031/04 - Supremo Tribunal Administrativo

A competência do Director Regional do Ambiente e do Ordenamento do Território para ordenar a remoção de construção ilegal situada em terreno do domínio hídrico público, e a reposição do terreno na situação anterior, prevista no art. 89º do DL nº 46/94, de 22 de Fevereiro, é uma competência separada e não exclusiva, pelo que os actos por ele praticados ao abrigo dessa competência legal não são dotados de lesividade imediata, estando sujeitos a recurso hierárquico necessário.

Acordam, em conferência, no Pleno da 1ª Secção do Supremo Tribunal Administrativo:

( Relatório )

I. A…, B…, … e …, habilitados como herdeiros de C…, identificada a fls. 2, recorrem para este Pleno, por oposição de julgados, nos termos do art. 24º, al. b) do ETAF, do acórdão da 1ª Subsecção do STA, de 13.10.2005 (fls. 124 e segs.), que negou provimento ao recurso jurisdicional interposto da sentença do TAC de Coimbra que, com fundamento em irrecorribilidade do acto impugnado por falta de definitividade vertical, rejeitou o recurso contencioso interposto do despacho do Director Regional do Ambiente e do Ordenamento do Território do Centro que ordenara à recorrente contenciosa, nos termos do art. 89º do DL nº 46/94, de 22 de Fevereiro, a remoção de uma construção situada no areal da praia de Mira e a reposição do terreno na situação anterior à sua ocupação, invocando oposição com o acórdão deste STA de 19.11.2003, proferido no Rec. nº 473/03, de que juntou cópia (fls. 153 e segs).

Por despacho do relator, de fls. 194 e segs., foi julgada verificada a oposição de acórdãos e determinado o prosseguimento do recurso.

Na sua alegação final formulam os recorrentes as seguintes conclusões:

A. Tanto o Acórdão Recorrido como o Fundamento se pronunciam, expressamente, sobre a mesma questão de Direito, em situação de facto semelhante: a susceptibilidade ou insusceptibilidade de recurso contencioso de um acto do Director Regional do Ambiente e do Ordenamento do Território emitido ao abrigo do disposto no artigo 89º do Decreto-Lei nº 46/94.

B. Neste contexto, enquanto que o Acórdão Recorrido sustenta que a Ordem de Demolição não foi praticada ao abrigo de uma competência exclusiva do Director Regional do Ambiente e do Ordenamento do Território, não sendo assim susceptível de produzir efeitos imediatamente lesivos e não constituindo, desta forma, a rejeição do recurso contencioso do mesmo por irrecorribilidade contenciosa deste acto, uma violação do artigo 268º da CRP.

C. Já o Acórdão Fundamento, ao invés, considera exactamente o contrário, isto é, que o acto do Director Regional do Ambiente e do Ordenamento do Território que ordenou a reposição da situação anterior foi praticado ao abrigo de uma competência exclusiva, produzindo, por força do disposto no artigo 89º do Decreto-Lei nº 46/94, efeitos externos inafastáveis pelo particular na via administrativa, impondo-se, assim, por estes motivos e ainda por força do disposto no artigo 268º da CRP, a respectiva impugnação contenciosa directa.

D. De facto, a recorribilidade contenciosa de um acto deve, à luz do disposto no nº 4 do artigo 268º da CRP, ser determinada em função da respectiva lesividade.

E. Tal lesividade – isto é a capacidade de produzir efeitos externos na esfera do particular – deve, por sua vez, ser aferida à luz do regime legal do acto em concreto e não com base em teorizações dos serviços e a distribuição de competências entre Directores das DRAOT e Ministro do Ambiente.

F. Com efeito, a existência de uma relação hierárquica entre Director da DRAOTC e Ministro do Ambiente não determina per se a sujeição do acto sub judice a recurso hierárquico necessário, mas apenas que o mesmo poderá (facultativamente) ser objecto de apreciação por aquele membro do Governo.

G. Ora, o artigo 89º do Decreto-Lei nº 46/94 concede executoriedade imediata ao acto do Director da DRAOTC, de tal modo que se a Ordem dele emanada não for cumprida pelo particular, será imediatamente executada administrativamente.

H. É assim o acto recorrido, praticado pelo Director Regional do Ambiente e do Ordenamento do Território do Centro, que assume a natureza de acto lesivo, porquanto é através desse acto que a Administração, no uso da competência que lhe advém directamente da lei, definiu autoritária, unilateralmente e com eficácia externa, a situação jurídica concreta do particular – os ora Recorrentes.

I. Produzindo a ordem de Demolição, por força do disposto no artigo 89º do Decreto-Lei nº 46/94, efeitos externos inafastáveis pelo particular na via administrativa, impõe-se, por força do disposto no artigo 268º da CRP, a respectiva impugnação contenciosa directa.

J. Face ao exposto, será forçoso concluir que a proceder a jurisprudência constante do Acórdão Recorrido, tal significaria vedar aos ora Recorrentes a possibilidade de obter junto dos tribunais a tutela efectiva dos seus direitos e, bem assim, violar um direito constitucionalmente protegido.

K. Pelo que, considerar que a Ordem de Demolição não é impugnável contenciosamente de imediato, quando se trata de uma acto que produz efeitos externos imediatos nas esferas jurídicas dos ora Recorrentes, representa, salvo o devido respeito, um retrocesso na interpretação que vem sendo dada pela Jurisprudência desse Alto Tribunal, relativamente ao conceito de acto recorrível, nos termos e para os efeitos do artigo 25º da LPTA.

L. Na oposição acima evidenciada deverá, pois, prevalecer a jurisprudência constante do Acórdão Fundamento.

M. Razão pela qual, a aplicar-se a jurisprudência do Acórdão Fundamento ao caso vertente, impõe-se decidir pela impugnabilidade contenciosa da Ordem de Demolição.

Termos em que deverá a Jurisprudência constante do Acórdão fundamento prevalecer sobre aquela que está presente no Acórdão recorrido.

II. A entidade recorrida não contra-alegou, e o Exmo magistrado do Ministério Público neste Supremo Tribunal emitiu parecer no sentido de que o acto contenciosamente impugnado reveste a natureza de acto lesivo e, como tal, contenciosamente recorrível, pelo que entende dever ser concedido provimento ao presente recurso, revogando-se o acórdão recorrido.

Colhidos os vistos, cumpre decidir.

( Fundamentação )

O acórdão impugnado negou provimento ao recurso jurisdicional interposto da sentença do TAC de Coimbra que, com fundamento em irrecorribilidade do acto impugnado por falta de definitividade vertical, rejeitou o recurso contencioso interposto do despacho do DRAOT do Centro que ordenara à recorrente contenciosa, nos termos do art. 89º do DL nº 46/94, de 22 de Fevereiro, a remoção de uma construção situada no areal da praia de Mira e a reposição do terreno na situação anterior à sua ocupação.

Os recorrentes invocam a existência de oposição com o decidido no Ac. deste STA de 19.11.2003, proferido no Rec. nº 473/03.

A) Antes do mais, porque a decisão interlocutória sobre a existência de oposição foi proferida em despacho do relator, e porque a mesma sempre estaria sujeita a reapreciação da conferência alargada (nº 3 do art. 766º do CPCivil, anterior ao DL nº 329-A/95), importa retomar essa questão, o que passa necessariamente pela abordagem dos dois arestos em confronto no que concerne à situação fáctica subjacente, cuja identidade é reclamada como condição de oposição dos julgados, e ao tratamento jurídico que, no domínio do mesmo quadro legal, a essas situações foi dispensado, cuja dissemelhança ou diversidade é igualmente condição de existência dessa oposição.

Quanto ao primeiro aspecto, cremos ser manifesta a identidade da situação de facto subjacente aos dois arestos.

Na verdade, em ambos está em causa uma situação em que o Director Regional do Ambiente e do Ordenamento do Território (DRAOT), ao abrigo do disposto no art. 89º do DL nº 46/94, de 22 de Fevereiro (diploma que estabelece o regime jurídico da utilização do domínio hídrico), notifica os recorrentes, na qualidade de proprietários, para, no prazo de 30 dias, procederem à remoção de uma construção (num caso uma habitação, noutro um muro) situada em terrenos do domínio hídrico público (num caso no areal duma praia, noutro na margem dum rio), e a reposição do terreno na situação anterior à sua ocupação.

Ora, perante esta situação fáctica, cuja identidade é incontroversa, e com invocação do mesmo quadro legal (DL nº 46/94, de 22 de Fevereiro), os dois arestos em confronto pronunciaram-se sobre a questão jurídica da sindicabilidade contenciosa directa desse acto do Director Regional do Ambiente e do Ordenamento do Território, dando a essa questão de direito soluções absolutamente divergentes.

Enquanto o acórdão recorrido entendeu que a competência do Director Regional do Ambiente e do Ordenamento do Território para ordenar aquela remoção e reposição da situação anterior é uma competência separada e não exclusiva, estando pois o acto em causa sujeito a recurso hierárquico necessário, assim confirmando a sentença que rejeitou o recurso contencioso dele interposto, já o acórdão fundamento entendeu de forma diversa, ou seja, que se trata de uma competência exclusiva daquele órgão, sendo pois o acto em causa directamente recorrível em sede contenciosa, assim revogando a sentença que rejeitara o recurso contencioso dele interposto.

Avisadamente, o acórdão recorrido, depois de enunciar em tese a posição jurídica da insindicabilidade contenciosa directa do dito despacho do Director Regional, abriu uma janela de possível aceitação de sindicabilidade directa, referindo que “poderia acontecer que uma especial feição do acto impugnado, por incorporar uma qualquer dimensão actual e irremediável de lesividade, nos obrigasse a considerá-lo como imediatamente recorrível na ordem contenciosa”, acrescentando que “parece ser esta a perspectiva a que a recorrente se atém na conclusão …, em que sublinha o carácter «lesivo» do acto em questão”, pelo qual a Administração, através de competência conferida por lei, teria definido autoritária, unilateralmente e com eficácia externa a situação jurídica concreta do particular.

E o acórdão recorrido fecha de imediato essa janela, afirmando expressamente:

“Com efeito, o art. 89º do DL n.º 46/94, de 22/2 – preceito que integra o tipo legal do acto – é compatível com a interposição de um recurso hierárquico necessário apto, por seu turno, a paralisar quaisquer efeitos lesivos inerentes aos comandos que a norma possibilita. É sabido que tais recursos hierárquicos têm, «ex vi legis», efeito suspensivo (cfr. o art. 170º do CPA). Ora, isto significa que, tanto a ordem de «reposição da situação anterior à infracção», como as acções que o art. 89º prevê como consequentes dessa ordem – as coercivas execução da ordem e cobrança do respectivo custo – manter-se-ão «in suspenso» caso o destinatário do mesmo comando o impugne na ordem hierárquica. Sendo assim, o ataque ao acto contenciosamente recorrido, através da interposição de um recurso hierárquico que vimos ser necessário, afastaria entretanto e por completo a sua lesividade imediata – pelo que não ocorre a situação excepcional em que, para salvaguardar a ora recorrente de riscos ou escolhos excessivos, se deveria permitir que ela imediatamente sindicasse o acto «in judicio».

Ademais, e ao invés do que a recorrente afirma, os seus direitos ao recurso contencioso e a uma tutela jurisdicional efectiva, consagrados na CRP e na lei ordinária, não são negados pela necessidade de ela acometer previamente o acto na ordem hierárquica. Como se disse no aresto de 3/3/04, acima citado, e constitui jurisprudência constante, tanto do STA como do Tribunal Constitucional, «o recurso hierárquico apenas retarda, sem comprometer, o direito do recurso contencioso», nenhuma ilegalidade ou inconstitucionalidade havendo no facto de a vinda a juízo dever ser antecedida de uma impugnação a realizar na ordem administrativa. Até porque o acto efectivamente lesivo dos direitos ou interesses da aqui recorrente seria aquele que, por negar provimento ao recurso hierárquico necessário que ela interpusesse, definitivamente definiria num sentido desfavorável a situação jurídico-administrativa em apreço.”

Ora, é justamente sobre este particular aspecto do problema – trazido à colação pelo acórdão fundamento como alicerce da sua pronúncia de sindicabilidade contenciosa directa – que esse acórdão assume uma posição diametralmente oposta à do acórdão recorrido, ao afirmar:

“E, o que dela dimana (da norma do art. 89º do DL nº 46/94) é que a ordem de reposição tem de ser cumprida independentemente de recurso administrativo para o membro do Governo, já que, se o não for, a DRARN procede aos trabalhos por conta do particular e os documentos de despesa servem de título executivo se não forem pagos voluntariamente.

Portanto, a lei pretende e expressa claramente que a decisão do Director Regional define a situação como última palavra da Administração, de tal modo que é imediatamente executada administrativamente se não for acatada pelo visado e servem de título executivo contra ele os documentos da despesa dessa execução administrativa. Isto é, ao conceder a característica da executoriedade imediata à decisão do Director Regional e configurá-la como um título legítimo dessa execução a lei está indiscutivelmente a retirar efeito suspensivo a qualquer recurso administrativo deste acto do Director Regional, pelo que a sua ordem de reposição tem as características do acto que produz efeitos externos inafastáveis pelo particular na via administrativa, em virtude do que o recurso hierárquico que dele se interponha não suspende a sua eficácia e imediata execução, pelo que não pode ser qualificado como recurso necessário.

Donde resulta que a sua impugnação contenciosa directa se impõe como decorrência da natureza e efeitos que a lei confere àquela ordem de reposição dos elementos naturais na situação anterior, emanada do Director Regional, e também em face do disposto no artigo 268.º n.º 4 da Constituição.”

É, pois, manifesta a verificação de oposição entre os dois julgados sobre a enunciada questão de direito, assim se confirmando a decisão interlocutória já emitida.

B) Assentes os pressupostos do recurso, há pois que apreciar do respectivo mérito.

E a questão a decidir é a da sindicabilidade contenciosa directa de acto do Director Regional do Ambiente e do Ordenamento do Território que ordena ao respectivo proprietário, nos termos do art. 89º do DL nº 46/94, de 22 de Fevereiro, a remoção de uma construção situada em terreno do domínio hídrico público (areal de praia ou margem de rio), e a reposição do terreno na situação anterior à sua ocupação.

Questão à qual, como vimos, os dois arestos aqui em confronto deram solução oposta, tendo o acórdão recorrido decidido que a competência do Director Regional do Ambiente e do Ordenamento do Território para ordenar aquela remoção e reposição da situação anterior é uma competência separada e não exclusiva, estando pois o acto em causa sujeito a recurso hierárquico necessário, enquanto o acórdão fundamento entendeu de forma diversa, ou seja, que se trata de uma competência exclusiva daquele órgão, sendo pois o acto em causa directamente recorrível em sede contenciosa.

Dir-se-á, desde já, que se tem por correcta a posição sufragada no acórdão recorrido, reiteradamente afirmada, aliás, em inúmeros arestos deste STA, e concretamente do Pleno, traduzindo inequivocamente uma posição largamente maioritária deste Supremo Tribunal, e com prevalente apoio da doutrina administrativa.

A competência atribuída por lei a um órgão para a prática de determinado acto ou tipo de actos, pode ser de 3 espécies: (i) separada, quando o subalterno é legalmente competente para a prática de actos não verticalmente definitivos; (ii) reservada, quando o subalterno é legalmente competente para praticar actos verticalmente definitivos, o que torna o recurso hierárquico meramente facultativo; (iii) exclusiva, quando o subalterno pratica actos verticalmente definitivos, não passíveis de recurso hierárquico, deles cabendo apenas recurso contencioso (Freitas do Amaral, "Conceito e Natureza do Recurso Hierárquico", págs. 61 e 62).

A regra geral no nosso ordenamento jurídico-administrativo é a da competência separada, assente no princípio de que os órgãos subalternos – ainda que com a categoria de Director-Geral, como é o caso dos autos (art. 14º, nº 2 do DL nº 230/97, de 30 de Agosto) – não praticam actos verticalmente definitivos, reservando-se, em princípio, a impugnabilidade contenciosa directa, reveladora de uma competência exclusiva, para os actos praticados ao mais alto escalão da hierarquia da pessoa colectiva, ou por delegação sua (cfr. Sérvulo Correia, "Noções de Direito Administrativo", p. 315).

Neste sentido se tem orientado a jurisprudência deste STA, designadamente do Pleno, quer à luz do regime constante do DL nº 323/89, de 6 de Setembro, quer à luz da Lei nº 49/99, de 22 de Junho, que revogou aquele diploma e que nenhuma alteração introduziu nesta matéria (cfr., por todos, os Acs. do Pleno de 01.04.2004 – Rec. 41.160, de 19.06.2001 – Rec. 43.961, de 02.05.2001 – Rec. 46.808, de 15.03.2001 – Rec. 46.325, de 24.11.2000 – Rec. 45.564, de 13.04.2000 – Recs. 45.398 e 44.621, de 17.12.99 – Rec. 45.163 e de 09.11.99 – Rec. 45.085).

Segundo a referida jurisprudência, "No sistema constitucional vigente o Governo continua a ser o órgão superior da Administração Pública a quem cabe dirigir os serviços e a administração directa do Estado [art. 199° alíneas d) e e) da CRP], pelo que a competência dos Directores Gerais, prevista nos arts. 11° e 12° do DL 323/89 de 26 de Setembro [correspondente aos arts. 25º e 26º da Lei nº 49/99] é uma competência própria mas não exclusiva, cabendo recurso hierárquico necessário dos actos previstos neste último diploma para se abrir a via contenciosa." (citados Acs. do Pleno de 19.06.2001, 02.05.2001 e 15.03.2001).

E nada em contrário resulta dos diplomas orgânicos, quer do Ministério do Ambiente e do Ordenamento do Território, quer das respectivas Direcções Regionais (DRAOT), cujos preceitos em nada confortam ou induzem a outra solução.

A este propósito, afirmou-se no Ac. de 18.12.2003 – Rec. 572/03, em situação similar:

“Assim, o Ministério do Ambiente e do Ordenamento do Território "é o departamento do Governo ao qual incumbe a definição, coordenação e execução da política do ambiente e do ordenamento do território" cuja execução e objectivos são assegurados pelas DRAOTs em coordenação com os serviços centrais – cfr. artigos 1º e 12º, nº1, do DL nº 120/2000 (LOMAOT).

Tal não impede que o mesmo diploma atribua autonomia administrativa às DRAOTs, que define como "serviços desconcentrados do Ministério do Ambiente e do Ordenamento do Território, dotados de autonomia administrativa, que, no âmbito das respectivas áreas geográficas de actuação, visam assegurar a execução da política e objectivos do MAOT, em coordenação com os serviços centrais do Ministério", sendo certo que entre esses serviços centrais se inclui a Direcção Geral do Ambiente, igualmente dotada de autonomia administrativa – cfr. artigos 2º, alíneas d), e g) a l), 9º, nº 1, e 12º, nº 1, do DL nº 120/2000, de 4-07.

A natureza e atribuições das DRAOTs fixadas na LOMAOT, foram vazadas no diploma que aprovou a respectiva orgânica – DL nº 121/2001, de 17-04 – que as incluiu nos seus artigos 1º e 2º.

Dos textos legais referidos decorre que o Ministro detém poderes de definição da política e objectivos na área do ambiente e do ordenamento do território, de coordenação e ainda de fiscalização dos serviços do ministério, designadamente através da Inspecção Geral do Ambiente – cfr. artigo 7, nº1, al. e), da LOMAOT –, constituindo este conjunto de poderes, a nosso ver, o suficiente para caracterizar uma relação de hierarquia (cfr. Freitas do Amaral, "Curso de Direito Administrativo", I, 640 e seg.).”

Deste modo, e como bem se afirma no acórdão recorrido, é absolutamente certo que a referida desconcentração dos serviços não elimina as relações de hierarquia entre os directores das DRAOT e o Ministro do Ambiente, e que a circunstância de a lei atribuir àqueles serviços autonomia administrativa também não releva «in casu», pois são inúmeros os arestos em que este STA decidiu que tal autonomia, quando desacompanhada da outorga de personalidade jurídica, não significa o reconhecimento genérico da capacidade de praticar actos definitivos (por todos, o Ac. de 03.03.2004 – Rec. 871/03).

Ou seja, a referência à desconcentração e à autonomia administrativa, só por si, não conduz à competência exclusiva na matéria por parte do Director da DRARN.

Para uma melhor compreensão do sentido e alcance da atribuição da autonomia administrativa, transcreve-se a seguinte passagem do atrás citado Ac. do Pleno de 01.04.2004:

“É que a atribuição de autonomia administrativa às Direcções Regionais do Ambiente e Recursos Naturais visou a aplicação a essas Direcções da reforma da contabilidade pública, levada a efeito pela Lei 8/90, de 20/2 e regulamentada pelo DL 155/92, de 28/7.

Tal é o que se pode retirar do art. 2º, nº 1, da citada Lei, de onde resulta que os actos administrativos "definitivos e executórios" aí previstos respeitam à vertente financeiro-contabilística, neles se não incluindo a competência própria e exclusiva para a prática de actos de embargo de obras de construção, por violação do regime constante do DL 93/90, de 19/3.

Vemos, assim, que não se pode ligar, sem mais, o conceito de autonomia administrativa à prática de actos administrativos passíveis de imediato recurso contencioso.

Cfr., nesta linha, entre outros, os Acs. deste STA de 21/12/95, rec. 37.213, de 7/11/96, rec. 39.388, de 21/4/99, rec. 43.002, de 19/06/01 (Pleno), rec. 43.961, de 29/11/01, rec. 40.865, e de 2/5/02, rec. 47.947”

E temos igualmente por certo que nada em contrário resulta do alegado argumento da desconformidade constitucional desta solução com a garantia do recurso contencioso, constitucionalmente assegurado pelo art. 268º, nº 4 da CRP aos actos dotados de lesividade.

Este argumento prende-se, aliás, directamente com aqueloutro que constitui a verdadeira trave mestra em que assenta a tese do acórdão fundamento: a da ali afirmada imediata executoriedade da ordem de remoção e reposição, no sentido de que “ao conceder a característica da executoriedade imediata à decisão do Director Regional e configurá-la como um título legítimo dessa execução a lei está indiscutivelmente a retirar efeito suspensivo a qualquer recurso administrativo deste acto do Director Regional, pelo que a sua ordem de reposição tem as características do acto que produz efeitos externos inafastáveis pelo particular na via administrativa.”.

Se as coisas fossem assim, ou seja, se o acto do Director Regional fosse realmente dotado de executoriedade imediata, não haveria dúvidas sobre a sua efectiva lesividade, e, por consequência, seria inegável que a rejeição da sua sindicabilidade contenciosa afrontaria a garantia constitucional do art. 268º, nº 4 da CRP.

Só que as coisas não são realmente assim, pelo que o argumento cai pela base.

É que da norma do art. 89º do DL nº 46/94 não é possível, ao contrário do que afirma o acórdão fundamento, e do que este STA tem repetidamente decidido, divisar qualquer elemento contextual ou sistemático que aponte para a aludida executoriedade imediata do acto de reposição provindo do Director Regional.

Sobre a epígrafe “Reposição da situação anterior à infracção”, dispõe o referido preceito:

1- A DRARN pode ordenar que se proceda à reposição da situação anterior à infracção, fixando concretamente os trabalhos ou acções a realizar e o prazo para a sua execução.

2- A ordem de reposição é antecedida de audição do infractor, que dispõe de 15 dias a contar da data da sua notificação para se pronunciar sobre o conteúdo da mesma.

3- Decorrido o prazo referido no n.º 1 sem que a ordem de reposição seja cumprida a DRARN procede aos trabalhos e acções necessários por conta do infractor.

4- Os documentos que titulam as despesas realizadas por força do número anterior, quando não forem pagas voluntariamente pelo infractor no prazo de 20 dias a contar da sua notificação servem de título executivo.

Como bem se observa no acórdão recorrido, este preceito – que integra o tipo legal do acto – é compatível com a interposição de um recurso hierárquico necessário apto, por seu turno, a paralisar quaisquer efeitos lesivos inerentes aos comandos que a norma possibilita.

Diz-se ali, a esse propósito:

“É sabido que tais recursos hierárquicos têm, «ex vi legis», efeito suspensivo (cfr. o art. 170º do CPA). Ora, isto significa que, tanto a ordem de «reposição da situação anterior à infracção», como as acções que o art. 89º prevê como consequentes dessa ordem – as coercivas execução da ordem e cobrança do respectivo custo – manter-se-ão «in suspenso» caso o destinatário do mesmo comando o impugne na ordem hierárquica. Sendo assim, o ataque ao acto contenciosamente recorrido, através da interposição de um recurso hierárquico que vimos ser necessário, afastaria entretanto e por completo a sua lesividade imediata – pelo que não ocorre a situação excepcional em que, para salvaguardar a ora recorrente de riscos ou escolhos excessivos, se deveria permitir que ela imediatamente sindicasse o acto «in judicio».”

E, afastada desse modo a lesividade imediata do acto, naturalmente em toda a sua dimensão dispositiva, lesividade essa que só poderá decorrer do acto que decida negativamente a impugnação hierárquica, é evidente que soçobra por completo a invocada violação do comando constitucional do art. 268º, nº 4 da CRP – garantia da impugnação contenciosa de acto lesivo.

Na verdade, e contrariamente ao que vem alegado, em caso algum a necessidade de impugnação hierárquica prévia comporta a consequência de vedar aos interessados a possibilidade de obter junto dos tribunais a tutela efectiva dos seus direitos.

Também a este propósito se subscreve integralmente o decidido no acórdão sob recurso:

“Ademais, e ao invés do que a recorrente afirma, os seus direitos ao recurso contencioso e a uma tutela jurisdicional efectiva, consagrados na CRP e na lei ordinária, não são negados pela necessidade de ela acometer previamente o acto na ordem hierárquica. Como se disse no aresto de 3/3/04, acima citado, e constitui jurisprudência constante, tanto do STA como do Tribunal Constitucional, «o recurso hierárquico apenas retarda, sem comprometer, o direito do recurso contencioso», nenhuma ilegalidade ou inconstitucionalidade havendo no facto de a vinda a juízo dever ser antecedida de uma impugnação a realizar na ordem administrativa. Até porque o acto efectivamente lesivo dos direitos ou interesses da aqui recorrente seria aquele que, por negar provimento ao recurso hierárquico necessário que ela interpusesse, definitivamente definiria num sentido desfavorável a situação jurídico-administrativa em apreço.”

Há pois que concluir no sentido propugnado pelo acórdão recorrido, ou seja, que a competência do Director Regional do Ambiente e do Ordenamento do Território para ordenar a remoção de construção ilegal situada em terreno do domínio hídrico público, e a reposição do terreno na situação anterior, prevista no art. 89º do DL nº 46/94, de 22 de Fevereiro, é uma competência separada e não exclusiva, pelo que os actos por ele praticados ao abrigo dessa competência legal não são dotados de lesividade imediata, estando sujeitos a recurso hierárquico necessário.

Termos em que improcedem todas as conclusões da alegação dos recorrentes.

( Decisão )

Com os fundamentos expostos, acordam em negar provimento ao recurso, confirmando o acórdão recorrido.

Custas pelos recorrentes, solidariamente, em 400 € de taxa de justiça e

200 € de procuradoria.

Lisboa, 18 de Setembro de 2007. – Luís Pais Borges (relator) – Alberto Acácio de Sá da Costa Reis – Adérito da Conceição Salvador dos Santos – Jorge Artur Madeira dos Santos – Fernando Manuel Azevedo Moreira – Maria Angelina Domingues – José Manuel da Silva Santos Botelho (vencido, teria aderido à tese do Ac. fundamento) - Rosendo José (vencido) Penso que seria de manter a decisão do Acórdão fundamento concedendo provimento ao presente recurso) – Jorge Manuel Lopes de Sousa (vencido pelas razões do Acórdão fundamento).