Quem foi o relator do acórdão 660/15.8YRLSB-2?

O relator foi Farinha Alves, no Tribunal da Relação de Lisboa.

Quando foi proferido o acórdão 660/15.8YRLSB-2?

O acórdão foi proferido em 28 de janeiro de 2016.

660/15.8YRLSB-2

Sumário

A medida da fundamentação necessária para assegurar a validade de uma decisão, ou obstar à verificação do vício de falta de fundamentação, varia de caso para caso, afigurando-se que deve ser a necessária e adequada à compreensão do litígio e da decisão proferida. Sabendo-se que as meras insuficiências de fundamentação de facto não são fundamento de anulação. Para além deste princípio geral, julga-se que a fundamentação de facto de determinada decisão jurisdicional não obedece a um modelo obrigatório, nem a forma legal, sendo apenas relevante que cada decisão especifique, de forma inteligível, a matéria de facto em que se funda. A indicação de meios de prova só se torna necessária no caso de se pretender fixar matéria de facto impugnada. A desconsideração de alguns factos, que não foram julgados provados nem não provados, não releva enquanto fundamento do pedido de anulação da decisão arbitral. Essa desconsideração apenas é suscetível de configurar uma situação de insuficiência de fundamentação, que não é fundamento de anulabilidade. Os efeitos do caso julgado formado por uma decisão arbitral são idênticos aos produzidos pelas decisões dos tribunais estaduais. Incluindo portanto a norma do referido art. 621.º do CPC, que integra a definição desses efeitos. Uma decisão jurisdicional transitada em julgado pode ser modificada se os factos em que assentou sofrerem alteração relevante posterior, designadamente, deixando de se verificar. O trânsito em julgado da decisão não tem a virtualidade de conformar a realidade ao que nela foi pressuposto. (FA)

Texto

Acordam no Tribunal da Relação de Lisboa HOLDING, S.A., (…), veio propor contra ESTACIONAMENTOS, S.A e outros, a presente ação especial de anulação de acórdão arbitral, nos termos dos arts. 46º e 59º da Lei da Arbitragem Voluntária, aprovada pela Lei n.º 63/2011, de 14 de Dezembro, e dos arts. 644º e segs. do CPC, pedindo que fosse anulado o douto Acórdão Arbitral de 26-03-2015, proferido no processo que, sob o n.º (….), correu termos no Centro de Arbitragem Comercial da Associação Comercial de Lisboa, da Câmara de Comércio e Indústria Portuguesa, em que foram partes a ora autora, como demandada, e os ora réus, como demandantes. Alegou designadamente: Em 2002.09.04, a sociedade Imobiliária, SA celebrou um contrato-promessa de compra e venda de ações com os ora RR, nos termos e condições constantes do documento que identificou e deu por reproduzido. Na cláusula 14ª do referido contrato-promessa de compra e venda de ações, de 2002.09.24, estipulou-se o seguinte: “1. O presente contrato fica sujeito à lei portuguesa. 2. A resolução de qualquer litígio emergente do presente contrato será sujeita às regras do Tribunal de Arbitragem Comercial do Centro de Arbitragem Comercial da Câmara de Comércio e Indústria Portuguesa/Associação Comercial de Lisboa, constituído por um ou mais árbitros designados pelas partes, de acordo com as referidas regras. 3. O Tribunal Arbitral apreciará os factos e julgará as questões de direito de acordo com o direito constituído, sendo as respetivas decisões irrecorríveis” (v. fls. 57 e segs. do Vol. I do Processo Arbitral n.º x/2006/INS/AVS). Em 2006.07.06, a sociedade Imobiliária, SA, requereu ao Senhor Presidente do Conselho de Arbitragem do Centro de Arbitragem Comercial, a constituição de Tribunal Arbitral e apresentou petição inicial (p.i.), nos termos constantes de fls. 1 e segs. do Vol. I do Processo Arbitral n.º x/2006/INS/AVS, que aqui se dão por integralmente reproduzidas. Na referida p.i., apresentada em 2006.07.06, a sociedade Imobiliária, SA, peticionou a condenação dos ora RR, nos seguintes termos: “a) Ser determinada a execução específica do contrato-promessa outorgado, em 2002.09.04, proferindo-se sentença que, nos termos do art. 830º do C. Civil, produza os efeitos das declarações negociais dos RR em falta; b) Caso assim não se entenda, devem os RR ser condenados a pagar à A. uma indemnização de € 48.989.744,89, por incumprimento do referido contrato-promessa, acrescida de juros de mora legais até integral pagamento, a que devem acrescer ainda, a partir do trânsito em julgado da sentença de condenação, juros à taxa de 5% ao ano (art. 829º-A/4 do C. Civil); c) Em qualquer dos casos, devem os RR ser condenados a pagar à A. todas as despesas judiciais, extrajudiciais e honorários que despendeu e despenderá, acrescidos de juros de mora legais até integral pagamento, a que devem acrescer ainda, a partir do trânsito em julgado da sentença de condenação, juros à taxa de 5% ao ano (art. 829º-A/4 do C. Civil), no que se vier a liquidar” (v. fls. 35-36 do Vol. I do Processo Arbitral n.º x/2006/INS/AVS). Em 2009.07.14, o Tribunal Arbitral proferiu decisão arbitral que, nos seus precisos termos, aqui se dá por integralmente reproduzida, incluindo os seguintes segmentos condenatórios: “6º Julgar procedente o pedido de indemnização formulado pela Autora na parte relativa a: a) Danos emergentes resultantes das despesas realizadas pela Autora, ou por sua conta, no montante de € 656.386,83 (cfr. supra III, n.º 6.1.1.); b) Perda de lucros futuros calculados em função da participação da Autora em 52% do lucro que a sociedade P. Mayer S.A. provavelmente irá auferir pela promoção e realização de um empreendimento imobiliário na Feira Popular, resultante da permuta com os terrenos do Parque Mayer, ou de um empreendimento a realizar nesses terrenos, considerando porém que o Tribunal não dispõe de elementos para a sua determinação actual (cfr. supra III, n.º 6.3.). 7º Julgar procedente o pedido de aplicação da cláusula penal de indemnização mínima de cinco milhões de euros, estipulada no referido contrato-promessa, e, em consequência, condenar solidariamente os Réus no pagamento imediato à Autora de uma indemnização provisória de cinco milhões de euros, nos quais já se incluem os provados danos emergentes de € 656.386,83 (cfr. supra III, n.º 6.5.). 8º Julgar procedente o pedido relativo a juros de mora legais e, em consequência, condenar solidariamente os Réus ao pagamento à Autora de juros sobre o montante de cinco milhões de euros, calculados, a partir da data da citação dos Réus para a presente acção, às taxas que resultarem da aplicação do artigo 102º § 3º, do Código Comercial (cfr. supra III, n.º 7.2.). 9º Remeter para decisão ulterior a liquidação do eventual dano excedente, que não poderá ultrapassar o valor de € 10.101.259,45, atualizado ao tempo da decisão, resultante dos lucros futuros a que se refere o n.º 6, alínea b), desta decisão, acrescido do montante de eventuais despesas extrajudiciais com honorários causadas pelo incumprimento que a Autora venha a provar (cfr. supra III, n.º s 6.5. e 7.3.)” (v. fls. 103-104 do acórdão; cfr. Doc. 2, adiante junto e Processo Arbitral n.º x/2006/INS/AVS). Na fundamentação do acórdão do Tribunal Arbitral, de 2009.07.14, foram especificados os factos dados como provados no referido processo (v. fls. 8 a 63 do acórdão) e referiu-se, além do mais, o seguinte: “De harmonia com o que já se decidiu, a Autora alegou e provou danos no montante de € 656.386,83, emergentes do incumprimento do contrato-promessa (n.º supra III, n.º 6.1.1.). Além disso, o Tribunal admitiu como muito provável que a Autora sofra outros prejuízos causados por aquele incumprimento, resultantes dos lucros cessantes futuros que podem advir da sua participação (em 52%) nos lucros que a sociedade emitente das acções que os Réus lhe prometeram vender provavelmente virá a auferir. Tais lucros serão provenientes do resultado da promoção do empreendimento imobiliário dos terrenos da Feira Popular, que a P. Mayer S. A. adquiriu por permuta com os terrenos de que era proprietária no Parque Mayer, ou da promoção destes mesmos terrenos, se a permuta ficar sem efeito. Mas o Tribunal não conseguiu apurar o montante de tais danos futuros, cujo cálculo está dependente do modo como se concretizem os vários factores de incerteza enunciados no ponto 6.3.. Com os dados disponíveis no processo, verifica-se que é altamente provável que o dano total da Autora causado pelo incumprimento dos Réus venha a atingir e a exceder o montante mínimo de indemnização estipulado na cláusula penal, visto que a diferença entre este valor (€ 5.000,000) e o montante que já é líquido (€ 656.386,83) deixa uma margem de € 4.343.612.17, que é muito inferior aos valores calculados no relatório pericial para os lucros cessantes futuros menos de metade do valor mais baixo (€ 8.777.687.80), que foi apontado pelo perito designado pelos Réus, e cerca de um quinto do valor mais alto (€ 21.548.017,40), que foi subscrito pelos dois peritos com a opinião maioritária. Não há pois risco sério de o valor da cláusula penal ultrapassar o valor do prejuízo resultante do incumprimento (cfr. artigo 811º, n.º 3). Assim, o Tribunal julga procedente o pedido de indemnização na parte em que conduz à condenação imediata dos Réus no pagamento em regime de solidariedade do montante de cinco milhões de euros, contemplados na cláusula penal (nos quais já se incluem os danos emergentes de € 656.386,83). Além disso, nos termos dos artigos 564°, n.º 2, e 565°, do Código Civil, e do artigo 661º, n.º 2, do Processo Civil (seguindo de resto a sugestão das alegações de direito da Autora, p. 94, 99 e 113), o Tribunal remete para execução de sentença a liquidação do eventual dano excedente” (v. fls. 97 e 98 do acórdão; cfr. Doc. 2, adiante junto e Processo Arbitral n.º x/2006/INS/AVS). Em 2010.07.21, a A. na presente ação celebrou com a sociedade Imobiliária, SA um contrato de cessão de direito litigioso, nos termos do contrato anexo ao Doc. 2 junto com a p.i. apresentada pelos ora RR no Processo Arbitral que, sob o n.º x/2014/INS/AVS, correu termos no Centro de Arbitragem Comercial, que aqui se dá por integralmente reproduzido (v. Processo Arbitral n.º x/2014/INS/AVS). A referida cessão abrangeu todos os créditos daquela sociedade sobre os ora RR – ESTACIONAMENTOS, S.A e outros –, “incluindo indemnizações, compensações e juros, que vierem a ser fixados” (v. Cláusula 2.1. do contrato anexo ao Doc. 2, junto com a p.i., no Processo Arbitral n.º x/2014/INS/AVS). Em 2014.02.11, os ora RR propuseram contra a A. no Centro de Arbitragem Comercial, ação que correu termos sob o n.º (…), tendo por objeto a alteração ou modificação do decidido no acórdão arbitral, de 2009.07.14. Com a p.i. da referida acção, os RR juntaram documentos e requereram a produção de prova testemunhal, tendo deduzido os seguintes pedidos principais e subsidiários: “a) Modificar os efeitos da Decisão Arbitral proferida em 14-07-2009, por forma a reduzir a prestação indemnizatória dos Demandantes ao valor do dano efectivamente sofrido pela Demandada, no valor de € 656.386,83,00, nos termos do disposto no art. 621° do Código de Processo Civil; b) Condenar a Demandada na restituição aos Demandantes do que por estes tiver sido prestado em cumprimento da Decisão Arbitral de 2009, na parte que exceda o valor de € 656.386,83, acrescido de juros de mora, vencidos e vincendos, até ao efectivo cumprimento; c) Condenar a Demandada no pagamento aos Demandantes das custas do litígio arbitral, incluindo honorários e despesas devidamente documentadas de árbitros, peritos e técnicos do presente litígio, incluindo honorários dos árbitros e despesas do processo, bem como os custos processuais conexos com a acção executiva em que a Demandada visa satisfazer o crédito indemnizatório, incluindo as despesas com a emissão e manutenção de garantia bancária prestada a título de caução para que a penhora fosse substituída e a execução suspensa, bem assim as quantias suportadas pelos Demandantes a título de imposto do selo. Ou, caso improcedam estes pedidos por se entender não ser admissível a modificação da decisão arbitral transitada em julgado: d) Condenar a Demandada na restituição aos Demandantes do que por estes tiver sido prestado em cumprimento da Decisão Arbitral de 2009, na parte que exceda o valor de € 656.386,83, acrescido de juros de mora, vencidos e vincendos, até ao efectivo cumprimento, nos termos do enriquecimento sem causa (arts. 473º, n.º 1 e 2, 479° e 480° do Código Civil); e) Condenar a Demandada no pagamento aos Demandantes das custas do litígio arbitral, incluindo honorários e despesas devidamente documentadas de árbitros, peritos e técnicos do presente litígio, incluindo honorários dos árbitros e despesas do processo, bem como os custos processuais conexos com a acção executiva em que a Demandada visa satisfazer o crédito indemnizatório, incluindo as despesas com a emissão e manutenção de garantia bancária prestada a título de caução para que a penhora fosse substituída e a execução suspensa, bem assim as quantias suportadas pelos Demandantes a título de imposto do selo” (v. fls. 69-70 da p.i. que aqui se dá por integralmente reproduzida. O pedido de alteração ou modificação do acórdão arbitral, de 2009.07.14, foi deduzido ao abrigo e sob expressa invocação do “art. 621º do Código de Processo Civil” (v. alínea a) do petitório), fundamentando-se no que os RR invocaram ser “factos jurídicos que sobrevieram ao trânsito em julgado da decisão arbitral” e que, na sua tese, “consistem no proferimento do Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul, que declarou a nulidade do loteamento municipal e, consequentemente, do contrato de permuta entre a P. Mayer, SA e o Município de Lisboa, a divulgação da intenção da Câmara Municipal vir a adquirir os terrenos do Parque Mayer e de recorrer à via da expropriação caso tal se revele necessário e a aprovação de um Plano de Pormenor para o Parque Mayer” (v. arts. 172º e 173º da p.i. apresentada no Processo Arbitral n.º x/2014/INS/AVS). Em 2014.04.15, a ora A. apresentou contestação, que aqui se dá por integralmente reproduzida, impugnando motivadamente as razões de facto e de direito invocadas pelos ora RR, pugnando pela inadmissibilidade e improcedência da referida acção, deduzindo excepções, juntando documentos e requerendo a audição de testemunhas para prova dos factos que alegou e contraprova da matéria de facto invocada pelos ora RR (v. Processo Arbitral n.º x/2014/INS/AVS). Em 2014.06.20, os ora RR apresentaram resposta às excepções invocadas pela A., aproveitando ainda para responder à matéria de impugnação deduzida na contestação, bem como para juntar novos documentos aos autos, nomeadamente cópia do acordo de “transacção judicial e compromisso arbitral” outorgado, em 2014.04.15, com o Município de Lisboa, e já judicialmente homologado (v. Processo Arbitral n.º x/2014/INS/AVS). Por requerimento apresentado, em 2014.08.14, em cumprimento do decidido no douto despacho arbitral, de 2014.07.28, a ora A. procedeu à junção aos autos de diversas peças processuais relativas ao processo executivo que, sob o n.º x/10.2 YYLSB-A.L1, corre termos na 2ª Secção do 3º Juízo de Execução de Lisboa (v. Processo Arbitral n.º x/2014/INS/AVS). Por despacho do Centro de Arbitragem Comercial, de 2014.08.24, foi considerado constituído o Tribunal Arbitral, nos termos do art. 26º/3 do Regulamento do Centro de Arbitragem de 2008 – doravante RCAC 2008 (v. Processo Arbitral n.º x/2014/INS/AVS; cfr. Doc. 3, adiante junto, também disponível em http://www.centrodearbitragem.pt). Em 2014.10.16 e em 2014.12.03, realizaram-se audiências arbitrais preliminares, com intervenção dos mandatários de ambas as partes, destinadas à discussão de questões suscitadas nos despachos, de 2014.09.12 e de 2014.10.29 (v. Processo Arbitral n.º x/2014/INS/AVS). Na sequência dos despachos arbitrais, de 2014.12.15 e de 2015.01.08, a A. e os ora RR apresentaram alegações finais escritas, em 2015.02.03, que aqui se dão por integralmente reproduzidas (v. Processo Arbitral n.º x/2014/INS/AVS). Em 2015.03.26, o Tribunal Arbitral proferiu acórdão arbitral, nos termos do Doc. 1 adiante junto, que aqui se dá por integralmente reproduzido, o qual foi notificado às partes, em 2015.03.27 (v. Processo Arbitral n.º x/2014/INS/AVS). O referido acórdão arbitral, de 2015.03.26, apreciou e decidiu o mérito da acção proposta pelos ora RR contra a A., concluindo nos seguintes termos: “Acordam, pelo exposto, neste Tribunal Arbitral, em: 1. Julgar a acção parcialmente procedente e reduzir o montante da pena estabelecida na cláusula penal de indemnização fixada, no anterior acórdão arbitral, em € 5.000.000 (Nos quais se incluíam os danos emergentes de € 656.386,83) para € 2.000.000 (nos quais se incluem os danos emergentes de € 656.386,83), acrescida de juros de mora sobre o montante de € 2.000.000, calculados às taxas que resultarem da aplicação do artigo 102º § 3º, do Código Comercial; 2. Decidir que a redução da pena determinada nos termos do número anterior produz efeitos a contar de 29 de Março de 2012. Nestes termos: a) Os Demandantes continuarão obrigados a pagar à Demandada, desde 14 de Julho de 2009 (data do acórdão arbitral) até 29 de Março de 2012, juros sobre € 5.000.000, calculados às taxas que resultem da aplicação do artigo 102º, § 3, do Código Comercial; b) Os Demandantes ficarão obrigados a pagar à Demandada € 2.000.000, acrescidos, a contar de 29 de Março de 2012, de juros sobre este montante, calculados às taxas que resultem da aplicação do artigo 102º, § 3, do Código Comercial. 3. Condenar a Demandada a restituir aos Demandantes o que deles tiver recebido ou vier a receber relativamente à efectivação da cláusula penal, no que exceder o montante da pena agora fixado e respectivos juros, acrescido de juros, à taxa legal, até efectivo pagamento. 4. Julgar a acção improcedente, na parte restante” (v. fls. 80-81 do acórdão com sublinhados da n/autoria; cfr. Doc. 1, adiante junto e Processo Arbitral n.º x/2014/INS/AVS). Este douto acórdão deverá ser anulado, com os fundamentos que a autora desenvolve nos art. 23 a 116 da sua petição inicial, sintetizados sob a forma de conclusões que adiante se transcreverão, fazendo-se a partir delas a sua identificação e apreciação. Citados, os réus contestaram, defendendo a rejeição das conclusões formuladas pela autora e a improcedência da ação. Não se suscitando a necessidade de ser realizada qualquer diligência probatória, cumpre decidir. Na presente ação está em causa a apreciação das questões enunciadas nas conclusões formuladas pelas partes, em particular pela autora, posto que a ação segue, nesta parte, a tramitação do recurso de apelação As questões a apreciar mostram-se bem identificadas nas conclusões já transcritas, para onde agora se remete, sem necessidade, ou até viabilidade, de melhor precisão. Na sua apreciação será mantida, por comodidade de exposição, a ordem pela qual as questões foram suscitadas. Em termos lógicos, faria mais sentido começar a apreciação pela questão da inadmissibilidade ou inidoneidade da ação arbitral impugnada, suscitada na terceira conclusão, certamente prévia à questão da falta de fundamentação de facto, suscitada na primeira conclusão, ou à questão do julgamento segundo a equidade, suscitada na segunda conclusão. Mas a apreciação da questão da fundamentação de facto acaba por ser relevante para a compreensão de tudo o que esteve em discussão nas duas ações arbitrais interligadas e, nessa medida, também para a apreciação da questão da admissibilidade desta segunda ação. Por isso se manterá a ordem de apreciação das questões estabelecida nas alegações e conclusões formuladas pela autora, porventura por razões idênticas. Vejamos: I – A falta de fundamentação Esta questão foi enunciada pela autora nos termos da seguinte conclusão: 1ª. O douto acórdão arbitral, de 2015.03.26, ao omitir por completo a discriminação dos factos considerados provados e não provados, bem como qualquer decisão sobre a matéria de facto, violou frontalmente o disposto no art. 205º/1 da CRP e no art. 42º/3 da LAV 2011 (cfr. art. 23º/3 da LAV 1986 e arts. 154º e 607º do NCPC), pelo que deverá ser anulado (v. art. 46º/3/a)/VI da LAV 2011 e art. 615º/1/b) do NCPC; cfr., neste sentido, Ac. Rel. Lisboa de 2014.06.17, Proc. 27984.12.3T2SNT.L1-A; Ac. Rel. do Porto de 2014.11.25, Proc. 245/14.6YRPRT, in www.dgsi.pt) – cfr. arts. 23º a 46º do presente articulado; a 117º do presente articulado. A que os réus opuseram: • Conclusão 1ª - O douto Acórdão arbitral de 2015.03.26, assentou num Acórdão anterior que alterou só em partes específicas. Tudo tem de ser visto neste contexto. Pelo que o Acórdão não omitiu (muito menos, por completo) a discriminação dos factos provados e não provados, bem como qualquer decisão sobre a matéria do facto. Com o que se contestam os art.s 23.º a 46.º do douto articulado da demandante. E se remete para os art.s 6.º a 106.º da presente contestação. A autora começou esta parte das suas alegações com uma análise, bem fundada em doutrina e abundante jurisprudência, da obrigatoriedade da fundamentação das decisões jurisdicionais, em termos que não mereceram oposição relevante por parte dos réus, e que não suscitam maiores dúvidas ou reservas. Deste modo, subscrevem-se as considerações desenvolvidas pela autora nos art. 23º a 29.º das suas alegações, que a seguir se transcrevem, dispensando-se a indicação das fontes doutrinais ou jurisprudenciais em que as mesmas são constantemente fundadas, uma vez que, em boa medida, não tivemos oportunidade de as confirmar. Embora presumindo-se o rigor de todas essas citações, não se considera necessário o recurso às mesmas para justificar a adesão ao entendimento defendido pela autora. Subscrevem-se, pois, as seguintes considerações, extraídas dos artigos 23º a 29 da petição inicial: «A obrigatoriedade de fundamentação das decisões judiciais encontra-se constitucionalmente consagrada no art. 205º da CRP – “As decisões dos tribunais que não sejam de mero expediente são fundamentadas na forma prevista na lei” –, entendendo-se pacificamente que a exigência de fundamentação das decisões judiciais corresponde sem dúvida a um imperativo constitucional e constitui uma garantia integrante do conceito de Estado de Direito Democrático. Cumprindo este imperativo, os arts. 23º/3 e 27º/1/d) da LAV 1986, o art. 42º/3 da LAV 2011, e o art. 38º/e) do RCAC 2008 dispõem que a sentença arbitral “deve ser fundamentada” e indicar “os fundamentos da decisão”, determinando a violação deste imperativo legal a anulação daquela decisão (v. art. 46º/3/a)/VI da LAV 2011 e, anteriormente, art. 27º/1/d) da LAV 1986). Nesta linha, a nossa doutrina tem considerado pacificamente que “no que respeita à falta de fundamentação da decisão arbitral não se verifica nenhuma especialidade relativamente a idêntico vício das decisões judiciais, pelo que tudo quanto se refere a estas será aplicável àqueles, pelo que a decisão arbitral “será anulável, por falta de fundamentação, se não forem enunciadas as razões em que se baseia. Além disso, como tem também constituído jurisprudência pacífica, no domínio da impugnação judicial de decisões arbitrais e relativamente à aplicação dos citados arts. 23º e 27º da LAV 1986 e dos arts. 42º/3 e 46º da LAV 2011: a) O dever de fundamentar previsto na Lei da Arbitragem Voluntária corresponde integralmente ao idêntico dever previsto na Constituição da República e no CPC quanto aos Juízes dos Tribunais do Estado, e que é válido indistintamente tanto no que respeita à fundamentação, em matéria de facto e de direito, do decreto judicial proferido através da sentença ou acórdão sob escrutínio, como para a motivação do julgamento relativo à indicação dos factos provados e não provados na acção. b) Procede a acção de anulação da sentença arbitral, por falta de fundamentação, sempre que seja completamente omissa quanto à motivação da decisão de facto e à discriminação dos factos não provados alegados pelo requerente como fundamento da reclamação e as partes não tenham acordado em sentido diverso. c) A sentença arbitral, sob pena de anulabilidade carece de fundamentação de facto, ainda que sumária, que evidencie de molde concretizado a ponderação dos meios probatórios e o modo como, com base neles o julgador formou a sua convicção. E, também à semelhança do prescrito no art. 659º do Código de Processo Civil, o art. 23º 27º da L. 31/86, de 29/08 impõe que seja feito um juízo apreciativo, motivado e justificado, quer dos factos quer do direito que, em termos interpretativos vai aplicar àqueles. Como já se referiu, estas considerações não mereceram oposição relevante por parte dos réus, nem suscitam maiores dúvidas, não sendo questionável que a validade da decisão arbitral ora impugnada depende da sua fundamentação, de facto e de direito. Não se justificando, pois, maiores considerações. O que está verdadeiramente em causa é saber se a decisão arbitral não se mostra fundamentada, no que respeita a matéria de facto, em termos de justificar a sua anulação. O que passa, por um lado, pela determinação da medida da fundamentação necessária para assegurar a validade da decisão e, por outro, pela verificação dos termos em que a decisão foi fundamentada. Em relação à primeira questão, da medida da fundamentação necessária para assegurar a validade da decisão, ou obstar à verificação do vício por falta de fundamentação, julga-se que deve ser reconhecida razão aos réus quando defendem que isso varia de caso para caso, afigurando-se que deve ser a necessária e adequada à compreensão do litígio e da decisão proferida. Sabendo-se que, como resulta da jurisprudência invocada pela autora, as meras insuficiências de fundamentação de facto não são fundamento de anulação. Para além deste princípio geral, julga-se que a fundamentação de facto de determinada decisão jurisdicional não obedece a um modelo obrigatório, nem a forma legal, sendo apenas relevante que cada decisão especifique, de forma inteligível, a matéria de facto em que se funda. A indicação de meios de prova só se torna necessária no caso de se pretender fixar matéria de facto impugnada. O que não é o caso dos autos, em que, ao menos aparentemente, a matéria de facto considerada não foi objeto de impugnação, para além de assentar em meios de prova plena, constituídos por documentos autênticos. Por fim, a desconsideração de alguns factos, que não foram julgados provados nem não provados, não releva enquanto fundamento do pedido de anulação da decisão arbitral. Posto que, nos termos já referidos, essa desconsideração apenas é suscetível de configurar uma situação de insuficiência de fundamentação, que não é fundamento de anulabilidade. Assim, a falta de uma decisão formal a fixar os factos provados e não provados e a respetiva fundamentação não é necessariamente fundamento de anulabilidade da decisão arbitral. Esse vício não ocorrerá se a decisão contiver a indicação segura dos fundamentos de facto em que assentou. Insistindo-se em que a desconsideração, mesmo que não justificada, de alguns factos apenas pode ser valorada como insuficiência de fundamentação, não sendo fundamento de anulabilidade. Posto isto, julga-se que o acórdão arbitral identificou, de forma inteligível ainda que um pouco dispersa, a matéria de facto em que assentou a decisão. Para este efeito importa considerar, como objetam os réus, que estamos perante uma ação modificativa de uma decisão arbitral anterior, fundada na superveniência de alguns factos que alteraram os pressupostos da verificação do dano reconhecido na primeira decisão. Pelo que decisão arbitral se movimentou entre a análise do sentido e alcance da primeira decisão, proferida no ano de 2009, e a valoração dos factos supervenientes que foram invocados para fundar a modificação do decidido. A referida análise do acórdão de 2009 ocupou as primeiras onze páginas do acórdão agora impugnado. Nessa análise foram, designadamente, identificadas as pretensões deduzidas pelas partes, a decisão dada a cada uma delas e a respetiva motivação. E tudo isso constitui matéria de facto relevante para a nova decisão, sendo, assumidamente, um dos seus pressupostos essenciais. Dessa matéria destaca-se o teor da decisão condenatória proferida no acórdão de 2009 e a respetiva fundamentação, que constam de fls. 6 a 11. Das quais resultou evidente que nessa decisão condenatória apenas foram considerados, para além das despesas relativas ao projeto imobiliário do Parque Mayer, os lucros cessantes futuros que proviriam da promoção do empreendimento imobiliário previsto realizar nos terrenos da Feira Popular, ou, subsidiariamente, nos terrenos do Parque Mayer. No seguimento, o acórdão fez a síntese das posições das partes nos articulados da nova ação, que visava modificar parcialmente a decisão de 2009. No que respeita à petição inicial, identificou, a fls. 13 a 17, os factos supervenientes em que a ação era fundada. Não sobrando dúvidas de que tais factos foram ali identificados como assentes, por documentados e não impugnados. De resto, em momento posterior, já na fase decisória, o acórdão dedica bastante atenção a estes factos, no sentido de verificar a sua efetiva superveniência e relevância para a decisão a proferir – cf. fls. 50 a 65 do acórdão – em termos que evidenciam que sempre foram considerado factos assentes. E nada permite questionar esse pressuposto. Afigurando-se não ser questionável que esses factos, julgados supervenientes, integram a fundamentação de facto do acórdão agora impugnado. Tendo sido com base neles que o acórdão concluiu que a pena se tornou, à luz da própria decisão arbitral, manifestamente excessiva. Prosseguindo, no que respeita à factualidade alegada na contestação, consta no acórdão: - A fls. 21, a tramitação da ação de anulação do acórdão arbitral de 2009, e também da ação executiva requerida com base no mesmo acórdão, e respetiva oposição. O acórdão voltou a referir-se às decisões proferidas nestes dois processos, a propósito da questão da preclusão da invocação dos factos supervenientes, a fls. 66 a 68. Não é assim verdade que o acórdão tenha omitido qualquer referência aos concretos termos da ação de anulação e do processo executivo, como a autora alegou no art. 35º das suas alegações. - De fls. 22 a 29, outros factos alegados na mesma contestação, em especial a “minuta da transação judicial e compromisso arbitral”, que pôs fim à ação popular e à ação administrativa especial referidas nos autos, de que foram transcritas as cláusulas que tinham significado processual para a presente ação arbitral. Expressão que traduz uma forma de fixação de matéria de facto considerada relevante. Julga-se, assim, que o acórdão arbitral contém fundamentação de facto, e que, designadamente, estão bem identificados, e foram objeto de apreciação individualizada, os factos considerados supervenientes, em que assentou a conclusão de que a pena se tinha tornado manifestamente excessiva, à luz da própria decisão arbitral. Conclusão que, contendendo com o mérito da ação arbitral não é suscetível de reapreciação nesta instância de simples anulação. E que, se o fosse, propenderíamos a confirmar inteiramente. A autora alega ainda que não foram especificados os factos em que foi fundada a medida da redução da pena de € 5.000.000,00 para € 2.000.000,00. Mas, ainda aqui, a questão coloca-se nos mesmos termos. Como a própria autora reconhece, o tribunal teve em consideração a reparação dos lucros cessantes que os ali autor4es poderiam vir a obter nos termos admitidos na transação extrajudicial. Para além disso, o tribunal teve em consideração, a fls. 77, o número e a complexidade dos litígios, os montantes envolvidos, o cruzamento entre operações negociais e atos regulamentares, o espetro de incerteza em que o tribunal arbitral confessadamente operou, e a necessidade de preservar a eficácia compulsória da cláusula penal. Ou seja, a redução da cláusula penal foi justificada com fundamento nos elementos de facto identificados no acórdão, mostrando-se, pois, fundamentada, de facto e de direito. Não sendo, nessa medida, anulável. E não cabe nesta ação a apreciação do mérito do assim decidido. No mais, reafirma-se que a falta de consideração de alguns factos alegados não constitui fundamento de anulação. Não relevando, assim, a falta de referência a determinada ação de indemnização que terá sido intentada pela sociedade Parques SA contra os anteriores administradores da sociedade Parque Mayer SA, referida nos art. 100º a 105 da contestação apresentada pela ora autora na ação modificativa. O mesmo devendo concluir-se em relação às posições que terão sido publicamente assumidas pelo aqui réu B relativamente ao valor da indemnização peticionada contra o Município de Lisboa. Não cabe na economia da presente ação apreciar a eventual relevância desses factos para a decisão, pois que isso contende com o mérito da decisão. E a esta não pode ser imputado o vício de falta de fundamentação. Nas suas alegações a autora refere ainda que a falta da decisão sobre matéria de facto conduziu a conclusões de direito contraditórias. Pois que, por um lado, concluiu-se que foi o acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, de 09-06-2014 que fez transitar em julgado o acórdão do Tribunal Central, de 29-03-2012, e, por outro, considerou-se ser esta data, (29-03-2012), a relevante para efeitos de verificação da superveniência. Mas não se afigura possível estabelecer qualquer ligação entre a forma como foi fixada a matéria de facto, designadamente a respeitante aos referidos acórdãos do TCA e do STA e as referidas conclusões de direito. E, sobretudo, não se reconhece a existência da apontada contradição. Parecendo seguro que uma decisão judicial só transita, e se torna definitiva, depois de não ser passível de reclamação ou de recurso ordinário. Mas que, depois de transitada, produz efeitos por referência à data em que foi proferida, e não a partir do seu trânsito em julgado, a menos que tenha sido alterada nesse sentido. Finalmente não parece que este entendimento dos limites da ação de anulação ofenda regras ou princípios constitucionais. O recurso à arbitragem está na disponibilidade das partes, que, como a autora também refere nas suas alegações, sabem com o que contam, designadamente quanto aos meios de impugnação da decisão arbitral. No art. 68 das suas alegações, a própria autora escreveu, em citação de Manuel Pereira Barrocas, na obra ali identificada: «A adopção do princípio da definitividade da sentença arbitral é, assim, um tema de identidade e de cultura da arbitragem (…) Quem prefere a arbitragem à jurisdição judicial sabe com o que conta, por isso lhe é dada a faculdade de escolher os árbitros, definir as regras do processo e obter as vantagens próprias da arbitragem. Ficará para a acção de anulação a impugnação da sentença arbitral naqueles casos alarmantes de má administração da justiça, sobretudo a violação dos princípios fundamentais do procedimento arbitral e da ordem pública (…) Afigurando-se seguro que o acórdão ora impugnado não pode ser considerado como “ um caso alarmante de má administração da justiça, ou de violação dos princípios fundamentais do procedimento arbitral e da ordem pública”. Pelo que se conclui pela improcedência deste fundamento do pedido de anulação. II – A decisão segundo a equidade. Esta questão foi enunciada pela autora na segunda conclusão, do seguinte teor: 2ª. O douto acórdão arbitral, de 2015.03.26, ao decidir “reduzir o montante de pena correspondente à cláusula processual”, julgando a causa “segundo a equidade” (v. fls. 77 e segs. do acórdão; cfr. Doc. 1, adiante junto), violou frontalmente a convenção de arbitragem, o art. 39º da LAV 2011 e o art. 35º do RCAC 2008, pelo que deverá ser anulado (v. art. 46º/3/a)/III e IV da LAV 2009; cfr., neste sentido, Ac. Rel. do Porto de 2007.04.17, Proc. 721539; Ac. Rel. Lisboa de 2007.10.25, Proc. 7469/2007-6, in www.dgsi.pt) – cfr. arts. 48º a 60º do presente articulado; E mereceu dos réus a seguinte resposta: • Conclusão 2ª (do articulado da Demandante) - O douto Acórdão arbitral de 2015.03.26 não julgou segundo a equidade. E se tivesse aplicado critérios de equidade, estaria a fazê-lo ao abrigo do art. 612.º do Código Civil, portanto, a aplicar o Direito Constituído. Assim se contestam os art.s 48.º a 60.º do douto articulado da ora Demandante, remetendo-se para os art.s 107.º a 126.º da presente contestação. Apreciando: Muito brevemente, julga-se que também não deve ser reconhecida razão à autora na questão aqui suscitada. De facto, ao decidir como decidiu, o Tribunal Arbitral limitou-se a aplicar a disposição legal contida no art. 812 do C. Civil, que estabelece a possibilidade de redução da cláusula penal de acordo com a equidade quando for manifestamente excessiva, ainda que por causa superveniente, ferindo de nulidade qualquer estipulação em sentido contrário. Pelo que o entendimento da ora autora, de que a celebração de convenção arbitral excluía a possibilidade de redução equitativa da cláusula penal abrangida por essa convenção terá de ser considerado infundado. Ou a convenção arbitral seria nula nessa parte, por ofensa direta ao preceituado na referida disposição legal. Não podendo, em qualquer caso, ser recusada a possibilidade de redução equitativa da cláusula penal. Improcedendo também este fundamento da impugnação. III – A impropriedade e a inadmissibilidade de uma ação modificativa de um acórdão arbitral transitado em julgado. Esta questão vem enunciada pela autora na terceira conclusão, do seguinte teor: 3ª. Contrariamente ao decidido no douto aresto em análise, o meio processual instaurado pelos RR é absolutamente inadmissível e inidóneo, destinando-se, em primeira linha, a afrontar o caso julgado da decisão arbitral, de 2009.07.14, bem como das demais decisões judiciais identificadas no art. 79º deste articulado, pelo que nunca poderia deixar de ser rejeitado, com fundamento na sua manifesta impropriedade e inadmissibilidade – cfr. arts. 61º a 93º do presente articulado; E foi respondida nos seguintes termos: • Conclusão 3ª (do articulado da Demandante) - O meio processual invocado pelos ora Demandados, é admissível, idóneo e próprio, como ação modificativa do objeto de ação pretérita, como o decidiu o douto Acórdão de 2015.03.26, e sempre o entenderam a jurisprudência e os autores referidos supra (vd. nomeadamente Parecer do Professor Doutor Henrique Mesquita). Assim se contestam os art.s 61.º a 93.º do articulado da Demandante, e se remete para os art.s 127.º a 168.º do presente articulado. Lendo as alegações da autora numeradas do art. 61º a 95º, onde é fundada a conclusão ora em apreço, verifica-se que toda a sua argumentação se funda a inalterabilidade do caso julgado formado pela decisão arbitral transitada, que abrange não apenas a decisão, mas também os seus pressupostos fundadores. Em seu entender, uma vez que a decisão arbitral de 2009 já não podia ser alterada através dos meios admissíveis de impugnação, também não poderá sê-lo através de uma forma atípica, que não estava, nem poderia estar abrangida pela convenção de arbitragem. E o preceituado no art. 621.º do CPC não seria aplicável no caso. Mas também aqui não se reconhece razão à autora. Começando pelo fim, parece seguro que o preceituado no art. 621.º do CPC, que define o alcance do caso julgado, é aqui aplicável. É o que resulta do preceituado no art. 42.º, n.º 7 da LAV de 2011 nos termos do qual, a decisão arbitral que já não seja suscetível de alteração nos termos do art. 45.º tem o mesmo caráter obrigatório entre as partes que a sentença de um tribunal estadual transitada em julgado. Ou seja, os efeitos do caso julgado formado por uma decisão arbitral são idênticos aos produzidos pelas decisões dos tribunais estaduais. Incluindo portanto a norma do referido art. 621.º do CPC, que integra a definição desses efeitos. Depois, o que está em causa no caso dos autos, é a admissibilidade de uma ação modificativa do caso julgado formado por uma decisão arbitral, com fundamento em factos jurídicos supervenientes, questão a que o tribunal arbitral respondeu afirmativamente, também com base no parecer junto aos autos, da autoria do Professor Henrique Mesquita. E, salvo erro, a autora não enfrentou diretamente esta questão, limitando-se a insistir na intangibilidade do caso julgado formado pela decisão arbitral. Ora, sendo a primeira vez que nos vemos confrontados com esta questão, não vemos como poderá ser recusada a possibilidade de uma decisão jurisdicional ser modificada se os factos em que assentou vieram a sofrer alteração relevante posterior, designadamente, deixando de se verificar. Sendo evidente que o trânsito em julgado da decisão não tem a virtualidade de conformar a realidade ao que nela foi pressuposto. E se alteração da realidade relevante, verificada na pendência da causa, deve ser atendida na decisão a proferir, se for oportunamente invocada pela parte interessada, também devem poder ser atendidas as alterações de facto supervenientes, que contendam com a verificação dos pressupostos de facto da decisão já proferida, mesmo depois transitada. Como se ponderou no acórdão ora impugnado, é apodítico que uma tal situação é merecedora de tutela jurisdicional e, por conseguinte não deve deixar de ser reconhecido o correspondente direito de ação. Nesse sentido se pronuncia, em termos convincentes, o Professor Henrique Mesquita no parecer já referido. E também Paula Costa e Silva e Nuno Trigo dos Reis, no estudo citado a fls. 42 do acórdão arbitral, publicado na Revista da Ordem dos Advogados, ano 74 – Abril/Junho, fls. 425 e ss. Sendo esse direito de ação que foi exercido pelos ora réus e reconhecido pelo acórdão agora impugnado. Não se reconhecendo razão à autora também nesta parte. IV - DA VIOLAÇÃO DE PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS DO PROCESSO ARBITRAL Esta questão foi enunciada nas seguintes conclusões: 5ª. O douto acórdão arbitral, de 2015.03.26, foi proferido sem que previamente tenha sido concedida oportunidade à ora A. de produzir prova no que se refere a diversos factos relacionados com a acção de indemnização proposta pela ora R. Parques, SA, que corre actualmente termos, sob o nº. (..) na Vara Cível do Porto (v. arts. 100º a 105º da contestação), e com posições assumidas publicamente pelo réu B, quanto ao valor da indemnização reclamado contra o Município de Lisboa, na acção arbitral proposta em execução do acordo de transacção, de 2014.04.15 (v., nomeadamente, arts. 116º, 117º e 153º da contestação) – cfr. arts. 96º a 107º do presente articulado; 6ª. A não realização das diligências de prova requeridas pela ora A. e a preterição dos princípios fundamentais referidos no art. 30º/1 da LAV 2011 assumiram influência decisiva na resolução do litígio, tendo o douto acórdão arbitral, de 2015.03.26, violado frontalmente os princípios do contraditório, da igualdade e da proibição de indefesa, o disposto no art. 20º da CRP, no art. 30º/1 da LAV 2011 e nos arts. 29º e 30º do RCAC 2008 (cfr. art. 16º da LAV 1986), pelo que deverá ser anulado (v. art. 46º/3/a)/ii da LAV 2011; cfr. Ac. Rel. Coimbra de 2010.07.14, Proc. 102/10.5 TBSRE.C1; Ac. STJ de 2012.05.29, Proc. 5971/09.9. TBOER.S1, in www.dgsi.pt) – cfr. arts. 96º a 107º do presente articulado; A que os réus opuseram: • Conclusão 5ª (do articulado da Demandante) - Aqui está a Demandante a criticar o Acórdão, não a pretender anulá-lo. Não se vê que relação há entre o caso usado pelo Acórdão e a ação de indemnização proposta pela Parques, SA, relação afastada pelo douto acórdão de 2015 – vd supra art.º 176.º e segs. Compete ao tribunal julgar sobre a necessidade de prova quanto a elementos externos à ação. Também não se vê qualquer relação entre eventuais (e não provadas) declarações do réu B e o presente caso. Contestam-se os art.s 96.º a 107.º do articulado da Demandante, e se remete para os art.s 97.º a 100.º e 176.º a 180.º do presente articulado, repudiando-se a tentativa de estabelecer, sem justificação, tal conexão. Nestas conclusões a autora questiona o facto de não lhe ter sido dada a oportunidade de produzir prova sobre factos que alegou, nomeadamente relacionados com a ação de indemnização proposta pela ora R. Parques, SA, (v. arts. 100º a 105º da contestação), e com posições assumidas publicamente pelo réu B, quanto ao valor da indemnização reclamado contra o Município de Lisboa, na ação arbitral proposta em execução do acordo de transação, de 2014.04.15 (v., nomeadamente, arts. 116º, 117º e 153º da contestação). Concluindo que o acórdão arbitral violou frontalmente os princípios do contraditório, da igualdade e da proibição de indefesa, o disposto no art. 20º da CRP, no art. 30º/1 da LAV 2011 e nos arts. 29º e 30º do RCAC 2008 (cfr. art. 16º da LAV 1986), pelo que deverá ser anulado (v. art. 46º/3/a)/ii da LAV 2011 ). Está assim em causa saber se deveria ser dada à ora autora a oportunidade de produzir prova sobre determinados factos que alegou, e que não foram considerados no acórdão impugnado. O que, segundo se julga, passa pela apreciação prévia da relevância desses factos para a decisão da causa. Ou seja, passa por um juízo sobre o mérito da causa. Que não tem cabimento no âmbito de uma ação de anulação, em face do disposto no art. 46.º, n.º 9 da LAV de 2011. Assim, não podendo o acórdão arbitral ser anulado por ter desconsiderado alguns factos alegados por uma das partes, a questão apenas poderia ser equacionada em termos de erro de julgamento, o que apenas seria admissível no âmbito de um recurso, mas não de uma ação de anulação. Ao menos sem se evidenciar que o acórdão arbitral incorreu em erros grosseiros, que pudessem ser valorados como “um caso alarmante de má administração da justiça”. O que não é, evidentemente, o caso, vista também a reconhecida autoridade dos senhores Árbitros. Não podendo, assim, ser reconhecido o desrespeito de qualquer princípio processual, fundado no direito à produção de prova. V – A questão de inconstitucionalidade Esta questão foi suscitada em diversas conclusões, mas em particular na sétima, do seguinte teor: 7ª. As normas dos arts. 1º, 2º, 30º, 39º, 42º/3 e 46º/3/a) da LAV 2011 e dos arts. 29º, 30º, 38º/e), 40º e 55º do RCAC 2008, com o sentido e alcance normativo que lhes foi atribuído e aplicado no douto acórdão arbitral, de 2015.03.26, sempre seriam manifestamente inconstitucionais, por violação do disposto nos arts. 2º, 9º, 20º, 203º e 205º/1 da CRP (cfr. art. 204º da CRP) – cfr. arts. 47º, 95º e 108º do presente articulado; Tendo os réus respondido nos seguintes termos: • Conclusão 7ª (do articulado da Demandante) - As normas referidas como inconstitucionais na douta petição da Demandante são constitucionais, em si mesmas e na aplicação que delas faz o Acórdão em causa. Aliás, a Demandante, para atingir a inconstitucionalidade das normas, parte de uma unilateral interpretação do Acórdão, totalmente errada e desconsiderando o carácter da ação em causa. É a interpretação emanada da Demandante que é inaceitável. Assim se contestam os art.s 47.º, 95.º e 108.º da douta P.I. da Demandante. Muito brevemente julga-se que continua a faltar razão à autora, o que já se deduzia das respostas que foram sendo dadas às diversas questões suscitadas na presente ação de anulação. A autora questiona, fundamentalmente, a admissibilidade da ação modificativa de anterior decisão transitada. Mas, com todo o respeito, inconstitucional seria não admitir a possibilidade dessa ação, uma vez assente que determinado segmento da anterior decisão assentou na pressuposição de factos futuros que acabaram por não se verificar. No mais, não se vê que seja questionável a constitucionalidade das normas legais que suportam o entendimento de que a mera insuficiência de fundamentação não é causa de anulabilidade de qualquer decisão jurisdicional, ou que não permitem a reapreciação do mérito da causa no âmbito de uma ação de anulação. VI – A omissão de pronúncia Esta questão vem suscitada na última conclusão formulada pela autora, do seguinte teor: 8ª. A douta decisão arbitral em análise enferma ainda de manifestas omissões de pronúncia (v. arts. 46º/3/a)/v) da LAV 2011 e arts. 23º e 27º da LAV 1986; cfr. Ac. STJ de 2008.07.10, Proc. 08A1698; Ac. Rel. do Porto de 1997.06.12, Proc. 9730030, in www.dgsi.pt), pois não apreciou nem decidiu as seguintes questões, suscitadas pela A. na contestação apresentada no Processo Arbitral n.º x/2014/INS/AVS, em 2014.04.15 e nas alegações, de 2015.02.03: a) O douto acórdão do TCA (Sul), de 2012.03.19, não constitui qualquer facto imprevisível, dado que foi proferido no âmbito de acção popular proposta, em 2005.07.20, que foi expressamente referida e considerada na douta decisão arbitral, de 2009.07.14 (v. n.º 6.3 dos fundamentos e n.º s 108-K e 108-L dos FA); b) O Acórdão do TCA (Sul), de 2012.03.19, nunca será objecto de execução ou cumprimento, pois a composição do litígio foi negociada extrajudicialmente pelos RR e pelo Município de Lisboa, nos termos do acordo de transacção celebrado, em 2014.04.15, encontrando-se actualmente exauridas quaisquer consequências lesivas que do citado aresto pudessem resultar para os ora RR.; c) Face ao alcance e conteúdo do acordo de transacção, de 2014.04.15, e em que se regularam, além do mais, os termos da resolução “da questão dos lucros cessantes”, dos “danos por quebra de oportunidade” e do “ressarcimento dos encargos com a imobilização do capital” (v. Cláusula 7ª/2/b)), é manifesto que se encontram actualmente exauridos quaisquer efeitos dos pretensos factos supervenientes invocados pelos RR, que pretendem ser os únicos beneficiários das indemnizações acordadas com o Município de Lisboa; d) Na apreciação da questão da verificação e indemnização dos lucros cessantes ou danos futuros não pode desconsiderar-se que a reparação daqueles danos já foi judicialmente reclamada na acção proposta pela R. Parques, S.A., que corre actualmente termos, sob o nº. 290/11.3 TVPRT, na 3ª Secção da 1ª Vara Cível do Porto (v. arts. 100º a 105º da contestação) – cfr. arts. 109º a 117º do presente articulado. A que os réus responderam: •Conclusão 8ª (do articulado da Demandante) - Nesta conclusão, a Demandante mais uma vez pretende corrigir o Acórdão que não lhe convém e que não correspondeu às suas esperanças. Não se entende e não se aceita a relação estabelecida entre o Acórdão em causa, o acordo de transação realizado, a ação proposta pela Parques SA no Porto, conexão afastada pelo Acórdão de 2015 (vd supra arts. 176.º a 180.º) Assim se contestam os art.s 109.º e 117.º do articulado da Demandante e se remete para os art.s 176.º a 180.º do presente articulado. Nesta última conclusão está em causa saber se o acórdão arbitral em análise omitiu pronúncia sobre as questões enunciadas nas alíneas a) a c). E se na questão da verificação e indemnização dos danos futuros deve ser considerado o pedido de indemnização formulado na ação intentada pela R. Parques, S.A., alegada nos arts. 100º a 105º da contestação. Com todo o respeito, julga-se que continua a não assistir razão à autora. Em relação às questões referidas nas alíneas a) a c), que estão interligadas e se reconduzem, afinal, à verificação da superveniência do acórdão do TCA de 19-03-2012, e à sua relevância como facto modificativo, o acórdão arbitral pronunciou-se, nos termos que constam do capítulo 4.1.1., onde consta, designadamente: «A Demandada alega que, extinta a instância nos termos da transacção, as decisões proferidas na acção administrativa não foram nem poderão ser objecto de execução: O acordo teria "exaurido" os efeitos que poderiam extrair-se da acção administrativa especial que, ao tempo da decisão arbitral, se encontrava ainda em fase de recurso (alegações, p. 33). Esta afirmação merece análise. Recordemos os termos da acção administrativa que teve o seu epílogo no Supremo Tribunal Administrativo. A acção foi proposta, no Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa, sendo Autor José Sá Fernandes e Réus o Município de Lisboa, P. Mayer e Epul - Empresa pública de Urbanização de Lisboa. Da sentença de primeira instância, foi interposto recurso para o Tribunal Central Administrativo Sul que declarou a nulidade da deliberação nº 307/CM/2005 (que aprovara a operação de loteamento), do alvará de loteamento n? 3/2005 e do contrato de permuta. Interposto recurso de revista excepcional para o Supremo Tribunal Administrativo, pelo Município de Lisboa e por P. Mayer, foi, na parte que interessa, declarada extinta a instância, por desistência do recurso (decisão de 9 de Junho de 2014). Sendo assim, é de notar, com o devido respeito, que é excessivo afirmar que a transacção, com causa próxima no compromisso arbitral, "exauriu os efeitos que se poderiam extrair da acção administrativa". Não sucedeu assim. Na parte útil da decisão do Supremo Tribunal Administrativo, escreve-se: "Analisada a pretensão dos requerentes: - considerando que os Recorrentes, supra mencionados, no ponto 2 " (Município de Lisboa e Parque Mayer) " podem, de acordo com o previsto no artigo 632°, nº 5, do CPC, desistir parcialmente dos respectivos recursos de revista, nos termos por eles acordados; - considerando que as demais partes na acção declararam, todas elas, nada ter a opor aos termos do acordo de transacção judicial e compromisso arbitral celebrado pelos Recorrentes, bem como ao pedido que os mesmos ora formulam ao tribunal; - considerando que, de acordo com o previsto, respectivamente, nos artigos 283°, nº 2 e 280º, nº 1 do CPC, podem as partes transigir sobre o objecto da causa e acordar em que a decisão de toda ou parte dela seja cometida a um ou mais árbitros à sua escolha; - considerando que o objeto da transacção e do compromisso arbitral se contém nos limites da disponibilidade das partes para acordarem quanto ao modo de dar execução às decisões anulatórias; - considerando ainda o disposto nos artigos 27°, nº 1, aI. e) do CPTA e dos artigos 277°, alíneas b) e d), 28°, 283°, nº 2, 284° e 290°, nº 1, 3 e 4, do CPC, aplicável por força do artigo 1° do CPTA, homologo o acordo dos Recorrentes, julgando válida a transacção judicial e o compromisso arbitral e declaro extinta a instância, nos termos requeridos, por desistência parcial dos recursos pendentes, transacção judicial e compromisso arbitral". José Sá Fernandes não interveio no acto, salvo para manifestar a sua não oposição quer à transacção judicial quer ao compromisso arbitral. Resulta deste quadro processual que as nulidades declaradas pelo Tribunal Central Administrativo Sul relativas ao loteamento e ao contrato de permuta se estabilizaram. A transacção não destruiu nem inverteu o efeito destas nulidades, não sendo legítimo conceber que os factos reverteram à situação que existia anteriormente à propositura da acção administrativa especial. Por outro lado, as sentenças declarativas de nulidade gozam sempre de eficácia erga omnes (ver, por todos, Paulo Otero, Legalidade e Administração Pública, Coimbra, Almedina, 2003, pp.1 044 e 1045). Assim também, a declaração judicial de nulidade de um acto administrativo (mesmo sob a forma de contrato) é oponível a terceiros (Cfr. Vieira de Andrade, loc. cito p.p. 62,55, e Luís Cabral de Moncada, A nulidade do acto administrativo). Efectivamente, nos termos do artigo 283° do Código dos Contratos Públicos, aprovado pelo Decreto-Lei nº 18/2008, de 29 de Janeiro, "os contratos são nulos se a nulidade do acto procedimental em que tenha assentado a sua celebração tenha sido judicialmente declarada ou possa ainda sê-lo". O artigo 185° do CPA, aprovado pelo Decreto-Lei nº 442/91, de 15 de Novembro, com a alteração introduzida pelo Decreto-Lei nº 6/96, de 31 de Janeiro, continha idêntica disposição. Neste contexto, a declaração de nulidade do loteamento e da permuta que inviabilizou a promoção imobiliária dos terrenos da Feira Popular satisfaz aos critérios que enunciámos para a verificação da superveniência de factos.» Assim, a questão da superveniência do acórdão do TCA foi apreciada e resolvida. E o mérito dessa apreciação não é sindicável no âmbito da presente ação, não havendo como apreciar aqui argumentos que não tenham sido considerados na decisão proferida. Uma vez que os meros argumentos não constituem questões a resolver, mas simples razões de decidir, cuja desconsideração apenas pode configurar erro de julgamento que, repete-se, não pode ser objeto de apreciação no âmbito da presente ação de anulação. E o mesmo deve concluir-se em relação à questão, suscitada na al. d), de saber se na verificação e valoração dos danos futuros devia ser considerado o pedido de indemnização formulado pela R. Parques, S.A., noutra ação. O que passa pela apreciação da relevância desse facto para a decisão. O que, nos termos já antes referidos, consubstancia apreciação de mérito, que não tem cabimento no âmbito da presente ação. Ou seja, não cabe no âmbito da presente ação apreciar e decidir se determinado facto alegado deve ser atendido na decisão, posto que isso contende com o mérito da causa. Que só poderia ser reapreciado em via de recurso. Assim se concluindo pela total improcedência da presente ação. Tudo visto, acorda-se em julgar a presente ação improcedente, absolvendo os réus do pedido. Custas pela autora. Lisboa, 28-01-2016 (Farinha Alves) (Tibério Silva) (Ezagüy Martins)

Sumário

Para além deste princípio geral, julga-se que a fundamentação de facto de determinada decisão jurisdicional não obedece a um modelo obrigatório, nem a forma legal, sendo apenas relevante que cada decisão especifique, de forma inteligível, a matéria de facto em que se funda.

A indicação de meios de prova só se torna necessária no caso de se pretender fixar matéria de facto impugnada.

A desconsideração de alguns factos, que não foram julgados provados nem não provados, não releva enquanto fundamento do pedido de anulação da decisão arbitral. Essa desconsideração apenas é suscetível de configurar uma situação de insuficiência de fundamentação, que não é fundamento de anulabilidade.

Os efeitos do caso julgado formado por uma decisão arbitral são idênticos aos produzidos pelas decisões dos tribunais estaduais. Incluindo portanto a norma do referido art. 621.º do CPC, que integra a definição desses efeitos.

Uma decisão jurisdicional transitada em julgado pode ser modificada se os factos em que assentou sofrerem alteração relevante posterior, designadamente, deixando de se verificar. O trânsito em julgado da decisão não tem a virtualidade de conformar a realidade ao que nela foi pressuposto.

(FA)

Texto Integral

Acordam no Tribunal da Relação de Lisboa

HOLDING, S.A., (…), veio propor contra ESTACIONAMENTOS, S.A e outros, a presente ação especial de anulação de acórdão arbitral, nos termos dos arts. 46º e 59º da Lei da Arbitragem Voluntária, aprovada pela Lei n.º 63/2011, de 14 de Dezembro, e dos arts. 644º e segs. do CPC, pedindo que fosse anulado o douto Acórdão Arbitral de 26-03-2015, proferido no processo que, sob o n.º (….), correu termos no Centro de Arbitragem Comercial da Associação Comercial de Lisboa, da Câmara de Comércio e Indústria Portuguesa, em que foram partes a ora autora, como demandada, e os ora réus, como demandantes.

Alegou designadamente:

Em 2002.09.04, a sociedade Imobiliária, SA celebrou um contrato-promessa de compra e venda de ações com os ora RR, nos termos e condições constantes do documento que identificou e deu por reproduzido.

Na cláusula 14ª do referido contrato-promessa de compra e venda de ações, de 2002.09.24, estipulou-se o seguinte:

“1. O presente contrato fica sujeito à lei portuguesa.

2. A resolução de qualquer litígio emergente do presente contrato será sujeita às regras do Tribunal de Arbitragem Comercial do Centro de Arbitragem Comercial da Câmara de Comércio e Indústria Portuguesa/Associação Comercial de Lisboa, constituído por um ou mais árbitros designados pelas partes, de acordo com as referidas regras.

3. O Tribunal Arbitral apreciará os factos e julgará as questões de direito de acordo com o direito constituído, sendo as respetivas decisões irrecorríveis” (v. fls. 57 e segs. do Vol. I do Processo Arbitral n.º x/2006/INS/AVS).

Em 2006.07.06, a sociedade Imobiliária, SA, requereu ao Senhor Presidente do Conselho de Arbitragem do Centro de Arbitragem Comercial, a constituição de Tribunal Arbitral e apresentou petição inicial (p.i.), nos termos constantes de fls. 1 e segs. do Vol. I do Processo Arbitral n.º x/2006/INS/AVS, que aqui se dão por integralmente reproduzidas.

Na referida p.i., apresentada em 2006.07.06, a sociedade Imobiliária, SA, peticionou a condenação dos ora RR, nos seguintes termos:

“a) Ser determinada a execução específica do contrato-promessa outorgado, em 2002.09.04, proferindo-se sentença que, nos termos do art. 830º do C. Civil, produza os efeitos das declarações negociais dos RR em falta;

b) Caso assim não se entenda, devem os RR ser condenados a pagar à A. uma indemnização de € 48.989.744,89, por incumprimento do referido contrato-promessa, acrescida de juros de mora legais até integral pagamento, a que devem acrescer ainda, a partir do trânsito em julgado da sentença de condenação, juros à taxa de 5% ao ano (art. 829º-A/4 do C. Civil);

c) Em qualquer dos casos, devem os RR ser condenados a pagar à A. todas as despesas judiciais, extrajudiciais e honorários que despendeu e despenderá, acrescidos de juros de mora legais até integral pagamento, a que devem acrescer ainda, a partir do trânsito em julgado da sentença de condenação, juros à taxa de 5% ao ano (art. 829º-A/4 do C. Civil), no que se vier a liquidar” (v. fls. 35-36 do Vol. I do Processo Arbitral n.º x/2006/INS/AVS).

Em 2009.07.14, o Tribunal Arbitral proferiu decisão arbitral que, nos seus precisos termos, aqui se dá por integralmente reproduzida, incluindo os seguintes segmentos condenatórios:

“6º Julgar procedente o pedido de indemnização formulado pela Autora na parte relativa a:

a) Danos emergentes resultantes das despesas realizadas pela Autora, ou por sua conta, no montante de € 656.386,83 (cfr. supra III, n.º 6.1.1.);

b) Perda de lucros futuros calculados em função da participação da Autora em 52% do lucro que a sociedade P. Mayer S.A. provavelmente irá auferir pela promoção e realização de um empreendimento imobiliário na Feira Popular, resultante da permuta com os terrenos do Parque Mayer, ou de um empreendimento a realizar nesses terrenos, considerando porém que o Tribunal não dispõe de elementos para a sua determinação actual (cfr. supra III, n.º 6.3.).

7º Julgar procedente o pedido de aplicação da cláusula penal de indemnização mínima de cinco milhões de euros, estipulada no referido contrato-promessa, e, em consequência, condenar solidariamente os Réus no pagamento imediato à Autora de uma indemnização provisória de cinco milhões de euros, nos quais já se incluem os provados danos emergentes de € 656.386,83 (cfr. supra III, n.º 6.5.).

8º Julgar procedente o pedido relativo a juros de mora legais e, em consequência, condenar solidariamente os Réus ao pagamento à Autora de juros sobre o montante de cinco milhões de euros, calculados, a partir da data da citação dos Réus para a presente acção, às taxas que resultarem da aplicação do artigo 102º § 3º, do Código Comercial (cfr. supra III, n.º 7.2.).

9º Remeter para decisão ulterior a liquidação do eventual dano excedente, que não poderá ultrapassar o valor de € 10.101.259,45, atualizado ao tempo da decisão, resultante dos lucros futuros a que se refere o n.º 6, alínea b), desta decisão, acrescido do montante de eventuais despesas extrajudiciais com honorários causadas pelo incumprimento que a Autora venha a provar (cfr. supra III, n.º s 6.5. e 7.3.)” (v. fls. 103-104 do acórdão; cfr. Doc. 2, adiante junto e Processo Arbitral n.º x/2006/INS/AVS).

Na fundamentação do acórdão do Tribunal Arbitral, de 2009.07.14, foram especificados os factos dados como provados no referido processo (v. fls. 8 a 63 do acórdão) e referiu-se, além do mais, o seguinte:

“De harmonia com o que já se decidiu, a Autora alegou e provou danos no montante de € 656.386,83, emergentes do incumprimento do contrato-promessa (n.º supra III, n.º 6.1.1.).

Além disso, o Tribunal admitiu como muito provável que a Autora sofra outros prejuízos causados por aquele incumprimento, resultantes dos lucros cessantes futuros que podem advir da sua participação (em 52%) nos lucros que a sociedade emitente das acções que os Réus lhe prometeram vender provavelmente virá a auferir. Tais lucros serão provenientes do resultado da promoção do empreendimento imobiliário dos terrenos da Feira Popular, que a P. Mayer S. A. adquiriu por permuta com os terrenos de que era proprietária no Parque Mayer, ou da promoção destes mesmos terrenos, se a permuta ficar sem efeito.

Mas o Tribunal não conseguiu apurar o montante de tais danos futuros, cujo cálculo está dependente do modo como se concretizem os vários factores de incerteza enunciados no ponto 6.3

Com os dados disponíveis no processo, verifica-se que é altamente provável que o dano total da Autora causado pelo incumprimento dos Réus venha a atingir e a exceder o montante mínimo de indemnização estipulado na cláusula penal, visto que a diferença entre este valor (€ 5.000,000) e o montante que já é líquido (€ 656.386,83) deixa uma margem de € 4.343.612.17, que é muito inferior aos valores calculados no relatório pericial para os lucros cessantes futuros menos de metade do valor mais baixo (€ 8.777.687.80), que foi apontado pelo perito designado pelos Réus, e cerca de um quinto do valor mais alto (€ 21.548.017,40), que foi subscrito pelos dois peritos com a opinião maioritária.

Não há pois risco sério de o valor da cláusula penal ultrapassar o valor do prejuízo resultante do incumprimento (cfr. artigo 811º, n.º 3).

Assim, o Tribunal julga procedente o pedido de indemnização na parte em que conduz à condenação imediata dos Réus no pagamento em regime de solidariedade do montante de cinco milhões de euros, contemplados na cláusula penal (nos quais já se incluem os danos emergentes de € 656.386,83).

Além disso, nos termos dos artigos 564°, n.º 2, e 565°, do Código Civil, e do artigo 661º, n.º 2, do Processo Civil (seguindo de resto a sugestão das alegações de direito da Autora, p. 94, 99 e 113), o Tribunal remete para execução de sentença a liquidação do eventual dano excedente” (v. fls. 97 e 98 do acórdão; cfr. Doc. 2, adiante junto e Processo Arbitral n.º x/2006/INS/AVS).

Em 2010.07.21, a A. na presente ação celebrou com a sociedade Imobiliária, SA um contrato de cessão de direito litigioso, nos termos do contrato anexo ao Doc. 2 junto com a p.i. apresentada pelos ora RR no Processo Arbitral que, sob o n.º x/2014/INS/AVS, correu termos no Centro de Arbitragem Comercial, que aqui se dá por integralmente reproduzido (v. Processo Arbitral n.º x/2014/INS/AVS).

A referida cessão abrangeu todos os créditos daquela sociedade sobre os ora RR – ESTACIONAMENTOS, S.A e outros –, “incluindo indemnizações, compensações e juros, que vierem a ser fixados” (v. Cláusula 2.1. do contrato anexo ao Doc. 2, junto com a p.i., no Processo Arbitral n.º x/2014/INS/AVS).

Em 2014.02.11, os ora RR propuseram contra a A. no Centro de Arbitragem Comercial, ação que correu termos sob o n.º (…), tendo por objeto a alteração ou modificação do decidido no acórdão arbitral, de 2009.07.14.

Com a p.i. da referida acção, os RR juntaram documentos e requereram a produção de prova testemunhal, tendo deduzido os seguintes pedidos principais e subsidiários:

“a) Modificar os efeitos da Decisão Arbitral proferida em 14-07-2009, por forma a reduzir a prestação indemnizatória dos Demandantes ao valor do dano efectivamente sofrido pela Demandada, no valor de € 656.386,83,00, nos termos do disposto no art. 621° do Código de Processo Civil;

b) Condenar a Demandada na restituição aos Demandantes do que por estes tiver sido prestado em cumprimento da Decisão Arbitral de 2009, na parte que exceda o valor de € 656.386,83, acrescido de juros de mora, vencidos e vincendos, até ao efectivo cumprimento;

c) Condenar a Demandada no pagamento aos Demandantes das custas do litígio arbitral, incluindo honorários e despesas devidamente documentadas de árbitros, peritos e técnicos do presente litígio, incluindo honorários dos árbitros e despesas do processo, bem como os custos processuais conexos com a acção executiva em que a Demandada visa satisfazer o crédito indemnizatório, incluindo as despesas com a emissão e manutenção de garantia bancária prestada a título de caução para que a penhora fosse substituída e a execução suspensa, bem assim as quantias suportadas pelos Demandantes a título de imposto do selo.

Ou, caso improcedam estes pedidos por se entender não ser admissível a modificação da decisão arbitral transitada em julgado:

d) Condenar a Demandada na restituição aos Demandantes do que por estes tiver sido prestado em cumprimento da Decisão Arbitral de 2009, na parte que exceda o valor de € 656.386,83, acrescido de juros de mora, vencidos e vincendos, até ao efectivo cumprimento, nos termos do enriquecimento sem causa (arts. 473º, n.º 1 e 2, 479° e 480° do Código Civil);

e) Condenar a Demandada no pagamento aos Demandantes das custas do litígio arbitral, incluindo honorários e despesas devidamente documentadas de árbitros, peritos e técnicos do presente litígio, incluindo honorários dos árbitros e despesas do processo, bem como os custos processuais conexos com a acção executiva em que a Demandada visa satisfazer o crédito indemnizatório, incluindo as despesas com a emissão e manutenção de garantia bancária prestada a título de caução para que a penhora fosse substituída e a execução suspensa, bem assim as quantias suportadas pelos Demandantes a título de imposto do selo” (v. fls. 69-70 da p.i. que aqui se dá por integralmente reproduzida.

O pedido de alteração ou modificação do acórdão arbitral, de 2009.07.14, foi deduzido ao abrigo e sob expressa invocação do “art. 621º do Código de Processo Civil” (v. alínea a) do petitório), fundamentando-se no que os RR invocaram ser “factos jurídicos que sobrevieram ao trânsito em julgado da decisão arbitral” e que, na sua tese, “consistem no proferimento do Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul, que declarou a nulidade do loteamento municipal e, consequentemente, do contrato de permuta entre a P. Mayer, SA e o Município de Lisboa, a divulgação da intenção da Câmara Municipal vir a adquirir os terrenos do Parque Mayer e de recorrer à via da expropriação caso tal se revele necessário e a aprovação de um Plano de Pormenor para o Parque Mayer” (v. arts. 172º e 173º da p.i. apresentada no Processo Arbitral n.º x/2014/INS/AVS).

Em 2014.04.15, a ora A. apresentou contestação, que aqui se dá por integralmente reproduzida, impugnando motivadamente as razões de facto e de direito invocadas pelos ora RR, pugnando pela inadmissibilidade e improcedência da referida acção, deduzindo excepções, juntando documentos e requerendo a audição de testemunhas para prova dos factos que alegou e contraprova da matéria de facto invocada pelos ora RR (v. Processo Arbitral n.º x/2014/INS/AVS).

Em 2014.06.20, os ora RR apresentaram resposta às excepções invocadas pela A., aproveitando ainda para responder à matéria de impugnação deduzida na contestação, bem como para juntar novos documentos aos autos, nomeadamente cópia do acordo de “transacção judicial e compromisso arbitral” outorgado, em 2014.04.15, com o Município de Lisboa, e já judicialmente homologado (v. Processo Arbitral n.º x/2014/INS/AVS).

Por requerimento apresentado, em 2014.08.14, em cumprimento do decidido no douto despacho arbitral, de 2014.07.28, a ora A. procedeu à junção aos autos de diversas peças processuais relativas ao processo executivo que, sob o n.º x/10.2 YYLSB-A.L1, corre termos na 2ª Secção do 3º Juízo de Execução de Lisboa (v. Processo Arbitral n.º x/2014/INS/AVS).

Por despacho do Centro de Arbitragem Comercial, de 2014.08.24, foi considerado constituído o Tribunal Arbitral, nos termos do art. 26º/3 do Regulamento do Centro de Arbitragem de 2008 – doravante RCAC 2008 (v. Processo Arbitral n.º x/2014/INS/AVS; cfr. Doc. 3, adiante junto, também disponível em http://www.centrodearbitragem.pt).

Em 2014.10.16 e em 2014.12.03, realizaram-se audiências arbitrais preliminares, com intervenção dos mandatários de ambas as partes, destinadas à discussão de questões suscitadas nos despachos, de 2014.09.12 e de 2014.10.29 (v. Processo Arbitral n.º x/2014/INS/AVS).

Na sequência dos despachos arbitrais, de 2014.12.15 e de 2015.01.08, a A. e os ora RR apresentaram alegações finais escritas, em 2015.02.03, que aqui se dão por integralmente reproduzidas (v. Processo Arbitral n.º x/2014/INS/AVS).

Em 2015.03.26, o Tribunal Arbitral proferiu acórdão arbitral, nos termos do Doc. 1 adiante junto, que aqui se dá por integralmente reproduzido, o qual foi notificado às partes, em 2015.03.27 (v. Processo Arbitral n.º x/2014/INS/AVS).

O referido acórdão arbitral, de 2015.03.26, apreciou e decidiu o mérito da acção proposta pelos ora RR contra a A., concluindo nos seguintes termos:

“Acordam, pelo exposto, neste Tribunal Arbitral, em:

1. Julgar a acção parcialmente procedente e reduzir o montante da pena estabelecida na cláusula penal de indemnização fixada, no anterior acórdão arbitral, em € 5.000.000 (Nos quais se incluíam os danos emergentes de € 656.386,83) para € 2.000.000 (nos quais se incluem os danos emergentes de € 656.386,83), acrescida de juros de mora sobre o montante de € 2.000.000, calculados às taxas que resultarem da aplicação do artigo 102º § 3º, do Código Comercial;

2. Decidir que a redução da pena determinada nos termos do número anterior produz efeitos a contar de 29 de Março de 2012.

Nestes termos:

a) Os Demandantes continuarão obrigados a pagar à Demandada, desde 14 de Julho de 2009 (data do acórdão arbitral) até 29 de Março de 2012, juros sobre € 5.000.000, calculados às taxas que resultem da aplicação do artigo 102º, § 3, do Código Comercial;

b) Os Demandantes ficarão obrigados a pagar à Demandada € 2.000.000, acrescidos, a contar de 29 de Março de 2012, de juros sobre este montante, calculados às taxas que resultem da aplicação do artigo 102º, § 3, do Código Comercial.

3. Condenar a Demandada a restituir aos Demandantes o que deles tiver recebido ou vier a receber relativamente à efectivação da cláusula penal, no que exceder o montante da pena agora fixado e respectivos juros, acrescido de juros, à taxa legal, até efectivo pagamento.

4. Julgar a acção improcedente, na parte restante” (v. fls. 80-81 do acórdão com sublinhados da n/autoria; cfr. Doc. 1, adiante junto e Processo Arbitral n.º x/2014/INS/AVS).

Este douto acórdão deverá ser anulado, com os fundamentos que a autora desenvolve nos art. 23 a 116 da sua petição inicial, sintetizados sob a forma de conclusões que adiante se transcreverão, fazendo-se a partir delas a sua identificação e apreciação.

Citados, os réus contestaram, defendendo a rejeição das conclusões formuladas pela autora e a improcedência da ação.

Não se suscitando a necessidade de ser realizada qualquer diligência probatória, cumpre decidir.

Na presente ação está em causa a apreciação das questões enunciadas nas conclusões formuladas pelas partes, em particular pela autora, posto que a ação segue, nesta parte, a tramitação do recurso de apelação

As questões a apreciar mostram-se bem identificadas nas conclusões já transcritas, para onde agora se remete, sem necessidade, ou até viabilidade, de melhor precisão.

Na sua apreciação será mantida, por comodidade de exposição, a ordem pela qual as questões foram suscitadas. Em termos lógicos, faria mais sentido começar a apreciação pela questão da inadmissibilidade ou inidoneidade da ação arbitral impugnada, suscitada na terceira conclusão, certamente prévia à questão da falta de fundamentação de facto, suscitada na primeira conclusão, ou à questão do julgamento segundo a equidade, suscitada na segunda conclusão. Mas a apreciação da questão da fundamentação de facto acaba por ser relevante para a compreensão de tudo o que esteve em discussão nas duas ações arbitrais interligadas e, nessa medida, também para a apreciação da questão da admissibilidade desta segunda ação. Por isso se manterá a ordem de apreciação das questões estabelecida nas alegações e conclusões formuladas pela autora, porventura por razões idênticas.

Vejamos:

I- A falta de fundamentação

Esta questão foi enunciada pela autora nos termos da seguinte conclusão:

1ª O douto acórdão arbitral, de 2015.03.26, ao omitir por completo a discriminação dos factos considerados provados e não provados, bem como qualquer decisão sobre a matéria de facto, violou frontalmente o disposto no art. 205º/1 da CRP e no art. 42º/3 da LAV 2011 (cfr. art. 23º/3 da LAV 1986 e arts. 154º e 607º do NCPC), pelo que deverá ser anulado (v. art. 46º/3/a)/VI da LAV 2011 e art. 615º/1/b) do NCPC; cfr., neste sentido, Ac. Rel. Lisboa de 2014.06.17, Proc. 27984.12.3T2SNT.L1-A; Ac. Rel. do Porto de 2014.11.25, Proc. 245/14.6YRPRT, in www.dgsi.pt) – cfr. arts. 23º a 46º do presente articulado;

a 117º do presente articulado.

A que os réus opuseram:

• Conclusão 1ª - O douto Acórdão arbitral de 2015.03.26, assentou num Acórdão anterior que alterou só em partes específicas.

Tudo tem de ser visto neste contexto.

Pelo que o Acórdão não omitiu (muito menos, por completo) a discriminação dos factos provados e não provados, bem como qualquer decisão sobre a matéria do facto.

Com o que se contestam os art.s 23.º a 46.º do douto articulado da demandante.

E se remete para os art.s 6.º a 106.º da presente contestação.

A autora começou esta parte das suas alegações com uma análise, bem fundada em doutrina e abundante jurisprudência, da obrigatoriedade da fundamentação das decisões jurisdicionais, em termos que não mereceram oposição relevante por parte dos réus, e que não suscitam maiores dúvidas ou reservas.

Deste modo, subscrevem-se as considerações desenvolvidas pela autora nos art. 23º a 29.º das suas alegações, que a seguir se transcrevem, dispensando-se a indicação das fontes doutrinais ou jurisprudenciais em que as mesmas são constantemente fundadas, uma vez que, em boa medida, não tivemos oportunidade de as confirmar. Embora presumindo-se o rigor de todas essas citações, não se considera necessário o recurso às mesmas para justificar a adesão ao entendimento defendido pela autora.

Subscrevem-se, pois, as seguintes considerações, extraídas dos artigos 23º a 29 da petição inicial:

«A obrigatoriedade de fundamentação das decisões judiciais encontra-se constitucionalmente consagrada no art. 205º da CRP – “As decisões dos tribunais que não sejam de mero expediente são fundamentadas na forma prevista na lei” –, entendendo-se pacificamente que a exigência de fundamentação das decisões judiciais corresponde sem dúvida a um imperativo constitucional e constitui uma garantia integrante do conceito de Estado de Direito Democrático.

Cumprindo este imperativo, os arts. 23º/3 e 27º/1/d) da LAV 1986, o art. 42º/3 da LAV 2011, e o art. 38º/e) do RCAC 2008 dispõem que a sentença arbitral “deve ser fundamentada” e indicar “os fundamentos da decisão”, determinando a violação deste imperativo legal a anulação daquela decisão (v. art. 46º/3/a)/VI da LAV 2011 e, anteriormente, art. 27º/1/d) da LAV 1986).

Nesta linha, a nossa doutrina tem considerado pacificamente que “no que respeita à falta de fundamentação da decisão arbitral não se verifica nenhuma especialidade relativamente a idêntico vício das decisões judiciais, pelo que tudo quanto se refere a estas será aplicável àqueles, pelo que a decisão arbitral “será anulável, por falta de fundamentação, se não forem enunciadas as razões em que se baseia.

Além disso, como tem também constituído jurisprudência pacífica, no domínio da impugnação judicial de decisões arbitrais e relativamente à aplicação dos citados arts. 23º e 27º da LAV 1986 e dos arts. 42º/3 e 46º da LAV 2011:

a) O dever de fundamentar previsto na Lei da Arbitragem Voluntária corresponde integralmente ao idêntico dever previsto na Constituição da República e no CPC quanto aos Juízes dos Tribunais do Estado, e que é válido indistintamente tanto no que respeita à fundamentação, em matéria de facto e de direito, do decreto judicial proferido através da sentença ou acórdão sob escrutínio, como para a motivação do julgamento relativo à indicação dos factos provados e não provados na acção.

b) Procede a acção de anulação da sentença arbitral, por falta de fundamentação, sempre que seja completamente omissa quanto à motivação da decisão de facto e à discriminação dos factos não provados alegados pelo requerente como fundamento da reclamação e as partes não tenham acordado em sentido diverso.

c) A sentença arbitral, sob pena de anulabilidade carece de fundamentação de facto, ainda que sumária, que evidencie de molde concretizado a ponderação dos meios probatórios e o modo como, com base neles o julgador formou a sua convicção. E, também à semelhança do prescrito no art. 659º do Código de Processo Civil, o art. 23º 27º da L. 31/86, de 29/08 impõe que seja feito um juízo apreciativo, motivado e justificado, quer dos factos quer do direito que, em termos interpretativos vai aplicar àqueles.

Como já se referiu, estas considerações não mereceram oposição relevante por parte dos réus, nem suscitam maiores dúvidas, não sendo questionável que a validade da decisão arbitral ora impugnada depende da sua fundamentação, de facto e de direito.

Não se justificando, pois, maiores considerações.

O que está verdadeiramente em causa é saber se a decisão arbitral não se mostra fundamentada, no que respeita a matéria de facto, em termos de justificar a sua anulação. O que passa, por um lado, pela determinação da medida da fundamentação necessária para assegurar a validade da decisão e, por outro, pela verificação dos termos em que a decisão foi fundamentada.

Em relação à primeira questão, da medida da fundamentação necessária para assegurar a validade da decisão, ou obstar à verificação do vício por falta de fundamentação, julga-se que deve ser reconhecida razão aos réus quando defendem que isso varia de caso para caso, afigurando-se que deve ser a necessária e adequada à compreensão do litígio e da decisão proferida. Sabendo-se que, como resulta da jurisprudência invocada pela autora, as meras insuficiências de fundamentação de facto não são fundamento de anulação.

A indicação de meios de prova só se torna necessária no caso de se pretender fixar matéria de facto impugnada. O que não é o caso dos autos, em que, ao menos aparentemente, a matéria de facto considerada não foi objeto de impugnação, para além de assentar em meios de prova plena, constituídos por documentos autênticos.

Por fim, a desconsideração de alguns factos, que não foram julgados provados nem não provados, não releva enquanto fundamento do pedido de anulação da decisão arbitral. Posto que, nos termos já referidos, essa desconsideração apenas é suscetível de configurar uma situação de insuficiência de fundamentação, que não é fundamento de anulabilidade.

Assim, a falta de uma decisão formal a fixar os factos provados e não provados e a respetiva fundamentação não é necessariamente fundamento de anulabilidade da decisão arbitral. Esse vício não ocorrerá se a decisão contiver a indicação segura dos fundamentos de facto em que assentou. Insistindo-se em que a desconsideração, mesmo que não justificada, de alguns factos apenas pode ser valorada como insuficiência de fundamentação, não sendo fundamento de anulabilidade.

Posto isto, julga-se que o acórdão arbitral identificou, de forma inteligível ainda que um pouco dispersa, a matéria de facto em que assentou a decisão.

Para este efeito importa considerar, como objetam os réus, que estamos perante uma ação modificativa de uma decisão arbitral anterior, fundada na superveniência de alguns factos que alteraram os pressupostos da verificação do dano reconhecido na primeira decisão. Pelo que decisão arbitral se movimentou entre a análise do sentido e alcance da primeira decisão, proferida no ano de 2009, e a valoração dos factos supervenientes que foram invocados para fundar a modificação do decidido.

A referida análise do acórdão de 2009 ocupou as primeiras onze páginas do acórdão agora impugnado. Nessa análise foram, designadamente, identificadas as pretensões deduzidas pelas partes, a decisão dada a cada uma delas e a respetiva motivação. E tudo isso constitui matéria de facto relevante para a nova decisão, sendo, assumidamente, um dos seus pressupostos essenciais.

Dessa matéria destaca-se o teor da decisão condenatória proferida no acórdão de 2009 e a respetiva fundamentação, que constam de fls. 6 a 11. Das quais resultou evidente que nessa decisão condenatória apenas foram considerados, para além das despesas relativas ao projeto imobiliário do Parque Mayer, os lucros cessantes futuros que proviriam da promoção do empreendimento imobiliário previsto realizar nos terrenos da Feira Popular, ou, subsidiariamente, nos terrenos do Parque Mayer.

No seguimento, o acórdão fez a síntese das posições das partes nos articulados da nova ação, que visava modificar parcialmente a decisão de 2009. No que respeita à petição inicial, identificou, a fls. 13 a 17, os factos supervenientes em que a ação era fundada. Não sobrando dúvidas de que tais factos foram ali identificados como assentes, por documentados e não impugnados. De resto, em momento posterior, já na fase decisória, o acórdão dedica bastante atenção a estes factos, no sentido de verificar a sua efetiva superveniência e relevância para a decisão a proferir – cf. fls. 50 a 65 do acórdão – em termos que evidenciam que sempre foram considerado factos assentes.

E nada permite questionar esse pressuposto. Afigurando-se não ser questionável que esses factos, julgados supervenientes, integram a fundamentação de facto do acórdão agora impugnado. Tendo sido com base neles que o acórdão concluiu que a pena se tornou, à luz da própria decisão arbitral, manifestamente excessiva.

Prosseguindo, no que respeita à factualidade alegada na contestação, consta no acórdão:

- A fls. 21, a tramitação da ação de anulação do acórdão arbitral de 2009, e também da ação executiva requerida com base no mesmo acórdão, e respetiva oposição. O acórdão voltou a referir-se às decisões proferidas nestes dois processos, a propósito da questão da preclusão da invocação dos factos supervenientes, a fls. 66 a 68. Não é assim verdade que o acórdão tenha omitido qualquer referência aos concretos termos da ação de anulação e do processo executivo, como a autora alegou no art. 35º das suas alegações.

- De fls. 22 a 29, outros factos alegados na mesma contestação, em especial a “minuta da transação judicial e compromisso arbitral”, que pôs fim à ação popular e à ação administrativa especial referidas nos autos, de que foram transcritas as cláusulas que tinham significado processual para a presente ação arbitral. Expressão que traduz uma forma de fixação de matéria de facto considerada relevante.

Julga-se, assim, que o acórdão arbitral contém fundamentação de facto, e que, designadamente, estão bem identificados, e foram objeto de apreciação individualizada, os factos considerados supervenientes, em que assentou a conclusão de que a pena se tinha tornado manifestamente excessiva, à luz da própria decisão arbitral.

Conclusão que, contendendo com o mérito da ação arbitral não é suscetível de reapreciação nesta instância de simples anulação. E que, se o fosse, propenderíamos a confirmar inteiramente.

A autora alega ainda que não foram especificados os factos em que foi fundada a medida da redução da pena de € 5.000.000,00 para € 2.000.000,00. Mas, ainda aqui, a questão coloca-se nos mesmos termos. Como a própria autora reconhece, o tribunal teve em consideração a reparação dos lucros cessantes que os ali autor4es poderiam vir a obter nos termos admitidos na transação extrajudicial.

Para além disso, o tribunal teve em consideração, a fls. 77, o número e a complexidade dos litígios, os montantes envolvidos, o cruzamento entre operações negociais e atos regulamentares, o espetro de incerteza em que o tribunal arbitral confessadamente operou, e a necessidade de preservar a eficácia compulsória da cláusula penal.

Ou seja, a redução da cláusula penal foi justificada com fundamento nos elementos de facto identificados no acórdão, mostrando-se, pois, fundamentada, de facto e de direito. Não sendo, nessa medida, anulável. E não cabe nesta ação a apreciação do mérito do assim decidido.

No mais, reafirma-se que a falta de consideração de alguns factos alegados não constitui fundamento de anulação. Não relevando, assim, a falta de referência a determinada ação de indemnização que terá sido intentada pela sociedade Parques SA contra os anteriores administradores da sociedade Parque Mayer SA, referida nos art. 100º a 105 da contestação apresentada pela ora autora na ação modificativa. O mesmo devendo concluir-se em relação às posições que terão sido publicamente assumidas pelo aqui réu B relativamente ao valor da indemnização peticionada contra o Município de Lisboa. Não cabe na economia da presente ação apreciar a eventual relevância desses factos para a decisão, pois que isso contende com o mérito da decisão. E a esta não pode ser imputado o vício de falta de fundamentação.

Nas suas alegações a autora refere ainda que a falta da decisão sobre matéria de facto conduziu a conclusões de direito contraditórias. Pois que, por um lado, concluiu-se que foi o acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, de 09-06-2014 que fez transitar em julgado o acórdão do Tribunal Central, de 29-03-2012, e, por outro, considerou-se ser esta data, (29-03-2012), a relevante para efeitos de verificação da superveniência.

Mas não se afigura possível estabelecer qualquer ligação entre a forma como foi fixada a matéria de facto, designadamente a respeitante aos referidos acórdãos do TCA e do STA e as referidas conclusões de direito. E, sobretudo, não se reconhece a existência da apontada contradição. Parecendo seguro que uma decisão judicial só transita, e se torna definitiva, depois de não ser passível de reclamação ou de recurso ordinário. Mas que, depois de transitada, produz efeitos por referência à data em que foi proferida, e não a partir do seu trânsito em julgado, a menos que tenha sido alterada nesse sentido.

Finalmente não parece que este entendimento dos limites da ação de anulação ofenda regras ou princípios constitucionais. O recurso à arbitragem está na disponibilidade das partes, que, como a autora também refere nas suas alegações, sabem com o que contam, designadamente quanto aos meios de impugnação da decisão arbitral. No art. 68 das suas alegações, a própria autora escreveu, em citação de Manuel Pereira Barrocas, na obra ali identificada:

«A adopção do princípio da definitividade da sentença arbitral é, assim, um tema de identidade e de cultura da arbitragem (…)

Quem prefere a arbitragem à jurisdição judicial sabe com o que conta, por isso lhe é dada a faculdade de escolher os árbitros, definir as regras do processo e obter as vantagens próprias da arbitragem.

Ficará para a acção de anulação a impugnação da sentença arbitral naqueles casos alarmantes de má administração da justiça, sobretudo a violação dos princípios fundamentais do procedimento arbitral e da ordem pública (…)

Afigurando-se seguro que o acórdão ora impugnado não pode ser considerado como “ um caso alarmante de má administração da justiça, ou de violação dos princípios fundamentais do procedimento arbitral e da ordem pública”.

Pelo que se conclui pela improcedência deste fundamento do pedido de anulação.

II- A decisão segundo a equidade.

Esta questão foi enunciada pela autora na segunda conclusão, do seguinte teor:

2ª O douto acórdão arbitral, de 2015.03.26, ao decidir “reduzir o montante de pena correspondente à cláusula processual”, julgando a causa “segundo a equidade” (v. fls. 77 e segs. do acórdão; cfr. Doc. 1, adiante junto), violou frontalmente a convenção de arbitragem, o art. 39º da LAV 2011 e o art. 35º do RCAC 2008, pelo que deverá ser anulado (v. art. 46º/3/a)/III e IV da LAV 2009; cfr., neste sentido, Ac. Rel. do Porto de 2007.04.17, Proc. 721539; Ac. Rel. Lisboa de 2007.10.25, Proc. 7469/2007-6, in www.dgsi.pt) – cfr. arts. 48º a 60º do presente articulado;

E mereceu dos réus a seguinte resposta:

• Conclusão 2ª (do articulado da Demandante) - O douto Acórdão arbitral de 2015.03.26 não julgou segundo a equidade. E se tivesse aplicado critérios de equidade, estaria a fazê-lo ao abrigo do art. 612.º do Código Civil, portanto, a aplicar o Direito Constituído.

Assim se contestam os art.s 48.º a 60.º do douto articulado da ora Demandante, remetendo-se para os art.s 107.º a 126.º da presente contestação.

Apreciando:

Muito brevemente, julga-se que também não deve ser reconhecida razão à autora na questão aqui suscitada.

De facto, ao decidir como decidiu, o Tribunal Arbitral limitou-se a aplicar a disposição legal contida no art. 812 do C. Civil, que estabelece a possibilidade de redução da cláusula penal de acordo com a equidade quando for manifestamente excessiva, ainda que por causa superveniente, ferindo de nulidade qualquer estipulação em sentido contrário.

Pelo que o entendimento da ora autora, de que a celebração de convenção arbitral excluía a possibilidade de redução equitativa da cláusula penal abrangida por essa convenção terá de ser considerado infundado. Ou a convenção arbitral seria nula nessa parte, por ofensa direta ao preceituado na referida disposição legal.

Não podendo, em qualquer caso, ser recusada a possibilidade de redução equitativa da cláusula penal.

Improcedendo também este fundamento da impugnação.

III- A impropriedade e a inadmissibilidade de uma ação modificativa de um acórdão arbitral transitado em julgado.

Esta questão vem enunciada pela autora na terceira conclusão, do seguinte teor:

3ª Contrariamente ao decidido no douto aresto em análise, o meio processual instaurado pelos RR é absolutamente inadmissível e inidóneo, destinando-se, em primeira linha, a afrontar o caso julgado da decisão arbitral, de 2009.07.14, bem como das demais decisões judiciais identificadas no art. 79º deste articulado, pelo que nunca poderia deixar de ser rejeitado, com fundamento na sua manifesta impropriedade e inadmissibilidade – cfr. arts. 61º a 93º do presente articulado;

E foi respondida nos seguintes termos:

• Conclusão 3ª (do articulado da Demandante) - O meio processual invocado pelos ora Demandados, é admissível, idóneo e próprio, como ação modificativa do objeto de ação pretérita, como o decidiu o douto Acórdão de 2015.03.26, e sempre o entenderam a jurisprudência e os autores referidos supra (vd. nomeadamente Parecer do Professor Doutor Henrique Mesquita).

Assim se contestam os art.s 61.º a 93.º do articulado da Demandante, e se remete para os art.s 127.º a 168.º do presente articulado.

Lendo as alegações da autora numeradas do art. 61º a 95º, onde é fundada a conclusão ora em apreço, verifica-se que toda a sua argumentação se funda a inalterabilidade do caso julgado formado pela decisão arbitral transitada, que abrange não apenas a decisão, mas também os seus pressupostos fundadores.

Em seu entender, uma vez que a decisão arbitral de 2009 já não podia ser alterada através dos meios admissíveis de impugnação, também não poderá sê-lo através de uma forma atípica, que não estava, nem poderia estar abrangida pela convenção de arbitragem.

E o preceituado no art. 621.º do CPC não seria aplicável no caso.

Mas também aqui não se reconhece razão à autora.

Começando pelo fim, parece seguro que o preceituado no art. 621.º do CPC, que define o alcance do caso julgado, é aqui aplicável. É o que resulta do preceituado no art. 42.º, n.º 7 da LAV de 2011 nos termos do qual, a decisão arbitral que já não seja suscetível de alteração nos termos do art. 45.º tem o mesmo caráter obrigatório entre as partes que a sentença de um tribunal estadual transitada em julgado. Ou seja, os efeitos do caso julgado formado por uma decisão arbitral são idênticos aos produzidos pelas decisões dos tribunais estaduais. Incluindo portanto a norma do referido art. 621.º do CPC, que integra a definição desses efeitos.

Depois, o que está em causa no caso dos autos, é a admissibilidade de uma ação modificativa do caso julgado formado por uma decisão arbitral, com fundamento em factos jurídicos supervenientes, questão a que o tribunal arbitral respondeu afirmativamente, também com base no parecer junto aos autos, da autoria do Professor Henrique Mesquita. E, salvo erro, a autora não enfrentou diretamente esta questão, limitando-se a insistir na intangibilidade do caso julgado formado pela decisão arbitral.

Ora, sendo a primeira vez que nos vemos confrontados com esta questão, não vemos como poderá ser recusada a possibilidade de uma decisão jurisdicional ser modificada se os factos em que assentou vieram a sofrer alteração relevante posterior, designadamente, deixando de se verificar. Sendo evidente que o trânsito em julgado da decisão não tem a virtualidade de conformar a realidade ao que nela foi pressuposto. E se alteração da realidade relevante, verificada na pendência da causa, deve ser atendida na decisão a proferir, se for oportunamente invocada pela parte interessada, também devem poder ser atendidas as alterações de facto supervenientes, que contendam com a verificação dos pressupostos de facto da decisão já proferida, mesmo depois transitada.

Como se ponderou no acórdão ora impugnado, é apodítico que uma tal situação é merecedora de tutela jurisdicional e, por conseguinte não deve deixar de ser reconhecido o correspondente direito de ação.

Nesse sentido se pronuncia, em termos convincentes, o Professor Henrique Mesquita no parecer já referido. E também Paula Costa e Silva e Nuno Trigo dos Reis, no estudo citado a fls. 42 do acórdão arbitral, publicado na Revista da Ordem dos Advogados, ano 74 – Abril/Junho, fls. 425 e ss.

Sendo esse direito de ação que foi exercido pelos ora réus e reconhecido pelo acórdão agora impugnado.

Não se reconhecendo razão à autora também nesta parte.

IV- DA VIOLAÇÃO DE PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS DO PROCESSO ARBITRAL

Esta questão foi enunciada nas seguintes conclusões:

5ª O douto acórdão arbitral, de 2015.03.26, foi proferido sem que previamente tenha sido concedida oportunidade à ora A. de produzir prova no que se refere a diversos factos relacionados com a acção de indemnização proposta pela ora R. Parques, SA, que corre actualmente termos, sob o nº. (..) na Vara Cível do Porto (v. arts. 100º a 105º da contestação), e com posições assumidas publicamente pelo réu B, quanto ao valor da indemnização reclamado contra o Município de Lisboa, na acção arbitral proposta em execução do acordo de transacção, de 2014.04.15 (v., nomeadamente, arts. 116º, 117º e 153º da contestação) – cfr. arts. 96º a 107º do presente articulado;

6ª A não realização das diligências de prova requeridas pela ora A. e a preterição dos princípios fundamentais referidos no art. 30º/1 da LAV 2011 assumiram influência decisiva na resolução do litígio, tendo o douto acórdão arbitral, de 2015.03.26, violado frontalmente os princípios do contraditório, da igualdade e da proibição de indefesa, o disposto no art. 20º da CRP, no art. 30º/1 da LAV 2011 e nos arts. 29º e 30º do RCAC 2008 (cfr. art. 16º da LAV 1986), pelo que deverá ser anulado (v. art. 46º/3/a)/ii da LAV 2011; cfr. Ac. Rel. Coimbra de 2010.07.14, Proc. 102/10.5 TBSRE.C1; Ac. STJ de 2012.05.29, Proc. 5971/09.9. TBOER.S1, in www.dgsi.pt) – cfr. arts. 96º a 107º do presente articulado;

A que os réus opuseram:

• Conclusão 5ª (do articulado da Demandante) - Aqui está a Demandante a criticar o Acórdão, não a pretender anulá-lo.

Não se vê que relação há entre o caso usado pelo Acórdão e a ação de indemnização proposta pela Parques, SA, relação afastada pelo douto acórdão de 2015 – vd supra art.º 176.º e segs.

Compete ao tribunal julgar sobre a necessidade de prova quanto a elementos externos à ação.

Também não se vê qualquer relação entre eventuais (e não provadas) declarações do réu B e o presente caso.

Contestam-se os art.s 96.º a 107.º do articulado da Demandante, e se remete para os art.s 97.º a 100.º e 176.º a 180.º do presente articulado, repudiando-se a tentativa de estabelecer, sem justificação, tal conexão.

Nestas conclusões a autora questiona o facto de não lhe ter sido dada a oportunidade de produzir prova sobre factos que alegou, nomeadamente relacionados com a ação de indemnização proposta pela ora R. Parques, SA, (v. arts. 100º a 105º da contestação), e com posições assumidas publicamente pelo réu B, quanto ao valor da indemnização reclamado contra o Município de Lisboa, na ação arbitral proposta em execução do acordo de transação, de 2014.04.15 (v., nomeadamente, arts. 116º, 117º e 153º da contestação).

Concluindo que o acórdão arbitral violou frontalmente os princípios do contraditório, da igualdade e da proibição de indefesa, o disposto no art. 20º da CRP, no art. 30º/1 da LAV 2011 e nos arts. 29º e 30º do RCAC 2008 (cfr. art. 16º da LAV 1986), pelo que deverá ser anulado (v. art. 46º/3/a)/ii da LAV 2011 ).

Está assim em causa saber se deveria ser dada à ora autora a oportunidade de produzir prova sobre determinados factos que alegou, e que não foram considerados no acórdão impugnado.

O que, segundo se julga, passa pela apreciação prévia da relevância desses factos para a decisão da causa. Ou seja, passa por um juízo sobre o mérito da causa.

Que não tem cabimento no âmbito de uma ação de anulação, em face do disposto no art. 46.º, n.º 9 da LAV de 2011.

Assim, não podendo o acórdão arbitral ser anulado por ter desconsiderado alguns factos alegados por uma das partes, a questão apenas poderia ser equacionada em termos de erro de julgamento, o que apenas seria admissível no âmbito de um recurso, mas não de uma ação de anulação. Ao menos sem se evidenciar que o acórdão arbitral incorreu em erros grosseiros, que pudessem ser valorados como “um caso alarmante de má administração da justiça”. O que não é, evidentemente, o caso, vista também a reconhecida autoridade dos senhores Árbitros.

Não podendo, assim, ser reconhecido o desrespeito de qualquer princípio processual, fundado no direito à produção de prova.

V- A questão de inconstitucionalidade

Esta questão foi suscitada em diversas conclusões, mas em particular na sétima, do seguinte teor:

7ª As normas dos arts. 1º, 2º, 30º, 39º, 42º/3 e 46º/3/a) da LAV 2011 e dos arts. 29º, 30º, 38º/e), 40º e 55º do RCAC 2008, com o sentido e alcance normativo que lhes foi atribuído e aplicado no douto acórdão arbitral, de 2015.03.26, sempre seriam manifestamente inconstitucionais, por violação do disposto nos arts. 2º, 9º, 20º, 203º e 205º/1 da CRP (cfr. art. 204º da CRP) – cfr. arts. 47º, 95º e 108º do presente articulado;

Tendo os réus respondido nos seguintes termos:

• Conclusão 7ª (do articulado da Demandante) - As normas referidas como inconstitucionais na douta petição da Demandante são constitucionais, em si mesmas e na aplicação que delas faz o Acórdão em causa.

Aliás, a Demandante, para atingir a inconstitucionalidade das normas, parte de uma unilateral interpretação do Acórdão, totalmente errada e desconsiderando o carácter da ação em causa. É a interpretação emanada da Demandante que é inaceitável.

Assim se contestam os art.s 47.º, 95.º e 108.º da douta P.I. da Demandante.

Muito brevemente julga-se que continua a faltar razão à autora, o que já se deduzia das respostas que foram sendo dadas às diversas questões suscitadas na presente ação de anulação.

A autora questiona, fundamentalmente, a admissibilidade da ação modificativa de anterior decisão transitada. Mas, com todo o respeito, inconstitucional seria não admitir a possibilidade dessa ação, uma vez assente que determinado segmento da anterior decisão assentou na pressuposição de factos futuros que acabaram por não se verificar.

No mais, não se vê que seja questionável a constitucionalidade das normas legais que suportam o entendimento de que a mera insuficiência de fundamentação não é causa de anulabilidade de qualquer decisão jurisdicional, ou que não permitem a reapreciação do mérito da causa no âmbito de uma ação de anulação.

VI- A omissão de pronúncia

Esta questão vem suscitada na última conclusão formulada pela autora, do seguinte teor:

8ª A douta decisão arbitral em análise enferma ainda de manifestas omissões de pronúncia (v. arts. 46º/3/a)/v) da LAV 2011 e arts. 23º e 27º da LAV 1986; cfr. Ac. STJ de 2008.07.10, Proc. 08A1698; Ac. Rel. do Porto de 1997.06.12, Proc. 9730030, in www.dgsi.pt), pois não apreciou nem decidiu as seguintes questões, suscitadas pela A. na contestação apresentada no Processo Arbitral n.º x/2014/INS/AVS, em 2014.04.15 e nas alegações, de 2015.02.03:

a) O douto acórdão do TCA (Sul), de 2012.03.19, não constitui qualquer facto imprevisível, dado que foi proferido no âmbito de acção popular proposta, em 2005.07.20, que foi expressamente referida e considerada na douta decisão arbitral, de 2009.07.14 (v. n.º 6.3 dos fundamentos e n.º s 108-K e 108-L dos FA);

b) O Acórdão do TCA (Sul), de 2012.03.19, nunca será objecto de execução ou cumprimento, pois a composição do litígio foi negociada extrajudicialmente pelos RR e pelo Município de Lisboa, nos termos do acordo de transacção celebrado, em 2014.04.15, encontrando-se actualmente exauridas quaisquer consequências lesivas que do citado aresto pudessem resultar para os ora RR.;

c) Face ao alcance e conteúdo do acordo de transacção, de 2014.04.15, e em que se regularam, além do mais, os termos da resolução “da questão dos lucros cessantes”, dos “danos por quebra de oportunidade” e do “ressarcimento dos encargos com a imobilização do capital” (v. Cláusula 7ª/2/b)), é manifesto que se encontram actualmente exauridos quaisquer efeitos dos pretensos factos supervenientes invocados pelos RR, que pretendem ser os únicos beneficiários das indemnizações acordadas com o Município de Lisboa;

d) Na apreciação da questão da verificação e indemnização dos lucros cessantes ou danos futuros não pode desconsiderar-se que a reparação daqueles danos já foi judicialmente reclamada na acção proposta pela R. Parques, S.A., que corre actualmente termos, sob o nº. 290/11.3 TVPRT, na 3ª Secção da 1ª Vara Cível do Porto (v. arts. 100º a 105º da contestação) – cfr. arts. 109º a 117º do presente articulado.

A que os réus responderam:

• Conclusão 8ª (do articulado da Demandante) - Nesta conclusão, a Demandante mais uma vez pretende corrigir o Acórdão que não lhe convém e que não correspondeu às suas esperanças.

Não se entende e não se aceita a relação estabelecida entre o Acórdão em causa, o acordo de transação realizado, a ação proposta pela Parques SA no Porto, conexão afastada pelo Acórdão de 2015 (vd supra arts. 176.º a 180.º)

Assim se contestam os art.s 109.º e 117.º do articulado da Demandante e se remete para os art.s 176.º a 180.º do presente articulado.

Nesta última conclusão está em causa saber se o acórdão arbitral em análise omitiu pronúncia sobre as questões enunciadas nas alíneas a) a c). E se na questão da verificação e indemnização dos danos futuros deve ser considerado o pedido de indemnização formulado na ação intentada pela R. Parques, S.A., alegada nos arts. 100º a 105º da contestação.

Com todo o respeito, julga-se que continua a não assistir razão à autora.

Em relação às questões referidas nas alíneas a) a c), que estão interligadas e se reconduzem, afinal, à verificação da superveniência do acórdão do TCA de 19-03-2012, e à sua relevância como facto modificativo, o acórdão arbitral pronunciou-se, nos termos que constam do capítulo 4.1.1., onde consta, designadamente:

«A Demandada alega que, extinta a instância nos termos da transacção, as decisões proferidas na acção administrativa não foram nem poderão ser objecto de execução:

O acordo teria "exaurido" os efeitos que poderiam extrair-se da acção administrativa especial que, ao tempo da decisão arbitral, se encontrava ainda em fase de recurso (alegações, p. 33).

Esta afirmação merece análise.

Recordemos os termos da acção administrativa que teve o seu epílogo no Supremo Tribunal Administrativo.

A acção foi proposta, no Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa, sendo Autor José Sá Fernandes e Réus o Município de Lisboa, P. Mayer e Epul - Empresa pública de Urbanização de Lisboa.

Da sentença de primeira instância, foi interposto recurso para o Tribunal Central Administrativo Sul que declarou a nulidade da deliberação nº 307/CM/2005 (que aprovara a operação de loteamento), do alvará de loteamento n? 3/2005 e do contrato de permuta.

Interposto recurso de revista excepcional para o Supremo Tribunal Administrativo, pelo Município de Lisboa e por P. Mayer, foi, na parte que interessa, declarada extinta a instância, por desistência do recurso (decisão de 9 de Junho de 2014). Sendo assim, é de notar, com o devido respeito, que é excessivo afirmar que a transacção, com causa próxima no compromisso arbitral, "exauriu os efeitos que se poderiam extrair da acção administrativa".

Não sucedeu assim.

Na parte útil da decisão do Supremo Tribunal Administrativo, escreve-se:

"Analisada a pretensão dos requerentes:

- considerando que os Recorrentes, supra mencionados, no ponto 2 " (Município de Lisboa e Parque Mayer) " podem, de acordo com o previsto no artigo 632°, nº 5, do CPC, desistir parcialmente dos respectivos recursos de revista, nos termos por eles acordados;

- considerando que as demais partes na acção declararam, todas elas, nada ter a opor aos termos do acordo de transacção judicial e compromisso arbitral celebrado pelos Recorrentes, bem como ao pedido que os mesmos ora formulam ao tribunal;

- considerando que, de acordo com o previsto, respectivamente, nos artigos 283°, nº 2 e 280º, nº 1 do CPC, podem as partes transigir sobre o objecto da causa e acordar em que a decisão de toda ou parte dela seja cometida a um ou mais árbitros à sua escolha;

- considerando que o objeto da transacção e do compromisso arbitral se contém nos limites da disponibilidade das partes para acordarem quanto ao modo de dar execução às decisões anulatórias;

- considerando ainda o disposto nos artigos 27°, nº 1, aI. e) do CPTA e dos artigos 277°, alíneas b) e d), 28°, 283°, nº 2, 284° e 290°, nº 1, 3 e 4, do CPC, aplicável por força do artigo 1° do CPTA, homologo o acordo dos Recorrentes, julgando válida a transacção judicial e o compromisso arbitral e declaro extinta a instância, nos termos requeridos, por desistência parcial dos recursos pendentes, transacção judicial e compromisso arbitral".

José Sá Fernandes não interveio no acto, salvo para manifestar a sua não oposição quer à transacção judicial quer ao compromisso arbitral.

Resulta deste quadro processual que as nulidades declaradas pelo Tribunal Central Administrativo Sul relativas ao loteamento e ao contrato de permuta se estabilizaram.

A transacção não destruiu nem inverteu o efeito destas nulidades, não sendo legítimo conceber que os factos reverteram à situação que existia anteriormente à propositura da acção administrativa especial.

Por outro lado, as sentenças declarativas de nulidade gozam sempre de eficácia erga omnes (ver, por todos, Paulo Otero, Legalidade e Administração Pública, Coimbra, Almedina, 2003, pp.1 044 e 1045).

Assim também, a declaração judicial de nulidade de um acto administrativo (mesmo sob a forma de contrato) é oponível a terceiros (Cfr. Vieira de Andrade, loc. cito p.p. 62,55, e Luís Cabral de Moncada, A nulidade do acto administrativo).

Efectivamente, nos termos do artigo 283° do Código dos Contratos Públicos, aprovado pelo Decreto-Lei nº 18/2008, de 29 de Janeiro, "os contratos são nulos se a nulidade do acto procedimental em que tenha assentado a sua celebração tenha sido judicialmente declarada ou possa ainda sê-lo".

O artigo 185° do CPA, aprovado pelo Decreto-Lei nº 442/91, de 15 de Novembro, com a alteração introduzida pelo Decreto-Lei nº 6/96, de 31 de Janeiro, continha idêntica disposição.

Neste contexto, a declaração de nulidade do loteamento e da permuta que inviabilizou a promoção imobiliária dos terrenos da Feira Popular satisfaz aos critérios que enunciámos para a verificação da superveniência de factos.»

Assim, a questão da superveniência do acórdão do TCA foi apreciada e resolvida. E o mérito dessa apreciação não é sindicável no âmbito da presente ação, não havendo como apreciar aqui argumentos que não tenham sido considerados na decisão proferida. Uma vez que os meros argumentos não constituem questões a resolver, mas simples razões de decidir, cuja desconsideração apenas pode configurar erro de julgamento que, repete-se, não pode ser objeto de apreciação no âmbito da presente ação de anulação.

E o mesmo deve concluir-se em relação à questão, suscitada na al. d), de saber se na verificação e valoração dos danos futuros devia ser considerado o pedido de indemnização formulado pela R. Parques, S.A., noutra ação. O que passa pela apreciação da relevância desse facto para a decisão. O que, nos termos já antes referidos, consubstancia apreciação de mérito, que não tem cabimento no âmbito da presente ação.

Ou seja, não cabe no âmbito da presente ação apreciar e decidir se determinado facto alegado deve ser atendido na decisão, posto que isso contende com o mérito da causa. Que só poderia ser reapreciado em via de recurso.

Assim se concluindo pela total improcedência da presente ação.

Tudo visto, acorda-se em julgar a presente ação improcedente, absolvendo os réus do pedido.

Custas pela autora.

Lisboa, 28-01-2016

(Farinha Alves)

(Tibério Silva)

(Ezagüy Martins)

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