Quem foi o relator do acórdão 431/08.8TTBCL.P1?

O relator foi Maria Fernanda Pereira Soares, no Tribunal da Relação do Porto.

Quando foi proferido o acórdão 431/08.8TTBCL.P1?

O acórdão foi proferido em 29 de novembro de 2010.

431/08.8TTBCL.P1

Sumário

I - Se a entidade empregadora, na vigência do contrato, declarou ao trabalhador a cessação da relação laboral, invocando justa causa, e se esse fundamento não foi considerado juridicamente válido, então terá de proferir declaração no sentido pugnado pela sentença, ou seja, terá de convocar o trabalhador para ser reintegrado. II - A condenação do empregador na reintegração do trabalhador despedido ilicitamente traduz-se numa obrigação de facere, a cargo da entidade empregadora, que só por ela pode ser cumprida. III - A entidade empregadora é responsável pelo montante das gratificações (donativos de terceiros, clientes do casino) durante o período em que o trabalhador se manteve fora do serviço por efeito de despedimento ilícito.

Texto

Processo n.º431/08.8TTBCL.P1 Relator: M. Fernanda Soares - 856 Adjuntos: Dr. Ferreira da Costa - 1294 Dr. Fernandes Isidoro - 1058 Acordam no Tribunal da Relação do Porto I B………. instaurou no Tribunal do Trabalho de Barcelos acção de impugnação de despedimento contra C………., S.A., pedindo seja declarado ilícito o seu despedimento e em consequência deve a Ré ser condenada a) a reintegrar a Autora, sem prejuízo da sua categoria e antiguidade, salvo se vier a optar pela indemnização correspondente à sua antiguidade; b) a pagar à Autora todas as retribuições devidas desde o trânsito em julgado da decisão que considerou ilícito o anterior despedimento (2.2.2008) e até à efectiva reintegração; c) no pagamento dos juros de mora a contar a citação. Alega a Autora que por sentença datada de 13.2.2007 proferida no processo 84/05.5 TTBCL, foi declarado ilícito o seu despedimento e a Ré condenada a reintegrá-la e a pagar-lhe as demais prestações previstas na lei. A Ré recorreu e em meados de Janeiro de 2008 o Tribunal da Relação do Porto confirmou a decisão da 1ªinstância. No dia 25.2.2008 a Autora apresentou-se nas instalações da Ré solicitando fosse autorizada a retomar o seu posto de trabalho e a Ré mandou-a gozar os três meses de férias a que tinha direito, ao que a Autora anuiu. Estava a Autora a gozar as férias quando recebeu uma nota de culpa, com data de 10.3.2008, onde a Ré lhe comunicava a intenção de a despedir com fundamento em faltas não justificadas dadas de 2 a 24 de Fevereiro de 2008. Tal processo disciplinar culminou no seu despedimento, ocorrido em 8.5.2008, sendo certo que a Ré não ponderou a defesa escrita apresentada pela Autora nem a prova que foi produzida, violando, assim, o disposto no nº3 do artigo 415º do C. do Trabalho. Também não remeteu a nota de culpa à Comissão de Trabalhadores D………. nem deu cumprimento ao disposto nos números 3 e 4 do artigo 414º do C. do Trabalho, a determinar a ilicitude formal do despedimento decretado. Acresce que no caso não se verifica a impossibilidade da subsistência da relação de trabalho, sendo o despedimento ilícito. A Ré contestou alegando que era obrigação da Autora apresentar-se ao trabalho após o trânsito em julgado da sentença que ordenou a sua reintegração, o que só aconteceu em 25.2.2008, tendo, deste modo, faltado injustificadamente desde o dia 2 de Fevereiro ao dia 24 de Fevereiro do ano de 2008. Mais defende a existência de justa causa e a regularidade do procedimento disciplinar, concluindo pela improcedência da acção. Proferido o despacho saneador procedeu-se a julgamento com gravação da prova pessoal e consignou-se a matéria de facto dada como provada e não provada. Foi proferida sentença a julgar a acção parcialmente procedente e em consequência foi declarado a) que se mantém em vigor o contrato de trabalho entre a Autora e a Ré; b) ilícito o despedimento da Autora, e condenou-se a Ré c) a reintegrá-la no seu posto de trabalho; d) a pagar-lhe a quantia correspondente a todas as retribuições que deixou de auferir desde a data do seu despedimento até à sua plena reintegração na empresa (descontadas as quantias recebidas a título de subsídio de desemprego ou outras, por força da cessação do contrato de trabalho), a quantia global de € 1.418,18 referente a diferenças salariais dos meses de Fevereiro e Março de 2008 e o que a Autora deixou de auferir, a título de gratificações, após a data em que deveria ser reintegrada na empresa e até à sua efectiva reintegração, no valor médio mensal de € 460,00, tudo acrescido dos juros de mora, à taxa legal, a contar da citação. A Ré veio recorrer pedindo a revogação da sentença e a sua substituição por acórdão que julgue a acção improcedente concluindo nos seguintes termos: 1.A notificação operada pelo Tribunal da Relação do Porto do acórdão proferido no processo 84/05.5TTBCL, confirmativo da decisão da 1ªinstância, que havia declarado ilícito o despedimento feito pela Ré à Autora, em 2004, na pessoa do seu advogado em meados de Janeiro de 2008, produz todos os seus efeitos perante a Autora, que o havia constituído como mandatário. 2. Nos termos do artigo 253º do CPC., a notificação feita na pessoa do mandatário constituído produz todos os seus efeitos perante o seu mandante. 3. Não tinha o Tribunal da Relação a obrigação de notificar pessoalmente a Autora do acórdão proferido nesse processo, essa obrigação era do seu mandatário, que havia por ela sido constituído para esse efeito. 4. Não tendo a Autora, após tal decisão, comparecido ao trabalho é lícito à Ré ter-lhe averbado as faltas constantes no procedimento disciplinar ou seja as faltas ocorridas entre 1 de Fevereiro a 24 do mesmo mês de 2008. 5. É mais que razoável o prazo de 15 dias concedido pela Ré, de boa fé, para que a Autora fosse tempestivamente avisada pelo seu mandatário do acórdão e se apresentasse ao trabalho. 6. Não é justa a alegação da Autora de que o seu mandatário pressupôs que a Ré iria recorrer para o STJ do acórdão da Relação, proferido no processo supra referido. 7. O acórdão dirige-se às partes e transitado em julgado é exequível para ambas. Ora, sendo declarado ilícito e nulo o despedimento anterior (como se não existisse), competia à Autora a obrigação de comparecer ao serviço com assiduidade e pontualidade. 8.A Ré só poderia reintegrar a Autora se esta comparecesse ao trabalho, o que não aconteceu e só veio a acontecer em 25.2.2008. 9. Nessa ocasião a Ré reintegrou-a no trabalho mas marcou-lhe 24 faltas injustificadas e desenvolveu o respectivo procedimento disciplinar. 10.A Autora não justificou tais faltas, tão só alegou que não teve conhecimento oportuno do acórdão da Relação e que só teve conhecimento desse acórdão em 23.2.2008. 11. Ora, o acórdão foi-lhe notificado em meados de Janeiro, na pessoa do seu mandatário e produziu todos os seus efeitos na esfera jurídica da Autora. 12. Não pode a Ré estar dependente da oportunidade e vontade da Autora em se apresentar ao trabalho. 13. Contrariamente ao decidido pelo Tribunal a quo é lícito e justificado o despedimento feito pela Ré à Autora e assim deve ser revogada a sentença recorrida e julgada improcedente a acção de impugnação do despedimento. 14.A sentença recorrida não aplica correctamente os artigos 253º do CPC, 258º do CC, alínea b) do nº1 do artigo 121º do CT vigente à data dos factos e actualmente artigo 128º do CT. 15. Subsidiariamente, para a hipótese de assim não ser entendido 16. Nunca a Ré deve ser condenada no pagamento das gratificações ou gorjetas a que a Autora teria direito a receber se estivesse ao trabalho efectivo pela Comissão de Gratificações do D………., pois essa comissão é independente da Ré, tem autonomia patrimonial e é a entidade que acolhe todas essas gorjetas e após as distribui pelos trabalhadores que estiveram efectivamente ao serviço. Essas gorjetas são dádivas voluntárias dos frequentadores e clientes do D………., dadas aos seus trabalhadores independentemente da vontade e do controlo da entidade patronal. 17. Não cumpre à Ré pagar essas gorjetas à Autora, esta deve-as reclamar da Comissão de Gratificações, se a elas tiver direito, que se afigura não ter pois não trabalhou efectivamente. Sempre seria um abuso de direito a atribuição dessas gratificações à Autora já que elas são resultantes da disponibilidade, delicadeza, pronta diligência e eficiência de serviço prestado aos clientes, que, no caso em apreço não sucedia pela Autora. A Autora veio contra alegar pugnando pela manutenção da decisão recorrida e concluindo do seguinte modo: 1.A decisão condenatória de reintegração dirige-se ao empregador, pelo que é a este que cumpre tomar a iniciativa de solicitar a prestação do trabalho ao trabalhador, comunicando a data e o local onde deve apresentar-se ao serviço. 2. Sempre o despedimento teria de ser julgado ilícito por ausência de culpa e de gravidade comprometedora da subsistência da relação de trabalho. 3. Constitui jurisprudência pacífica que os casinos devem indemnizar os trabalhadores pelas gratificações perdidas e isso mesmo foi já decidido, com trânsito em julgado, em processo intentado pela recorrida contra a recorrente. O Exmo. Procurador-Geral Adjunto junto desta Relação emitiu parecer no sentido da improcedência da apelação. Admitido o recurso e corridos os vistos cumpre decidir. * * * II Matéria dada como provada pelo Tribunal a quo 1.A Autora foi admitida pela Ré, mediante contrato de trabalho subordinado, a tempo inteiro, sem termo, com salário mensal, para trabalhar na sala de jogos tradicionais do D………., sob as suas ordens e direcção, em 1.8.1999 (facto já dado como provado no processo 84/05.5TTBCL). 2.A Ré possui e explora a zona do jogo e D………. e tem mais de 300 trabalhadores ao seu serviço. 3.Ao serviço da Ré, a Autora procedia à identificação das pessoas que pretendiam aceder à sala dos jogos, controlando os que têm o acesso legalmente vedado e emitindo os cartões de entrada, e estava classificada com a categoria profissional de “Controladora de Identificação”. 4.Em 2004 a Autora foi despedida pela Ré, tendo impugnado o despedimento no Tribunal do Trabalho de Barcelos no processo 84/05.5TTBCL que aí correu seus termos. 5. Por sentença de 13.2.2007, proferida no processo acima referido, foi declarado ilícito o despedimento da Autora e a Ré foi condenada a reintegrá-la nos seus quadros de pessoal, sem prejuízo da respectiva antiguidade, categoria profissional, regalias e garantias que já detinha, e a pagar as demais prestações previstas na lei. 6.A Ré interpôs recurso para o Tribunal da Relação do Porto, requereu a suspensão da sentença e prestou, nestes autos, caução bancária de € 30.485,84 emitida pelo E………. com o nº…-..-…….. 7.Em meados de Janeiro de 2008, o Tribunal da Relação do Porto confirmou a decisão da 1ªinstância. 8.A Autora não teve conhecimento do acórdão do Tribunal da Relação, pois ninguém lha comunicou pessoalmente (nem o tribunal, nem o seu advogado, nem a Ré). 9.A Autora tomou a iniciativa de se apresentar nas instalações da Ré, no D………., no dia 25.2.2008, solicitando que fosse autorizada a retomar o seu posto de trabalho. 10.A Ré propôs à Autora que fosse gozar os três meses de férias a que tinha direito (anos de 2005, 2006 e 2007), proposta que a Autora aceitou e entrou no gozo das férias. 11.Na altura não lhe foram pagos os respectivos subsídios de férias e demais créditos salariais constantes da sentença judicial no referido processo 84/05.5TTBCL, por não estarem ainda feitas as contas dos mesmos, apenas lhe tendo sido transferido para a sua conta bancária o vencimento do mês de Janeiro de 2008. 12.Estava a Autora a «gozar» as férias, quando recebeu uma nota de culpa, com data de 10.3.2008, enviada pela Ré e subscrita por um vogal do Conselho de Administração, com intenção de despedimento e onde, em síntese, é acusada de «Transitado esse acórdão, em fins de Janeiro de 2008, a senhora não compareceu ao trabalho até ao dia 25 de Fevereiro, faltando, assim, injustificadamente, de 2 de Fevereiro a 24 de Fevereiro, pelo que, neste período de tempo, foram-lhe averbadas 24 faltas não justificadas». 13.A Autora apresentou, em Março de 2008, a sua defesa escrita onde disse o seguinte: «1 – A decisão condenatória de reintegração dirige-se ao empregador, pelo que é a este que cumpre tomar a iniciativa de solicitar a prestação do trabalho ao trabalhador – neste sentido o acórdão do STJ de 9.3.2004 (Recurso 3571/2003) publicado em Acórdãos Doutrinais do STA, 517, 137, bem como os Acórdãos do Tribunal da Relação de Lisboa de 23.3.2000 (em BMJ nº495, 353) e de 24.4.2002 (em CJ, 2002, II, 169). 2 – Tendo sido a C………. quem despediu por escrito a respondente, era à entidade patronal que, dentro do princípio da boa fé que promana do nº2 do artigo 762º do Código Civil, competia o comportamento positivo de sinal contrário de convocar a respondente para ser reintegrada e iniciar o trabalho. 3 – De qualquer modo, sempre se dirá que não teve conhecimento da decisão do Tribunal da Relação, pois ninguém lhe comunicou: nem o Tribunal, nem a empresa, nem o seu advogado. 4 – Com efeito, o seu advogado estava convencido, dada a posição assumida pela empresa no processo, que a C………. iria recorrer para o STJ e ficou a aguardar a notificação da admissão do recurso para o Supremo – que, normalmente, demora mais de 15 dias após a interposição do recurso. 5 – A C………. não deu qualquer sinal de que se conformaria com a decisão judicial pois ainda não liquidou e pagou à respondente os muitos créditos que a mesma decisão judicial condenou a empresa a pagar à respondente – estando ainda hoje a respondente a aguardar o pagamento dos seus créditos. 6 – Se a C………., logo que decidiu acatar a decisão judicial, tivesse transferido para a conta da respondente as quantias em que foi condenada a pagar, teria a respondente percebido que a decisão era definitiva e a empresa aceitara a sua reintegração – não pode a empresa vir dizer, de boa fé, que a trabalhadora teria de se apresentar ao trabalho logo que a decisão transitou em julgado (data que se desconhecia) mas a empresa já não era obrigada simultaneamente a pagar os créditos em que fora condenada na mesma decisão judicial. 7 – A respondente tomou a iniciativa de se apresentar ao serviço em 25.2.2008, sem ter sido convocada pela entidade patronal como deveria ter sido, porque só no dia 23.2.2008 (sexta-feira), à tarde, o seu advogado lhe disse para se apresentar, com testemunhas, na segunda-feira, dia 25.2.2008, na empresa, pois tinha saído o acórdão favorável da Relação, e a empresa não recorrera. 8 – De qualquer modo, a D………. não reintegrou a respondente no seu posto de trabalho, dizendo que não tinha que lhe dar a fazer e mandou-a ir gozar de imediato as férias vencidas (talvez já com a reserva mental de não reintegrar a respondente e instaurar-lhe mais um descabido processo disciplinar). 9 – A respondente não faltou injustificadamente desde o dia 2.2.2008 a 25.2.2008 porque a empresa nunca lhe manifestou a vontade de que regressasse ao trabalho (pelo contrário, todo o comportamento da D………. é no sentido de não querer que a respondente retome o seu posto de trabalho). Termos em que o processo deve ser arquivado sem qualquer consequência e pagos todos os vencimentos e gratificações, incluindo do dia 2.2 a 25.2.2008». 14.E ainda estava a Autora a «gozar» as férias quando recebeu a decisão de despedimento imediato, datada de 6.5.2008 (com efeitos a partir de 8.5), subscrita pelo já referido Dr. F………. e onde se limita a transcrever os parágrafos 2º, 3º e 4º da nota de culpa. 15.A Ré não remeteu a nota de culpa à Comissão de Trabalhadores D……….. nem apresentou o processo por cópia integral à Comissão para dar o seu parecer prévio, nem comunicou o despedimento à referida Comissão. 16.Só em 30.4.2008, a Ré transferiu para a conta da Autora parte dos créditos fixados na decisão judicial acima referida (€ 18.065,18) e pagou ainda, por cheque, € 8.206,67. 17.Em 2008, como trabalhadora da Ré, a retribuição mensal da Autora é de € 985,00 (vencimento base € 674,00 + € 56,00 de abono de falhas + € 123,00 de subsídio de turno + € 132,00 de subsídio de alimentação) – último recibo datado de 20.4.2008. 18.Em Fevereiro de 2008, a Ré pagou à Autora € 859,63 ilíquidos (um mês de subsídio de férias € 674,00 + 30H30 de férias, no montante de € 159,23 + € 26,40 de complemento retroactivo de alimentação) – regista nesse recibo € 121,36 horas de faltas injustificadas. 19.Em Março de 2008, a Ré pagou à Autora € 934,58 ilíquidos (15,15 horas de vencimento no montante de € 67,33 + € 5,59 de abono de falhas + € 13,19 de subsídio de alimentação + € 12,29 de subsídio de turno + € 118,80 de complemento retroactivo de alimentação + € 2 x 136,51 horas de férias e subsídio de férias, no montante de € 717,36. 20.Em Abril de 2008, a Ré pagou à Autora € 30.371,18 ilíquidos (vencimento mensal de € 674,00 + € 56,00 de abono de falhas + € 132,00 de subsídio de alimentação + € 123,00 de subsídio de turno + valores fixados na sentença de € 26.403,05 + € 1.243.13 + € 1.740,00. 21.A Autora nunca teve anteriormente qualquer processo disciplinar, nem sofreu qualquer sanção disciplinar ao serviço da Ré para além do despedimento ocorrido em 2004 e que foi declarado ilícito no processo supra identificado. 22.A Autora tem direito a auferir gratificações mensais (nos termos do artigo 79º do referido DL 422/89, artigo 24º do Decreto Regulamentar nº76/86 de 31.12. e do Despacho 2087 do Secretário de Estado do Turismo, publicado no DR nº59, II série, de 12,3), com carácter regular e permanente, numa média mensal de € 460,00, que deixou de auferir desde a reintegração, e também a partir do despedimento. 23.Com efeito, a funcionar nas instalações do D………., existe uma Comissão de Distribuição de Gratificações, constituída nos termos legais, com número de contribuinte próprio, que movimenta uma conta bancária específica onde são depositadas as gratificações e distribuídas, segundo a fórmula na lei, pelos trabalhadores das Salas de Jogos. 24.A Autora está filiada no G………. (sócia nº…). 25.A Ré está filiada na H……….. 26.A Autora sofreu desgosto com este novo despedimento (sua única fonte de rendimento). 27.Em 10.3.2008, por carta registada com aviso de recepção, devidamente recepcionado pela Autora, a Ré comunicou-lhe a sua intenção de proceder à cessação do seu contrato de trabalho, com justa causa de despedimento, pelos seguintes factos: por acórdão do Tribunal da Relação do Porto, proferido no processo nº4782/07-1 e notificado em 16 de Janeiro de 2008, foi decretada a sua reintegração no seu posto de trabalho. Transitado esse acórdão, em fins de Janeiro de 2008, a senhora (Autora) não compareceu ao trabalho até ao dia 25 de Fevereiro, faltando, assim, injustificadamente de dois de Fevereiro a vinte e quatro de Fevereiro, pelo que, nesse período de tempo, foram-lhe averbadas vinte e quatro faltas não justificadas. Estas faltas constituem, objectivamente, justa causa para o seu despedimento nos termos da alínea g) no nº3 do artigo 396º do Código do Trabalho. 28.Mais foi comunicado à Autora, nessa mesma data, que tinha direito de responder a essa nota de culpa, no prazo de 10 dias. 29.A Autora respondeu à nota de culpa referida, em 20.3.2008, nos precisos termos articulados na sua petição, arrolando como testemunha o senhor I………., Presidente do G……….. 30.O instrutor do procedimento disciplinar ouviu-a em auto, reduzido a escrito, e conforme consta do processo disciplinar, em 2.4.2008, a referida testemunha disse, além do mais, que no «dia 23 de Fevereiro de 2008, o Dr. J………. convocou o depoente (testemunha e a B………., Autora) e disse-lhe para se apresentar, com testemunhas, na segunda-feira, dia 25 de Fevereiro, na empresa, pois tinha saído o acórdão favorável da Relação e a empresa não recorrera». 31.Elaborado o relatório e conclusões desse procedimento a Administração da Ré comunicou à Autora por carta registada e com aviso de recepção, por esta devidamente recepcionada, em 6 de Maio de 2008, que resultaram provados os seguintes factos: «Por acórdão do Tribunal da Relação do Porto, proferido no processo nº4782/07.1 e notificado em 16 de Janeiro de 2008, foi decretada a sua reintegração no seu posto de trabalho. Transitado esse acórdão, em fins de Janeiro de 2008, a senhora (Autora) não compareceu ao trabalho até ao dia 25 de Fevereiro, faltando, assim, injustificadamente de 2 de Fevereiro a 24 de Fevereiro, pelo que nesse período de tempo, foram-lhe averbadas 24 faltas não justificadas. Estas faltas constituem, objectivamente, justa causa para o seu despedimento nos termos da alínea g) do nº3 do artigo 396º do Código do Trabalho». 32.Nessa mesma comunicação a Ré dizia à Autora que «nestes termos comunicamos a V. Exa. o seu despedimento por justa causa, produzindo efeitos a partir da recepção desta carta». * * * III Questões a apreciar. 1. Da licitude do despedimento. 2. O pagamento das gratificações não recebidas pela Autora na pendência do despedimento. * * * IV Da licitude do despedimento. Diz-se na sentença recorrida o seguinte: (…) “O despedimento da Autora foi ilícito, porque baseado em factos que não ocorreram, nomeadamente as alegadas faltas injustificadas ao trabalho. Como bem invocou a Autora logo na sua defesa escrita, em resposta à nota de culpa que lhe foi enviada pela ré, a decisão condenatória de reintegração dirige-se ao empregador, pelo que é este que cumpre tomar a iniciativa de solicitar a prestação do trabalho ao trabalhador” (…) “Ora, tendo sido a C………. quem despediu por escrito a Autora, era a ela que competia o dever de convocar a Autora para ser reintegrada e iniciar o trabalho. Por outro lado, à Autora nem sequer se pode assacar a responsabilidade de ter agido com abuso de direito (exercendo o direito de aguardar que a convocassem, de forma abusiva), uma vez que não teve conhecimento da decisão do Tribunal da Relação – pois ninguém lhe comunicou: nem o Tribunal, nem a empresa, nem o seu advogado. Nem a ré lhe deu qualquer sinal de que se tinha conformado com a decisão judicial, pois não liquidou à Autora (naquela altura) os créditos que a mesma decisão judicial a condenou a pagar-lhe. A Autora tomou a iniciativa de se apresentar ao serviço em 25/2/2008, sem ter sido convocada pela entidade patronal como deveria ter sido, porque só no dia 23/2/2008 (sexta-feira), à tarde, o seu advogado lhe disse para se apresentar, com testemunhas, na segunda-feira, dia 25/2/2008, na empresa, pois tinha saído o Acórdão favorável da Relação, e a empresa não recorrera. Ou seja, a Autora não faltou injustificadamente ao trabalho desde o dia 2/2/2008 a 25/2/2008 porque a empresa nunca lhe manifestou a vontade de que regressasse ao trabalho” (…). Conclui-se igualmente na sentença recorrida que “ Ora, no caso em apreço nestes autos, não se verifica, desde logo, o elemento de natureza subjectiva – o alegado comportamento culposo do trabalhador – traduzido nas faltas injustificadas ao trabalho, pelo que o despedimento da Autora é ilícito, por inexistência de justa causa” (…). A apelante defende que só poderia reintegrar a Autora, em cumprimento do decidido no processo de impugnação de despedimento, se esta, após o trânsito em julgado da sentença que decretou a ilicitude do despedimento, se tivesse apresentado para trabalhar. Refere ainda que a Autora não se apresentou, como era seu dever, na medida em que entre o dia 1.2.2008 e o dia 24.2.2008 a trabalhadora não compareceu para trabalhar, e, deste modo, incorreu em faltas injustificadas, as quais constituem justa causa de despedimento. Que dizer? A questão ora colocada prende-se com o facto de se analisar se perante sentença que decretou a reintegração do um trabalhador (a aqui Autora), é dever deste apresentar-se à sua entidade patronal após a data do trânsito em julgado dessa sentença. Vejamos então. Nos termos do artigo 436º nº1 al. b) do C. do Trabalho de 2003 “Sendo o despedimento declarado ilícito, o empregador é condenado a reintegrá-lo no seu posto de trabalho sem prejuízo da sua categoria e antiguidade”. A condenação do empregador na reintegração do trabalhador despedido ilicitamente traduz-se numa obrigação “de facere”, a cargo da entidade patronal, que só por ela pode ser cumprida. Na verdade, se a entidade patronal, na vigência do contrato de trabalho, declarou ao trabalhador a cessação da relação laboral – invocando justa causa – e se este fundamento não foi considerado judicialmente válido, então terá a mesma (a entidade patronal), de igual forma, proferir declaração no sentido pugnado pela sentença, ou seja, convocar o trabalhador para ser reintegrado. E se a obrigação de reintegrar o trabalhador recaí sobre o empregador – por isso é que ele foi condenado a reintegrar – então, tem ele de praticar todos os actos que conduzam ao cumprimento dessa obrigação, nomeadamente convocar o trabalhador a apresentar-se na empresa para trabalhar, indicando-lhe o dia ou o prazo em que o deve fazer. Por isso, não cabe ao trabalhador apresentar-se na empresa após o trânsito em julgado da sentença que condenou a entidade patronal a reintegrá-lo. E o trabalhador não tem tal obrigação precisamente porque a sentença não o condenou nesse sentido (na obrigação de se apresentar na empresa para ser reintegrado). E a conclusão a que se chegou determina que se afirme que não colhe a tese da apelante no sentido de que transitada em julgado a decisão que ordenou a reintegração da Autora competia a esta comparecer ao serviço nos termos do artigo 121º nº1 al. b) do C. do Trabalho de 2003. Na verdade, o dever consignado no artigo 121º nº1 al. b) do citado diploma legal – comparecer ao serviço com assiduidade e pontualidade – apenas «renasce» a partir do momento em que a entidade patronal cumpre a sua obrigação: comunicação ao trabalhador de que deve apresentar-se para trabalhar. Enquanto essa obrigação não estiver cumprida – no sentido de ao trabalhador ser comunicado que deve comparecer na empresa para trabalhar – não podemos dizer que o trabalhador está a faltar ao cumprimento do dever consignado no referido artigo, a significar, igualmente, a inexistência de qualquer fundamento para lhe ser instaurado procedimento disciplinar com base em faltas injustificadas. * * * V O pagamento das gratificações não recebidas pela trabalhadora na pendência do despedimento. Em face da factualidade dada como provada o Tribunal a quo concluiu que a Ré deve pagar à Autora “as quantias que ela deixou de auferir, a título de gratificações, após a data em que deveria ser reintegrada na empresa e até à sua efectiva reintegração, no valor médio mensal de € 460,00”, atento o disposto nos artigos 436º nº1, 437º e 439º números 1 e 2 do C. do Trabalho de 2003. A apelante diz que não cumpre a ela pagar essa gratificação, devendo antes a trabalhadora reclamar tal pagamento à Comissão de Gratificações, se a elas tiver direito, já que é esta entidade que distribuiu as mesmas pelos trabalhadores que efectivamente suportam o trabalho. Vejamos então. A questão em análise tem a ver com o facto das gratificações pagas por terceiros – vulgarmente designadas por gorjetas – não serem consideradas como retribuição – artigos 88º da LCT e 261º do C. do Trabalho de 2003. Não sendo as gratificações em causa retribuição será que a Ré/patronal está obrigada ao pagamento das mesmas à trabalhadora no período que mediou entre o despedimento desta e a sua reintegração? O STJ já analisou o caso conforme acórdãos citados no parecer no Exmo. Procurador-Geral Adjunto junto desta Relação e que passamos a transcrever na parte que interessa. Um deles é o acórdão de 23.1.1996, publicado na C.J., acórdãos do STJ, ano 1996, tomo I, página 249 e seguintes e onde se diz: (…) “Embora não se possa considerar aquelas gratificações como retribuição, a verdade é que elas, apesar de donativos de terceiros, estavam dependentes da prestação de trabalho pelo A. Com o despedimento operado pela R. o A. viu-se privado de as receber durante o espaço de tempo em que o despedimento prevaleceu. E, como se viu, esse despedimento foi ilícito. Com ele a R. praticou um acto ilícito, o qual foi violar o direito que o A. teria a receber o montante das gratificações que lhe caberiam, Ora, e nos termos do artº483º do C. Civil, a R. não pode deixar de ser responsabilizada pelos danos que causou ao A. ao violar culposamente e ilicitamente aquele seu direito às gratificações” (…). O outro, é o acórdão de 27.11.1996, publicado em www.dgsi.pt processo 96S025 e cujo sumário tem o seguinte teor: (…) “Se as gratificações não eram retribuição do trabalho prestado pelo trabalhador, mas sim donativos de terceiros, clientes do casino, sendo esses donativos obrigatoriamente introduzidos em caixas para esse fim existentes no salão de jogos, sendo depositados por uma Comissão de Distribuição de Gratificações em conta bancária especial, transferindo, depois, para a conta de cada um dos trabalhadores abrangidos, as gratificações a que cada um tiver direito, estando, portanto, dependentes da prestação de trabalho por este, a entidade empregadora é responsável pelo montante de tais gratificações durante o período em que aquele se manteve fora do serviço por efeito de despedimento ilícito” (…). Ora, não se vê razão para não acolher o entendimento defendido nos referidos acórdãos tendo também em conta, actualmente, o disposto no artigo 436º nº1 al. a) do C. do Trabalho de 2003 (“Sendo o despedimento declarado ilícito, o empregador é condenado a indemnizar o trabalhador por todos os danos, patrimoniais e não patrimoniais causados”). E a reclamação pela Autora do pagamento pela Ré dessas gratificações não constitui também um abuso do direito, tendo em conta que a causa do não recebimento dessas quantias por parte da trabalhadora decorre precisamente da sua ausência «forçada» ao serviço decorrente do despedimento que de foi alvo e que acabou por ser considerado ilícito. Deste modo, improcede a pretensão da apelante no sentido da sua não condenação no pagamento do montante das gratificações e nos termos definidos na sentença recorrida. * * * Termos em que se julga a apelação improcedente e se confirma a decisão recorrida. * * * Custas a cargo da apelante/Ré. * * * Porto, 29.11.2010 Maria Fernanda Pereira Soares Manuel Joaquim Ferreira da Costa António José Fernandes Isidoro

Sumário

II- A condenação do empregador na reintegração do trabalhador despedido ilicitamente traduz-se numa obrigação de facere, a cargo da entidade empregadora, que só por ela pode ser cumprida.

III- A entidade empregadora é responsável pelo montante das gratificações (donativos de terceiros, clientes do casino) durante o período em que o trabalhador se manteve fora do serviço por efeito de despedimento ilícito.

Texto Integral

Processo n.º431/08.8TTBCL.P1

Relator: M. Fernanda Soares - 856

Adjuntos: Dr. Ferreira da Costa - 1294

Dr. Fernandes Isidoro - 1058

Acordam no Tribunal da Relação do Porto

B………. instaurou no Tribunal do Trabalho de Barcelos acção de impugnação de despedimento contra C………., S.A., pedindo seja declarado ilícito o seu despedimento e em consequência deve a Ré ser condenada a) a reintegrar a Autora, sem prejuízo da sua categoria e antiguidade, salvo se vier a optar pela indemnização correspondente à sua antiguidade; b) a pagar à Autora todas as retribuições devidas desde o trânsito em julgado da decisão que considerou ilícito o anterior despedimento (2.2.2008) e até à efectiva reintegração; c) no pagamento dos juros de mora a contar a citação.

Alega a Autora que por sentença datada de 13.2.2007 proferida no processo 84/05.5 TTBCL, foi declarado ilícito o seu despedimento e a Ré condenada a reintegrá-la e a pagar-lhe as demais prestações previstas na lei. A Ré recorreu e em meados de Janeiro de 2008 o Tribunal da Relação do Porto confirmou a decisão da 1ªinstância. No dia 25.2.2008 a Autora apresentou-se nas instalações da Ré solicitando fosse autorizada a retomar o seu posto de trabalho e a Ré mandou-a gozar os três meses de férias a que tinha direito, ao que a Autora anuiu. Estava a Autora a gozar as férias quando recebeu uma nota de culpa, com data de 10.3.2008, onde a Ré lhe comunicava a intenção de a despedir com fundamento em faltas não justificadas dadas de 2 a 24 de Fevereiro de 2008. Tal processo disciplinar culminou no seu despedimento, ocorrido em 8.5.2008, sendo certo que a Ré não ponderou a defesa escrita apresentada pela Autora nem a prova que foi produzida, violando, assim, o disposto no nº3 do artigo 415º do C. do Trabalho. Também não remeteu a nota de culpa à Comissão de Trabalhadores D………. nem deu cumprimento ao disposto nos números 3 e 4 do artigo 414º do C. do Trabalho, a determinar a ilicitude formal do despedimento decretado. Acresce que no caso não se verifica a impossibilidade da subsistência da relação de trabalho, sendo o despedimento ilícito.

A Ré contestou alegando que era obrigação da Autora apresentar-se ao trabalho após o trânsito em julgado da sentença que ordenou a sua reintegração, o que só aconteceu em 25.2.2008, tendo, deste modo, faltado injustificadamente desde o dia 2 de Fevereiro ao dia 24 de Fevereiro do ano de 2008. Mais defende a existência de justa causa e a regularidade do procedimento disciplinar, concluindo pela improcedência da acção.

Proferido o despacho saneador procedeu-se a julgamento com gravação da prova pessoal e consignou-se a matéria de facto dada como provada e não provada. Foi proferida sentença a julgar a acção parcialmente procedente e em consequência foi declarado a) que se mantém em vigor o contrato de trabalho entre a Autora e a Ré; b) ilícito o despedimento da Autora, e condenou-se a Ré c) a reintegrá-la no seu posto de trabalho; d) a pagar-lhe a quantia correspondente a todas as retribuições que deixou de auferir desde a data do seu despedimento até à sua plena reintegração na empresa (descontadas as quantias recebidas a título de subsídio de desemprego ou outras, por força da cessação do contrato de trabalho), a quantia global de € 1.418,18 referente a diferenças salariais dos meses de Fevereiro e Março de 2008 e o que a Autora deixou de auferir, a título de gratificações, após a data em que deveria ser reintegrada na empresa e até à sua efectiva reintegração, no valor médio mensal de € 460,00, tudo acrescido dos juros de mora, à taxa legal, a contar da citação.

A Ré veio recorrer pedindo a revogação da sentença e a sua substituição por acórdão que julgue a acção improcedente concluindo nos seguintes termos:

1. A notificação operada pelo Tribunal da Relação do Porto do acórdão proferido no processo 84/05.5TTBCL, confirmativo da decisão da 1ªinstância, que havia declarado ilícito o despedimento feito pela Ré à Autora, em 2004, na pessoa do seu advogado em meados de Janeiro de 2008, produz todos os seus efeitos perante a Autora, que o havia constituído como mandatário.

2. Nos termos do artigo 253º do CPC., a notificação feita na pessoa do mandatário constituído produz todos os seus efeitos perante o seu mandante.

3. Não tinha o Tribunal da Relação a obrigação de notificar pessoalmente a Autora do acórdão proferido nesse processo, essa obrigação era do seu mandatário, que havia por ela sido constituído para esse efeito.

4. Não tendo a Autora, após tal decisão, comparecido ao trabalho é lícito à Ré ter-lhe averbado as faltas constantes no procedimento disciplinar ou seja as faltas ocorridas entre 1 de Fevereiro a 24 do mesmo mês de 2008.

5. É mais que razoável o prazo de 15 dias concedido pela Ré, de boa fé, para que a Autora fosse tempestivamente avisada pelo seu mandatário do acórdão e se apresentasse ao trabalho.

6. Não é justa a alegação da Autora de que o seu mandatário pressupôs que a Ré iria recorrer para o STJ do acórdão da Relação, proferido no processo supra referido.

7. O acórdão dirige-se às partes e transitado em julgado é exequível para ambas. Ora, sendo declarado ilícito e nulo o despedimento anterior (como se não existisse), competia à Autora a obrigação de comparecer ao serviço com assiduidade e pontualidade.

8. A Ré só poderia reintegrar a Autora se esta comparecesse ao trabalho, o que não aconteceu e só veio a acontecer em 25.2.2008.

9. Nessa ocasião a Ré reintegrou-a no trabalho mas marcou-lhe 24 faltas injustificadas e desenvolveu o respectivo procedimento disciplinar.

10. A Autora não justificou tais faltas, tão só alegou que não teve conhecimento oportuno do acórdão da Relação e que só teve conhecimento desse acórdão em 23.2.2008.

11. Ora, o acórdão foi-lhe notificado em meados de Janeiro, na pessoa do seu mandatário e produziu todos os seus efeitos na esfera jurídica da Autora.

12. Não pode a Ré estar dependente da oportunidade e vontade da Autora em se apresentar ao trabalho.

13. Contrariamente ao decidido pelo Tribunal a quo é lícito e justificado o despedimento feito pela Ré à Autora e assim deve ser revogada a sentença recorrida e julgada improcedente a acção de impugnação do despedimento.

14. A sentença recorrida não aplica correctamente os artigos 253º do CPC, 258º do CC, alínea b) do nº1 do artigo 121º do CT vigente à data dos factos e actualmente artigo 128º do CT.

15. Subsidiariamente, para a hipótese de assim não ser entendido

16. Nunca a Ré deve ser condenada no pagamento das gratificações ou gorjetas a que a Autora teria direito a receber se estivesse ao trabalho efectivo pela Comissão de Gratificações do D………., pois essa comissão é independente da Ré, tem autonomia patrimonial e é a entidade que acolhe todas essas gorjetas e após as distribui pelos trabalhadores que estiveram efectivamente ao serviço. Essas gorjetas são dádivas voluntárias dos frequentadores e clientes do D………., dadas aos seus trabalhadores independentemente da vontade e do controlo da entidade patronal.

17. Não cumpre à Ré pagar essas gorjetas à Autora, esta deve-as reclamar da Comissão de Gratificações, se a elas tiver direito, que se afigura não ter pois não trabalhou efectivamente. Sempre seria um abuso de direito a atribuição dessas gratificações à Autora já que elas são resultantes da disponibilidade, delicadeza, pronta diligência e eficiência de serviço prestado aos clientes, que, no caso em apreço não sucedia pela Autora.

A Autora veio contra alegar pugnando pela manutenção da decisão recorrida e concluindo do seguinte modo:

1. A decisão condenatória de reintegração dirige-se ao empregador, pelo que é a este que cumpre tomar a iniciativa de solicitar a prestação do trabalho ao trabalhador, comunicando a data e o local onde deve apresentar-se ao serviço.

2. Sempre o despedimento teria de ser julgado ilícito por ausência de culpa e de gravidade comprometedora da subsistência da relação de trabalho.

3. Constitui jurisprudência pacífica que os casinos devem indemnizar os trabalhadores pelas gratificações perdidas e isso mesmo foi já decidido, com trânsito em julgado, em processo intentado pela recorrida contra a recorrente.

O Exmo. Procurador-Geral Adjunto junto desta Relação emitiu parecer no sentido da improcedência da apelação.

Admitido o recurso e corridos os vistos cumpre decidir.

* * *

Matéria dada como provada pelo Tribunal a quo

1. A Autora foi admitida pela Ré, mediante contrato de trabalho subordinado, a tempo inteiro, sem termo, com salário mensal, para trabalhar na sala de jogos tradicionais do D………., sob as suas ordens e direcção, em 1.8.1999 (facto já dado como provado no processo 84/05.5TTBCL).

2. A Ré possui e explora a zona do jogo e D………. e tem mais de 300 trabalhadores ao seu serviço.

3. Ao serviço da Ré, a Autora procedia à identificação das pessoas que pretendiam aceder à sala dos jogos, controlando os que têm o acesso legalmente vedado e emitindo os cartões de entrada, e estava classificada com a categoria profissional de “Controladora de Identificação”.

4. Em 2004 a Autora foi despedida pela Ré, tendo impugnado o despedimento no Tribunal do Trabalho de Barcelos no processo 84/05.5TTBCL que aí correu seus termos.

5. Por sentença de 13.2.2007, proferida no processo acima referido, foi declarado ilícito o despedimento da Autora e a Ré foi condenada a reintegrá-la nos seus quadros de pessoal, sem prejuízo da respectiva antiguidade, categoria profissional, regalias e garantias que já detinha, e a pagar as demais prestações previstas na lei.

6. A Ré interpôs recurso para o Tribunal da Relação do Porto, requereu a suspensão da sentença e prestou, nestes autos, caução bancária de € 30.485,84 emitida pelo E………. com o nº…-..-……

7. Em meados de Janeiro de 2008, o Tribunal da Relação do Porto confirmou a decisão da 1ªinstância.

8. A Autora não teve conhecimento do acórdão do Tribunal da Relação, pois ninguém lha comunicou pessoalmente (nem o tribunal, nem o seu advogado, nem a Ré).

9. A Autora tomou a iniciativa de se apresentar nas instalações da Ré, no D………., no dia 25.2.2008, solicitando que fosse autorizada a retomar o seu posto de trabalho.

10. A Ré propôs à Autora que fosse gozar os três meses de férias a que tinha direito (anos de 2005, 2006 e 2007), proposta que a Autora aceitou e entrou no gozo das férias.

11. Na altura não lhe foram pagos os respectivos subsídios de férias e demais créditos salariais constantes da sentença judicial no referido processo 84/05.5TTBCL, por não estarem ainda feitas as contas dos mesmos, apenas lhe tendo sido transferido para a sua conta bancária o vencimento do mês de Janeiro de 2008.

12. Estava a Autora a «gozar» as férias, quando recebeu uma nota de culpa, com data de 10.3.2008, enviada pela Ré e subscrita por um vogal do Conselho de Administração, com intenção de despedimento e onde, em síntese, é acusada de «Transitado esse acórdão, em fins de Janeiro de 2008, a senhora não compareceu ao trabalho até ao dia 25 de Fevereiro, faltando, assim, injustificadamente, de 2 de Fevereiro a 24 de Fevereiro, pelo que, neste período de tempo, foram-lhe averbadas 24 faltas não justificadas».

13. A Autora apresentou, em Março de 2008, a sua defesa escrita onde disse o seguinte: «1 – A decisão condenatória de reintegração dirige-se ao empregador, pelo que é a este que cumpre tomar a iniciativa de solicitar a prestação do trabalho ao trabalhador – neste sentido o acórdão do STJ de 9.3.2004 (Recurso 3571/2003) publicado em Acórdãos Doutrinais do STA, 517, 137, bem como os Acórdãos do Tribunal da Relação de Lisboa de 23.3.2000 (em BMJ nº495, 353) e de 24.4.2002 (em CJ, 2002, II, 169). 2 – Tendo sido a C………. quem despediu por escrito a respondente, era à entidade patronal que, dentro do princípio da boa fé que promana do nº2 do artigo 762º do Código Civil, competia o comportamento positivo de sinal contrário de convocar a respondente para ser reintegrada e iniciar o trabalho. 3 – De qualquer modo, sempre se dirá que não teve conhecimento da decisão do Tribunal da Relação, pois ninguém lhe comunicou: nem o Tribunal, nem a empresa, nem o seu advogado. 4 – Com efeito, o seu advogado estava convencido, dada a posição assumida pela empresa no processo, que a C………. iria recorrer para o STJ e ficou a aguardar a notificação da admissão do recurso para o Supremo – que, normalmente, demora mais de 15 dias após a interposição do recurso. 5 – A C………. não deu qualquer sinal de que se conformaria com a decisão judicial pois ainda não liquidou e pagou à respondente os muitos créditos que a mesma decisão judicial condenou a empresa a pagar à respondente – estando ainda hoje a respondente a aguardar o pagamento dos seus créditos. 6 – Se a C………., logo que decidiu acatar a decisão judicial, tivesse transferido para a conta da respondente as quantias em que foi condenada a pagar, teria a respondente percebido que a decisão era definitiva e a empresa aceitara a sua reintegração – não pode a empresa vir dizer, de boa fé, que a trabalhadora teria de se apresentar ao trabalho logo que a decisão transitou em julgado (data que se desconhecia) mas a empresa já não era obrigada simultaneamente a pagar os créditos em que fora condenada na mesma decisão judicial. 7 – A respondente tomou a iniciativa de se apresentar ao serviço em 25.2.2008, sem ter sido convocada pela entidade patronal como deveria ter sido, porque só no dia 23.2.2008 (sexta-feira), à tarde, o seu advogado lhe disse para se apresentar, com testemunhas, na segunda-feira, dia 25.2.2008, na empresa, pois tinha saído o acórdão favorável da Relação, e a empresa não recorrera. 8 – De qualquer modo, a D………. não reintegrou a respondente no seu posto de trabalho, dizendo que não tinha que lhe dar a fazer e mandou-a ir gozar de imediato as férias vencidas (talvez já com a reserva mental de não reintegrar a respondente e instaurar-lhe mais um descabido processo disciplinar). 9 – A respondente não faltou injustificadamente desde o dia 2.2.2008 a 25.2.2008 porque a empresa nunca lhe manifestou a vontade de que regressasse ao trabalho (pelo contrário, todo o comportamento da D………. é no sentido de não querer que a respondente retome o seu posto de trabalho). Termos em que o processo deve ser arquivado sem qualquer consequência e pagos todos os vencimentos e gratificações, incluindo do dia 2.2 a 25.2.2008».

14. E ainda estava a Autora a «gozar» as férias quando recebeu a decisão de despedimento imediato, datada de 6.5.2008 (com efeitos a partir de 8.5), subscrita pelo já referido Dr. F………. e onde se limita a transcrever os parágrafos 2º, 3º e 4º da nota de culpa.

15. A Ré não remeteu a nota de culpa à Comissão de Trabalhadores D……….. nem apresentou o processo por cópia integral à Comissão para dar o seu parecer prévio, nem comunicou o despedimento à referida Comissão.

16. Só em 30.4.2008, a Ré transferiu para a conta da Autora parte dos créditos fixados na decisão judicial acima referida (€ 18.065,18) e pagou ainda, por cheque, € 8.206,67.

17. Em 2008, como trabalhadora da Ré, a retribuição mensal da Autora é de € 985,00 (vencimento base € 674,00 + € 56,00 de abono de falhas + € 123,00 de subsídio de turno + € 132,00 de subsídio de alimentação) – último recibo datado de 20.4.2008.

18. Em Fevereiro de 2008, a Ré pagou à Autora € 859,63 ilíquidos (um mês de subsídio de férias € 674,00 + 30H30 de férias, no montante de € 159,23 + € 26,40 de complemento retroactivo de alimentação) – regista nesse recibo € 121,36 horas de faltas injustificadas.

19. Em Março de 2008, a Ré pagou à Autora € 934,58 ilíquidos (15,15 horas de vencimento no montante de € 67,33 + € 5,59 de abono de falhas + € 13,19 de subsídio de alimentação + € 12,29 de subsídio de turno + € 118,80 de complemento retroactivo de alimentação + € 2 x 136,51 horas de férias e subsídio de férias, no montante de € 717,36.

20. Em Abril de 2008, a Ré pagou à Autora € 30.371,18 ilíquidos (vencimento mensal de € 674,00 + € 56,00 de abono de falhas + € 132,00 de subsídio de alimentação + € 123,00 de subsídio de turno + valores fixados na sentença de € 26.403,05 + € 1.243.13 + € 1.740,00.

21. A Autora nunca teve anteriormente qualquer processo disciplinar, nem sofreu qualquer sanção disciplinar ao serviço da Ré para além do despedimento ocorrido em 2004 e que foi declarado ilícito no processo supra identificado.

22. A Autora tem direito a auferir gratificações mensais (nos termos do artigo 79º do referido DL 422/89, artigo 24º do Decreto Regulamentar nº76/86 de 31.12. e do Despacho 2087 do Secretário de Estado do Turismo, publicado no DR nº59, II série, de 12,3), com carácter regular e permanente, numa média mensal de € 460,00, que deixou de auferir desde a reintegração, e também a partir do despedimento.

23. Com efeito, a funcionar nas instalações do D………., existe uma Comissão de Distribuição de Gratificações, constituída nos termos legais, com número de contribuinte próprio, que movimenta uma conta bancária específica onde são depositadas as gratificações e distribuídas, segundo a fórmula na lei, pelos trabalhadores das Salas de Jogos.

24. A Autora está filiada no G………. (sócia nº…).

25. A Ré está filiada na H………

26. A Autora sofreu desgosto com este novo despedimento (sua única fonte de rendimento).

27. Em 10.3.2008, por carta registada com aviso de recepção, devidamente recepcionado pela Autora, a Ré comunicou-lhe a sua intenção de proceder à cessação do seu contrato de trabalho, com justa causa de despedimento, pelos seguintes factos: por acórdão do Tribunal da Relação do Porto, proferido no processo nº4782/07-1 e notificado em 16 de Janeiro de 2008, foi decretada a sua reintegração no seu posto de trabalho. Transitado esse acórdão, em fins de Janeiro de 2008, a senhora (Autora) não compareceu ao trabalho até ao dia 25 de Fevereiro, faltando, assim, injustificadamente de dois de Fevereiro a vinte e quatro de Fevereiro, pelo que, nesse período de tempo, foram-lhe averbadas vinte e quatro faltas não justificadas. Estas faltas constituem, objectivamente, justa causa para o seu despedimento nos termos da alínea g) no nº3 do artigo 396º do Código do Trabalho.

28. Mais foi comunicado à Autora, nessa mesma data, que tinha direito de responder a essa nota de culpa, no prazo de 10 dias.

29. A Autora respondeu à nota de culpa referida, em 20.3.2008, nos precisos termos articulados na sua petição, arrolando como testemunha o senhor I………., Presidente do G………

30. O instrutor do procedimento disciplinar ouviu-a em auto, reduzido a escrito, e conforme consta do processo disciplinar, em 2.4.2008, a referida testemunha disse, além do mais, que no «dia 23 de Fevereiro de 2008, o Dr. J………. convocou o depoente (testemunha e a B………., Autora) e disse-lhe para se apresentar, com testemunhas, na segunda-feira, dia 25 de Fevereiro, na empresa, pois tinha saído o acórdão favorável da Relação e a empresa não recorrera».

31. Elaborado o relatório e conclusões desse procedimento a Administração da Ré comunicou à Autora por carta registada e com aviso de recepção, por esta devidamente recepcionada, em 6 de Maio de 2008, que resultaram provados os seguintes factos: «Por acórdão do Tribunal da Relação do Porto, proferido no processo nº4782/07.1 e notificado em 16 de Janeiro de 2008, foi decretada a sua reintegração no seu posto de trabalho. Transitado esse acórdão, em fins de Janeiro de 2008, a senhora (Autora) não compareceu ao trabalho até ao dia 25 de Fevereiro, faltando, assim, injustificadamente de 2 de Fevereiro a 24 de Fevereiro, pelo que nesse período de tempo, foram-lhe averbadas 24 faltas não justificadas. Estas faltas constituem, objectivamente, justa causa para o seu despedimento nos termos da alínea g) do nº3 do artigo 396º do Código do Trabalho».

32. Nessa mesma comunicação a Ré dizia à Autora que «nestes termos comunicamos a V. Exa. o seu despedimento por justa causa, produzindo efeitos a partir da recepção desta carta».

* * *

III

Questões a apreciar.

1. Da licitude do despedimento.

2. O pagamento das gratificações não recebidas pela Autora na pendência do despedimento.

* * *

Da licitude do despedimento.

Diz-se na sentença recorrida o seguinte: (…) “O despedimento da Autora foi ilícito, porque baseado em factos que não ocorreram, nomeadamente as alegadas faltas injustificadas ao trabalho. Como bem invocou a Autora logo na sua defesa escrita, em resposta à nota de culpa que lhe foi enviada pela ré, a decisão condenatória de reintegração dirige-se ao empregador, pelo que é este que cumpre tomar a iniciativa de solicitar a prestação do trabalho ao trabalhador” (…) “Ora, tendo sido a C………. quem despediu por escrito a Autora, era a ela que competia o dever de convocar a Autora para ser reintegrada e iniciar o trabalho. Por outro lado, à Autora nem sequer se pode assacar a responsabilidade de ter agido com abuso de direito (exercendo o direito de aguardar que a convocassem, de forma abusiva), uma vez que não teve conhecimento da decisão do Tribunal da Relação – pois ninguém lhe comunicou: nem o Tribunal, nem a empresa, nem o seu advogado. Nem a ré lhe deu qualquer sinal de que se tinha conformado com a decisão judicial, pois não liquidou à Autora (naquela altura) os créditos que a mesma decisão judicial a condenou a pagar-lhe. A Autora tomou a iniciativa de se apresentar ao serviço em 25/2/2008, sem ter sido convocada pela entidade patronal como deveria ter sido, porque só no dia 23/2/2008 (sexta-feira), à tarde, o seu advogado lhe disse para se apresentar, com testemunhas, na segunda-feira, dia 25/2/2008, na empresa, pois tinha saído o Acórdão favorável da Relação, e a empresa não recorrera. Ou seja, a Autora não faltou injustificadamente ao trabalho desde o dia 2/2/2008 a 25/2/2008 porque a empresa nunca lhe manifestou a vontade de que regressasse ao trabalho” (…). Conclui-se igualmente na sentença recorrida que “ Ora, no caso em apreço nestes autos, não se verifica, desde logo, o elemento de natureza subjectiva – o alegado comportamento culposo do trabalhador – traduzido nas faltas injustificadas ao trabalho, pelo que o despedimento da Autora é ilícito, por inexistência de justa causa” (…).

A apelante defende que só poderia reintegrar a Autora, em cumprimento do decidido no processo de impugnação de despedimento, se esta, após o trânsito em julgado da sentença que decretou a ilicitude do despedimento, se tivesse apresentado para trabalhar. Refere ainda que a Autora não se apresentou, como era seu dever, na medida em que entre o dia 1.2.2008 e o dia 24.2.2008 a trabalhadora não compareceu para trabalhar, e, deste modo, incorreu em faltas injustificadas, as quais constituem justa causa de despedimento. Que dizer?

A questão ora colocada prende-se com o facto de se analisar se perante sentença que decretou a reintegração do um trabalhador (a aqui Autora), é dever deste apresentar-se à sua entidade patronal após a data do trânsito em julgado dessa sentença. Vejamos então.

Nos termos do artigo 436º nº1 al. b) do C. do Trabalho de 2003 “Sendo o despedimento declarado ilícito, o empregador é condenado a reintegrá-lo no seu posto de trabalho sem prejuízo da sua categoria e antiguidade”.

A condenação do empregador na reintegração do trabalhador despedido ilicitamente traduz-se numa obrigação “de facere”, a cargo da entidade patronal, que só por ela pode ser cumprida. Na verdade, se a entidade patronal, na vigência do contrato de trabalho, declarou ao trabalhador a cessação da relação laboral – invocando justa causa – e se este fundamento não foi considerado judicialmente válido, então terá a mesma (a entidade patronal), de igual forma, proferir declaração no sentido pugnado pela sentença, ou seja, convocar o trabalhador para ser reintegrado.

E se a obrigação de reintegrar o trabalhador recaí sobre o empregador – por isso é que ele foi condenado a reintegrar – então, tem ele de praticar todos os actos que conduzam ao cumprimento dessa obrigação, nomeadamente convocar o trabalhador a apresentar-se na empresa para trabalhar, indicando-lhe o dia ou o prazo em que o deve fazer.

Por isso, não cabe ao trabalhador apresentar-se na empresa após o trânsito em julgado da sentença que condenou a entidade patronal a reintegrá-lo. E o trabalhador não tem tal obrigação precisamente porque a sentença não o condenou nesse sentido (na obrigação de se apresentar na empresa para ser reintegrado).

E a conclusão a que se chegou determina que se afirme que não colhe a tese da apelante no sentido de que transitada em julgado a decisão que ordenou a reintegração da Autora competia a esta comparecer ao serviço nos termos do artigo 121º nº1 al. b) do C. do Trabalho de 2003. Na verdade, o dever consignado no artigo 121º nº1 al. b) do citado diploma legal – comparecer ao serviço com assiduidade e pontualidade – apenas «renasce» a partir do momento em que a entidade patronal cumpre a sua obrigação: comunicação ao trabalhador de que deve apresentar-se para trabalhar. Enquanto essa obrigação não estiver cumprida – no sentido de ao trabalhador ser comunicado que deve comparecer na empresa para trabalhar – não podemos dizer que o trabalhador está a faltar ao cumprimento do dever consignado no referido artigo, a significar, igualmente, a inexistência de qualquer fundamento para lhe ser instaurado procedimento disciplinar com base em faltas injustificadas.

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O pagamento das gratificações não recebidas pela trabalhadora na pendência do despedimento.

Em face da factualidade dada como provada o Tribunal a quo concluiu que a Ré deve pagar à Autora “as quantias que ela deixou de auferir, a título de gratificações, após a data em que deveria ser reintegrada na empresa e até à sua efectiva reintegração, no valor médio mensal de € 460,00”, atento o disposto nos artigos 436º nº1, 437º e 439º números 1 e 2 do C. do Trabalho de 2003.

A apelante diz que não cumpre a ela pagar essa gratificação, devendo antes a trabalhadora reclamar tal pagamento à Comissão de Gratificações, se a elas tiver direito, já que é esta entidade que distribuiu as mesmas pelos trabalhadores que efectivamente suportam o trabalho. Vejamos então.

A questão em análise tem a ver com o facto das gratificações pagas por terceiros – vulgarmente designadas por gorjetas – não serem consideradas como retribuição – artigos 88º da LCT e 261º do C. do Trabalho de 2003. Não sendo as gratificações em causa retribuição será que a Ré/patronal está obrigada ao pagamento das mesmas à trabalhadora no período que mediou entre o despedimento desta e a sua reintegração?

O STJ já analisou o caso conforme acórdãos citados no parecer no Exmo. Procurador-Geral Adjunto junto desta Relação e que passamos a transcrever na parte que interessa. Um deles é o acórdão de 23.1.1996, publicado na C.J., acórdãos do STJ, ano 1996, tomo I, página 249 e seguintes e onde se diz: (…) “Embora não se possa considerar aquelas gratificações como retribuição, a verdade é que elas, apesar de donativos de terceiros, estavam dependentes da prestação de trabalho pelo A. Com o despedimento operado pela R. o A. viu-se privado de as receber durante o espaço de tempo em que o despedimento prevaleceu. E, como se viu, esse despedimento foi ilícito. Com ele a R. praticou um acto ilícito, o qual foi violar o direito que o A. teria a receber o montante das gratificações que lhe caberiam, Ora, e nos termos do artº483º do C. Civil, a R. não pode deixar de ser responsabilizada pelos danos que causou ao A. ao violar culposamente e ilicitamente aquele seu direito às gratificações” (…). O outro, é o acórdão de 27.11.1996, publicado em www.dgsi.pt processo 96S025 e cujo sumário tem o seguinte teor: (…) “Se as gratificações não eram retribuição do trabalho prestado pelo trabalhador, mas sim donativos de terceiros, clientes do casino, sendo esses donativos obrigatoriamente introduzidos em caixas para esse fim existentes no salão de jogos, sendo depositados por uma Comissão de Distribuição de Gratificações em conta bancária especial, transferindo, depois, para a conta de cada um dos trabalhadores abrangidos, as gratificações a que cada um tiver direito, estando, portanto, dependentes da prestação de trabalho por este, a entidade empregadora é responsável pelo montante de tais gratificações durante o período em que aquele se manteve fora do serviço por efeito de despedimento ilícito” (…).

Ora, não se vê razão para não acolher o entendimento defendido nos referidos acórdãos tendo também em conta, actualmente, o disposto no artigo 436º nº1 al. a) do C. do Trabalho de 2003 (“Sendo o despedimento declarado ilícito, o empregador é condenado a indemnizar o trabalhador por todos os danos, patrimoniais e não patrimoniais causados”).

E a reclamação pela Autora do pagamento pela Ré dessas gratificações não constitui também um abuso do direito, tendo em conta que a causa do não recebimento dessas quantias por parte da trabalhadora decorre precisamente da sua ausência «forçada» ao serviço decorrente do despedimento que de foi alvo e que acabou por ser considerado ilícito.

Deste modo, improcede a pretensão da apelante no sentido da sua não condenação no pagamento do montante das gratificações e nos termos definidos na sentença recorrida.

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Termos em que se julga a apelação improcedente e se confirma a decisão recorrida.

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Custas a cargo da apelante/Ré.

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Porto, 29.11.2010

Maria Fernanda Pereira Soares

Manuel Joaquim Ferreira da Costa

António José Fernandes Isidoro

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