1189/20.8T8AMT.P1 - Tribunal da Relação do Porto

O princípio da igualdade dos credores, previsto no artigo 194, n.º 1 do CIRE, tem de ser visto, não no sentido meramente formal, mas no sentido substantivo e proporcional e, por isso, não há que homologar o plano de revitalização onde, prevendo-se o pagamento integral dos créditos do Estado e da Segurança Social, absolutamente nenhum valor é previsto para pagamento de todos os demais créditos comuns.

Processo n.º 1189/20.8T8AMT.P1

Recorrente – B…, Lda.

Relator: José Eusébio Almeida; Adjuntos: Carlos Gil e Mendes Coelho.

Acordam na Secção Cível do Tribunal da Relação do Porto:

I- Relatório

1- B…, Lda., a 10.09.2020, veio instaurar o presente Processo Especial de Revitalização (PER), nos termos do disposto nos artigos 17-A e seguintes do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas (CIRE).

2- Depois de despacho a determinar a correção de algumas irregularidades constantes do requerimento inicial, que foram colmatadas, a 17.09.2020, foi proferido despacho que admitiu liminarmente o presente processo especial de revitalização e nomeou o Administrador Judicial Provisório (AJP).

3- Oportunamente, o Sr. AJP juntou aos autos a lista provisória de credores (fls. 1131 do processo eletrónico – p.e.) da qual consta um total de créditos (juros de mora incluídos) de 369.934,83€, sendo 4,86€ de crédito subordinado.

4- Depois das impugnações do Ministério Público e da credora C… (fls. 113, 990 e 985 do p.e.) e da pronúncia do Sr. AJP (fls. 701/702 do p.e.) foi proferida decisão que decidiu “deferir a Impugnação apresentada pela credora “C…, S. A.”, e, em consequência, reconhecer o seu crédito reclamado, no montante de €18 714,08, com natureza comum. Mais se decide deferir a Impugnação apresentada pelo Digno Magistrado do Ministério Público em representação do credor Estado, e, em consequência, reconhecer o seu crédito reclamado, no montante de €6 213,85, com natureza comum”.

5- Foi, na sequência, junta aos autos a lista provisória de credores, entretanto corrigida, e em substituição da anterior, da qual consta um total de créditos (juros de mora incluídos) de 394.862,76€, sendo 4,86€ de crédito subordinado.

6- Por despacho de 22.01.2021 foi deferida a prorrogação do prazo de negociações por mais trinta dias.

7- Foi depositado o plano de revitalização apresentado pela requerente (a 18.02.2021), conforme anúncio de fls. 499 do p.e., assinado a 22.02.2021.

8- A credora D…, a 23.02.2021, pronunciou-se sobre o Plano apresentado, solicitando a sua alteração “para os termos seguintes: - Pagamento de capital a 100%;- Pagamento de juros vencidos e vincendos; - Pagamento integral 30 dias após transito em julgado” e acrescentando, “pelo que ficamos a aguardar possíveis alterações à primeira versão do PER disponibilizada”.

9- A credora C…, notificada do depósito da versão final do plano de revitalização, e ao abrigo do disposto no artigo 17-F n.º 2 do CIRE veio dizer “O plano apresentando prevê, relativamente aos créditos comuns (fornecedores, banca e outros credores), o perdão total da dívida [e] apenas os Créditos do Estado (Fazenda Nacional e Segurança Social) e os Créditos garantidos (D…, S.A) obtêm pagamento” Acrescenta que “O princípio da igualdade dos credores não implica um tratamento igual relativamente a todos os credores, impõe antes que situações diferentes sejam tratadas de modo diferente. Nessa ponderação o “julgador” deve indagar se há, ou não, uma diferenciação excessiva, desproporcionada e desrazoável entre os credores. Ora, o plano, prevê, por um lado, o ressarcimento integral dos créditos públicos e garantidos e, por outro lado, o perdão integral dos restantes. Esta circunstância consubstancia uma violação do princípio da igualdade entre os credores, uma violação não negligenciável das normas aplicáveis ao seu conteúdo (do plano de revitalização)” e conclui que “deverá a Devedora alterar o plano em conformidade e depositar a nova versão”.

10- Na mesma data de 24.02.2021, a credora E…, Limited veio dizer que “não pode aceitar a proposta, porquanto prevê, quanto aos créditos comuns, o perdão total dívida”. Solicitando a sua alteração (“- Pagamento integral do capital e juros vencidos até à data de trânsito em julgado da decisão de homologação; - Reembolso do valor em dívida, fixado nos termos anteriores, num prazo máximo não superior a 24 meses”) pede que “sejam contempladas as alterações ao descritas, a fim de que a aqui Credora se possa pronunciar favoravelmente ao mesmo”.

11- A 25.02.2021, o Ministério Público informou os autos: “que, em conformidade com as instruções recebidas em 23/02/21, de cuja cópia junta, a apreciação do Estado, Autoridade Tributária e Aduaneira, é favorável à aprovação do plano de revitalização junto aos autos em 18/02/21 por “B…, Lda.” e publicado em 19/02/21, dado o mesmo cumprir o estatuído na LGT, nomeadamente, o estatuído no seu artigo 30.º. Nesta conformidade, não irá opor-se à homologação do referido plano”.

12- Na mesma data de 25.02.2021, a credora F…, SA veio dizer que o plano “prevê, inexplicavelmente, o perdão total da maioria das dívidas do devedor. Apenas contempla de forma cirúrgica, o pagamento a três Credores, ignorando por completo todos os outros” e acrescenta que “Estamos pois, perante uma violação das regras procedimentais (215 CIRE) porque qualquer plano deve levar em linha de conta um princípio basilar de Direito, que também está previsto no CIRE, é o chamado princípio da igualdade (art.194 CIRE). A ser aceite o plano tal e qual como está, estaremos a violar tal princípio”.

13- A 26.02.2021, a credora G…, SA veio dizer que o plano “não pode ser aceite” uma vez que “o pagamento do capital a todos os credores terá de ser realizado a 100%. Os juros de mora vencidos e vincendos têm de ser pagos. O pagamento total de tais quantias deverá ser efetuado no prazo de 60 dias após transito em julgado”, concluindo que a devedora deverá “alterar o plano em conformidade”.

14- Depois de, por lapso posteriormente corrigido, ter sido publicitada erradamente (a 8.03.2021) a “não junção de nova versão do plano”, a devedora, paga a multa pela junção tardia, veio juntar nova versão do plano (fls. 422 e ss. do p.e.).

15- Decorreu o período de votações e foram rececionados pelo Sr. AJP os votos dos credores que entenderam exercer esse direito, representativos de 97,67% do total dos créditos reconhecidos, sendo que dos votos emitidos, os votos a favor do plano de revitalização correspondentes a 51,04% do total dos votos reconhecidos e tendo votado desfavoravelmente ao plano apresentado 48,96%, tendo-se abstido de votar os restantes créditos relacionados, conforme mapa de votação junto a fls. 386 do p.e.

16- Ainda que o tribunal recorrido haja considerado que o plano foi votado favoravelmente, no exercício do contraditório proferiu o seguinte despacho: “Tendo em conta que o Tribunal pondera considerar o Plano apresentado pela devedora não aprovado e, como tal, pondera também a sua não homologação, pese embora tenha sido votado favoravelmente por credores que representam 51,04% dos créditos votantes com direito de voto, todavia destes, o Plano foi votado pelo credor Estado que sozinho representa 27,13% + 1,61%, ou seja, mais de metade dos credores que votaram favoravelmente o Plano, porém, a verdade é que os créditos do Estado não são modificados pelo plano apresentado, já que será paga a totalidade do seu créditos, cfr. artigo 212, n.º 2, do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas, enquanto os restantes créditos com natureza comum (fornecedores, Banca e outros credores) são afetados, já que o plano prevê o perdão total da divida, o que também viola o principio da igualdade entre os credores, facto que igualmente impede a homologação do Plano, assim, para evitar uma decisão surpresa, notifique a Devedora para se pronunciar, querendo, no prazo de 10 dias”.

17- No uso do contraditório, a devedora veio dizer, em síntese: “(...) muito embora o plano de recuperação assente, como não pode deixar de ser, no pagamento da totalidade do crédito tributário, o modo em que tal pagamento é efetuado, é totalmente alterado face ao atualmente existente, sendo que algumas das suas regras só têm inclusivamente aplicação em sede de recuperação judicial. Acresce que, sendo certo que o modo de pagamento à Autoridade Tributária tem de assentar, imperativamente, nos termos previstos no CPPT, a perfilhar-se outro entendimento, esta credora estaria sempre impedida de votar qualquer plano de recuperação”. Acrescentou a devedora: “A proposta aprovada não viola o princípio da igualdade. Com efeito, como não poderia deixar de ser, prevê um tratamento diverso dos credores, dependente da categoria do crédito respetivo. Porém, a verdade é que inexiste qualquer discrepância no tratamento dado aos credores de cada categoria uma vez que estes possuem o mesmo exato tratamento e, por tal facto, nunca poderia a homologação da proposta de plano de recuperação ser recusada com base na preterição do princípio da igualdade (...) O facto de estar obrigatoriamente vinculada aos termos do CPPT e não do CIRE no que tange à forma de pagamento à Autoridade Tributária e à Segurança Social, desde logo implica, forçosamente, a inaplicabilidade “in casu” do princípio da igualdade previsto no artigo 194 do CIRE (...) para um credor comum, é assaz mais atrativa a redução a zero do seu crédito, pois tal permite-lhe recuperar, com a homologação do plano e de imediato, a totalidade do IRC e IVA relativos a tal crédito, o que não conseguiria se não se produzisse essa mesma redução (...) fica evidenciado à saciedade de que as diferenças de tratamento entre os credores privilegiados e garantidos, por um lado, e os credores comuns, por outro, são proporcionais e razoáveis, encontrando-se bem justificadas por razões objetivas que as sustentam”.

18- Foi então proferida sentença que não homologou o plano e na qual se escreveu, a final: “Assim sendo, tendo em conta o disposto nos normativos citados, decide-se não homologar por sentença o acordo de pagamento apresentado pela Devedora “B…, Lda.”. Custas a cargo da Devedora, “B…, Lda.”, nos termos previstos no artigo 222-F, n.º 9, do Código de Insolvência e de Recuperação de Empresa, com taxa de justiça reduzida a 1⁄4, artigo 302.o, segunda parte, do Código de Insolvência e da Recuperação de Empresas. O Sr. Administrador Judicial Provisório mantém-se em funções até ao encerramento do processo nos termos previstos no artigo 222-J, n.º 2, alínea b), do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas.

Fixo o valor da causa no valor da alçada do Tribunal da Relação (artigo 301 do Código de Insolvência e de Recuperação de Empresa)”.

II- Do Recurso

19- Inconformada com a decisão, a devedora veio apelar e pedir que seja que a mesma seja revogada “substituindo-a por outra que ordene a homologação da proposta de plano de recuperação aprovado pelos credores”. Formulou, para tanto, as seguintes Conclusões:

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20- Não houve resposta ao recurso, o qual foi recebido nos termos legais, como apelação com subida imediato, nos autos e com efeito devolutivo.

21- Na Relação, nada se alterou ao despacho que recebeu o recurso e, atendendo à natureza urgente dos autos, dispensaram-se os Vistos, nada se verificando que obste ao conhecimento do mérito da apelação.

22- O objeto do recurso, tendo em conta as conclusões da apelante, consiste em saber se a sentença que não homologou o Plano deve ser revogada, com a consequente homologação do mesmo, uma vez que o tribunal recorrido, ao decidir como decidiu “violou o disposto nos artigos 194, n.º 1 e 215 do CIRE”.

III- Fundamentação

III. I – Fundamentação de facto

23- Os factos constantes do relatório que antecede, bem como o teor da sentença a que se fará referência, mostram-se bastantes à apreciação do recurso. Sem embargo e para melhor esclarecimento, acrescenta-se:

A- Conforme mapa junto aos autos a fls. 384 do p.e, o resultado da votação do Plano é o seguinte:

i- Votaram favoravelmente quatro credores, com as seguintes percentagens no apuramento da votação: Estado (28,74%); H…, Lda. (8,07%); I… (0,77%) e J…, Unipessoal, Lda. (13,46%).

ii- Votam desfavoravelmente, nove credores: K…, Lda. (2,83%); F…, SA (1,55%); E…, Limited (0,33%); ISS, IP (28,74%); C… (4,85%); G…, SA (0,72%); D… (0,87%); L… (6,23%) e M…, SA (2,84%).

B- O total de créditos com direito a voto é de 394.772,76€, tendo sido emitidos votos numa percentagem de 97,67%, sem abstenções nem votos nulos e dos votos recebidos nenhum corresponde a créditos com natureza subordinada.

C- Conforme Plano apresentado pela devedora:

“Os credores do processo especial de revitalização registarão as seguintes alterações:

1- ESTADO – MINISTÉRIO PÚBLICO Plano de Regularização:

1.1. - Pagamento da totalidade da dívida em regime prestacional, até 92 prestações mensais, iguais e sucessivas, nos termos e com os fundamentos previstos no artigo 196º no 6 do CPPT, por se considerar demonstrada “...a indispensabilidade da medida e, ainda, (...) os riscos inerentes à recuperação dos créditos (...)”, vencendo-se a primeira prestação até ao final do mês seguinte ao terminus do prazo previsto no n.º 5 do artigo 17 - D do CIRE.

1.2- A redução dos créditos fiscais só se dará, por juros de mora vencidos e vincendos, nos termos do DL 73/99 de 16/03, aceitando-se as taxas praticadas para os créditos da Segurança Social, face à renúncia dos demais credores e às garantias constituídas e/ou a constituir;

1.3- Neste sentido, a taxa de juros vincendos a aplicar será a que for aceite pela Fazenda Nacional;

1.4- Não haverá lugar à redução de coimas e custas;

1.5- Não haverá lugar a qualquer moratória;

1.6- Requer-se a dispensa da obrigação de substituição da administração dado que a sua manutenção em funções é vital para assegurar a credibilidade da presente recuperação, mormente e no que tange ao relacionamento com fornecedores e clientes, nos termos do no 3 al. a) do artigo 196º do CPPT.

1.7- A revitalizanda fará demonstração do pagamento integral de todas as obrigações fiscais, após o despacho a que se refere o artigo 17o-C, no 3, a). 1.8- Assim, considera-se notificada a Administração Fiscal do requerimento a que alude o artigo 196, n.º 1 do CPPT.

1.9- Para os efeitos previstos no n.º 1 do artigo 17-E do CIRE, determina-se nos termos da sua parte final, que a extinção dos processos fiscais só se dará nos termos do Código de Procedimento e Processo Tributário. A suspensão prevista neste normativo cessa, conforme o que ocorrer primeiro, com o decurso das negociações ou do prazo previsto na lei para conclusão das mesmas (n.º 5 do artigo 17-D do CIRE).

1.10- Manutenção das garantias existentes, nos termos do n.º 13, do art. 199 do CPPT.

2- ESTADO - Segurança Social Plano de Regularização:

A totalidade da divida à segurança social será regularizada através de plano prestacional em 92 prestações no âmbito da execução fiscal, vencendo-se a primeira prestação até ao final do mês seguinte ao terminus do prazo previsto no n.º 5 do artigo 17 - D do CIRE.

Garantias: isento de prestação de garantias ao abrigo do artigo 199o no 13 do CPPT.

3- FORNECEDORES, BANCA E O. CREDORES: Créditos Comuns

Plano de Regularização: Perdão total da dívida.

Créditos Garantidos

D…, S.A. Plano de Regularização: Dação em pagamento das ações, no mês seguinte ao do trânsito em julgado da sentença de homologação do plano de recuperação. Plano de Regularização do Remanescente: Ao abrigo dos créditos comuns.

III. II – Fundamentação de Direito

24- A sentença recorrida entendeu não homologar o Plano com os fundamentos que, para cabal entendimento do objeto do recurso, aqui se renovam, ainda que com alguma síntese.

25- Começa por dizer – no que aqui importa – que “atenta a lista provisória de créditos, existiu quórum deliberativo, pois que os credores votantes têm créditos representativos de mais de 1/3 do total dos créditos com direito de voto, no caso votaram credores representativos de 97,67% dos créditos relacionados, e a aprovação corresponde a mais de metade da totalidade dos créditos relacionados com direito de voto, pois que foi aprovado com uma percentagem favorável de 51,04% da totalidade dos créditos votantes, sendo que não existem créditos subordinados”, concluindo que estão “reunidos os pressupostos de regularidade da votação de acordo com o disposto no citado artigo 17-F, n.º 3, do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas”.

26- “Não obstante a provação” – prossegue a sentença recorrida – “vieram os credores “C…” e “G…, S.A.”, requerer a não homologação do plano aprovado, embora não invoquem qualquer fundamento para tal, já que a segunda se limita a dizer que pretende o pagamento do capital a todos os credores a 100% bem como o pagamento dos juros vencidos e vincendos, tudo no prazo de 60 dias, após o trânsito da homologação do plano, enquanto o credor Instituto de Segurança Social embora não solicite expressamente a não homologação do Plano, invoca como causa da sua rejeição ao plano apresentado o facto de a Devedora não estra a pagar as contribuições mensais devidas à Segurança Social, as quais ascendem à quantia mensal de 231,09 euros, a empresa não ter trabalhadores ao seu serviço e o plano de revitalização apresentado não acautelar os interesses da Segurança Social. Também o credor “F…, SA”, embora não requeira expressamente a não homologação do plano invoca como causa da sua oposição à sua aprovação a violação das regras procedimentais por violar o princípio da igualdade entre os credores já que o Plano prevê o perdão total da maioria das dividas do devedor e apenas contempla de forma cirúrgica o pagamento total a três credores, ignorando por completo todos os outros. Por fim, também o credor “E…, Limited”, se insurge quanto ao facto de o plano prever o perdão total da dívida quanto aos credores comuns”.

27- Refere que a devedora foi notificada para exercer o contraditório, “nomeadamente quanto à possibilidade de se considerar o Plano não aprovado, já que o credor Autoridade Tributária votou favoravelmente, porém, o seu crédito não é modificado pelo plano, já que será paga a totalidade do seu crédito, cfr. artigo 212, n.º 2, do CIRE, enquanto os restantes créditos com natureza comum (fornecedores, Banca e outros credores) são afetados, já que o plano prevê o perdão total da divida, o que também viola o principio da igualdade entre os credores (...) veio pronunciar-se, mostrando o entendimento de que o crédito do Estado também é modificado pelo plano apresentado e que não existe violação do principio da igualdade entre credores, porquanto os únicos créditos comuns que obterão pagamento são os créditos do Estado e da Segurança Social e que tais pagamentos são exigidos por lei”.

28- A sentença, fundamentando expressamente a razão da não homologação, diz de seguida: “Tendo sido invocado por diversos credores a violação do princípio da igualdade, consagrado no artigo 194, n.º 1, que exige que o plano obedeça ao princípio da igualdade dos credores da insolvência. Todavia, tal princípio não é absoluto, já que a mesma norma refere “sem prejuízo das diferenciações justificadas por razões objetivas.” (...) como é sabido e tem vindo a ser largamente discutido na doutrina e jurisprudência, o tratamento igual dos credores da insolvência não é absoluto, já que, situações existem em que é permitida a diferenciação de tratamento consoante a natureza dos créditos e desde que sejam invocadas razões objetivas que possam justificar tal diferenciação de tratamento. A razão objetiva porventura mais clara que fundamenta a diferença de tratamento dos credores assenta na distinta classificação dos créditos nos termos em que agora está assumida no artigo 47, isto é, a gradação prevista no citado diploma legal, ou seja, garantidos, privilegiados, comuns e subordinados, permitindo o tratamento diferenciado de tais créditos, atenta a diversa garantia de que os mesmos beneficiam. Mas também podem ser atendíveis outras razões objetivas que não se encontram taxativamente previstas na Lei. Sendo esta, precisamente, a questão de fundo a resolver, a qual passa por apurar se existem diferenciações injustificadas no plano aprovado nos presentes autos, tal como é invocado pelos credores opoente à sua homologação ou que votaram contra o mesmo.

(...) Descendo agora ao caso concreto, verificamos que apenas está contemplado o pagamento aos credores Estado e Segurança Social, enquanto todos os demais credores (que no caso são todos credores comuns) nada receberão, pois está previsto o perdão total da divida, ou seja, de capital e de juros.

Assim, é notório que os credores Estado e Segurança Social, também com créditos de natureza comum, terão um tratamento diferenciado face aos restantes credores comuns, já que o plano aprovado prevê que venham a obter um pagamento diferente dos restantes credores comuns, já que está previsto o pagamento integral do capital e também receberão os juros vencidos e vincendos, ainda que em prestações e sem que qualquer período de carência, enquanto os outros nem um cêntimo receberão.

Assim, de uma análise simplista, tem de se dizer que se verifica a diferenciação de tratamento invocada pelos credores oponentes à aprovação do Plano. Todavia, impõe-se analisar melhor o plano, para concluir a final se existe ou não tal diferenciação.

Desde logo, importa dizer que o pagamento dos créditos de natureza fiscal e da Segurança Social está sujeito a regras próprias de caráter imperativo que não podem ser derrogadas pela simples vontade das partes e que não podem ser afastadas pelas normas previstas no Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas. Donde, sob pena de ser negada a homologação do plano que viesse a ser aprovado ou que este não seja aplicável aos créditos da Autoridade Tributária e da Segurança Social, sempre os Devedores terão de ser cautelosos na proposta de Plano apresentada quanto ao pagamento desta classe de credores, pelo que, ainda que se verifique diferenciação quanto aos demais credores, já que os restantes credores comuns a mesma, só por si, seria irrelevante para efeitos de recusa da homologação do plano.

Porém, no caso concreto entendemos que a diferenciação entre credores ultrapassa o que é imposto por Lei e o que é exigível a credores particulares, já que não se justifica que todos os credores comuns vejam os seus créditos desaparecer por força do Plano aprovado, uma vez que existirá perdão integral da dívida, enquanto o Estado e a Segurança Social serão pagos integralmente.

Aqui, sim, constata-se uma flagrante e ostensiva diferenciação de credores sem que as razões objetivas para tal diferenciação resultem expressas do Plano apresentado e sem que possa ser entendível pelo Tribunal e pelos credores que se viram totalmente afastados da revitalização desta sociedade integralmente à sua custa.

Por outro lado, o presente Plano foi aprovado por 51,04% da totalidade dos créditos votantes e destes 28,74% correspondem ao voto do credor Estado, precisamente um credor que não será afetado pela homologação de tal Plano. Assim, tendo em conta tal circunstancialismo, pode dizer-se que objetivamente existe uma situação de desigualdade entre credores a qual não se mostra justificada no plano aprovado, e que traduz uma violação grave, não negligenciável, das regras aplicáveis ao Processo Especial Para Acordo de Pagamento, neste sentido cfr. Acórdão do Tribunal da Relação do Porto, de 17.05.2016, relatado pelo Sr. Desembargador Vieira e Cunha, disponível em dgsi.

Com efeito, se quanto aos credores Autoridade Tributária e Segurança Social se poderia entender o pagamento integral do capital e dos juros nos termos e nos prazos previstos no Plano aprovado, face às normas imperativas que regem a matéria, já o mesmo não sucede quanto ao facto de não se encontrar previsto o pagamento de nenhuma quantia dos restantes créditos comuns, com perdão integral da divida, já que a revitalização da Devedora se faria exclusivamente à custa dos credores comuns particulares.

Na verdade, o sacrifício imposto aos credores comuns particulares, que não votaram tal Plano, seria inaceitável, face ao privilégio concedido ao credores Estado e Instituto de Segurança Social, tanto mais que para a aprovação do Plano contribuiu em mais de 50% o voto do credor Estado, cujo crédito em nada fica afetado pela disposição do Plano, já que a circunstância de ser feito o pagamento em prestações não pode considerar-se afetação, já que quer o capital quer os juros vencidos e vincendos serão pagos, enquanto os restantes credores comuns nada receberão seja de capital seja de juros. Donde, torna-se manifesto que apenas uma classe de credores suportaria a recuperação financeira da Devedora. E cremos que em tais circunstâncias não lhes pode ser imposto tal sacrifício”(sublinhados nosso).

29- Entende a recorrente que a decisão apelada viola o disposto no artigo 194, n.º 1 e 215 do CIRE.

30- Decorre destes normativos:

Artigo 194: Princípio da igualdade

1- O plano de insolvência obedece ao princípio da igualdade dos credores da insolvência, sem prejuízo das diferenciações justificadas por razões objetivas (...).

Artigo 215: Não homologação oficiosa

O juiz recusa oficiosamente a homologação do plano de insolvência aprovado em assembleia de credores no caso de violação não negligenciável de regras procedimentais ou das normas aplicáveis ao seu conteúdo, qualquer que seja a sua natureza, e ainda quando, no prazo razoável que estabeleça, não se verifiquem as condições suspensivas do plano ou não sejam praticados os atos ou executadas as medidas que devam preceder a homologação.

31- Não obstante a transcrição que antecede, tenha-se presente que se aplicam à decisão de homologação (ou não homologação), ainda que com as necessárias adaptações, as regras de aprovação e homologação do plano de insolvência, previstas no Título IX do CIRE, ou seja, não apenas, ainda que estas em especial, os artigos 194 a 197, 198, n.º 1, 200 a 202, 215 e 216 (artigo 17-F, n.º 7 do CIRE).

32- Aquando da homologação ou não homologação do plano, a apreciação que cumpre ser feita pelo tribunal “não é quanto à real capacidade de a empresa requerente cumprir com o plano apresentado, nem um julgamento quanto à fiabilidade ou credibilidade dos números e projeções apresentados. É um controlo legal que o Tribunal fará, designadamente quanto ao cumprimento do estabelecido nos arts. 194.º (princípio da igualdade), 195.º (análise formal do conteúdo do plano) e 197.º (efeitos do plano nas garantias reais e privilégios creditórios, nos créditos subordinados e na extinção da dívida da sociedade requerente)” [Susana Amaral Ramos, Recuperação de Empresas - Regimes Legais Anotados, Almedina,2021, pág. 150]

33- No caso presente, a apreciação do tribunal recorrido versou sobre o (in)cumprimento do estabelecido no artigo 194, n.º 1 do CIRE, tendo considerado que o plano apresentado pela devedora violava o disposto neste preceito, ou seja, o princípio da igualdade.

34- O princípio da igualdade dos credores é um conceito indeterminado, a preencher-se na ponderação casuística de cada caso concreto e será violado sempre que o plano trate privilegiadamente uns credores em relação as outros, sem se detetar a razão objetiva para esse privilégio, em especial se estivermos perante créditos da mesma natureza. Dito de outro modo, o plano de revitalização deve tender para a igualdade de tratamento de todos os credores que estejam em condições idênticas, porquanto, como é próprio do princípio da igualdade deve tratar-se do mesmo modo o que é semelhante e diferentemente o que é distinto.

35- O princípio em causa, nos termos acabados de referir, tem um sentido material e não meramente formal, permitindo, ou mesmo impondo, que as situações diferenciadas sejam objeto de tratamento também diferenciado, sendo a discriminação positiva, ainda, e ela mesma, uma emanação deste princípio.

36- Os desvios legalmente legítimos ao princípio da igualdade entre credores, podem resultar, desde logo, do consentimento do credor afetado pelo tratamento desfavorável (artigo 194, n.º 2 do CIRE), mas para além desta possibilidade, os desvios ao princípio apenas se justificam por razões objetivas, que hão de sobressair em cada caso concreto.

37- De entre as razões objetivas que justificam um tratamento desigual dos credores, assinala-se amiúde a distinta natureza ou categoria dos créditos reconhecidos, sendo certo que, de acordo com o disposto no n.º 4 do artigo 47 do CIRE, os créditos podem ser: a) Garantidos e privilegiados os créditos que beneficiem, respetivamente, de garantias reais, incluindo os privilégios creditórios especiais, e de privilégios creditórios gerais sobre bens integrantes da massa insolvente, até ao montante correspondente ao valor dos bens objeto das garantias ou dos privilégios gerais, tendo em conta as eventuais onerações prevalecentes; b) Subordinados os créditos enumerados no artigo seguinte, exceto quando beneficiem de privilégios creditórios, gerais ou especiais, ou de hipotecas legais, que não se extingam por efeito da declaração de insolvência e c) Comuns os demais créditos.

38- Como se sumaria no acórdão da Relação de Coimbra de 7.03.2017 [Relator, Desembargador Pires Robalo, dgsi]: “I – O processo especial de revitalização (PER) funciona como um processo pré-insolvencial (no sentido de preventivo de uma potencial insolvência), cuja grande vantagem é a possibilidade de o devedor obter um plano de recuperação sem ser declarado insolvente e através do qual se reserva aos credores um papel fundamental: o de “consentirem (pelo menos momentaneamente) no sacrifício dos seus direitos para viabilizarem o PER ou, então, manterem-se irredutíveis”. II - O PER reveste uma natureza essencialmente negocial e extrajudicial, imperando nele o primado da vontade dos credores, restando para o tribunal um papel residual. Mas ao tribunal sempre cabe sindicar a observância, como pressuposto do seu juízo sobre a homologação, da regularidade dos procedimentos subjacentes e da legalidade do conteúdo do plano. III - O plano de insolvência obedece ao princípio da igualdade dos credores da insolvência, sem prejuízo das diferenciações justificadas por razões objetivas, apontando, assim, para uma tendencial igualdade de tratamento de credores que estejam em idênticas [mormente considerando a natureza - garantida, privilegiada, comum ou subordinada do respetivo crédito (art. 47º, nº 4, do CIRE)] circunstâncias, a não ser que o correspondente tratamento diferenciado seja justificado por razões objetivas. Impondo, assim, tal princípio bifronte a necessidade de tratar igualmente o que é semelhante e de distinguir o que é distinto, sem prejuízo do acordo em contrário dos credores atingidos”.

39- Como também se diz no acórdão desta Relação de 14.04.2015 [Relator, Desembargador Vieira e Cunha, dgsi], “A igualdade dos credores não impede que seja dado tratamento diversificado a credores em função da sua categoria e, designadamente, em face da natureza comum ou privilegiada dos créditos e mesmo entre credores inseridos na mesma classe e dotados de semelhantes garantias creditórias, desde que a estas diferenças não presida a arbitrariedade e fiquem visíveis circunstâncias objetivas que justifiquem o tratamento diferenciado”.

40- Realçando critérios de proporcionalidade na aplicação do princípio da igualdade, o acórdão desta Relação de 9.12.2014 [Relator, Desembargador Rui Moreira, dgsi] sumaria o seguinte: “I - O princípio de igualdade consagrado no art. 194º do CIRE não pode ter-se por absoluto, não impondo uma total identidade de tratamento entre créditos idênticos, tal como não permite toda e qualquer solução de tratamento diferenciado entre créditos de diversa natureza. Pelo contrário, os valores inerentes a esse princípio não podem deixar de induzir critérios de proporcionalidade, mesmo na diferença admissível entre as soluções encontradas para créditos de natureza igualmente diversa. II - Ofende o princípio da igualdade, por tratamento intoleravelmente desproporcionado entre o crédito do credor hipotecário e os demais créditos comuns, um plano de recuperação que salvaguarde integralmente aquele e elimine os demais em 90%, prevendo o pagamento dos 10% remanescentes ao longo de dez anos e sem juros”.

41- O referido acórdão começa por considerar que, por aplicação do artigo 212 do CIRE não deve ser consentido “o voto sobre o plano de recuperação proposto, caso se verifique que nele o respetivo crédito não sofre qualquer modificação” e, mais adiante, analisando o plano na perspetiva do princípio da igualdade, refere: “A densificação de um tal conceito vem sendo operada pela doutrina e jurisprudência em termos onde sobressai a adequação de soluções de tratamento igual entre créditos iguais e de tratamento diferenciado quando presentes créditos de natureza diferente. Nesta última categoria de situações insere-se aquela em que concorrem, na esfera de um mesmo devedor, créditos comuns e créditos privilegiados. Assim, por exemplo, a jurisprudência vem reconhecendo a admissibilidade de planos de recuperação nos quais, estando a essência o património do devedor onerado com uma garantia real (v.g imóvel/hipoteca) o crédito em função da qual ela foi estabelecida tem um tratamento claramente mais favorável do que os demais créditos simplesmente comuns (...) o princípio da igualdade não deve proibir, sendo até natural que salvaguarde, um tratamento diferenciado entre o crédito do E…, agora F…, garantido por hipoteca sobre o imóvel que constitui o elemento mais valioso do património dos recorridos, onde apresenta uma dimensão relativa quase esmagadora, e os restantes créditos comuns, entre os quais o do apelante. Acontece, no entanto, que um tal princípio de igualdade não pode ter-se por absoluto, não impondo necessariamente uma total identidade de tratamento entre créditos idênticos, tal como não permite toda e qualquer solução de tratamento diferenciado entre créditos de diversa natureza. Pelo contrário, os valores inerentes a esse princípio não podem deixar de induzir critérios de proporcionalidade, mesmo na diferença admissível entre as soluções encontradas para créditos de natureza igualmente diversa (...) no caso em apreço, e como de alguma forma assinala o apelante, no plano de pagamento proposto, não só se prevê a satisfação integral desse crédito e respetivos juros, a par da manutenção da garantia, como se lhe adiciona um novo privilégio: a quase completa anulação das outras dívidas dos devedores liberta os seus rendimentos, assim melhor garantindo a satisfação do único crédito que sobrevive”.

42- Como decorre do acórdão anteriormente citado, parece-nos adequado dizer que, mesmo quando estamos perante créditos de natureza diferente, daí não decorre, ao menos imediatamente e sem uma ponderação casuística, que esteja cumprido o princípio da igualdade.

43- No caso presente o princípio da igualdade mostra-se colocado no cotejo entre os créditos do Estado e da Segurança Social e os demais créditos comuns: aqueles serão integralmente pagos e os credores dos restantes nada receberão.

44- É certo que com a entrada em vigor da Lei n.º 55- A/ 2010, de 31 de dezembro é inequívoco que aos créditos tributários foi objetivamente atribuído de um regime mais favorável, por comparação com todos os restantes créditos e, por ser assim, não há que censurar o plano de revitalização por garantir o pagamento integral dos mesmos.

45- A questão continua a ser, no caso presente, a de saber se ainda assim, e como concluiu a sentença, estamos perante uma violação do princípio da igualdade, quando a revitalização ocorre apenas com o sacrifício, integral neste caso, dos demais credores da devedora.

46- A aprovação do plano de revitalização aqui em causa resultou, em proporção superior a metade, do voto do credor Estado, que vai ser integralmente pago, incluindo juros, e a pergunta a fazer-se, desde logo (pergunta essa pressuposta na notificação à devedora que antecedeu a prolação da sentença) é se o voto do credor Estado devia ter sido considerado, ou se viola o disposto no artigo 212, n.º 2, alínea a), que entendemos aplicável ao PER.

47- Tenha-se presente que aceitando o voto do referido credor, a mesma lógica fundamentadora valeria se a dívida ao Estado, ou mesmo à Segurança Social, representasse mais de 50% dos créditos reconhecidos, permitindo-se então que os restantes credores vissem o seu crédito completamente anulado, ainda que todos votassem contra o plano de revitalização.

48- Sucede que, no caso presente, a Segurança Social, precisamente com a mesma percentagem de voto, votou contra o plano de revitalização e daí resulta que, desconsiderando ambos os votos, ainda assim o plano seria votado favoravelmente numa razão de 22,3% para 19,89%.

49- Só que a construção anterior é hipotética e não é a real: não é admissível que alguém se apresente a um processo especial de revitalização propondo-se não pagar nada aos seus credores.

50- Daí que, salvo melhor saber, a questão continue a ser a da prespetiva do princípio da igualdade, visto no sentido substantivo e proporcional e, nesse sentido, não podemos deixar de concordar com a sentença, na medida em que a revitalização da devedora, segundo o plano proposto, seria feita apenas à custa dos credores comuns e, à custa destes, de uma forma que ofende manifestamente a finalidade do processo, que não deixa de ser, ou ser também a de salvaguardar os direitos dos credores.

51- Assim, e pelas razões da primeira instância, entendemos que se justifica a não homologação do plano de revitalização.

52- Contra tal conclusão não procedem as considerações da apelante que vê na devolução do IVA ou na recuperação de IRC os benefícios dos credores aos quais absolutamente nada propôs pagar.

53- Efetivamente, e em primeiro lugar, quer num caso quer no outro, não resulta dos respetivos Códigos e dos normativos citados que a devolução ou recuperação tenha de ocorrer apenas no caso de redução a zero do crédito e não na respetiva proporção, tanto mais que o crédito considerado é habitualmente o resultado de vários negócios e faturações.

54- Em segundo lugar, a devolução do IVA sempre ocorre nos créditos de cobrança duvidosa e o normativo citado pela apelante apenas reduz o prazo dessa possibilidade, se o mesmo não tiver sido ainda alcançado aquando da homologação do plano, o que, tendo em conta os juros contados na relação de créditos, é mais que improvável.

55- Em terceiro lugar, e quanto ao IRC, a recuperação aplica-se igualmente às execuções (tal como quanto à devolução do IVA, diga-se) e só se mostra útil se o credor não tiver contabilizado provisões, seja no mesmo ano fiscal, seja nos imediatos.

56- Em suma, não vemos qualquer benefício – nem nos parece defensável – que os credores a quem a devedora entende nada pagar possam ficar em situação, ainda assim, favorável. Pelo contrário, a proposta da devedora, estabelecendo uma diferenciação tão inexplicável ofende o princípio da igualdade.

57- Deve, por isso, manter-se o decidido.

58- As custas do recurso são a cargo da apelante, atento o seu decaimento.

IV- Dispositivo:

Pelas razões ditas, acorda-se na Secção Cível do Tribunal da Relação do Porto em julgar improcedente a apelação e, em conformidade, confirma-se a decisão recorrida.

Custas pela apelante.

Porto, 12.07.2021

José Eusébio Almeida

Carlos Gil

Mendes Coelho