1245/05.2TBMCN.P1 - Tribunal da Relação do Porto

I- O desígnio de recorrer da apreciação da matéria de facto, em face da prova gravada, é suficiente para que se formule um juízo sobre a tempestividade do recurso, independentemente de um outro juízo que se faça acerca do efectivo cumprimento dos ónus que tal recurso implica; daí que deva aceitar-se a plena validade do recurso da Interveniente Acessória que aproveita a prorrogação de 10 dias para impugnação da prova gravada para aderir aos fundamentos de outro recurso apresentado e do qual apenas se pode ter conhecimento após a respectiva apresentação.

II- A lei faz impender sobre todas as pessoas um dever genérico de prevenção do perigo, designadamente sobre quem detém o poder de vigiar e administrar determinada coisa imóvel, pelos danos que a coisa (v.g., a albufeira de uma barragem) causar, nos termos do artº 493º nº1 CCiv, e independentemente dos poderes concedidos no âmbito do contrato estabelecido entre o dono da coisa e o vigilante.

III- Os deveres de tráfego (para lá de uma estrita “prevenção do perigo”) materializam-se, à cabeça, em deveres de aviso e/ou de interdição de acesso a locais de perigo.

IV- Os deveres de tráfego coexistem com os danos negligentemente causados por terceiros, em conexão com o âmbito do garante (designadamente o comportamento da Junta de Freguesia que incentiva e publicita a frequência de uma denominada “praia fluvial” não licenciada), e chegam a cobrir perigos provocados pela actuação dolosa de terceiros

V- Quando várias pessoas são responsáveis pelos danos, cria-se uma situação de solidariedade passiva – artº 497º CCiv.

VI- Mas o caso julgado pode ter eficácia relativamente a terceiros,

juridicamente interessados, titulares de relações concorrentes com aquela que foi objecto do julgado.

VII- Nas posições concorrentes encontram-se as obrigações solidárias, nas quais o credor tem direito de exigir de qualquer dos devedores toda a prestação – artº 519º nº1 1ª parte CCiv – e em que o caso julgado entre o credor e um dos devedores não é oponível aos restantes devedores, mas pode ser oposto por estes, desde que se revele caso julgado absolutório - artº 522º CCiv.

VIII- O artº 519º nº1 CCiv estabelece verdadeira impossibilidade ex lege de proceder judicialmente contra o devedor solidariamente responsável e objecto da demanda intentada em segundo lugar, na inexistência de alegação referente à potencial insolvência da entidade ou entidades antes demandadas ou de qualquer outra comprovada dificuldade em obter delas a prestação.

IX- Nada impedia os Autores de ter demandado outras entidades, designadamente concessionárias de serviço público, como as Rés, na instância administrativa, por força da norma do n°7 do artº 10º do CPTA.

X- Se a acção prosseguisse para a eventual condenação das Rés, tendo já sido demandada (e condenada), pelo montante de idêntica obrigação solidária, uma entidade terceira, o juízo a fazer compreenderia o reconhecimento de um direito dependente da futura insolvência da entidade inicialmente demandada ou da impossibilidade de dela obter a satisfação da dívida solidária, volvendo-se numa condenação condicional, vedada pelo disposto no artº 621º CPCiv.

● Rec. – 1245/05.2TBMCN.P1.

Relator – Vieira e Cunha.

Adjuntos – Desembargadores Maria Eiró e João Proença Costa.

Decisão de 4/9/2017.

Acórdão do Tribunal da Relação do Porto

Razão do Recurso

Recurso de apelação interposto na acção com processo comum declarativo e forma ordinária nº1245/05.2TBMCN, do Juízo Central Cível de Penafiel, comarca do Porto Este.

Autores – B…, C…, D… e E….

Rés – F…, S.A., e F1…, S.A. (anteriormente denominada por H…, S.A.).

Intervenientes Acessórias – I… – Cª de Seguros, S.A., e J… – Cª de Seguros, S.A.

Interveniente Incidental – Instituto da Segurança Social, IP (Centro Nacional de Pensões).

Pedido

Que os RR. sejam condenados a pagar aos Autores a quantia global de €385.022,10, acrescida de juros desde a citação, sendo €29.927,87 EUR pelos danos morais de cada um, €39.903,8 pelos danos próprios da vítima mortal, €49.879,79 pela perda do direito à vida do seu pai e marido e €175.526,98 a título de danos patrimoniais, dos quais € 698,32 atinentes a despesas de funeral e com a aquisição de sepultura e €249,40 de gastos com roupa para o enterro.

Tese dos Autores

O marido e pai dos AA. faleceu, por afogamento, na albufeira da Barragem K…, em consequência da existência de um fundão, por seu turno decorrente do enchimento da albufeira sem qualquer nivelamento da orografia preexistente, por actuação das Rés.

Inexistia qualquer aviso ou advertência no local para uma tal realidade e perigosidade e, por outro lado, o local era utilizado como praia fluvial.

Na medida da existência de uma concessão pelo Estado às Rés daquela parcela do domínio hídrico, as obrigações de segurança e prevenção de sinistros como o ocorrido impendiam sobre as Rés, assim se consubstanciando a ilicitude do seu comportamento.

Computam o montante do dano patrimonial e não patrimonial sofrido nos montantes peticionados.

Tese das Rés

Não existe qualquer fundamento para a respectiva responsabilização, posto que não lhes cabia qualquer dever de vigilância do “território” da albufeira ou sequer de advertência dos perigos, salvo o perímetro exclusivo junto da barragem, sinalizado, posto que a jurisdição do espaço não lhes pertencia.

A morte do sinistrado ficou a dever-se à sua própria culpa e imprevidência.

Tese das Intervenientes Acessórias

Excepcionam a prescrição do direito à indemnização.

Tese do Interveniente Incidental

Deduz pedido de condenação das Rés a satisfazerem-lhe as quantias por si pagas aos herdeiros, respectivos titulares legais, a título de subsídio por morte e de pensões de sobrevivência, ampliando sucessivamente os pedidos, ampliações admitidas por despacho judicial.

Sentença

Na sentença proferida pelo Mmº Juiz “a quo”, foi decidido julgar a acção parcialmente procedente, por provada, e, em consequência,

I. Condenaram-se as Rés, solidariamente, a pagarem aos Autores:

a) pela perda de alimentos – €150.000,00;

b) por despesas com o funeral - €947,60 à Autora viúva;

c) pelo sofrimento da vítima antes da morte €15.000,00;

d) pelo dano da morte do pai e marido, a cada um dos AA, €20.000;

e) pela perda do direito à vida da vítima – €70.000,00.

II. Condenaram-se as Rés, solidariamente, a pagarem ao interveniente/demandante, ISSS, CNP:

a) o montante de €954,70, a título de subsídio por morte e o montante de €23.931,17 a título de pensão de sobrevivência no período de 09/2000 a 04/2012, satisfeito à A. viúva;

b) o montante de €318,23, a título de subsídio por morte e o montante de €8.189,60 a título de pensão de sobrevivência no período de 09/2000 a 04/2012, pago ao filho A. E…;

c) o montante de €318,23 a título de subsídio por morte e o montante de €5.706,04 a título de pensão de sobrevivência no período de 09/2000 a 04/2012, pago à filha A. D…;

d) o montante de € 318,23, a título de subsídio por morte e o montante de €2.491,69 a título de pensão de sobrevivência no período de 09/2000 a 08/2006, pago ao filho A. C….

Quantias sobre as quais serão contados juros de mora, à taxa anual de 4%, desde a citação até efectivo reembolso.

Conclusões do Recurso de Apelação das Rés F…, S.A., e F1…, S.A.

1- Face ao material probatório existente nos autos, em especial, no que à prova testemunhal produzida concerne a decisão posta sob censura é, manifestamente, injusta e desconforme às regras do direito, da lei e, bem assim, contrária às normais regras da vida, do bom senso e da experiência comum;

2- a decisão recorrida fere os princípios gerais da boa-fé e da confiança, da certeza jurídica, introduzindo modificações ou alterações que as Rés (em particular a Ré H…) jamais poderiam prever aquando da outorga do contrato de concessão inicial para utilização do domínio hídrico, pondo em causa o seu equilíbrio;

3- a sentença recorrida não procedeu a uma análise crítica e rigorosa da prova produzida em audiência de julgamento, considerando provados e não provados factos que deveriam ter merecido outra resposta por parte do Tribunal;

4- no que diz respeito à matéria dada por provada em P) o Tribunal recorrido afirma ter formado a sua convicção no depoimento de parte das Rés e das testemunhas destas, L…, M… e N…;

5- do depoimento de tais testemunhas e, bem assim, daqueles depoimentos de parte, não pode extrair-se a resposta considerada pelo Tribunal a quo na alínea P) dos factos provados;

6- quer as testemunhas em apreço, quer os depoimentos dos legais representantes das Rés não produziram quaisquer afirmações relevantes quanto à factualidade descrita em P) dos factos assentes, pelo que deverá a factualidade constante de tal alínea passar para a matéria não provada;

7- quanto ao facto constante da alínea AA) dos factos provados o Tribunal a quo fundou a sua convicção no depoimento da testemunha O…, bombeiro sapador que interveio na recuperação do corpo do afogado;

8- a testemunha em apreço não fez qualquer referência à factualidade constante na alínea AA), pelo que o Tribunal recorrido efetuou uma interpretação errónea dos dizeres da testemunha;

9- o facto constante da alínea AA) dos factos provados deverá transitar para a matéria não provada;

10- a resposta dada pelo Tribunal ao facto constante da alínea FF) dos factos provados fundou-se no depoimento do mergulhador que interveio na localização e recuperação do corpo;

11- aquela testemunha não fez qualquer referência à factualidade constante na alínea FF), de forma a que o Tribunal pudesse, com toda a certeza e segurança, dar por provada a matéria constante da mesma, fazendo, assim uma errónea interpretação dos dizeres da testemunha;

12- a factualidade descrita em FF) deverá transitar para a matéria não provada;

13- no que respeita à matéria dada por provada em VV) o Tribunal firmou a sua convicção no depoimento de parte das Rés e no depoimento das testemunhas destas, L…, M… e N…;

14- de tais depoimentos não pode extrair-se a resposta considerada pelo Tribunal a quo na alínea VV) dos factos provados, pelo que a factualidade constante de tal alínea sempre terá de transitar para os factos não provados;

15- relativamente à matéria dada por provada em XX) o Tribunal formou a sua convicção com base no depoimento de parte da Rés e, bem assim, no depoimento das testemunhas destas, L…, M… e N…;

16- dos depoimentos mencionados no ponto anterior não pode extrair-se a resposta considerada pelo Tribunal a quo na alínea XX) dos factos provados;

17- as testemunhas L…, M… e, bem assim, os legais representantes das Rés não produziram quaisquer afirmações relevantes que permitissem ou permitam dar por provada a matéria factual constante da alínea XX) dos factos assentes, pelo que tal matéria deverá transitar para os factos não provados;

18- a matéria dada por provada na alínea ZZ) da sentença recorrida não só não foi alegada por qualquer das partes como não se encontra quesitada e sendo certo que o Tribunal a quo não evidencia que depoimentos ou documentos permitiram firmar a sua convicção;

19- o Tribunal recorrido não pode criar factos, sendo ónus da parte a alegação de factualidade relevante para os autos e a respectiva comprovação, sob pena de inobservância do princípio do ónus da alegação e do dispositivo, sem olvidar a questão de o facto em mérito não consubstanciar a natureza de facto notório, instrumental, ou que o Tribunal tenha obrigação de conhecer por força do exercício da função jurisdicional – vide o disposto no Art. 5º do Código de Processo Civil (CPC);

20- o facto assente sob a alínea ZZ) deverá ser, totalmente, expurgado dos factos provados, operando-se a sua eliminação da decisão recorrida;

21- o Tribunal recorrido dá como provado o facto constante da alínea DDD) dos factos provados fundamentando a sua convicção com base no depoimento de parte das Rés e, bem assim, no depoimento das testemunhas destas, L…, M… e N…, sendo certo que de tais depoimentos não pode extrair-se a resposta considerada pelo Tribunal a quo naquela alínea DDD) dos factos provados;

22- as pessoas mencionadas no ponto anterior não produziram quaisquer afirmações relevantes que permitissem ou permitam dar por provada a matéria factual constante da alínea DDD) dos factos assentes, pelo que tal factualidade deve transitar para os factos não provados;

23- relativamente ao depoimento da testemunha das Rés N… importa dizer que tal depoimento assenta no conhecimento pessoal que a mesma tem do local onde ocorreu o sinistro, em virtude de ter estabelecida a sua residência emzona próxima, não tendo ficado, por qualquer forma, demonstrado que a testemunha em questão tivesse comunicado ou informado qualquer uma das Rés da existência de alguma praia fluvial, licenciada ou não, no local onde veio a ocorrer o afogamento;

24- deverá, em conformidade, este Venerando Tribunal da Relação, após audição das gravações/depoimentos das testemunhas supra identificadas e, bem assim, dos legais representantes das Rés, modificar o sentido das respostas encontradas pelo Tribunal recorrido relativamente aos factos provados nas alíneas P), AA), XX), ZZ) e DDD) nos termos e pelos fundamentos acima consignados;

25- no que diz respeito ao facto dado como não provado sob a alínea s) o Tribunal a quo fundou a sua convicção no depoimento do bombeiro sapador O…;

26- do teor do depoimento efectuado em audiência de julgamento por aquela testemunha resulta, precisamente, o contrário daquilo que foi dado por não provado, isto é, daquilo que disse a testemunha resulta que a profundidade da água da albufeira vai aumentando progressivamente até perder o pé, isto depois de se internar, caminhando, no rio pelo menos 15m a 20 m na perpendicular à margem;

27- o Tribunal recorrido efectuou uma interpretação errónea, no que a esta matéria concerne, dos dizeres da testemunha, a qual não produziu qualquer afirmação que permitisse firmar o entendimento de que a factualidade fosse dada por não provada, razão pela qual deverá tal factualidade transitar para a matéria dada por provada;

28- no que tange à matéria dada por não provada sob a alínea u) o Tribunal recorrido não fundamenta/especifica em que depoimentos e/ou documentos se baseou para dar tal resposta ao quesitado sob o nº 44 da BI, sendo certo que o Tribunal se encontra, legalmente, obrigado a fazê-lo;

29- o Tribunal recorrido permitiu-se dar por provado o facto oposto ao presente, que não estava sequer alegado e muito menos quesitado (vide facto provado sob a alínea DDD) dos factos provados pelo Tribunal a quo), não se vislumbrando a que título e por que razão o Tribunal recorrido se substituiu às partes no que ao princípio do dispositivo se refere e inerente ónus de alegação, tanto mais que o facto em questão não reveste a natureza de facto notório, não veio ao conhecimento do Tribunal recorrido em virtude do exercício das suas funções, não constitui um facto instrumental relativamente aos factos principais que constituem a causa de pedir da presente demanda nem, tão pouco, foi alegado por qualquer das partes;

30- mal andou o Tribunal a quo ao dar por não provada a factualidade descrita em u), razão pela qual tal matéria deverá transitar para a matéria dada por provada;

31- a sentença recorrida não faz um uso correto dos normativos legais que ao caso se mostram aplicáveis face à matéria de facto, ainda que fixada com as supra alegadas deficiências, dada como assente;

32- tendo o sinistro ocorrido no ano de 2000 (em 6 de Agosto), para a boa interpretação e aplicação do direito apenas importa ter presente os normativos legais vigentes à data do sinistro, sendo que é à luz desses normativos que seimpõe aferir, da existência ou não, dos deveres alegadamente omitidos e que são imputados a título de omissões às Rés;

33- ao caso concreto em apreciação tem aplicação o disposto no DL nº 182/95, de 27 de Julho, diploma legal que estabelece a Exploração pela Ré F1…, SA, anteriormente denominada por H…, em regime de licença vinculada ao Sistema Elétrico de Serviço Público (SEP), do conjunto de instalações de produção do centro electroprodutor K…;

34- não se mostram aplicáveis, como não são, e foram erradamente aplicados ao concreto caso em apreciação o disposto na Lei 54/05, de 25 de Novembro, em e especial o consignado no artigo 2º, nº 1 e 5º e) e 9ºnº 2, do mesmo modo que também não se mostra aplicável e foi, igualmente, aplicada, de forma errónea, a Lei 58/2005 de 29 de Dezembro, nomeadamente, o disposto nos artigos 7º, nº 1, 8º e nº 2 t) e, bem assim, o estipulado nos artigos 18º a 20º, em especial o estabelecido no nº 2 do artigo 20º e, ainda, o disposto no artigo 57º, artigos estes do último normativo legal que se vem de assinalar (Lei 58/2005), sendo certo que, a não aplicação de tais normativos legais ao concreto caso em apreciação decorre, única e simplesmente, do facto de tais normativos terem surgido em momento muito ulterior àquele em que teve lugar o sinistro;

35- à data do afogamento em mérito era o DL 46/94, de 22 de Fevereiro que disciplinava o regime de licenciamento da utilização do domínio hídrico sob jurisdição do Instituto da Água, melhor conhecido ou denominado por INAG e, atualmente, integrado na APA – Agência Portuguesa do Ambiente;

36- todas as considerações juízos e reflexões que a sentença recorrida tece à volta das Leis 54/2005 e 58/2005 são impertinentes e desnecessárias por irrelevantes no que à apreciação do concreto caso diz respeito, consubstanciando errada interpretação e aplicação do direito, tanto mais que o nosso ordenamento jurídico tem como matriz nuclear no que à vigência das leis se refere o princípio (constitucional) de que a lei só dispõe para o futuro; ainda que lhe seja atribuída eficácia retroativa presume-se que ficam ressalvados os efeitos já produzidos pelos factos que a lei se destina a regular (vide princípio da irretroatividade da lei consagrado no artigo 12 nº 1 do Código Civil);

37- não se compreende que a decisão recorrida de forma expressa não reconheça que a F…, S.A. não é, nem o era à data do sinistro, detentora de qualquer título de utilização do domínio público hídrico afecto ao Aproveitamento Hidroeléctrico K…, sendo que tal título era detido pela H…, S.A., actualmente denominada por F1…, S.A. e, não obstante isso, ainda assim tenha condenado, solidariamente, a F… SA, como efectivamente veio a condenar;

38- de tal reconhecimento torna-se mister extrair uma consequência clara: a absolvição da F…, S.A. de todos os pedidos contra si deduzidos pelos Autores;

39- a condenação que a sentença recorrida faz ou impõe à F…, SA, é, manifestamente, infundada, impertinente, contrária às normas legais aplicáveis, assim como, não consentânea com os próprios estatutos daquela empresa no que ao seu objeto social concerne;

40- noutra decisão judicial (processo 820/07.5TBMCN Penafiel, Instância Central – Secção Cível – J2) proferida pela mesma Magistrada judicial que elaborou a sentença recorrida, e que também curava de uma situação de afogamento, dizia-se o seguinte que aqui se passa, parcialmente, a transcrever : “Não resulta, a um tempo, qualquer atribuição à H…, SA de licença que constitua título de utilização das margens (da totalidade destas) da albufeira da barragem K…, para além ou para lá das que correspondem à área de implantação dos bens, infra-estruturas, terrenos e meios necessários à produção de energia eléctrica do aproveitamento; nem também o dever legal de vigiar ou de prevenir o perigo de afogamento em toda a área da albufeira. Na verdade, tal licença ou título de utilização, à semelhança do contrato de concessão subsequente, nos termos provados, tem por objecto a utilização privativa dos recursos-hídricos (a utilização, para produção de energia hidroeléctrica, de águas superficiais do domínio público, captadas na albufeira K…), das infra-estruturas hidráulicas, dos terrenos afectos ao aproveitamento hidroeléctrico, que são apenas os identificados nos anexos I e IV ao contrato de concessão subsequentemente ao sinistro outorgado e não já a totalidade das margens da albufeira… Tudo para dizer que não se alcança, por via da licença ou título de utilização à data do sinistro a transmissão ou transferência para as RR de qualquer dever de vigilância ou prevenção do perigo em toda a área da albufeira da Barragem K…. É que, por um lado, não lhe estão deferidos outros poderes ou competências que não o direito ao uso da água e da utilização dos bens e terrenos objecto da licença ou título, não emergindo que o local do sinistro neles se integre… Por outro lado, não há qualquer obrigação legal mesma (transferida, pois, por via da licença de utilização) de prevenir o perigo de afogamento em rios ou albufeiras, por via de sinalização ou vigilância… Não emerge, pois, caracterizado o pressuposto primeiro da convocada responsabilidade civil das Rés, a saber, a ilicitude do respectivo comportamento, consubstanciada na omissão de quaisquer deveres legais ou contratuais tendentes à evitação do perigo que veio, infelizmente, a consumar-se.”;

41- o que acaba de se transcrever encontra-se, expressamente, afirmado na sentença sob recurso, com uma ligeira alteração no sentido de ter sido acrescentado o parágrafo que aqui se passa a transcrever: “ Não obstante, os poderes conferidos pelo contrato de concessão abrangem o conteúdo e o continente da albufeira, ou seja, tanto a água envazada como os terrenos da infra-estrutura…”;

42- face ao consignado nas duas decisões judiciais acima assinaladas resulta por demais evidente que, quer a Ré H…, atualmente F1…, SA, quer a F…, SA não se encontravam, como não se encontram, nos termos legais e contratuais aplicáveis, obrigadas a ter de proceder à colocação de toda e qualquer sinalética em toda a extensão que constitui a área da albufeira da barragem K…;

43- nem tão pouco sobre as rés impendia qualquer dever de vigilância da referida área, inexistindo pois, para as Rés, qualquer obrigação legal de prevenir o perigo de afogamento em rios ou albufeiras;

44- como melhor se extrai do Acórdão proferido pelo STA no âmbito do Proc. nº 163/2003, foi a P… quem, após o acidente, colocou as placas no local a dizer “Atenção-Zona perigosa, Sem Vigia” desse modo confirmando o seu poder sobre tal local, ainda que só de facto;

45- não é exequível proceder à vedação da albufeira K… a qual apresenta um perímetro de 69,2 Km (à cota de NPA 62:00) e com um comprimento de 31 Km, o que por si só mostra bem da impossibilidade objetiva de levar a cabo a supra apontada vedação e efetuar a consequente vigilância;

46- a implementação de tal vedação por parte das Rés, em particular da Ré H…/F1…, SA, teria como corolário a inviabilização da maior parte dos usos da albufeira, carecendo esta empresa de quaisquer poderes ou competências para a realização de tal acto;

47- ainda que tal se mostrasse possível, o que só academicamente se concebe mas não se concede, tendo em atenção o elevado número de albufeiras existentes no nosso país e , bem assim, a consequente repercussão directa no erário e finanças públicas que tal acto provocaria para a eventualidade da sua concretização, o que é facto é que a existência em concreto de uma vedação ao longo, isto é, em toda a extensão/perímetro da albufeira, não permitiria, como não permite, concluir, com toda a certeza e rigor exigíveis, pela futura não produção de quaisquer danos como aqueles que se discutem nos presentes autos e no mesmo local onde ocorreu o malogrado afogamento, e obstaria a muitas outras formas de utilização da albufeira para outros fins que as Rés não têm qualquer poder para impedir e que são, até, permitidos por lei;

48- à data do afogamento inexistia Plano de Ordenamento da Albufeira (agora denominado por Programa);

49- o ordenamento das albufeiras encontrava-se regulamentado pelo DL 502/71 e pelo Decreto Regulamentar 2/88, sendo que a necessidade de delimitar e sinalizar nos termos de tais diplomas, em particular neste último, apenas existia quanto às zonas de montante das tomadas de água e de descarregadores, bem como, a jusante as zonas de restituição das centrais e dos órgãos de descarga;

50- não se encontrava descrita em tais diplomas qual a distância a considerar a cada um dos órgãos, remetendo-se para despacho ministerial a definição das “zonas de respeito das barragens e dos órgãos de descarga”;

51- tal distância veio a ser considerada em diplomas posteriores, tendo os mesmos definido que a dimensão de cada uma destas zonas dependerá de cada projecto, associada ao tipo de central e de descarregadores, e sendo certo que nas situações em que foram mensuradas tais distâncias (do Muro/Barragem do limite da zona) oscilam entre os 150 metros e os 300 metros, sendo que a distância entre a barragem e o local onde ocorreu o afogamento é muito superior à que se vem de referir;

52- só dentro dessa área existe a obrigação por parte da Ré F1…, S.A. de sinalização (colocação de boias e tabuletas) e vigilância;

53- inexiste para qualquer uma das Rés obrigação legal de agir, o que o mesmo é dizer, obrigação de prevenir o afogamento, e sendo certo que o âmbito das normas legais e contratuais que estão subjacentes à concessão apenas se refere, como bem salienta o acórdão do Supremo Tribunal de Justiça : “ à estrutura em si como meio gerador de energia hidroelétrica”;

54- inexiste qualquer diploma legal que obrigue qualquer uma das Rés a vedarem as margens da albufeira K… de forma a impedirem o acesso do público;

55- tendo em consideração a legislação em vigor à data do sinistro resulta evidente que a salvaguarda e a segurança das pessoas e dos bens que incumbia às Rés providenciar dizem, apenas, respeito ao facto gerador da exploração e produção de energia elétrica e apenas a este circunscrito e nunca, em caso algum, a quaisquer atos ou factos, positivos ou negativos, que extravasem aquele domínio da produção de energia, como sejam, a título exemplificativo, actividades balneares - vide aquilo que melhor consta do artigo 27 e) do DL 183/95, de 27 de Julho, no que tange aos deveres do titular de licença vinculada de produção;

56- nem a F1…, S.A. e, muito menos, a F…, S.A, Rés/Apelantes, tinham, como não têm, ao abrigo do quadro legal onde desenvolvem as suas atividades, o domínio, de facto ou de direito, sobre a albufeira K…;

57- nenhuma das Rés era, como não é, dona ou detentora da mesma, nem, tão pouco, do local onde ocorreu o acidente;

58- nenhuma das Rés e, em particular, a Ré F1…, S.A. detinha, como, efetivamente, não detém, a “força criadora do perigo” em causa;

59- o perigo, a poder existir, então a sua existência teria lugar fora da esfera do domínio da F1…, S.A. e, por maioria de razão, da F…, S.A.;

60- mesmo para quem sustente a existência de eventual “dever de tráfego”, posição que as Rés/Apelantes de forma alguma acompanham, o que é facto é que a poder admitir-se, que não se admite, a existência de tal dever/obrigação o mesmo só poderá ser assacado ou imputado à F1…, S.A. e apenas limitado ou restringido à barragem, não podendo tal dever corresponder (como parece extrair-se da sentença sob censura) a um dever genérico de evitar qualquer ocorrência por toda a extensão da albufeira;

61- não foi a Ré F1…, S.A. que expôs o sinistrado ao risco, sendo certo que o mesmo não sabia nadar, sendo facto público e notório, propalado nos diferentes meios de comunicação social, nomeadamente, televisões, rádios, jornais, etc. ... que nas águas de diversas albufeiras têm já, por diversas vezes, ocorrido acidentes mortais, o que o sinistrado tinha obrigação de saber;

62- sobre o sinistrado impendia o indeclinável dever de cuidado de não ter entrado no local onde, infelizmente, veio a morrer, tanto mais que não sabia nadar, pelo que, salvo o devido respeito, a sua conduta revela censurável negligência, imprevidência e descuido e decisivo contributo para o resultado então verificado, ou seja, a perda do seu maior direito e dom: a vida;

63- a Ré F1…, S.A. não foi a criadora ou a responsável pela manutenção de uma situação de “especial perigo”;

64- a Ré F…, S.A. não controlava (nem devida nem podia controlar), como não controla, a alegada fonte de perigo (sendo que não controlava, nem devia nem podia controlar, o local onde ocorreu o acidente ou outros que existissem nas margens da albufeira);

65- no que tange à questão de saber se ao concreto caso em apreciação se mostra aplicável o disposto no artigo 493º nº 1 do Código Civil no que à 1ª Ré se refere e, bem assim, os números 1 e 2 daquele mesmo normativo legal já no que diz respeitoà 2ª Ré H…/F1…, SA., estranhamente, a decisão recorrida sufraga a aplicabilidade de tal normativo legal, tanto mais que a Meritíssima Magistrada que prolatou a decisão sob censura num processo em que, igualmente, se discutia um afogamento ocorrido na mesma albufeira K…, expressamente, pugnou pela inaplicabilidade de tal preceito às ali Rés, precisamente, as mesmas no presente processo;

66- em tal processo (820/07.5TBMCN), a sentença aí proferida, após alongada dissecação do consignado no artigo 493º do Código Civil, conclui o seguinte : “Assim, e tomando posição perante este caso concreto, é a actividade de produção de energia eléctrica que pode ter-se como actividade perigosa, mormente no que tange a perigos de inundação, electrocussão… Mas não se antevê já qualquer actividade perigosa das RR na situação decidenda… Em que consiste tal actividade: no uso ou fruição das águas superficiais da albufeira? Na construção (?) da infra-estrutura com vista ao aproveitamento hidroeléctrico? É que a mera existência da albufeira não caracteriza qualquer actividade perigosa pelas RR. Donde perfeitamente inaplicável a convocada presunção e sempre indemonstrada a culpa das Rés no facto apreciando.”

67- também este Venerando Tribunal da Relação do Porto, em acórdão proferido no âmbito do Proc. nº 820/07.5TBMCN.P1, datado de 31.05.2016, a fls 19 decidiu nesse sentido, e que por se mostrar de relevante interesse para a boa decisão a proferir nos presentes autos aqui se passa a transcrever. “ Ao caso não tem aplicação o previsto no artigo 493º do C.Civil (…) já que sobre as demandadas não impendia a obrigação de vigiar a albufeira e conforme o acima assinalado, o estabelecimento de programas de segurança e a delimitação de zonas de risco era da competência da Autoridade Nacional da Água”;

68- a sentença sob recurso estabelece a condenação das Rés, imputando-lhes para tal a não observância dos deveres de proteção no tráfego a título de conduta omissiva;

69- a argumentação produzida pelo tribunal a este respeito enferma de erróneos entendimentos ou juízos, aliás, totalmente contrários à lei e não consentâneos com a realidade efetiva existente;

70- a concessão, nos termos do preceituado no DL 183/95, de 27 de Julho em vigor à data do sinistro e, bem assim, de acordo com a Lei 46/94, de 22 de Fevereiro atribui à Ré H… um direito de exclusividade de utilização do domínio público hídrico para a produção de eletricidade, podendo de acordo com a lei ser atribuídos outros direitos de utilização das águas do domínio público que não sejam para a produção de energia, nomeadamente, para o uso de outros fins, como sejam a captação de água para consumo humano (abastecimento público), realidade que até se verifica no caso vertente;

71- as águas da albufeira não são de uso exclusivo da Ré H…;

72- nos termos da legislação em vigor, a captação para abastecimento público e para rega são prioritárias em relação à produção de energia, razão pela qual as obrigações que decorrem para a F1… digam, apenas, respeito à utilização da água para a produção de energia;

73- à H…/F1…, SA, não é possível imputar qualquer responsabilidade para além daquela que se conexiona com a produção de energia;

74- inexiste qualquer responsabilidade sobre a apelante F1…, SA por força e em virtude de outros usos retirados das águas da albufeira;

75- a poder acompanhar-se o raciocínio - em nosso modesto ver, claro está, erróneo e com clara violação da lei - que a sentença recorrida encerra (do uso exclusivo das aguas da albufeira por parte das Rés), então, é claro que a responsabilidade civil que é imputada às Rés tem, necessariamente, de ser assacada, de igual modo, sobre todos os sujeitos, individuais e ou coletivos, que se servem das mesmas águas utilizadas por aquelas Rés, ainda que façam tal uso ou utilização para fins diversos;

76- a decisão recorrida nesse aspeto ou segmento a que se alude em antecedente, enferma de desrespeito/preterição pelo princípio constitucional da igualdade e não discriminação, dando às Rés um tratamento de manifesta inferioridade face aos demais sujeitos que usam das águas da albufeira para outros fins, sem que para tal exista qualquer motivo ou fundamento válido, aqui se invocando a favor das Rés o disposto no artigo 13º da Constituição da República Portuguesa;

77- a definição das atividades permitidas, com ou sem restrições, ou interditas nas albufeiras de águas públicas deve constar do Programa de Ordenamento da Albufeira (anteriormente Plano) e, no caso deste não ter ainda sido elaborado, na obrigação de respeitar o determinado no Decreto-lei 502/71, regulado pelo Decreto Regulamentar nº 2/88, de 20 de Janeiro;

78- o Decreto Regulamentar 2/88 considera os banhos e natação como atividades secundárias nas albufeiras de águas públicas, podendo ser limitadas ou suspensas para defesa da segurança dos próprios utentes – vide artigo 2º nº 1;

79- os serviços com jurisdição nas albufeiras e que podiam interditar as atividades eram, à data do sinistro, os da Direcção Geral dos Recursos Naturais sendo que a responsabilidade sobre as albufeiras era da Direcção Geral dos Recursos Hidráulicos;

80- à data de publicação do Decreto Regulamentar 2/88 a albufeira K… ainda não constava do mapa anexo a esse diploma e referenciado no artigo 4º, nº 1, porquanto se encontrava em fase de entrada em serviço. Todavia, albufeiras semelhantes à do K… apresentavam já devidamente identificadas as atividades de banhos e natação como autorizadas com restrições;

81- a albufeira do K…, ulteriormente, veio a ser classificada de protegida, em virtude de nela ter uma captação para abastecimento público;

82- contrariamente ao que a sentença recorrida pretende fazer crer, quer a Ré H…, quer a Ré F…, SA, desconheciam, sem culpa, que o local onde se veio a verificar o malogrado sinistro/afogamento fosse uma praia fluvial usada por quaisquer populares, mais desconhecendo, ambas as Rés, que a Junta de Freguesia em questão tivesse lá implantado qualquer sinalética e nomenclatura alusiva a praia ou zona balnear;

83- não impendia sobre as Rés o dever de procederem a qualquer sinalização daquela zona ou área onde veio a ocorrer o sinistro, assim como, não lhes competia interditar ou vedar o acesso a quem quer que seja a essa zona ainda que a mesma pudesse revelar-se de especial interesse para atividades de lazer ou recreio, nem a tal estavam obrigadas nos termos da lei;

84- não impendia sobre qualquer uma das Rés, como não impende, o dever de vigiar a albufeira, com vista a evitar que a mesma fosse utilizada para fins balneares como se de praia fluvial se tratasse;

85- nenhuma das Rés tinha qualquer poder de jurisdição sob o local onde se verificou o afogamento, daí que não tivessem quaisquer poderes ou competências para proceder a quaisquer atos de fiscalização ou estabelecer quaisquer proibições no acesso ao apontado local com vista a evitar o risco de um qualquer acidente naquelas águas;

86- nenhuma conduta, por ação ou omissão pode, nos termos da legislação aplicável, ser imputada às Rés;

87- não se vislumbra como pode a sentença recorrida, de forma impertinente, infundada e sem observância à legislação aplicável ao concreto caso em apreciação, afirmar que as Rés não se poderiam ter alheado da conduta potenciadora do perigo pela P… permitindo uma situação de cuja aptidão lesiva estariam cientes e conscientes. Tal afirmação na sentença sob recurso, para além de não se mostrar em harmonia com a matéria de facto dada como provada contraria, de forma aberta e frontal, o estabelecido nos DL 190/93 e 191/93, ambos de 24/05;

88- no que concerne às responsabilidades de fiscalização sobre as albufeiras à data do sinistro, a mesma encontrava-se na esfera ou domínio do Instituto da Água, também conhecido por INAG;

89- decorre do teor do DL 191/93 que compete ao INAG a gestão dos Recursos Hídricos, juntamente com as Direções Regionais de Ambiente e Recursos Naturais (DRARN);

90- a decisão recorrida não tenha tomou em devida atenção que as funções de fiscalização cabiam, à data do afogamento, apenas ao INAG, às DRARN, às autoridades marítimas e às autarquias locais e nunca, e em caso algum, a qualquer uma das Rés aqui apelantes, particularmente, à aqui apelante H…, realidade que se encontra, de forma clara e expressa, definida no artigo 85º do DL 46/94, de 22 de Fevereiro e para a qual, repete-se, a decisão recorrida, incompreensivelmente não prestou a devida atenção, deste modo deslocando, ou transferindo, indevidamente e em total violação da lei, os deveres de fiscalização para as aqui apelantes, ou seja, criando-lhes obrigações que a lei não contempla nem prevê;

91- cumpre salientar, ainda que a título meramente informativo que já após o acidente, nos termos da vulgarmente denominada Lei da Água (Lei 58/2005) a fiscalização das albufeiras não é da responsabilidade ou competência das aqui Rés/Apelantes, cabendo, outrossim, de forma exclusiva, às ARH com jurisdição na área da utilização dos recursos hídricos e às demais entidades a quem for conferida legalmente competência para o licenciamento da utilização de tais recursos nessaárea, mais lhes competindo os respetivos poderes para a instauração, instrução e o sancionamento dos processos de contraordenações por infrações cometidas na sua área de jurisdição;

92- a inspecção compete à Inspecção-Geral do Ambiente e do Ordenamento do Território;

93- no âmbito da aplicação do princípio da precaução e prevenção, a autoridade nacional da água, conjuntamente com as entidades licenciadoras, de inspecção e de fiscalização competentes, deve promover a elaboração de planos de inspecção e de fiscalização, dos quais devem constar o âmbito espacial, temporal e material, os programas e procedimentos adotados e o modo de coordenação das entidades competentes em matéria de fiscalização e de inspecção;

94- para que as Rés pudessem ser justamente condenadas sempre teria de ter ficado comprovado, que não ficou, não só que as mesmas tinham o domínio sobre a albufeira (e em concreto sobre o local onde ocorreu o acidente) mas, também, que o dano não teria tido lugar se não fosse a alegada omissão das mesmas, que de facto, inexistiu;

95- tornava-se necessário ter-se dado como provado que o acto omitido teria sido suficiente para evitar o dano, acrescido, naturalmente, do dever jurídico (que não existia, por ausência de legal consagração) de realizar o ato omitido, o que não sucedeu;

96- atribuir-se responsabilidades a qualquer uma das Rés por violação dos deveres de tráfego, ou seja, por violações do dever de prevenção e cuidado, e com a referenciação às atividades sociais desenvolvidas pelas Rés, em particular pela Ré: H…, tal implica uma clara violação da concessão, dos normativos legais supra mencionados, do princípio da boa fé e da confiança e, ainda, do princípio do equilíbrio contratual no que concerne aos direitos e obrigações decorrentes da concessão para a Ré/Apelante H…;

97- o que se pretende com a previsão legal e com o invocado dever de prevenção é a não exposição dos outros, por parte de quem tiver domínio sobre a coisa, a mais riscos ou perigos do que aqueles que são inevitáveis, tanto mais que o risco de afogamento se agrava se associado à existência de eventuais fundões, correntes, agueiros ou outros, existentes não só nas albufeiras como, também, em qualquer rio ou mar, praia fluvial ou marítima, sendo tal risco elevadíssimo para quem, como sucedia com o sinistrado em causa, não saiba nadar;

98- em momento algum os outorgantes da concessão em causa representaram e ajustaram que, por força e em virtude da concessão, para a H… derivassem ou resultassem aquilo que a sentença recorrida denomina agora por deveres de tráfego conexionados com o facto de a produção de energia elétrica poder representar o exercício de uma atividade perigosa ou geradora de dano/prejuízo;

99- jamais a H… equacionou tal questão ou matéria, tanto mais que sempre em boa-fé e de acordo com os normais princípios da confiança acreditou que a sua responsabilidade apenas se tem de aferir relativamente aos atos conexionados com o exercício normal da sua atividade, ou seja, a produção de energia eléctrica de fonte hídrica, sempre confiando e acreditando que quaisquer atos (ações ou omissões) relacionados com o exercício de atividades estranhas à produção deenergia elétrica não lhes poderiam ser oponíveis, imputados, atribuíveis, o que o mesmo é dizer, ter as Rés quaisquer responsabilidades pelos mesmos;

100- se as Rés e em particular a Ré H… alguma vez tivessem representado como possível que o exercício da sua atividade industrial conexionado com a produção de energia elétrica pudesse implicar para si responsabilidade civil nos termos e com os fundamentos que a sentença recorrida lhes pretende imputar então, ambas as Rés, e em especial a Ré H…, teria negociado ou ajustado com a concedente condições diferentes daquelas que estiveram subjacentes à outorga da concessão, de molde a repor o equilíbrio contratual no que aos direitos e obrigações que a cada parte diz respeito, sob pena de a concessão em apreço representar para a H… uma base negocial completamente desproporcionada e claramente desrespeitadora dos constitucionais princípios da confiança e da boa-fé que estão subjacentes a qualquer tipo negocial;

101- compulsados os diplomas legais que ao caso se mostram aplicáveis e em particular e com profunda acuidade os diplomas legais 46/94, de 22 de Fevereiro, o DL 183/95, de 27 de Julho, o 190/93 e 191/93, ambos de 24 de Maio e, ainda, o DL 502/71 e o Decreto Regulamentar 2/88, resulta por demais evidente que em momento algum quis o legislador obrigar ou onerar a concessionária da barragem K… ao cumprimento de quaisquer deveres de tráfego ou à assunção de qualquer responsabilidade decorrente da produção de energia relativamente a atos que estejam fora ou extravasem o domínio da produção de energia elétrica;

102- face ao teor do Acórdão do STA de 22 de Março de 2017 - aliás mencionado e analisado na decisão posta sob censura, coloca-se aqui a questão ou matéria da excepção do caso julgado;

103- aquela decisão judicial (Acórdão) cura do mesmo afogamento, sendo os Autores os mesmos da presente demanda e Réus o INAG e a Junta de Freguesia P… (P…) e o Município Q…; .. - o efeito mais importante da sentença é o da força de autoridade (vinculatividade e imperatividade);

104- o art.º 628º do CPC preceitua que a decisão transita em julgado, logo que não seja suscetível de recurso ordinário ou de reclamação, por inadmissibilidade legal do uso desses meios de reacção, ou porque já se encontram esgotados os meios disponíveis ou até por ter já decorrido o prazo para a competente impugnação;

105- a menção ao recurso ordinário justifica-se na medida em que há recursos de decisões transitadas, isto é, os denominados recursos extraordinários (o recurso para uniformização de jurisprudência e a revisão, vide o disposto nos artigos 627.º, 688.º e 696.º do CPC vigente);

106- dizer-se que uma decisão transitou em julgado quer apenas significar que a sentença se tornou definitiva ou imodificável, isto é, que fez caso julgado;

107- o caso julgado consubstancia uma qualidade da decisão no sentido de que a mesma se tornou imodificável ou imutável, em virtude do seu trânsito;

108- o caso julgado pode ser formal ou material;

109- uma decisão com a característica de imodificabilidade, que tenha por objeto o mérito da causa ou o fundo da questão, ou seja, a relação material controvertida (art.º 619º do CPC), configura caso julgado material.;

110- uma decisão que tenha apenas por objeto a relação jurídica processual (art.º 620º do CPC) configura caso julgado formal;

111- o caso julgado material será então a qualidade da decisão proferida sobre o mérito da causa que já transitou em julgado, enquanto que o caso julgado formal é a qualidade da decisão proferida sobre a relação processual após o trânsito em julgado;

112- a imodificabilidade da decisão e a sua força obrigatória não é a mesma num caso e noutro;

113- o caso julgado formal produz efeitos no (dentro do) processo que deu origem à decisão em causa, a sua eficácia não ultrapassa o processo (art.º 620º do CPC), ao passo que o caso julgado material tem força obrigatória no processo e fora dele (art.º 619º do CPC);

114- como bem ensina a Doutrina o caso julgado tem uma função negativa, tendo em consideração a finalidade de evitar que o tribunal seja colocado na alternativa de contradizer ou de reproduzir uma decisão anterior (art.º 580.º, n.º 2, do CPC) e, bem assim, uma função positiva;

115- no que à função negativa se refere cumpre salientar que a mesma se prende com a finalidade de impedir a repetição de uma ação, através do instituto da exceção de caso julgado, sendo que, quanto à função positiva, a mesma revela, primordialmente, a autoridade do caso julgado, a finalidade que lhe está subjacente encontra-se na proibição de contradição da decisão;

116- constatada a exceção fica o Juíz impedido de apreciar o mérito da causa (art.º 577º alínea f) do CPC), pelo que face à autoridade o Juíz deve julgar o mérito da causa, impondo às partes a declaração jurisdicional anterior;

117- atento o disposto nos artigos 580º e 581º do CPC vigente o caso julgado enquanto exceção pressupõe a repetição de uma causa, uma tríplice identidade de sujeitos, pedido e causa de pedir;

118- há identidade de sujeitos quando as partes são as mesmas sob o ponto de vista da sua qualidade jurídica (n.º 2, do art.º 581º do CPC) quando tenham a mesma posição jurídica; existe identidade de pedido quando numa e noutra causa se pretende obter o mesmo efeito jurídico (nº 3, do artigo 581º, do CPC); existe identidade de causa de pedir, quando as pretensões de tutela jurisdicional deduzidas nas duas ações procedem do mesmo facto jurídico (n.º 4, do art.º 581º, do CPC);

119- a Jurisprudência tem vindo a aceitar que, atendendo aos interesses da certeza e segurança jurídica e, ainda, do prestígio das decisões judiciais, não é necessária a tríplice identidade exigida no art.º 581º do CPC (Requisitos do caso Julgado) – vide: - Do Supremo Tribunal de Justiça: Ac. STJ de 13.12.2007; Ac. STJ de 23.11.2011; Ac. STJ de 10.10.2012; Ac. STJ de 1.6.2000 e Ac. STJ de 21.3.2013; - Da Relação de Coimbra: Ac. RC de 15.3.2005 e Ac. RC de 6.9.2011);

120- no concreto caso em apreciação, tendo já o Supremo Tribunal Administrativo sido chamado a pronunciar-se sobre o mesmo caso, sobre a mesma situação de que curam os presentes autos, ou seja, o afogamento do marido e pai dos aqui Autores, o que se verificou no âmbito do processo n.º 163/03 (Unidade Orgânica 2 TAF PORTO), e considerado ser (apenas) a P… a responsável pelos factos ocorridos e pelos prejuízos causados e cujo Acórdão se encontra integrado nestes autos a fls. ..., então, sempre os valores da certeza e segurança jurídica e, ainda, do prestígio das decisões judiciais exigem ou reclamam que a decisão recorrida tenha em devida atenção o teor da decisão acima assinalada, ou seja, que a decisão recorrida esteja em harmonia com aquela, o que no caso em concreto não se verifica;

121- a decisão posta sob censura culpabiliza, isto é, assaca a responsabilidade às Rés, aqui Apelantes, fazendo tábua rasa do já decidido pelo STA no Acórdão supra citado, o qual, de forma cristalina, atribui as responsabilidades pela morte do pai e marido dos aqui Autores única e exclusivamente à P…, condenando-a nos precisos termos em que esta aí se encontra condenada quanto à obrigação de indemnização, desde modo se preservando e garantido a força e autoridade do caso julgado;

122- deverá este Venerando Tribunal da Relação do Porto ponderar e pronunciar-se quanto à questão do caso julgado, no que à autoridade do mesmo tange, o que, para todos os legais e devidos efeitos, expressamente, se requer;

123- sem prejuízo de tudo quanto acima se vem de expender, subsidiariamente e para a hipótese de este Tribunal da Relação entender ser de manter a condenação solidária das Rés, injustamente, proferida na decisão recorrida, o que se concebe mas não concede, então, sempre se dirá que as indemnizações atribuídas pelo Tribunal recorrido aos Autores se mostram exageradas no que aos danos patrimoniais e não patrimoniais se refere, designadamente, pela perda dealimentos, sofrimento da vítima antes da morte, pelo dano da morte do pai e marido, pela perda do direito à vida da vítima, na medida em que os valores ali atribuídos não se mostram consentâneos com os valores que vêm sendo fixados pela jurisprudência, pelo que, deverão os mesmos ser, substancialmente, reduzidos, o que, para os devidos e legais efeitos, aqui se peticiona;

124- a sentença posta sob censura faz um erróneo enquadramento da situação de facto à luz dos normativos legais a que nos vimos de referir, não só no que se refere à errada aplicação dos mesmos, tendo em conta a data de produção do sinistro mas, também, pelo facto de tecer um conjunto de considerações e juízos que, para além de não se mostrarem consentâneos com os factos apurados ou demonstrados e, bem assim, com aqueles que por força da impugnação da matéria de facto se pretende ver alterados, estão em total divergência com a boa interpretação daqueles normativos legais aplicáveis;

125- o Tribunal recorrido, ao decidir como decidiu violou os seguintes normativos legais: - Do Código de Processo civil: Arts. 5º, 577º, 580º, nº 2, 581º, 607º, nº 4, 619º, 620º, 627º, 628º, 688º e 696º; - Do Código Civil : Arts. 8º, nº 2, 9º, nº 2, 12 nº 1, 342º, 483º, 486º, 487º, 493º, 495º, 496º, nº 3, 497º, 563º, 564º, nº 2, 566º, 570, nº 1; - Do DL 182/95, de 27 de Julho; - Do DL 183/95, de 27 de Julho: Art. 27 e); - Do DL 46/94, de 22 de Fevereiro: Art. 85º; - Do Decreto Regulamentar 2/88: Art. 4º, nº 1; - Os DL 190 e 191, ambos do ano de 1993, no que respeita às responsabilidades de fiscalização sobre as albufeiras que incumbia, exclusivamente, ao INAG; - Contrato de Concessão nº 17/Energia/INAG/2008, na medida em que à data do sinistro (afogamento), tal diploma não existia na ordem jurídica, pelo que, jamais, poderia tal normativo legal ser aplicável; - Constituição da República Portuguesa: Artigo 13º (princípio da igualdade e da não discriminação); - Lei 54/05, de 25 de Novembro, artigos 2º, nº 1 e 5º e) e 9º nº 2, , na medida em que à data do sinistro (afogamento), tal diploma não existia na ordem jurídica, pelo que, jamais, poderia tal normativo legal ser aplicável; - Lei 58/2005 de 29 de Dezembro artigos 7º, nº 1, 8º, nº 2 t), 18º a 20º, 57º, na medida em que à data do sinistro (afogamento), tal diploma não existia na ordem jurídica, pelo que, jamais, poderia tal normativo legal ser aplicável.

126- a decisão recorrida terá, por razões da mais elementar Justiça, de ser revogada e substituída por outra que absolva ambas as Rés de todos os pedidos contra si formulados pelos Autores.

Conclusões do Recurso de Apelação da Interveniente J…

1. Porque, tendo em conta o teor das alegações das rés, a que a que aqui recorrente adere por inteiro, se impõe a reapreciação da prova nos moldes propugnados na respectiva alegação,

2. com as consequências daí derivadas em termos de atribuição de responsabilidade pela ocorrência, que não se verifica;

3. porque, ainda que se não se atenda à pretendida alteração da matéria de facto a solução jurídica da questão continuará a não permitir a imputação às rés da responsabilidade na produção do incidente que levou à morte do marido e pai dos recorridos;

4. porque, mesmo que assim se continue a não entender o certo é que vem dado como assente nos autos que o falecido não sabia nadar,

5. e que essa circunstância era por ela própria bastante para que a vítima se tivesse abstido de ir a banhos.

6. independentemente de haver ou não placas de proibição de nadar,

7. uma vez que essas placas, a havê-las, se destinariam, como é óbvio, aos indivíduos que o soubessem fazer.

8. mas já não em relação aos que não sabiam nadar, aos quais essa actividade lhes estava vedada pela natureza das coisas.

9. ou seja, o falecido devia pura e simplesmente ter-se abstido de, ignorando se tinha pé, e até onde, embrenhar-se mais de duas dezenas de metros nas águas da albufeira que, é público e notório, são águas profundas,

10. mas não se tendo abstido e tendo perdido o pé o simples facto de não saber nadar levaria pela certa, como levou, à sua morte por afogamento,

11. pelo que com a actuação que teve a vítima agiu com culpa e contribuiu para o seu próprio afogamento, impondo-se que nos termos do disposto no artigo 570º do Código Civil assim seja reconhecido e a sua culpa ser fixada – a continuar-se a entender ter existido culpa das rés – em não menos de 50%. Em todo o caso, e sem prescindir,

12. embora não custe à recorrente reconhecer quão difícil e complicado é quantificar o sofrimento humano e arbitrar uma indemnização que lhe corresponda e contrapor outros valores aos que os lesados, no seu legítimo direito, consideram os mais justos para os ressarcir,

13. sobretudo quando é sabido que a sua fixação assenta sobretudo em critérios fluidos de equidade,

14. considera a recorrente que a indemnização atribuída aos autores a título de dano moral consequente à perda da vida do seu marido e pai é incorrecta, desequilibrada e comparativamente injusta.

15. de resto, foram os próprios autores que a esse título peticionaram a quantia de €49.000,00, números redondos.

16. valor que pecava por exagero ao tempo da propositura da acção e que, reportado a essa altura, deve ser fixado em não mais de 40.000 euros; na medida em que em relação a ele estão pedidos juros desde a citação das rés, que teve lugar há cerca de 12 anos.

17. e se é certo que decorrido todo este tempo as indemnizações a esse título aumentaram é inquestionável que actualmente o valor do dano morte está estabilizadoe vem sendo fixado pela jurisprudência portuguesa em cerca de €70.000,00 – cfr. entre muitos outros o Ac. do STJ, de 29.11.2016, tirado no processo 820/07.5TBMCN.P1.S1.

18. valor que a douta sentença arbitrou mas que a manter-se implica necessariamente tratar-se de um indemnização actualizada que como é bom de ver não pode vencer juros acumulados de mais de doze anos desde a citação das rés, mas apenas desde a data da prolação da sentença em crise.

19. por outro lado, considera a recorrente que também as indemnizações arbitradas a título de dano moral próprio da vítima e de cada um dos autores pecam por manifesto exagero antes se devendo fixar em não mais de: - €7.500,00 pelo dano moral próprio da vítima; - €15.000,00 pelo dano moral de cada um dos autores,

20. e porque também em relação a elas se trata de valores actuais, os juros que sobre elas incidam apenas são devidos desde a prolação da sentença.

21. porque no tocante ao dano de natureza patrimonial consequente à perda da contribuição de rendimentos para o agregado familiar vem dado como assente nos autos que o falecido: - tinha 35 anos à data da morte; - era mecânico de motorizadas de profissão auferindo salário mensal não concretamente apurado, mas não inferior ao salário mínimo nacional; - vivia em comunhão de vida com os autores contribuindo mensalmente para gastos do seu agregado familiar com quantia não concretamente apurada, mas não inferior a 2/3 do seu rendimento mensal.

22. porque à data da morte do marido e pai dos autores, e é essa que conta, o salário mínimo nacional era de €318,20 – cfr. informação disponibilizada pela PORDATA, em pordata.pt

23. dos quais a vítima consigo própria uma terça parte contribuindo com os restantes cerca de €216,00 por mês para os gastos do seu agregado familiar,

24. atendendo à idade da vítima e ao valor dos rendimentos de que os autores se viram privados por causa da sua a indemnização a título de perda de alimentos não deve ultrapassar os 76.000 euros.

25. porque, conforme se alcança dos autos, o Instituto de Segurança Social –IP veio formular pedido de reembolso do que, além do mais, pagou aos autores a título de pensões por morte do beneficiário, que aliás continua a suportar.

26. porque essas pensões se destinam a suprir a falta do valor dos rendimentos que o falecido deixou de poder prestar, enquanto aos lesados não for atribuída indemnização a cargo do lesante.

27. mas porque, atribuída a indemnização a cargo do lesante esta não pode ser cumulada com as pensões pagas pela Segurança Social, sob pena de enriquecimento sem causa dos lesados,

28. impõe-se que ao valor da indemnização que venha a ser arbitrada aos autores a título de perda de rendimentos que eram prestados pelo falecidos seja deduzido o valor das pensões que as rés foram condenadas a pagar ao Instituto da Segurança Social – IP, Interveniente nos autos.

29. ao decidir de forma diversa a aliás douta sentença em crise fez incorrecta aplicação e interpretação dos artigos 483º, 493º, 494º, 496º, 562º, 566º, 570º e 805º do Código Civil.

Em contra - alegações, os AA. Apelados pugnam pela confirmação do decidido e incidentalmente pela extemporaneidade da apresentação do recurso por parte da Interveniente J….

Factos Provados

A) No dia 06 de agosto de 2000, no rio S…, “praia” de … ou …, P…, Q…, cerca das 16 horas, faleceu T…, que havia nascido em 19/11/1964, filho de U… e de V….

B) O referido T… era casado com a A. B…, no regime da comunhão de adquiridos, desde 31.12.1984, casamento este em primeiras e únicas núpcias de ambos.

C) Daquele casamento nasceram e são filhos do T… e da B…, os AA, respectivamente o E…, nascido a 27.01.1985, o C…, nascido a 12.09.1987 e a D…, nascida a 16.05.1996.

D) O local do acidente configura um curso de água navegável e flutuável (rio), o qual resultou do enchimento da albufeira do rio S…, por via da Barragem K….

E) A barragem referida em D) foi construída porque o Estado Português outorgou a concessão da exploração e aproveitamento hidroeléctrico das águas do rio S…, concretamente da Barragem K… à então F2…, EPE.

F) Transformada aquela empresa pública em Sociedade Anónima de capitais exclusivamente públicos (DL n.º 7/91, de 08 de Janeiro), a 1ª Ré sucedeu-lhe por força da lei em todos os direitos, deveres e obrigações.

G) Em 1994, na sequência da concretização do plano de reestruturação definido pelo DL n.º 7/91, de 08 de Janeiro, foi constituído o Grupo F.., aprovando-se o plano de cisão da 1ª Ré em assembleia geral extraordinária de 18.08.1994, surgindo, assim, uma estrutura empresarial constituída, na generalidade, por novas entidades participadas, directa ou indirectamente, a 100%, pela primeira Ré.

H) Uma das entidades surgidas dessa cisão foi a 2ª Ré que se dedica à exploração e produção de energia eléctrica a partir de barragens e, designadamente, a do K…, no rio S….

I) As obras de aproveitamento hidroeléctrico do K…, respectiva barragem e enchimento da albufeira tiveram início em 1980 e a exploração de electricidade iniciou-se em 1988, regendo o contrato de concessão junto por cópia a fls. 784 e ss. dos autos, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido. Em 2000, por regime de licença vinculada ao SEP (sistema Eléctrico de Serviço Público), à Ré H…, SA estavam atribuídos direitos de utilização do domínio público hídrico afecto ao aproveitamento hidroeléctrico do K…, sendo que os direitos e obrigações emergentes daquele regime, já em 2008, foram concessionados (e transmitidos) à sucessora da demandada H…, a F1…, SA, nos termos do contrato de concessão já referido, incluindo os vários aditamentos e alterações, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido, sendo nos termos daquele que a Ré F1… SA, gere, dirige, vigia, administra e explora o complexo hidroeléctrico da Barragem K… e antes dela a H…, SA . Os termos do contrato de concessão reproduzem basicamente os preexistentes com a H…, SA, enquanto entidade produtora de energia eléctrica à qual estava afecto o centro electro-produtor do K….

J) Foi a antecessora da 1ª Ré que planeou, dirigiu e construiu todas as obras da barragem do K… e do enchimento da respectiva albufeira, na qual ocorreu o afogamento, bem como terrenos adjacentes.

K) O T… não sabia nadar.

L) À data do acidente tinha 35 anos.

M) As Rés tinham, à data do acidente, transferido a sua responsabilidade civil para as Companhias de Seguros J…, SA, até 20.000 contos por acidente e, no excesso, para a Companhia de Seguros I…, SA, (às quais, após alterações de denominação e fusão por incorporação, sucedeu a Companhia de Seguros J… SA, cfr. fls. 407 e ss. dos autos), pelas apólices, respectivamente, n.ºs ..-……./.. e . ……, nos termos das condições gerais e especiais juntas aos autos, mormente com as contestações respectivas, cujo teor aqui se dá por reproduzido para todos os efeitos legais.

N) Correu termos perante a jurisdição administrativa uma acção instaurada pelos aqui AA, nos termos documentados na certidão junta aos autos a fls. 741 e ss., cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido.

O) Na altura do acidente no local descrito em D) existia na margem esquerda um local “melhorado”/ intervencionado e gerido/administrado pela P…, de livre acesso ao público, no qual existiam infra-estruturas ordenadas ao gozo e fruição do local por um número indistinto de pessoas (um bar, mesas para refeições), achando-se sinalizada a existência daquele local no respectivo acesso da EN e o local em si mesmo mediante a existência de placas com a indicação“zona balnear” e “proibido pescar”, as quais tinham a menção à P… (Junta de Freguesia P…), entidade que as colocou.

P) Aquele local era usado na altura do acidente como praia fluvial, isto é, ali se reuniam pessoas para apanhar banhos de sol e banhar-se/nadar.

Q) No local do acidente, como em toda a albufeira, a profundidade do rio (albufeira) é sempre muito variável, dependendo da topografia originária/natural dos terrenos locais e da cota máxima a que se encontrar a albufeira, verificando-se na zona inspeccionada nestes autos uma variação batimétrica ora inferior ora superior a 3 metros, o mesmo sucedendo com a altura dos muros em pedra subsistentes no local, ora inferiores, ora superiores a 2,5 m. A profundidade das águas da albufeira vai aumentando, até valores de cerca de 40 metros na zona central, onde antigamente passava o rio, com a denominada crista do talude à cota 24.

R) O leito, ainda na zona do sinistro, corresponde, aproximadamente, às características da topografia originária da estrutura fundiária existente anteriormente, antes do enchimento da albufeira, que se traduzia numa propriedade de minifúndio, constituída por patamares (leiras), mais ou menos largos, desnivelados, sustentados por muros de contenção de terras e/ou taludes; observando-se desnivelamentos e muros esboroados, com alturas variáveis, podendo aproximar-se e mesmo ultrapassar dos/os 2,5 metros; mais se observando ao menos um pé de árvore, cortada antes do primeiro enchimento, aquando da operação de desarborização/desmatagem e respectivas remoções.

S) Permanecendo os terrenos e muros de contenção de terras e/ou taludes, como as elevações próprias da orografia/topografia existente, que antes da inundação pela água da albufeira se encontravam à superfície, podendo surgir de forma inesperada desníveis muito acentuados, mais ou menos imperceptíveis a banhistas.

T) Na zona do sinistro existem zonas de profundidade acima e abaixo de 3 metros, sendo que o leito se encontra livre/desimpedido de poços, esteios, ramadas, arames e árvores, existindo apenas ruinas de um muro e um talude, correspondente a leira ou socalco.

U) Na zona do sinistro não foi demolido antes do enchimento da barragem o muro de contenção de terras existente, nem se procedeu à regularização do terreno. Nem antes, nem depois, da subida do nível das águas na albufeira, as Rés ou a antecessora da 1ª Ré, demoliram nos terrenos que integraram a albufeira as casas e muros preexistentes.

V) As margens da albufeira, como o plano de água à data do sinistro, ressalvada a zona de protecção da barragem, não se encontravam vedados, por forma a impedir o acesso pelo público em geral.

X) O sinistrado não conhecia o local do sinistro, sendo a primeira vez que ali se deslocou.

Z) Cerca das 16 h, o T… decidiu banhar-se nas águas do rio, tendo entrado na água e caminhado sobre a crosta arenosa, avançando alguns metros para “dentro” do rio, considerada a margem, sendo que, a dada altura, quando caminhava “desapareceu” na água, afundando-se num buraco de profundidade superior à sua altura, a cerca de 20 metros da margem.

AA) No/do local onde desapareceu o sinistrado não era visível/perceptível o desnível que se apresentava para quem, como ele, caminhava.

BB) Dado o alerta, acorreu ao local uma equipa de mergulhadores dos Bombeiros Sapadores de …, os quais retiraram o malogrado T… do leito do rio, já cadáver, cerca das 19h30m do mesmo dia.

CC) A sua morte deveu-se a asfixia, por afogamento.

DD) No local onde ocorreu o afogamento, antes da construção da barragem do K… existiam ao menos muros de suporte e contenção de terras, leiras em socalco e ao menos uma árvore, passando o rio S… a distância não apurada, mas não inferior a 25/30 metros.

EE) Nem antes, nem depois da subida do nível das águas na albufeira as 1ºa e 2º Rés ou a antecessora da 1ª Ré, no local, sinalizaram os desníveis implicados pela orografia e construções preexistentes.

FF) Aqueles desníveis não eram (parte deles ao menos) visíveis/avistáveis/perceptíveis pelas pessoas que se banhassem na albufeira, surgindo de forma inesperada.

GG) Não havia no local do afogamento, na data em que o mesmo ocorreu, qualquer sinalização de perigo, alertando para os “fundões” ou “desníveis” por via da morfologia do leito da albufeira, nem também/tão pouco qualquer serviço de vigilância.

HH) Conheciam as 1ª e 2ª Rés a morfologia/orografia do leito da albufeira e a consequente, ainda por falta de visibilidade ou aparência dos desníveis e obstáculos, possibilidade de “perda de pé”, de forma inesperada, existente para banhistas.

II) Mercê da submersão completa do T… nas águas do Rio S… e da supressão do seu arejamento pulmonar por obstáculo constituído por aquele líquido, produziu-se uma asfixia, que foi causa directa, necessária e suficiente da sua morte.

JJ) O T… era mecânico de motorizadas de profissão, auferindo salário mensal não concretamente apurado, mas não inferior ao salário mínimo nacional.

LL) O T… vivia em comunhão de vida com os AA, contribuindo mensalmente para gastos do seu agregado familiar com quantia não concretamente apurada, mas não inferior a 2/3 do seu rendimento mensal.

MM) A contribuição do falecido ao menos quanto aos filhos do casal manter-se-ia pelo menos até aqueles terminarem o percurso escolar respectivo e, no que respeita ao filho E… durante a vida do sinistrado, posto que aquele filho padece de doença do foro psiquiátrico, impeditiva de angariar por si próprio o respectivo sustento.

NN) A A. B… era doméstica, à data do sinistro.

OO) O T… era normalmente saudável e enérgico, sendo jovial, activo e com gosto pela vida.

PP) Com o funeral a A. B… despendeu a quantia de 190.000$00 (947,60EUR).

QQ) A morte prematura do T… provocou nos AA desgosto, dor moral e angústia.

RR) O falecido era comunicativo e alegre e mantinham todos um bom relacionamento familiar, sendo o falecido dedicado à mulher e filhos, dedicando-lhes amor, no que era correspondido.

SS) A ausência do falecido foi sentida durante largos anos pelos AA.

TT) O T… apercebeu-se da iminência da morte, a qual, após a submersão, ocorreu decorridos minutos não concretamente apurados.

UU) Nos últimos minutos de vida o T… sofreu a paragem instintiva e reflexa da respiração, após o que passou a um período dispneico ou convulsivo onde se produziu anóxia com convulsões tónicas e clónicas, e finalmente um período asfíxico, onde ocorreu perda dos sentidos, paragem da respiração e da circulação, e morte.

VV) O acesso à zona balnear em questão era e é feito por uma estrada alcatroada em que, no final, se chega a um largo, de onde surge uma estrada, paralela à linha de água, onde logo à entrada, actualmente, existe uma tabuleta onde se indica/publicita que à direita existe um estabelecimento de restauração (W… – Adega Regional) e existe, como já existia à data, a indicação/publicitação de uma praia fluvial, com a menção de que as placas/sinalização o foram pela Junta de Freguesia de P….

XX) No local existem duas zonas de praia.

ZZ) Na data do sinistro a cota da água da albufeira às 23 h daquele dia era de 59,28.

AAA) Presentemente as placas de sinalização da zona onde ocorreu o sinistro, avistáveis da estrada de acesso, assinalam “Atenção – Praia Não vigiada”, como mediante a apresentação de uma outra placa, já na zona de areal, com os dizeres: “Atenção – Zona Perigosa – Sem vigia”.

BBB) Por causa de obras realizadas pela REFER na linha férrea da área, em Outubro de 2005 foi necessário descer o nível das águas da albufeira, sendo que, em 07 de Outubro de 2005, na ocasião em que foram tiradas as fotografias de fls. 112 e 113 dos autos, a cota das águas da albufeira na ocasião era de 56,35m.

CCC) As Rés (e suas antecessoras) não foram consultadas/informadas, nem deram qualquer autorização para a constituição e manutenção do local em questão como praia fluvial, nem para o seu uso e publicitação como tal ou o uso pelos frequentadores do local da água da albufeira para banhos.

DDD) As Rés (e suas antecessoras) tinham ao menos conhecimento da existência do local em questão como praia fluvial e do uso pelos frequentadores do local da água da albufeira para banhos.

EEE) A criação de zona balnear no local, com a realização de infra-estruturas e sinalização foi-o pela Junta de Freguesia de P….

FFF) Na sequência da morte de T… descrita em A), o ISS, I.P. – Centro Nacional de Pensões pagou à viúva V… o montante de €954,70 a título de subsídio por morte e o montante de €23.931,17 a título de pensão de sobrevivência no período de 09/2000 a 04/2012, sendo o valor mensal actual de €164,87, conforme documento de fls. 382 e seguintes, que aqui se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais.

GGG) Na sequência da morte de T… descrita em A), o ISS, I.P. – Centro Nacional de Pensões pagou ao filho E… o montante de €318,23 a título de subsídio por morte e o montante de €8.189,60 a título de pensão de sobrevivência no período de 09/2000 a 04/2012, sendo o valor mensal actual de €138,92, conforme documento de fls. 382 e seguintes, que aqui se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais.

HHH) Na sequência da morte de T… descrita em A), o ISS, I.P. – Centro Nacional de Pensões pagou à filha D… o montante de €318,23 a título de subsídio por morte e o montante de €5.706,04 a título de pensão de sobrevivência no período de 09/2000 a 04/2012, sendo o valor mensal actual de €41,22, conforme documento de fls. 382 e seguintes, que aqui se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais.

III) Na sequência da morte de T… descrita em A), o ISS, I.P. – Centro Nacional de Pensões pagou ao filho C… o montante de €318,23 a título de subsídio por morte e o montante de €2.491,69 a título de pensão de sobrevivência no período de 09/2000 a 08/2006, conforme documento de fls. 382 e seguintes, que aqui se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais.

Factos Não Provados

a) O local referido em O) estava licenciado e classificado junto das entidades competentes e em plano de ordenamento do território como praia fluvial;

b) Permanecem/existem no fundo do leito da albufeira, na zona/local do sinistro, outras antigas construções (que não muro), poços, esteios, ramadas, arames e árvores que antes da inundação pela água da albufeira se encontravam à superfície;

c) Na ocasião em que se afundou/desapareceu na água como assente em Z) o sinistrado tinha a água pela cintura;

d) Ao deparar-se-lhe o desnível e afundar-se não mais veio à superfície;

e) Sem que o T… ou família tivessem conhecimento, na época balnear de 2000, até ao dia 06.08.2000, já haviam ocorrido no mesmo local dois ou três acidentes por afogamento;

f) No local onde ocorreu o afogamento, antes da construção da barragem K… existiam, a mais do referido em DD), casas, ramadas, outras árvores e troncos, poços e esteios;

g) Nem antes, nem depois, da subida do nível das águas na albufeira, as Rés ou a antecessora da 1ª Ré derrubaram nos terrenos que integraram a albufeira as ramadas, nem derrubaram as árvores preexistentes;

h) O salário mensal do sinistrado T… ascendia a 518,75 EUR;

i) A contribuição mensal do sinistrado para o seu agregado familiar ascendia a 324,22 EUR;

j) A contribuição mensal do sinistrado para o seu agregado familiar tenderia a ser superior à assente em LL), no futuro;

k) A contribuição mensal do sinistrado para os seus filhos menores manter-se-ia pelo menos até eles perfazerem 18 anos;

l) A A. B… nunca teve nenhuma ocupação remunerada;

m) A despesa assente em PP) ou a de 698,32 EUR foi-o ainda com a aquisição de sepultura;

n) Com a compra de roupa nova, para vestir o falecido no Hospital antes de ser posto no caixão, a A. B… despendeu a quantia de 249,40 EUR;

o) A angústia dos AA ir-se-á agravando à medida que os AA forem crescendo e não tiverem a companhia e apoio de seu pai e a A. B… não tiver a companhia do marido;

p) A morte do T… ocorreu 5 minutos após a submersão;

q) As placas referidas em AAA), existentes actualmente, existiam na zona balnear, no dia do acidente;

r) Na hora do acidente a água da albufeira estava à cota 60,24m;

s) A profundidade das águas da albufeira vai aumentando progressivamente;

t) No local onde se verificou o sinistro, à cota de 60,24m a água da albufeira, o areal vai descendo da margem seca, sem sobressaltos, nem muros, nem ravinas ou obstáculos, até à profundidade dos 2 metros e mesmo até à de 3,89 metros;

u) As RR (e suas antecessoras) desconheciam a existência do local em questão como praia fluvial, o seu uso e publicitação como tal e o uso pelos frequentadores do local da água da albufeira para banhos.

Fundamentos

■ Os recursos de apelação comportam a apreciação das seguintes questões substanciais:

Apelação das Rés:

■ - Saber se a matéria de facto considerada provada em P), AA), FF), VV), XX), ZZ) e DDD) deveria ter sido considerada não provada;

■ - saber se a matéria de facto considerada não provada em s) e u) deveria antes ter sido considerada provada;

- saber se a Ré F…, S.A. não é, nem era à data do sinistro, detentora de qualquer título de utilização do domínio público hídrico afecto ao Aproveitamento Hidroeléctrico K…, sendo que tal título era detido pela H…, S.A., actualmente denominada por F1…, S.A.;

- saber se não resulta qualquer atribuição à H…, S.A., de licença que constitua título de utilização das margens da albufeira da barragem K…, na sua totalidade, para além das que correspondem à área de implantação dos bens, infra-estruturas, terrenos e meios necessários à produção de energia eléctrica;

- saber se, do ordenamento das albufeiras, regulado pelo DL 502/71 e pelo Decreto Regulamentar 2/88, a necessidade de delimitar e sinalizar determinados locais apenas existia quanto às zonas de montante das tomadas de água e de descarregadores, bem como, a jusante as zonas de restituição das centrais e dos órgãos de descarga;

- saber se a salvaguarda e a segurança das pessoas e dos bens que incumbia às Rés providenciar diziam, apenas, respeito ao facto gerador da exploração e produção de energia eléctrica e nunca a quaisquer actos que extravasassem aquele domínio da produção de energia, como sejam actividades balneares – nos termos do artigo 27 e) do DL 183/95, de 27 de Julho; estes actos incumbiam ao Instituto da Água (INAG), por força do estabelecido nos D-L nºs 190/93 e 191/93 de 24/5 e 46/94 de 22/2 (artº 85º);

- saber se não foi a Ré F1…, S.A., que expôs o sinistrado ao risco, porque a captação para abastecimento público e para rega são prioritárias relativamente à produção de energia (entendimento contrário violaria o princípio constitucional da igualdade);

- saber se ao caso não era aplicável o disposto nas normas do artº 493º nºs 1 e 2 CCiv;

- saber se, em matéria de violação de “deveres de tráfego”, a condenação das Rés passava por comprovar que só as mesmas Rés tinham domínio sobre a albufeira (e em concreto sobre o local onde ocorreu o acidente), e que o dano não teria tido lugar se não fosse a alegada omissão das mesmas; tal comprovação implicava que se as Rés e em particular a Ré H… deveriam ter negociado com a concedente condições diferentes daquelas que estiveram subjacentes à outorga da concessão, de molde a repor o equilíbrio contratual no que aos direitos e obrigações que a cada parte dizia respeito;

- saber se, como se extrai do Acórdão proferido pelo STA no âmbito do Proc. nº 163/2003, era a Junta de Freguesia quem detinha poder de vigilância sobre o local, ainda que só de facto;

- saber se existe excepção de caso julgado, da decisão do Acórdão do STA de 22/3/2017 para a matéria em causa nos presentes autos;

- saber se as indemnizações fixadas na sentença recorrida pecaram por excesso;

- saber se ao sinistrado deve também imputar-se responsabilidade na ocorrência, sendo certo que se aventurou nas águas da albufeira, quando não sabia nadar.

Recurso da Interveniente Acessória:

- saber se, a continuar a entender-se ter existido culpa das Rés, esta deve ser graduada em 50%;

- saber se é exagerada a quantia atribuída aos AA. a título de dano moral, dano morte, dano moral próprio da vítima e dano moral de cada um dos AA.;

- saber se é igualmente exagerada a quantia atribuída aos AA. a título de perda de alimentos e se tal quantia deve ser deduzida dos valores que as Rés foram condenadas a pagar ao Instituto da Segurança Social Interveniente;

- saber se tais valores atribuídos, porque actualizados, apenas devem vencer juros a contar da sentença.

Incidentalmente, conhecer da tempestividade do recurso da Interveniente, suscitada por contra-alegações.

I

■ O primeiro ponto a apreciar diz respeito a esta última questão da tempestividade do recurso da Interveniente J….

Precisamente este recurso impugna a apreciação da prova produzida em audiência, e que foi gravada, por adesão às alegações apresentadas pelas Rés, “no sentido de evitar a desnecessária massificação do processo”.

O recurso em causa foi apresentado precisamente no último dia do prazo a que se reporta o disposto no artº 638º nº1 CPCiv, com o acréscimo de 10 dias referido no artº 638º nº7.

Este acréscimo de prazo é concedido em atenção ao recurso, quando este tenha por objecto a reapreciação da prova gravada.

No caso dos autos, tendo a Recorrente optado pela adesão aos fundamentos do recurso das compartes principais, é óbvio que tal apenas lhe era possível quando tivesse tido conhecimento dessas alegações de recurso.

Pretendendo recorrer da apreciação da matéria de facto, com reapreciação da prova gravada, mas encontrando no recurso das Rés esgotado o seu escopo recursório, nada obstava a que tivesse invocado a adesão a esse referido recurso.

Não seria lícito denegar à Interveniente/Recorrente essa possibilidade, apenas por se encontrar a usufruir do acréscimo do prazo.

Como diz a jurisprudência do S.T.J. (cf. Ac.S.T.J. 26/4/2016 Col.I/217, relatado pelo Consº Abrantes Geraldes), “a prorrogação de 10 dias não depende nem está condicionada pelo efectivo conhecimento – e muito menos pela procedência – da impugnação deduzida pela Recorrente em sede de decisão sobre a matéria de facto; tal como não depende de um integral cumprimento dos ónus secundários (por visarem apenas a localização no suporte que contém a gravação dos depoimentos invocados) decorrente do preceituado na al.a) do nº2 do artº 640º, cuja utilidade e funcionalidade só ganham sentido se a Relação for efectivamente reapreciar as provas”.

Ou seja, a jurisprudência distingue – o desígnio do recurso sobre a apreciação da matéria de facto, em face da prova gravada, do juízo que se faça acerca do efectivo cumprimento dos ónus que tal recurso implica.

O primeiro é suficiente para que se formule um juízo sobre a tempestividade do recurso.

Se assim é, ou seja, sendo suficiente o desígnio de recorrer mesmo que imperfeitamente formulado, não podia deixar de aceitar-se também a plena validade do recurso da Interveniente Acessória que aproveita a prorrogação de 10 dias para impugnação da prova gravada, aderindo aos fundamentos de outro recurso apresentado e do qual apenas se pode ter conhecimento após a respectiva apresentação. Improcede a invocada intempestividade.

II

Começando então pela impugnação da prova gravada, para o que ouvimos na íntegra a audiência de julgamento, consultando os demais documentos do processo.

Em causa a al.P) dos factos provados – se o local do acidente era uma praia fluvial, no sentido de um local onde se reuniam pessoas para apanhar banhos de sol e banhar-se ou nadar.

Este facto é absolutamente consensual, ao menos entre as testemunhas interrogadas directamente à matéria – X…, Y…, Z…, AB…, para além das declarações de parte do Autor C…. Os próprios funcionários das RR., tendo-se deslocado ao local após a propositura da acção, confirmaram a existência de uma zona de lazer identificada por placas.

Note-se que o facto provado explica até o sentido a dar à expressão “praia fluvial”, prescindindo da noção de local licenciado ou aprovado para o efeito, mas local de aglomeração de pessoas, à época. Um facto, como dissemos, consensual, e que se confirma.

No facto AA) exarou-se que “no/do local onde desapareceu o sinistrado não era visível/perceptível o desnível que se apresentava para quem, como ele, caminhava”. Mais uma vez, um facto em absoluto consensual para todas as testemunhas presenciais que se pronunciaram à matéria – X…, Z… ou AC… (agente da GNR, que assinou o auto de ocorrência, e que esteve no local após os factos), e que se confirma, portanto. Por idêntica ordem de razões, confirma-se igualmente o facto FF) provado, de teor sensivelmente idêntico, na substância.

O facto VV) – “o acesso à zona balnear em questão era e é feito por uma estrada alcatroada que desce a encosta sobranceira à Barragem e no final chega-se a um largo, de onde surge uma estrada, paralela a linha de água, onde logo à entrada, actualmente, existe uma tabuleta onde se indica/publicita que à direita existe um estabelecimento de restauração (W… – Adega Regional) e existe, como já existia à data, a indicação/publicitação de uma praia fluvial, com a menção de que as placas/sinalização o foram pela Junta de Freguesia P…” – nada a dizer também deste facto, confirmado por todas as testemunhas e consensual (cf. depoimentos de X…, do sapador O…, que chefiou a equipa que resgatou o corpo, e dos funcionários da Ré F1… M… e N…). Apenas e só entendemos ser de suprimir o excerto (estrada alcatroada) “que desce a encosta sobranceira à barragem”, pois que o local da albufeira da ocorrência dos factos é sensivelmente afastado da barragem, noutra freguesia, e não pode afirmar-se (não foi afirmado pelas testemunhas) que se encontrasse, por assim dizer, no sopé da elevação própria da barragem. Da alteração que decidimos, demos já nota supra, no elenco dos provados.

Quanto às duas zonas de praia referenciadas em XX), cada uma delas com denominação própria, … e …, elas foram detalhada e convincentemente expostas ao Tribunal pelas próprias testemunhas das RR. já referenciadas, M… e N…. Do depoimento (credível e detalhado) não transpareceu que tivesse existido qualquer alteração da configuração das “zonas de lazer” ou “praia fluvial”, da data da ocorrência dos autos (2000) para a data em que as testemunhas visitaram o local (2005). Confirma-se o “facto provado”.

A cota da albufeira referenciada em ZZ) extrai-se da própria informação do Instituto da Água, a fls. 343 dos autos. Confirma-se o facto em causa.

Quanto ao facto provado DDD) – “as Rés (e suas antecessoras) tinham ao menos conhecimento da existência do local em questão como praia fluvial e do uso pelos frequentadores do local da água da albufeira para banhos” – encontra-se, a nosso ver, indiscutivelmente provado.

Uma coisa é o facto evidente de as RR. entenderam que não têm jurisdição sobre a utilização feita das margens da albufeira sob a superintendência de outras entidades públicas, competentes ou não para o efeito – e é manifesto, de todos os depoimentos dos responsáveis das RR., nomeadamente AD…, AE… e L…, que era entendimento dos representantes das RR. que qualquer intervenção da F… nas margens seria objecto de censura ou de deslegitimação por parte da Agência Portuguesa do Ambiente, das Câmaras Municipais ou outras entidades (em suma, que a F… não tinha competência própria para aí intervir).

Outra coisa, porém, é ignorar aquilo que nas margens é feito à vista de todos e por centenas de pessoas (veja-se os depoimentos de X… e de Y…) – e não feito apenas na margem esquerda da albufeira, também na sua margem direita, quando é também certo que a albufeira depende da vigilância da F… em matérias relacionadas com o aproveitamento da energia e com o funcionamento do aproveitamento hidroeléctrico – abate de árvores, controlo das cotas e outros.

Por isso, entendemos que este facto foi adequadamente considerado provado, confirmando-se essa prova. Da mesma forma se confirma a resposta não provado ao facto u), reverso do facto provado DDD).

O facto s) não provado – “a profundidade das águas da albufeira vai aumentando progressivamente” – também não oferece, a nosso ver, discussão. Tão evidentemente, que o próprio técnico, hoje reformado, da 2ª Ré, AF…, perguntado directamente à questão, à mesma não respondeu afirmativamente, por não poder garantir a orografia do leito da albufeira.

De resto, como a própria existência de desníveis e “fundões”, provenientes dos terrenos existentes antes de a barragem ter criado a albufeira, inculca. Confirma-se a não prova do facto em causa.

III

Em matéria de solução jurídica do pleito.

Começando pela alegação de que a 1ª Ré (F…) não era detentora de qualquer título de utilização do domínio público hídrico, no local.

Trata-se, a nosso ver, de uma questão não abordada minimamente no processo, não discutida em audiência, não alvo de alegação nos articulados, pelo que se volve em questão nova que se nos mostra vedado conhecer.

No petitório invocam-se, do artº 23º ao artº 37º, os factos que co-responsabilizam ambas as Rés, mas sobre esta matéria nada se disse na Contestação.

Vale assim a alegação do artº 29º da P.I., no sentido de as Rés, em conjunto, gerirem, dirigirem, vigiarem, administrarem e explorarem o complexo hidroeléctrico da barragem.

Quanto à responsabilização das Rés, a título extracontratual, pelo facto da morte ocorrida do marido e pai dos AA., as mesmas Rés insistem no argumento de que nada mais lhes competia superintender, para lá da área de implantação dos bens, infra-estruturas e terrenos necessários à produção de energia eléctrica – designadamente, que nada lhes competia superintender quanto ao que ocorresse nas margens da albufeira.

Lembram, para o efeito, as leis em vigor à data do acidente – designadamente quanto ao ordenamento das albufeiras, o D-L nº502/71 de 18/11 e o decreto regulamentar nº 2/88 de 20/1 – quanto ao regime jurídico da actividade de produção de energia eléctrica, o D-L nº183/95 de 27/7 (v.g., no artº 27º al.e), para a necessária salvaguarda de pessoas e bens no centro electroprodutor) – quanto ao regime de utilização do domínio público hídrico, o D-L nº46/94 de 22/2, e o que resulta da criação e competências do Instituto da Água (INAG), nos D-L nºs 190/93 e 191/93, ambos de 24/5.

Pois bem, nada de tal invocação atinge o cerne do decidido em 1ª instância, a que aderimos, sempre com o respeito devido pela construção jurídica das Recorrentes.

E decidido com exuberante trabalho de jusfundamentação, na esteira de jurisprudência recente do Supremo Tribunal de Justiça, proferida sobre acórdão desta secção do Tribunal da Relação do Porto.

A questão não pode colocar-se, com o devido respeito, no exagero argumentativo da necessidade eventual de vedação das margens da albufeira.

É que a lei faz impender sobre todas as pessoas um dever genérico de prevenção do perigo, designadamente sobre quem detém o poder de vigiar e administrar determinada coisa imóvel, pelos danos que a coisa (v.g., a albufeira de uma barragem – cf. S.T.J. 29/11/2016 Col.III/121, relatado pelo Consº Fonseca Ramos) causar, nos termos do artº 493º nº1 CCiv, e independentemente dos poderes concedidos no âmbito do contrato estabelecido entre o dono da coisa e o vigilante.

Também, por outro lado, as simples omissões podem ser equiparadas às acções, se existia o dever jurídico de praticar o acto omitido – artº 484º CCiv.

Ora, a obrigação de agir, em face da potencialidade de danos que a coisa pode causar, liga-se ao “dever genérico de prevenção do perigo” rectius aos “deveres de tráfego”.

Nas palavras do Prof. Antunes Varela, Revista Decana, 114º/77 a 79, “o criador ou mantenedor da situação especial de perigo tem o dever jurídico de o remover, sob pena de responder pelos danos provenientes da omissão (é o caso do atropelante que não conduz ao hospital o atropelado, vindo este a sofrer novo e mortal atropelamento, do proprietário que descura o dever de conservação das pranchas de madeira utilizadas na ponte da sua quinta, ou do empreiteiro que abra um buraco na via pública)”.

Trata-se de um dever não consagrado especialmente na lei, mas enquadrável nas previsões dos artºs 483º e 486º CCiv, com específica expressão nas normas dos artºs 492º, 493º, 502º, 1347º, 1350º e 1352º CCiv.

E não se trata apenas obrigar aquele que dá azo ao perigo, em sentido estrito, a tomar medidas adequadas à respectiva remoção – outros exemplos são dados pelo Prof. Menezes Cordeiro, Tratado, Dtº das Obrigações, III, 2010, pg. 573: a responsabilidade pelo espaço, a abertura ao tráfego, a assunção de uma tarefa (com relevância no caso dos autos, i.e., na execução de um contrato estão tão em causa as obrigações estipuladas como a segurança de terceiros).

Os deveres de tráfego (expressão mais adequada a uma casuística abrangente, para lá de uma estrita “prevenção do perigo”) materializam-se, à cabeça, em deveres de aviso e/ou de interdição de acesso a locais de perigo.

Como esclarece o Prof. Menezes Cordeiro, op. cit., pg. 584, a não haver uma autónoma responsabilidade civil do vigilante da coisa, poderia ele ser descuidado, com prejuízo para terceiros.

Os deveres de tráfego coexistem com os danos negligentemente causados por terceiros, em conexão com o âmbito do garante (pensamos, no caso dos autos, no comportamento da Junta de Freguesia, aliás já condenada a indemnizar os AA. em processo judicial), e chegam a cobrir perigos provocados pela actuação dolosa de terceiros (assim, Prof. Menezes Cordeiro, op. cit., pg. 572).

Como escreveu também o Prof. Antunes Varela, Revista Decana, 114º/77 ss., citado no elucidativo voto de vencido no acórdão desta R.P. 31/5/2016, pº 820/07.5TBMCN.P1 (Desª Márcia Portela):

“A ideia basilar de que parte esta sólida corrente jurisprudencial é a de que sobre cada um de nós recai o dever (geral) de não expor os outros a mais riscos ou perigos de dano do que aqueles que são, em princípio, inevitáveis.

Este dever geral de prevenção do perigo começou por ser invocado pelos tribunais alemães para responsabilizar todos aqueles que, por virtude da sua inactividade, davam origem a que outrem sofresse danos pessoais (na vida, saúde, integridade física) ou patrimoniais.”

“Cedo se reconheceu, entretanto, que um tal dever de agir, com o fim de prevenir os danos que ameacem outrem, não pode ser generalizado a todas as situações de perigo, observáveis por terceiro, para não exceder os justos limites em que o impõem a liberdade individual, por um lado, e o sentimento comum de solidariedade, por outro.”

“A pessoa que, vendo o ébrio atravessar a rua ou a passagem de nível, se apercebe do risco iminente de ele ser atropelado, poderá impedi-lo de atravessar, se quiser, mas não tem o dever jurídico de fazê-lo; e o mesmo pode dizer-se relativamente à pessoa que, sabendo nadar, vê outrem prestes a afogar-se, por não saber fazê-lo.”

“Há, porém, situações típicas em que o dever jurídico de agir para prevenir o perigo do dano de outrem não pode ser contestado.

A primeira é constituída por aqueles casos em que o dever de prevenção do perigo resulta de uma obrigação legal ou contratual de assistência ou de vigilância.

É o caso típico do professor de natação, do enfermeiro acompanhante do doente mental ou da vigilante do jardim de infância.”

“A segunda dessas situações típicas é constituída pelos casos em que o perigo do dano não resulta de uma circunstância fortuita ou de força maior, mas de um facto especial praticado ou mantido por determinada pessoa.”

Prosseguindo o citado voto de vencido:

“Abstraindo de considerações puramente teóricas, a construção sustentada por Antunes Varela tem a virtualidade de dar resposta a situações que, não se enquadrando expressamente nas previsões legais, reclamam tutela no âmbito da responsabilidade civil.”

“E uma vez que se trata de uma situação de perigo, não necessariamente ilícita, criada pelo próprio agente, é aceitável que se lhe imponha o dever de tomar as providências necessárias para evitar o dano associado a esse perigo.”

“Naturalmente que este «alargamento» ou desenvolvimento da responsabilidade civil não prescinde da previsibilidade do dano, pois só assim estará o agente em condições de agir e só nessa medida é legítimo responsabilizá-lo.”

Portanto, não pode colocar-se em causa que as Rés, pelo domínio exercido sobre o complexo da barragem, incluindo a respectiva albufeira, para além das responsabilidades contratuais para elas dimanadas do contrato de concessão da exploração da barragem, incumbia-lhes também levar a cabo acções de prevenção do perigo – à cabeça das quais o aviso para os utentes da “praia fluvial” dos perigos que o leito da barragem encerrava, isto é, os perigos para os banhos na albufeira.

Não o tendo feito, igualmente não lograram afastar a presunção de culpa que sobre elas impendia, por aplicação do disposto no artº 493º nº1 CCiv, designadamente demonstrando que nenhuma culpa houve da sua parte ou que os danos se teriam igualmente produzido, ainda que não houvesse culpa sua.

Tornaram-se co-responsáveis pelo resultado danoso da morte do marido e pai dos AA.

IV

Relativamente à responsabilidade das Rés, se comparada com a responsabilidade já judicialmente declarada da Freguesia de P…, por acção (nos termos do artº 483º nº1 CCiv), com a promoção do sítio onde se verificou o acidente como “zona balnear”, encontramo-nos perante um concurso necessário de causas, com unicidade de acto ilícito, sendo certo que a citada concorrência dos eventos danosos foi condição essencial para que o dano se verificasse (assim, Prof. Menezes Cordeiro, op. cit., pg. 739).

Não existe qualquer espécie de “causa virtual”, pois que ambas as causas contribuíram directamente para a produção do dano, não sendo nenhuma dessas causas excludente, uma da outra (cf., para o conceito de “causa virtual”, Dr. João Marques Martins, Método de Identificação da Causa Virtual, O Direito, 146º/365ss.).

Quando várias pessoas são responsáveis pelos danos, cria-se uma situação de solidariedade passiva – artº 497º CCiv.

Dir-se-á, como se invoca agora na apelação, que existia caso julgado, da acção que correu termos na jurisdição administrativa, para a presente acção, correndo termos nos tribunais comuns.

Nos termos do artº 671º nº1 CPCiv, transitada em julgado a sentença, o respectivo conteúdo fica tendo força obrigatória no processo e fora dele, nos limites fixados nos artºs 497ºss. CPCiv, incluindo portanto o disposto no artº 498º.

Todavia, desde logo não poderia ocorrer excepção de caso julgado, posto que as partes demandadas eram distintas – artº 581º nºs 1 e 2 CPCiv. E no processo de que ora cuidamos visa-se a responsabilização de uma entidade terceira, face ao processo da jurisdição administrativa, o que sempre seria possível, em face das aludidas responsabilidades concorrentes, dos vários entes envolvidos e susceptíveis de imputação.

Mas também não ocorre a simples “autoridade ou força de caso julgado” (cf. Prof. M. Teixeira de Sousa, O Objecto da Sentença e o Caso Julgado Material, Bol.325/159 a 179): o objecto do processo precedente, precedendo do mesmo evento danoso, visa a responsabilização de um terceiro, pelo que não ocorre qualquer relação de dependência ou de prejudicialidade entre os dois distintos objectos.

Mas o caso julgado pode efectivamente ter eficácia relativamente a terceiros.

Neste caso, a doutrina habitualmente distingue entre terceiros juridicamente indiferentes e terceiros juridicamente interessados – cf. Prof. Manuel de Andrade, Noções Elementares, 1979, pg. 312ss., e Prof. Antunes Varela e Drs. José Miguel Bezerra e Sampaio e Nora, Manual, 1ª ed., pgs. 706ss.

Nestes últimos, a doutrina ainda distingue os titulares de posições independentes e incompatíveis com as definidas na sentença, que não poderão considerar-se vinculados por esta, e aqueles que têm posições interessadas, relativamente à definição posta pela decisão transitada.

Neste segundo grupo, por sua vez, a doutrina divisa as relações paralelas (de conteúdos semelhantes – caso dos devedores conjuntos), concorrentes (de conteúdo único – o comproprietário que reivindica de terceiro a coisa comum) ou subordinadas (as que não podem subsistir umas sem as outras – a seguradora perante o segurado).

Nas posições concorrentes encontram-se os direitos de conteúdo único em que a lei não exige a intervenção de todos os interessados.

É o caso das obrigações solidárias, nas quais o credor tem direito de exigir de qualquer dos devedores toda a prestação – artº 519º nº1 1ª parte CCiv.

Nestes casos em concreto, “o caso julgado entre o credor e um dos devedores não é oponível aos restantes devedores, mas pode ser oposto por estes, desde que não se baseie em fundamento que respeite pessoalmente àquele devedor” (artº 522º CCiv), ou seja, só o caso julgado absolutório pode aproveitar aos condevedores (Profs. Pires de Lima e Antunes Varela, CC Anotado, I, artº 522º).

Portanto, no caso dos autos não haveria forma de afirmar a ocorrência de caso julgado.

V

Simplesmente acontece que, nos termos do dispositivo do artº 519º CCiv, se o credor , em vez de demandar na mesma acção todos os condevedores solidários para obter deles a integralidade da prestação, vier demandar apenas um deles, fica inibido de proceder judicialmente contra os outros, salvo se existir razão atendível relacionada com maior ou menor dificuldade de obter a prestação daquele que primeiramente demandou.

No caso presente, os AA. tinham demandado previamente, em acção separada intentada nos tribunais administrativos, os RR. Estado Português, Município Q… e Freguesia P…, por pedidos indemnizatórios que se consubstanciam nos exactos pedidos formulados nos presentes autos. Fizeram-no no ano de 2003.

A final, obtiveram a condenação, mas apenas da demandada Junta de Freguesia.

Porém, nada os impedia de ter demandado outras entidades, designadamente concessionárias de serviço público, como as Rés, por força da norma do n°7 do artº 10º do CPTA que prescreve: “Podem ser demandados particulares ou concessionários, no âmbito de relações jurídico-administrativas que os envolvam com entidades públicas ou com outros particulares”.

Esta norma permite que, quando a relação jurídica controvertida respeitar a várias pessoas e tiver natureza administrativa, a acção possa ser proposta contra todos os interessados, mesmo que tenham natureza privada, desde que estejam envolvidos nessa relação jurídica administrativa, que determina a competência contenciosa dos tribunais administrativos (cf. Ac.T.Conflitos 7/10/09, pº 01/09).

Consoante o Prof. M. Aroso de Almeida e o Consº Carlos Cadilha, Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, 1ª ed., pg. 80, cit. in Ac.S.T.A. 3/3/2010, pº 0278/09, relatado pelo Consº João Belchior, “é irrelevante que a al.g) do nº1 do artº4º ETAF circunscreva o âmbito de jurisdição administrativa aos litígios que tenham por objecto a "responsabilidade civil extracontratual das pessoas colectivas de direito público”. O que delimita o âmbito de jurisdição administrativa é a natureza da relação jurídica em causa: desde que a acção tenha por objecto um facto imputável a uma pessoa colectiva pública e na mesma relação jurídica se encontre envolvido um particular, a acção pode ser dirigida também contra este particular, ao abrigo do disposto no n.º 7 do artigo 10.º do CPTA”.

Ora, ao terem sido intentadas acções distintas, a primeira delas na jurisdição administrativa, contra diferentes devedores solidários do mesmo crédito, os Autores, por força da norma citada do artº 519º nº1 CCiv, eles próprios vedaram a exigência do crédito à entidade solidariamente responsável e objecto da demanda intentada em segundo lugar.

Esclarece a tal respeito o Prof. Antunes Varela, Das Obrigações em Geral, I, 3ª ed., pg. 640, cit. in Ac.S.T.J. 5/12/85 Bol.352/389, relatado pelo Consº Lima Cluny, que, “desde que se concede ao credor a faculdade de propor acção contra todos os obrigados, e há interesse em que a matéria seja discutida numa só causa, não deve permitir-se que ele demande simultaneamente, em acções distintas, os vários devedores”.

Prosseguindo:

“Se o credor tiver demandado apenas um dos devedores e tiver obtido contra ele sentença de condenação, terá em princípio de seguir com a respectiva execução, antes de poder dirigir-se aos outros condevedores” (ibid., pg. 641).

No dizer elucidativo do Prof. Vaz Serra (Revista Decana, 110º/379), a lei quer evitar que, tendo o credor incomodado com a acção ou execução um dos devedores, vá, depois, sem razão admissível, proceder contra os outros.

Ou seja: não nos encontramos propriamente perante um caso julgado que determinasse uma subsequente inutilidade superveniente da lide, nos termos do disposto no artº 277º al.e) CPCiv, mas de uma verdadeira e própria impossibilidade ex lege de proceder judicialmente contra o devedor solidário, isto na inexistência de alegação referente à potencial insolvência da entidade ou entidades demandadas ou de qualquer outra comprovada dificuldade em obter delas a prestação.

Não é caso de nos encontrarmos perante uma obrigação inexigível, tal como prevista no artº 610º CPCiv.

No comentário dos Profs. Lebre de Freitas, Montalvão Machado e Rui Pinto, Código Anotado, 2008, pg. 685, o conhecimento da existência de uma obrigação inexigível pressupõe:

- que a obrigação tenha prazo certo, ainda não decorrido;

- que o respectivo prazo seja incerto e a fixar pelo tribunal;

- que a constituição da obrigação tenha sido sujeita a condição suspensiva, que ainda não se verificou.

Isto é, casos típicos de obrigações em que ainda não ocorreu o respectivo vencimento.

Mas se a acção prosseguisse para a eventual condenação das Rés, tendo já sido demandada (e efectivamente condenada), pelo montante de idêntica obrigação solidária, uma entidade terceira, o juízo a fazer compreenderia o reconhecimento de um direito dependente da futura insolvência da entidade inicialmente demandada ou da impossibilidade de dela obter a satisfação da dívida solidária.

Ou seja: volver-se-ia numa condenação condicional, que é aliás vedada pelo disposto no artº 621º CPCiv.

No mesmo sentido, cf., a título meramente informativo, o Ac.R.G. 27/10/2016, pº 190/07.1CGMR.G1, relatado pela Desª Cristina Cerdeira.

Em suma, impõe-se, apenas por força destes juízos relativos à interpretação do disposto no artº 519º CCiv, a improcedência da acção e a absolvição das Rés do pedido.

Fica prejudicado o conhecimento do recurso de apelação da Interveniente.

A fundamentação poderá resumir-se por esta forma:

Deliberação (artº 202º nº1 CRP):

Julga-se procedente, por provado, o recurso de Apelação das RR. e, em consequência, absolvem-se agora as mesmas RR. do pedido.

Custas de ambos os recursos de apelação interpostos a cargo dos Autores, sem prejuízo do Apoio Judiciário de que gozam.

Porto, 21/II/2018

Vieira e Cunha

Maria Eiró

João Proença