos da Organização Mundial de Comércio pode ainda apresentar, em substituição dos documentos de habilitação, uma declaração sob compromisso de honra, prestada perante notário, autoridade judiciária ou administrativa ou qualquer outra competente, de que pode executar a prestação objeto do contrato a celebrar no Estado de que é nacional de acordo com as regras nele aplicáveis. Artigo 3º (Documentos de habilitação do adjudicatário em contratos de empreitada ou de concessão de obras públicas) 1 - Nos termos previstos no n.º 2 artigo 81.º do CCP, no caso de se tratar de um procedimento de formação de um contrato de empreitada ou de concessão de obras públicas, o adjudicatário deve apresentar documento comprovativo da titularidade de alvará ou certificado de empreiteiro de obras públicas, emitido pelo Instituto dos Mercados Públicos, do Imobiliário e da Construção, I. P. (IMPIC, I. P.), contendo as habilitações adequadas e necessárias à execução da obra a realizar. 2 - Para efeitos de comprovação das habilitações referidas no número anterior, o adjudicatário pode socorrer-se dos alvarás ou certificados de empreiteiros de obras públicas de subcontratados, mediante a apresentação de declaração através da qual estes se comprometam, incondicionalmente, a executar os trabalhos correspondentes às habilitações deles constantes. 3 - A titularidade dos alvarás e certificados referidos no número anterior é confirmada pela entidade adjudicante mediante consulta à base de dados de empresas de construção do IMPIC, I. P. 4 - O adjudicatário, ou um subcontratado, nacional de Estado signatário do Acordo sobre o Espaço Económico Europeu ou do Acordo sobre Contratos Públicos da Organização Mundial de Comércio que não seja titular do alvará ou do certificado referidos nos números anteriores deve apresentar, em substituição desses documentos, uma declaração emitida pelo IMPIC, I. P., comprovativa de que pode executar a prestação objeto do contrato a celebrar por preencher os requisitos que lhe permitiriam ser titular de um alvará ou de um certificado de empreiteiro de obras públicas contendo as habilitações adequadas à execução da obra a realizar. 5 - Independentemente do objeto do contrato a celebrar, o adjudicatário deve ainda apresentar outros documentos de habilitação que o convite ou o programa do procedimento exija. 6 - Os documentos a que se refere o número anterior não são exigíveis a concorrentes nacionais de outro Estado signatário do Acordo sobre o Espaço Económico Europeu ou do Acordo sobre Contratos Públicos da Organização Mundial de Comércio, quando nesse Estado aqueles documentos não sejam emitidos, devendo porém ser substituídos por uma declaração sob compromisso de honra, prestada perante notário, autoridade judiciária ou administrativa ou qualquer outra competente, de que os documentos em causa não são emitidos nesse Estado. 7 - O órgão competente para a decisão de contratar pode sempre solicitar ao adjudicatário, ainda que tal não conste do convite ou do programa do procedimento, a apresentação de quaisquer documentos comprovativos da titularidade das habilitações legalmente exigidas para a execução das prestações objeto do contrato a celebrar, fixando-lhe prazo para o efeito.” - a Portaria n.º 119/2012, de 30 Abril (com a redacção da Declaração de Rectificação n.º 27/2012, de 30 Maio) preceitua que: “Nos termos do n.º 5 do artigo 4.º do Decreto –Lei n.º 12/2004, de 9 de janeiro, alterado pelo Decreto –Lei n.º 69/2911 de 15 junho, as habilitações nas várias categorias e subcategorias contidas nos alvarás das empresas de construção são atribuídas por classes, de acordo com o valor dos trabalhos que os seus titulares ficam habilitados a realizar, fixados anualmente por portaria do membro do Governo responsável pelo sector da construção, sob proposta apresentada anualmente pelo Instituto da Construção e do Imobiliário. (…) Artigo 1º As classes de habilitações contidas nos alvarás das empresas de construção, bem como os valores máximos de obra que cada uma delas permite realizar, são fixados no quadro seguinte: (…)”. [[IMG:0]] Vejamos, pois. As partes discordam quanto à natureza do contrato em causa para sustentar as respectivas posições, sendo que a A. pugna pela natureza de contrato de aquisição de serviços, e a R. e a Contra-interessada, defendem a natureza mista do contrato em causa. Com efeito, à luz do disposto no artigo 81º do CCP o alvará de empreiteiro de obras públicas é um dos documentos de habilitação que pode ser exigido. E, no caso concreto, a entidade adjudicante, aqui R., incluiu no ponto 6.1. alínea e) do Programa do Procedimento a exigência do adjudicatário apresentar “cópia do alvará/ comprovativo de licenciamento para o exercício da atividade da prestação de serviços objeto do presente procedimento (alvará de “empreiteiro de obras públicas” referente à 4ª categoria – instalações elétricas e mecânicas)” donde resulta, de forma clarividente – o que, aliás, é aceite pelas partes - que este alvará tinha de ser apresentado como documento de habilitação pelo adjudicatário. Logo, em face desta especificação constante do programa do procedimento, soçobra a alegação da A. na parte em que estriba a sua pretensão na defesa da natureza de contrato de aquisição de serviços do contrato em concurso e, subsequentemente, na destrinça decorrente do estipulado nos artigos 2º e 3º da Portaria n.º 372/2017 quanto aos documentos de habilitação exigidos nos contratos de documentos de habilitação contratos de locação ou aquisição de bens móveis e de aquisição de serviços e em contratos de empreitada ou de concessão de obras públicas. E, sendo assim, a questão que permanece a este respeito é se, em face do alegado silêncio do programa do procedimento quanto à classe que o alvará deve ter, é aceitável para este contrato a apresentação de um alvará, na categoria especificada, mas de qualquer classe. Ora, analisando a redacção do ponto 6.1. alínea e) do programa do procedimento, o Tribunal julga que ali se estipula, efectivamente, a classe do alvará de empreiteiro que o adjudicatário deve apresentar, pois prevê que este tem de ser apto à “prestação de serviços objeto deste procedimento”, mais especificando, de seguida, relativamente a que prestação do contrato pretende o alvará, isto é, o de “empreiteiro de obras públicas” referente à 4ª categoria – instalações elétricas e mecânicas. De notar que à luz do estipulado quer na Lei n.º 41/2015, quer na Portaria n.º 119/2012, não pode ser outro o entendimento sufragado. Com efeito, do artigo 6º n.2 da Lei n.º 41/2015 resulta que do próprio conceito e finalidade do alvará de empreiteiro de obras públicas é indissociável a enunciação das categorias, subcategorias e respectivas classes para as quais o mesmo é emitido, o que já era patente no preâmbulo e no artigo 1º da Portaria n.º 119/2012. Logo, impõe-se concluir que, não obstante a A. ser titular do alvará de empreiteiro de obras públicas na categoria pretendida, a verdade é que, sendo de 800.000€ o valor do contrato em concurso, e sendo o referido alvará de classe 2 – isto é, até ao valor de 332.000€ - o mesmo não habilita a A. à realização global e em prestação única – o que, hipoteticamente, pode suceder - dos trabalhos que o contrato em concurso neste procedimento pode abarcar. É que, sendo este um “contrato tipo cabaz” (nas palavras da Contra-interessada H.) de execução continuada e destinado a abarcar prestações várias de naturezas diversas - donde o Tribunal conclui, em concordância com a alegação da R., que o contrato em formação tem, efectivamente, a natureza de contrato misto - a verdade é que pode ser necessário realizar um trabalho de empreitada cujo valor exceda os 332.000,00€ para cuja execução a A. não está (não estava ab initio) habilitada. E, nesta matéria é unânime o entendimento de que o adjudicatário tem que ser titular das habilitações necessárias à execução do contrato ab initio, ou não as possuindo e pretendendo de prevalecer-se das habilitações de terceiro, ter junto igualmente ab initio, uma declaração de compromisso dos terceiros subcontratados e habilitados para esse efeito. Nesse sentido, quanto à titularidade das habilitações pelo adjudicatário ab initio, afirmam os autores M. Esteves de Oliveira e R. Esteves de Oliveira que: “(…) A titularidade dos requisitos de habilitação – tanto os relativos à habilitação profissional quanto os relativos à idoneidade pessoal do art. 55º, (…) -, embora a lei tenha deixado de afirmar uma regra de tamanho relevo, é uma exigência que impende sobre os concorrentes ao longo de todo o procedimento, desde o momento de apresentação das propostas até ao da celebração do contrato. Sobre a exigência da sua titularidade inicial já dissemos (…), no sentido de que não pode aceder a um procedimento quem não detiver à data da apresentação da proposta (ou das candidaturas) os requisitos de habilitação exigidos. Temos a proposição por evidente. (…)” - in «Concursos e Outros Procedimentos de Contratação Pública», p. 495 e 496. E, por sua vez, em relação à possibilidade de subcontratação, o autor Pedro Gonçalves escreveu que: “(…) O facto de a execução das prestações contratuais exigir uma habilitação não implica que a participação no procedimento seja reservada a titulares dessa habilitação. Poderá ser suficiente a exigência de que as prestações em causa sejam asseguradas por pessoal do contratante devidamente habilitado. Não parece sequer de excluir a possibilidade de recurso a terceiros titulares da habilitação (v.g., subcontratados), desde que sejam estes terceiros a assegurar o contrato na parte em que este exige a titularidade de habilitação. Assim se explica que o artigo 2.º, n.º 2, da Portaria n.º 372/2017 estabeleça que, “para efeitos de comprovação das habilitações (…), o adjudicatário pode socorrer-se das habilitações de subcontratados, mediante a apresentação de declaração através da qual estes se comprometam, incondicionalmente, a executar os trabalhos correspondentes às habilitações deles constantes”. Esta abertura, que a Portaria promove, corresponde a uma espécie de aproveitamento da capacidade de terceiras entidades no domínio da habilitação oficial para o exercício da atividade contratada. Ora, como veremos, o mecanismo do aproveitamento da capacidade de terceiras entidades encontra-se legalmente previsto e é operativo para o preenchimento dos requisitos mínimos da capacidade técnica (e financeira). (…) Mas, (…), já não é de excluir a mobilização das habilitações de terceiros para preencher o requisito da habilitação profissional para a execução do contrato. É isso exatamente – essa possibilidade de mobilização de habilitações de terceiras entidades (em relação ao concorrente) – o que ocorre nos procedimentos de formação de contratos de empreitada ou de concessão de obras públicas. Assim, nos termos do artigo 20.º, n.º3, do Regime Jurídico da Atividade da Construção, “a empresa subcontratante aproveita das habilitações detidas pelas empresas subcontratadas”. Na sequência, a Portaria n.º 372/2017, estabelece que a comprovação das habilitações para executar as obras “o adjudicatário pode socorrer-se dos alvarás ou certificados de empreiteiros de obras públicas de subcontratados, mediante a apresentação de declaração através da qual estes se comprometam, incondicionalmente, a executar os trabalhos correspondentes às habilitações deles constantes” (artigo 3.º, n.º2). (…)”. – in «Direito dos Contratos Públicos», 2ª ed., Vol. I, pág. 682 e 683. Ora, atento o expendido, impõe-se concluir que não colhem os argumentos da A. de que, em qualquer momento poderia obter habilitação para a classe necessária – como o veio a fazer [cfr. ponto AG) do probatório] -, ou mesmo que poderia subcontratar entidade que estivesse habilitada, já que não apresentou, em tempo, a devida declaração de compromisso, tendo mesmo declarado não pretender recorrer à subcontratação [cfr. ponto H) do probatório]. Em face do exposto, improcede, pois, a alegação da A. no tocante à invalidade aqui arguida. (…)» O tribunal “a quo” encarou que se estaria perante um contrato misto. Entendemos que bem. O contrato misto distingue-se, quer da simples junção, quer da união ou coligação de contratos. Visou-se a “Aquisição de serviços de manutenção corretiva e preventiva das infraestruturas de águas e águas residuais”. Não obstante se ter qualificado o contrato como de “prestação de serviços”, é indubitável que o objecto abrangido inclui trabalhos de empreitada (art.º 343º do CCP). Explicitamente o caderno de encargos prevê que sejam feitas as operações de construção civil associada às intervenções (cfr. cláusula 2.ª do Anexo I, especificações técnicas e normativas, do caderno de encargos – cfr. supra D).). Mas face a uma relativa indeterminação do peso específico da prestação principal não sem sentido, e ajuizando que “a componente com maior expressividade corresponde à prestação de serviços e aquisição de bens móveis”, a própria entidade adjudicante fez prevalecer a “prestação de serviços” em caracterização do que viria a ser contratado, como remeteu, já em sede de execução, a respeito da conformidade e garantia técnica (cfr. cláusula 7.ª do caderno de encargos – cfr. supra D).), para o regime dos contratos de aquisição de bens móveis, como é de legal remissão (art.º 451º do CCP). O julgamento centrou-se na redacção do ponto 6.1. alínea e) do programa do procedimento, ao exigir-se alvará/comprovativo (cópia) de licenciamento para o exercício da actividade da prestação de serviços objectos do presente procedimento (alvará de “Empreiteiro de Obras Públicas” referente à 4ª categoria – Instalações e Mecânicas)”. “O alvará de empreiteiro de obras públicas habilita a empresa a executar obras públicas que se enquadrem nas categorias e subcategorias nele identificadas, conforme previsto no anexo i da presente lei, que dela faz parte integrante, e nas classes respetivas aprovadas por portaria do membro do Governo responsável pela área da construção.” [(art.º 6º, nº 2, da Lei n.º 41/2015, de 03-06-2015 (Estabelece o regime jurídico aplicável ao exercício da atividade da construção, e revoga o Decreto-Lei n.º 12/2004, de 9 de janeiro)]. Nesse anexo i consta como categoria: “4.ª — Instalações elétricas e mecânicas.”. Como nos diz a própria Lei n.º 41/2015, entende-se como “«Habilitação» a faculdade reconhecida pela presente lei ou atribuída ou reconhecida pelo IMPIC, I. P., por permissão administrativa ou registo, a uma empresa para exercer legalmente a atividade da construção em território nacional, executando obras e trabalhos compreendidos nas diversas classes e, no que se refere a obras públicas, nas diversas categorias e subcategorias.” (art.º 3º, j)). A adjudicante não indicou a classe, apenas a categoria. O tribunal “a quo” assumiu que “não obstante a A. ser titular do alvará de empreiteiro de obras públicas na categoria pretendida, a verdade é que, sendo de 800.000€ o valor do contrato em concurso, e sendo o referido alvará de classe 2 – isto é, até ao valor de 332.000€ - o mesmo não habilita a A. à realização global e em prestação única – o que, hipoteticamente, pode suceder - dos trabalhos que o contrato em concurso neste procedimento pode abarcar. É que, sendo este um “contrato tipo cabaz” (nas palavras da Contra-interessada H.) de execução continuada e destinado a abarcar prestações várias de naturezas diversas - donde o Tribunal conclui, em concordância com a alegação da R., que o contrato em formação tem, efectivamente, a natureza de contrato misto - a verdade é que pode ser necessário realizar um trabalho de empreitada cujo valor exceda os 332.000,00€ para cuja execução a A. não está (não estava ab initio) habilitada.”. O tribunal “a quo” foi até mais longe definindo como necessário a obtenção de um alvará de classe 4, “habilitação para a classe necessária – como o veio a fazer [cfr. ponto AG) do probatório]” a autora, mas debalde por não a ter ab initio. Mas tudo assenta num juízo especulativo. Poderia também colocar-se hipótese intermédia de obra para a qual seria bastante alvará de classe 3 (mais de € 700 000). Ou até muito menos, pensando na alegação da ré adjudicante que identificou “3 tipologias de necessidades (serviços, bens móveis e trabalhos de empreitada), sendo que a componente com maior expressividade corresponde à prestação de serviços e aquisição de bens móveis”. Não sabemos. Como se compreende que a ré adjudicante não o soubesse e também o não conseguisse prever, e que assim apenas tivesse exigido alvará indicando apenas a categoria de trabalhos, sem exigência de classe. Não há qualquer deficiência de redacção na indicação feita, não havendo de entender como classe o que consta e se fez anunciar em categoria, ou dando em acrescento o que não se pode afirmar em falta. A formação do contrato misto está sujeita ao cumprimento dos trâmites procedimentais e outros requisitos legais específicos, devidamente conjugados, aplicáveis aos vários tipos contratuais abrangidos pelo contrato (art.º 32º, n.º 6, do CCP). Dessa conjugação, e perante a relativa indefinição que se nos depara, há que concluir quanto ao que do objecto contrato comporta trabalhos de empreitada, para eles a sua execução fica condicionada à classe do alvará detido pelo concorrente vencedor da adjudicação. Mas fruto dos próprios termos em que a adjudicante se dispôs a contratar. E que, em termos de habilitação, a autora satisfez. Perante o que foi anunciado, nenhuma exigência de classe 4 se deparava. De qualquer forma, entendendo-se e reconhecendo que ainda assim se exigiria o que anunciado se não revelava, haveria de ter em conta que “O órgão competente para a decisão de contratar pode sempre solicitar ao adjudicatário, ainda que tal não conste do convite ou do programa do procedimento, a apresentação de quaisquer documentos comprovativos da titularidade das habilitações legalmente exigidas para a execução das prestações objeto do contrato a celebrar, fixando-lhe prazo para o efeito.” [cfr. art.º 3º, n.º 7, da Portaria n.º 372/2017, de 14/12/2017 (Define as regras e os termos de apresentação dos documentos de habilitação do adjudicatário no âmbito de procedimentos de formação de contratos públicos)]. Admitindo o exercício dessa faculdade, nesse confronto e hipótese de exigência legal antes obscurecida pelos termos de redacção do procedimento, em diferente balanço, já nos parece não poder seguir-se a exigência de habilitação “ab initio”, nos termos seguidos e expostos na decisão recorrida. No caso, em que sobreveio à autora aquisição de classe 4, não indiferente. A superveniência satisfaria à novidade. → Da aplicabilidade do disposto no artigo 163º do Código do Procedimento Administrativo Num quinto ponto, e volvendo à questão da preterição de audiência prévia, o tribunal “a quo” entendeu que “na situação dos autos, conforme expendido supra, é patente que a A. não possuía o alvará de empreiteiro de obra pública na classe necessária à execução do contrato sob concurso ab initio (atento o valor de 800.00,00€ subjacente ao mesmo) – o que veio a ocorrer apenas em 11.10.2019 [cfr. pontos AA) e AG) do probatório], e que não era intenção da A. recorrer à subcontratação, uma vez que assim o declarou expressamente [cfr. ponto H do probatório]. Logo, considerando que o artigo 86º n.4 do CCP prevê que “(…) o órgão competente para a decisão de contratar deve adjudicar a proposta ordenada em lugar subsequente.”, perante a ausência objectiva ab initio de um dos documentos de habilitação exigidos – nos termos supra enunciados – impunha-se à entidade adjudicante, exactamente, a prática do acto aqui impugnado. Destarte, o vício procedimental da falta da audiência prévia da aqui A. (cfr. artigo 86º n.2 do CCP), é aqui inoperante, para aproveitamento do acto administrativo anulável, por motivos de racionalidade e economia de procedimentos, à luz do consagrado no artigo 163º n.5 alínea a) do CPA/2015.”. Aproveitamento que, pelo já visto supra, no desfasamento com que a gora se julga o que é erro nos pressupostos, se entende não poder operar. → Da violação dos princípios da igualdade, do formalismo, da publicidade, da proporcionalidade, da transparência, da concorrência e da imparcialidade. Num sexto ponto o tribunal “a quo”, concluindo “pela improcedência desta alegação”, julgou que “a alegação da A. no tocante à violação dos princípios supra enunciados se estriba num juízo conclusivo com base na mesma factualidade que consubstanciou a invocação das invalidades supra apreciadas e decididas - no sentido da sua improcedência, com excepção da arguida preterição do direito de audição, cuja inoperabilidade foi declarada – o Tribunal julga que esta pretensa violação de princípios não se encontra suficientemente concretizada de modo a reclamar uma apreciação e um juízo autónomo”. E assim é, sem que nada no recurso da autora faça discordar. * Pelo exposto, acordam em conferência os juízes que constituem este Tribunal Central Administrativo Norte, em conceder provimento ao recurso, revogando a decisão recorrida e julgando procedente a acção e seus pedidos. * Custas: pela ré A. – Águas da Região de (...), SA. * Porto, 15 de Julho de 2020. Luís Migueis Garcia Frederico Branco Nuno Coutinho