199/11.0 GDFAR.E1 - Tribunal da Relação de Évora

1. O direito ao silêncio é a “primeira e imediata expressão da liberdade”.

2. O aproveitamento de provas obtidas através do arguido pressupõe respeito pelo princípio nemo tenetur se ipsum accusare, que reconhece a todo o imputado da prática de um crime o direito ao silêncio e a não produzir prova em seu desfavor.

3. O direito ao silêncio configura “o núcleo do nemo tenetur” e “os seus titulares são o arguido e o suspeito”.

4. Mesmo que se defenda que o direito ao silêncio nasce apenas no momento em que o arguido é constituído nessa qualidade, o seu exercício em concreto – pelo arguido, como arguido – não pode deixar de silenciar, apagando, tudo o que fora por ele declarado anteriormente no processo, verificando-se como que um efeito expansivo do exercício do silêncio.

5. A falta de constituição atempada de arguido gera não só a ineficácia – contra o declarante – das eventuais declarações auto-incriminatórias, mas também a impossibilidade de aproveitamento da declaração contra outros suspeitos, com perda de tudo o que não pudesse obter-se na falta desta prova nula (126º, nºs 1 e 2-a) do Código de Processo Penal).

6. O núcleo irredutível do nemo tenetur reside na não obrigatoriedade de contribuir para a auto-incriminação através da palavra, no sentido de declaração prestada no processo e para o processo. A auto-incriminação, a existir, tem de ser livre, voluntária e esclarecida.

7. A audição de suspeito na qualidade de “testemunha”, com sujeição a uma obrigação de depor e com verdade, sob pena de incursão em responsabilidade criminal, integra a utilização de “meio enganoso” do art. 126º, nº2 –a) do Código de Processo Penal.

8. No inquérito, o protagonismo do juiz das liberdades é ditado pela necessidade casuística de garantia de direitos e liberdades fundamentais; não ocorrendo situação que imponha a prática de acto que a lei expressamente lhe reserve, o juiz de instrução não intervém no inquérito.

9- O inquérito ideal seria aquele em que o crime é investigado sem necessidade de recurso a meios de prova e de obtenção de prova restritivos de direitos fundamentais, e sem necessidade de sujeição do arguido a medida de coacção para além do T.I.R

10- Neste inquérito ideal, o juiz de instrução criminal não teria que ter intervenção.

11. A obrigatoriedade de audição prevista no art. 194º, nº3 do CPP visa fazer preceder a decisão judicial sobre a medida de coacção da audição do sujeito processual nela mais directa e pessoalmente interessado – o arguido –, mas nada impondo na lei que seja presencial.

12. A audição não presencial – audição por escrito, no processo, através do defensor – não compromete o exercício do contraditório, na vertente de direito de audiência, e não restringe as garantias de defesa.

13. A tal não obsta o disposto no art. 194º, nº 3, parte final, já que o dever de informação ao arguido pode ser cumprido por via de despacho do juiz de instrução, que terá de ser notificado ao arguido e ao defensor.

Acordam na Secção Criminal do Tribunal da Relação de Évora:

1. Nos autos de inquérito n.º 199/11.0 GDFAR dos Serviços do Ministério Público do Tribunal Judicial de Faro, foram proferidos dois despachos em que a Senhora Juíza de instrução criminal decidiu indeferir o requerimento do Ministério Público no sentido de que fosse autorizada busca domiciliária às residências de RG, MH e MR e de que se procedesse a interrogatório judicial de arguidos não detidos, a fim de sujeitar a arguida JV e o suspeito RG a medida de coacção para além do T.I.R

Inconformado com o decidido, recorreu o Ministério Público, concluindo da forma seguinte:

“1- O presente inquérito teve origem no Auto de Notícia de fls. 35 a 37, na qual a G.N.R. de São Brás de Alportel relatava a ocorrência de um conjunto de factos susceptíveis de, em abstracto, configurar a prática de um crime de roubo, p. e p. nos artigos 210º, n.º 1 e 2 al. b) – por referência ao artigo 204º, n.º 2 al. f) e n.º 4 – todos do Código Penal.

2- O órgão de polícia criminal autuante encetou então um conjunto de diligências com vista à descoberta da identidade dos elementos do grupo de quatro pessoas que havia praticado o crime, designadamente a inquirição das testemunhas referenciadas nos autos.

3- Tendo em conta as características físicas da pessoa do sexo feminino que integrava o mesmo grupo a que os inquiridos nos autos fizeram alusão, o OPC suspeitou que a mesma se pudesse tratar de JV – embora na verdade as características físicas apontadas pelas testemunhas se pudessem aplicar a uma generalidade de pessoas que não àquela JV.

4- Perante tais meras suspeitas decidiu então o OPC que conduzia as investigações proceder à inquirição da mesma JV na qualidade de testemunha.

5- Tendo sido correcta a opção do OPC em não constituir e interrogar na qualidade de arguida a mesma JV – naquele momento – uma vez que não se encontravam, na altura, preenchidos todos os requisitos previstos no artigo 58º, n.º 1 al. a) do C.P.P. para tal efeito, designadamente a existência de fundadas suspeitas de que a mesma havia de facto praticado o crime sob investigação.

6- Pelo que, e salvo melhor entendimento, o depoimento de JV na qualidade de testemunha deve ser valorado como prova.

7- Consequentemente, existem nos autos fortes indícios de que os suspeitos RG, MH e MR praticaram os factos sob investigação e de que os mesmos guardam nas suas residências objectos e instrumentos provenientes ou relacionados com o crime supra referido.

8- Por outro lado, a natureza e a gravidade do ilícito que é imputado aos visados JV e RG, as circunstâncias em que o mesmo foi cometido – com o uso de armas – e a personalidade dos visados – que decidiram cometer o crime de uma forma impulsiva e sem qualquer tipo de ponderação sobre as suas eventuais consequências sobre terceiros – apontam para a verificação de um real e evidente perigo de continuação da actividade delituosa por parte dos mesmos.

9- Pelo que, e salvo melhor entendimento, não deveria a Mmª Juiz de Instrução Criminal ter decidido pelo indeferimento das buscas domiciliárias às residências dos suspeitos MH, MR e RG.

10- Nem deveria a Mmª Juiz de Instrução Criminal ter indeferido a sujeição a primeiro interrogatório judicial na qualidade de arguidos dos visados JV e RG, com vista à aplicação aos mesmos de medida de coacção diferente de T.I.R.

11- Ao fazê-lo, violou o disposto nos artigos 174º, n.º 2, 176º, 177º, n.º 1, 191º a 194º e 204º, al. c), todos do Código de Processo Penal.”

A arguida JV respondeu ao recurso, pugnando pela improcedência e concluindo inexistirem contra si indícios da prática de crime, perigo de continuação da actividade criminosa ou de fuga, não se justificando a aplicação de medida de coacção adicional.

Neste Tribunal, a Sra. Procuradora-geral Adjunta emitiu parecer no sentido da procedência do recurso.

Colhidos os Vistos, teve lugar a conferência.

2. Os despachos recorridos têm o seguinte teor:

“Resulta que no dia 26 de Julho de 2011, pelas 00:40 horas ocorreu na "Pastelaria

um crime de roubo que foi praticado por quatro pessoas sendo três do sexo masculino e uma do sexo feminino.

Ora, como decorre dos autos, após várias inquirições de testemunhas, surgiram fundadas suspeitas que a co-autora dos factos era a arguida JV.

No entanto, e perante essas suspeitas, foi decido inquiri-la como testemunha, o que veio a acontecer, decidindo-se esta a assumir os factos bem como a identificar os outros três co-autores.

Só após ter explicado todo o circunstancialismo que envolveu os factos e a intervenção de cada um dos co-autores foi aquela constituída arguida, informada dos seus direitos, tendo-lhe sido nomeado defensor oficioso, vindo a ser sujeita a interrogatório nessa qualidade, onde se decidiu a não prestar declarações.

Ora, perante o que os autos indicavam, e principalmente perante o teor de fls, 72, resulta então que a inquirição que foi feita a JV não deveria ter sido feita na qualidade de testemunha mas sim de arguida, face ao estatuído no art. 58º. n.º1. al. a) do Código de Processo Penal, pelo que não o tendo sido feito as suas declarações na qualidade de testemunha não poderão ser valoradas como prova, tal como o impõe o disposto no n.º5 do art. 58º do Código de Processo Penal.

Assim sendo, e para apreciação das diligências que nos foram requeridas apenas tomaremos em consideração os demais elementos do processo mas não as declarações prestadas pela arguida aquando da sua inquirição como testemunha.

E, perante o que resulta dos autos mormente as declarações das testemunhas (que não de JV) e informações policiais, resultam assim indícios de que foi a arguida quem praticou a subtracção com recurso a violência que ocorreu na "Pastelaria

", pelo que, e não tendo sido recuperados quaisquer dos bens e objectos subtraídos existe a possibilidade de os mesmos ainda se encontrarem na sua posse, mormente no interior da sua residência, principalmente quando se atende que foi subtraída uma mala e documentos da ofendida que não foram recuperados .

Face ao exposto e ao abrigo das normas conjugadas dos artigos 174.°, n.s 2, 3 e 4, 176º, 177.º, e 269º. n.º 1, al. e), todos do Código de Processo Penal: Autorizo a realização de uma busca domiciliária à residência de JV sita

, em São Brás de Alportel, incluindo-se garagens ou espaços fechados dela dependentes;

(…)

Já no que concerne à realização de primeiro interrogatório judicial com vista à aplicação de medida de coacção, entendemos que perante o que resulta dos autos não será o mesmo de deferir.

Como resulta do disposto no art° 204º do Código de Processo Penal, as medidas de coacção, para além de sujeitas aos princípios da necessidade adequação e proporcionalidade, encontram-se sujeitas ao princípio da actualidade.

Sendo certa a existência de indícios suficientes da prática do ilícito por parte da arguida, e sendo inequívoca a gravidade do ilícito perpetrado, há que ter presente que a aplicação de uma medida ele coacção não pode ser tida como uma antecipação de uma condenação ou como uma retribuição do mal praticado ou mesmo como uma condenação antecipada, servindo apenas para acautelar as exigências cautelares que se manifestem no momento da sua aplicação.

Ora, se os factos ocorreram há cerca de sete meses atrás sem que haja nos autos qualquer indício de que outros factos de natureza análoga tenha sido praticados pela arguida, ou que demonstrem que esse perigo exista de forma concreta e efectiva (reflexo de factos concretos trazidos aos autos), então, designar data para a realização de interrogatório judicial seria acto inútil

Seria efectivamente inútil porque perante o estado dos autos e a prova parara eles carreada, não vislumbramos que fosse possível fundamentar a sujeição da arguida a outra medida de coacção que não aquela a que a arguida já se encontra sujeita, ou seja, o termo de identidade e Residência.

Nestes termos, e pelo menos neste concreto momento processual, decide-se indeferir a requerida sujeição da arguida a interrogatório judicial.

(…)

Como já referido no nosso anterior despacho, pese embora a discordância do Digno Magistrado do Ministério Público já demonstrada no "complemento" à sua promoção, não va1oramos as declarações de JV na qualidade de testemunha, sendo que damos aqui por integralmente reproduzidos todos os fundamentos de facto e ele direito exarados no nosso despacho de fls. 117 e ss.

Assim, verifica-se que dos meios ele prova carreados para os autos não resultam quaisquer indícios ele que tenha existido qualquer participação dos referidos RG, MH e MR na prática dos factos sob investigação ou de que os mesmos mantenham reservados nas suas residências quaisquer objectos que possam servir de prova aos factos em investigação, inexistindo, assim, qualquer fundamento que permita autorizar a realização de uma busca domiciliária.

De igual modo inexistindo qualquer indício da participação de RG na prática dos factos denunciados também manifestamente não poderíamos vir a aplicar-lhe qualquer medida de coacção, pois que dos autos, repita-se, não resultam indícios de que cometeu qualquer ilícito penal.

Não sendo de descurar que também os fundamentos utilizados para não determinação de interrogatório judicial à arguida JV teriam inteira aplicação, no caso deste individuo, a questão ainda se coloca a montante, perante a inexistência de qualquer elemento probatório de que o mesmo é um dos co-autores do ilícito.

Nestes termos, indefere-se a realização das buscas c do interrogatório judicial requeridos a f1s. 111 e ss.

No que concerne ao demais constante da promoção que antecede, nada temos a determinar perante a decisão já tomada no nosso anterior despacho ele fls. 117 e ss” .

3. Sendo o âmbito do recurso delimitado pelas conclusões do recorrente, as questões a apreciar são as seguintes:

- Relevância das declarações prestadas no processo em momento anterior à constituição de arguido e suficiência dos indícios para a realização de buscas domiciliárias;

- Obrigatoriedade de interrogatório judicial para aplicação de medida de coacção a arguido não detido.

Da relevância das declarações prestadas no processo em momento anterior à constituição de arguido e da suficiência de indícios para a realização de buscas domiciliárias:

Parece-nos importante ter presente o exacto conteúdo do auto de inquirição em causa, que é o seguinte:

“Convidada a esclarecer os factos ocorridos no dia … na Pastelaria

a testemunha referiu o seguinte:

- No dia 26 de Julho de 2011, cerca das 00H30 encontrava-se juntamente com o RG, o MH, o MR no Jardim

em São Brás de Alportel. Refere que desconhece a morada dos mesmos. Que passado alguns momentos, a inquirida deslocou-se á Pastelaria

a fim de comprar uma garrafa de água. Ao chegar ao local a empregada que se encontrava no interior fez-lhe sinal de que o estabelecimento já se encontrava fechado, tendo a inquirida se deslocado novamente para o jardim, onde se encontravam os seus amigos.

Refere que juntamente com os seus amigos começaram a falar de assaltos e a dada altura o RG disse '”vou à minha casa buscar uma arma de brincar, temos que ir fazer um assalto" tendo abandonado o local, sendo que o MH e o MR disseram" vamos a casa buscar facas", pelo que a inquirida disse vou telefonar ao meu primo SA residente em

. S. Brás de Alportel, para ele trazer duas máscaras á porta da sua casa, pelo que lhe telefonou, onde se dirigiu á porta do prédio do seu primo onde recebeu ás máscaras e nisto deslocou-se para o jardim, onde já lá se encontravam os seus amigos atrás citados.

Passado um pouco dirigiram para a Pastelaria

, esperaram um pouco, a inquirida colocou uma das máscaras (lisa toda branca com pano preto á volta) e pegou na arma de plástico e o RG colocou a outra máscara (tipo esqueleto de cor branca com manchas de "Sangue"), o MH e o MR pegaram nas facas, pelo que nisto a Sra da pastelaria saiu do seu interior, onde de imediato foi abordada pelo grupo, onde a Sra caiu para o chão e deu-se inicio ao roubo.

Assim e peio atrás exposto, encerra-se a presente inquirição de testemunha, passando-se de seguida á sua Constituição e Interrogatório de arguido.

Neste contexto e visto ser menor de (21) anos vai-lhe ser nomeado um defensor oficioso”.

Em processo penal vigora o princípio da legalidade da prova, sendo admissíveis as provas não proibidas por lei (art. 125 do Código de Processo Penal).

No campo das ilegalidades de prova (em processo penal) é pacífico distinguir entre provas proibidas e provas admissíveis mas obtidas fora das formalidades legais. Nestas, podem ainda encontrar-se formalidades reparáveis.

Serão proibidas as provas obtidas “mediante uma compressão dos direitos fundamentais em termos não consentâneos com a autorização constitucional, ainda que aparentemente a prova seja admissível e apenas tenham sido violadas as formalidades processuais necessárias para a levar a cabo” (Conde Correia, Contributo para a análise da Inexistência e das Nulidades Processuais Penais, 1999, p. 159).

O art. 32º da Constituição da República Portuguesa trata das garantias do processo criminal, preceituando no nº1 que o processo criminal assegura todas as garantias de defesa. O nº 8 fere de nulidade todas as provas obtidas mediante tortura, coacção, ofensa da integridade física ou moral da pessoa, abusiva intromissão na vida privada, no domicílio, na correspondência e nas telecomunicações.

A Constituição da República Portuguesa cria ainda “um amplo catálogo de direitos fundamentais, concretizadores da ideia de dignidade da pessoa humana e cuja restrição obedece a mecanismos pré definidos e muito restritivos (art. 18º da CRP)” (Conde Correia, loc. cit. p. 157).

Em processo penal, o arguido pode reservar-se ao silêncio no exercício de um direito reconhecido nos arts. 61º, nº1, al. d), 132º, nº 2, 141º, nº 4, a), e 343º, n. 1, do CPP e considerado como de tutela constitucional implícita.

O direito ao silêncio é a “primeira e imediata expressão da liberdade” (Dá Mesquita, A Prova do Crime e o Que se Disse Antes do Julgamento, 2011, p. 555).

O aproveitamento de provas obtidas através do arguido pressupõe ainda que tal não contenda com o princípio nemo tenetur se ipsum accusare. A Constituição não contém uma consagração expressa do direito à não auto-incriminação, mas também aqui se entende que o nemo tenetur configura um princípio constitucional implícito ou não escrito.

A sua origem radica na alteração do modelo processual penal, do inquisitório para o acusatório, da mutação da posição do arguido de objecto de prova para sujeito do processo, (Augusto Silva Dias, Vânia Costa Ramos, O Direito à não inculpação no processo penal e contra-ordenacional português, 2009).

O nemo tenetur reconhece a todo o imputado da prática de um crime o direito ao silêncio e a não produzir prova em seu desfavor.

O direito ao silêncio configura “o núcleo do nemo tenetur” e “os seus titulares são o arguido e o suspeito” (Augusto Silva Dias, Vânia Costa Ramos, loc. cit., p. 20).

O suspeito, na definição do art. 1º, al. e) do Código de Processo Penal, é toda a pessoa relativamente à qual exista indício de que cometeu ou se prepara para cometer um crime, ou que nele participou ou se prepara para participar.

As garantias de defesa do processo criminal “começam muito antes da constituição formal de arguido” (Paulo Sousa Mendes, Estatuto de Arguido e Posição Processual da Vítima, RPCC, Ano 17º, p. 603).

O suspeito não é, ainda, um sujeito processual, com um estatuto específico, mas “goza já de certos direitos, a saber: seja qual for a origem e a consistência da suspeita, não pode, em caso algum, ser obrigado a fornecer provas ou a prestar declarações auto-incriminatórias” (Paulo Sousa Mendes, loc. cit.).

Sousa Mendes alerta para as cautelas necessárias na interpretação do art. 250º, nº8 do Código de Processo Penal, que prevê que os órgãos de polícia criminal possam pedir ao suspeito informações relativas a um crime, mas “sem prejuízo do disposto no art. 59º” – obrigatoriedade de constituição de arguido e direito ao silêncio.

“O problema é garantir que o Ministério Público e, sobretudo, as polícias não caiam na tentação de ouvir como “testemunhas” aqueles indivíduos que já são suspeitos da prática do crime investigado, ocultando-lhes que gozam de um privilégio contra a auto-incriminação (que é reconhecido às próprias testemunhas, nos termos do art. 132º, nº2), na mira não tanto de lhes extorquir uma inadvertida confissão, que não teria qualquer valor em juízo (art. 357º, nº1, al. b)), mas antes de forçá-los a indicar provas materiais que os investigadores não conseguem descobrir pelos seus próprios meios. E a tentação será ainda maior se pensarmos que, uma vez obtidas as provas, se está sempre a tempo de fazer a constituição de arguido, quando já nada mais houver para perguntar!...” (loc. cit. p. 604).

Mas, mesmo que se defenda que o direito ao silêncio nasce apenas no momento em que o arguido é constituído nessa qualidade (assim, Adriana Ristori, Sobre o silêncio do Arguido no Interrogatório no Processo Penal Português, p. 104), o seu exercício em concreto – pelo arguido, como arguido – não poderia deixar de silenciar, apagando, tudo o que fora por ele declarado anteriormente no processo.

Referimo-nos, sempre e só, a declaração (anterior ou posterior) como meio de prova a se, e, não, a outros contributos probatórios do arguido, que convocam outras noções e outras soluções, fora do objecto do recurso.

Verifica-se como que um efeito expansivo do exercício do silêncio.

Assim acontece, por exemplo, em relação a declarações confessórias, validamente prestadas na fase de inquérito, irremediavelmente perdidas quando o arguido decide silenciar-se em julgamento.

A falta de constituição atempada de arguido gera não só a ineficácia – contra o declarante – das eventuais declarações auto-incriminatórias (art. 58º, nº5 do Código de Processo Penal) mas também a impossibilidade de aproveitamento de toda a declaração, com perda de tudo o que não pudesse ser obtido na falta da prova nula (via art. 126º, nºs 1 e 2-a) do Código de Processo Penal).

“A consagração de uma norma com o conteúdo do art. 126º representou não só a continuação como o culminar do respeito pela integridade pessoal e pela dignidade humana ao nível do processo penal”. Como norma processual fundamental, “dela dimanam irradiações susceptíveis de iluminar caminhos para além das áreas por ela directamente cobertas” (Figueiredo Dias, Costa Andrade, Supervisão, Dieito ao Silencio e Legalidade da Prova, 2009, p. 29).

Dá Mesquita lembra que “mesmo no período em que era admitida a tortura na fase preparatória, o arguido não era obrigado a depor no julgamento” (loc. cit., p. 555). Aceita que “existindo suspeita de crime, as instâncias formais de controlo e, em particular, os órgãos de polícia criminal podem comunicar com o arguido, mas os cânones dessa comunicação têm, sob pena de ilicitude processual, de respeitar os corolários legislativos da prorrogativa contra a auto-incriminação em particular específicos deveres de informação e respeito da liberdade do arguido”. (…) A formulação de perguntas para exclusivos fins processuais ou no quadro de medidas de dupla função não constitui um comportamento processual indevido, desde que se respeitem os deveres procedimentais decorrentes da prerrogativa contra a auto-incriminação. A constituição como arguido constitui o principal dever prévio à aludida interacção comunicacional (arts. 58º, nº1, als a), c), d), e 59º, nº1 do CPP), a qual compreende subsequentes deveres de informação (art. 58º, nº 2 do CPP), num quadro de exigências em que o direito português se apresenta particularmente rigoroso no contexto comparado. Apenas a violação dos deveres correlativos à prerrogativa contra a auto-incriminação contamina as provas obtidas em virtude das respectivas declarações”.

O mesmo autor destaca “a liberdade de declaração como condição absoluta de valoração”, exemplificando, pela negativa, os casos “em que a polícia se dirige ao futuro arguido, que se apresenta como suspeito, e, sem o advertir, coloca-lhe subtilmente questões a que ele vem a responder num quadro de intimidação ou de engano” (loc. cit., pp 572/3).

Em análise à jurisprudência do Tribunal Europeu dos Direitos Humanos, João Gomes de Sousa lembra que “o T.E.D.H., reconhecendo que a obtenção de prova em violação do direito ao silêncio do arguido e do direito de não contribuir para a sua própria incriminação são standards normativos internacionais reconhecidos e que estão no cerne da noção de processo equitativo tal como garantido pelo artigo 6º da Convenção, centrou a razão de ser de tais princípios, entre outros, na protecção do acusado contra um constrangimento abusivo por parte das autoridades a fim de evitar erros judiciários. Em particular, o direito de não contribuir para a sua própria incriminação assenta na ideia de que a acusação deve fundar a sua argumentação sem recorrer a métodos de coerção ou opressão contra a vontade do acusado – Saunders c. UK de 17-12-1996 (§ 68) e Heaney and McGuinness c. UK de 21-12-2000 (§ 40). Visa-se “resguardar a “integridade judicial” (…), assim como a necessidade de desencorajar condutas policiais ilícitas que constituam uma violação de um direito protegido pela Convenção (o “constrangimento abusivo” por parte das autoridades), a suscitar sempre graves dúvidas quanto à equidade do processo (o “deterrence efect”)” (Em Busca Da Regra Mágica - O Tribunal Europeu dos Direitos do Homem e a universalização da regra de exclusão da prova - o caso Gäfgen v. Alemanha, Revista Julgar nº 11, Maio-Agosto 2010, pags. 21 e segs).

O núcleo irredutível do nemo tenetur reside na não obrigatoriedade de contribuir para a auto-incriminação através da palavra, no sentido de declaração prestada no processo e para o processo. A auto-incriminação, a existir, tem de ser livre, voluntária e esclarecida. É apenas esta dimensão do nemo tenetur que nos interessa aqui.

A audição de suspeito na qualidade de “testemunha”, com sujeição a uma obrigação de depor, e com verdade sob pena de incursão em responsabilidade criminal, pode integrar a utilização de “meio enganoso” do art. 126º, nº2 –a) do Código de Processo Penal (assim, Paulo Sousa Mendes, loc. cit. p. 604).

Voltando ao caso, apresenta-se como processualmente incontroverso que, no momento em que a autoridade policial decidiu proceder à inquirição da arguida JV na qualidade de testemunha, os autos continham já indícios de que ela poderia ser uma das autoras do crime em investigação.

Esta suspeita foi, aliás, o determinante na decisão de se lhe tomarem declarações no processo.

Assim o reconhece o Ministério Público quando afirma “perante tais suspeitas – meras suspeitas – decidiu o OPC que conduzia as investigações proceder à inquirição da mesma JV na qualidade de testemunha”. E completa: “em nosso entender, fez bem o OPC em não constituir e interrogar na qualidade de arguida a mesma JV – de início – uma vez que não se encontravam na altura preenchidos todos os requisitos previstos no artigo 58º, n.º 1 al. a) do C.P.P., designadamente a existência de fundadas suspeitas de que a mesma havia de facto praticado o crime. Tais fundadas suspeitas apenas vieram a surgir quando a mesma JV confirmou, no decurso do seu depoimento na qualidade de testemunha, ter praticado o crime na companhia de MH, MR e RG”.

(Recorde-se que o segmento normativo “em relação à qual haja suspeita fundada da prática de crime”, aditado ao artigo 58º, n.º 1 al. a) pela Lei nº 48/2007, visou apenas evitar precipitadas e infundadas constituições de arguido).

E assim o considerou, também, a Senhora Juíza de instrução criminal – “… após várias inquirições de testemunhas, surgiram fundadas suspeitas que a co-autora dos factos era a arguida JV. No entanto, e perante essas suspeitas, foi decido inquiri-la como testemunha, o que veio a acontecer”.

As duas autoridades judiciárias divergem apenas quanto ao grau de solidez ou de consistência da(s) suspeita(s) – mera suspeita, para o Ministério Público; fundada suspeita, para a Juíza de instrução criminal.

Admitindo que, no momento em que se inicia a diligência “inquirição da testemunha” o juízo de suspeita não fosse ainda configurável na dimensão de “suspeita fundada”, o certo é que a testemunha integrava-se já na noção de “suspeito” do art. 1º, al. e) do Código de Processo Penal

E, logo após o início da inquirição, a autoridade policial não podia deixar de se ter apercebido de que a testemunha estava a confessar o crime.

Impunha-se proceder à imediata suspensão da diligência e actuar de acordo com o disposto no art 59º, nº 1 do Código de Processo Penal – “se durante a inquirição feita a pessoa que não é arguido, surgir fundada suspeita de crime por ela cometido, a entidade que procede ao acto suspende-o imediatamente e procede à comunicação e à indicação referidas no nº 2 do artigo anterior” (que trata da constituição de arguido).

Contudo, a diligência prosseguiu.

Colheu-se a totalidade do depoimento, obteve-se a confissão, obteve-se a descrição integral dos factos criminosos, obteve-se a identificação de todos os comparticipantes e a indicação de outras eventuais provas.

Só após esclarecimento exaustivo, quer da responsabilidade da “testemunha” (auto-incriminação), quer da identidade dos três comparticipantes, quer do papel desempenhado por todos e por cada um deles nos factos, é que se deu por finda a diligência.

Mesmo em casos menos evidentes, é controversa a licitude da obtenção de indícios (que adensem e consolidem a suspeita) através do próprio suspeito, sujeitando-o, para tanto, ao prévio papel de “testemunha” – com o dever de relato obrigatório e verdadeiro sob pena de incurso em crime – como dissemos.

Mas, independentemente da maior ou menor correcção deste procedimento investigatório, do que se trata aqui é de aferir da valia do testemunho, prestado por quem vem a ser constituído arguido no processo. Arguido que, ainda para mais, e já nessa qualidade, se vem a reservar ao silêncio; que opta por não repetir as declarações anteriormente prestadas, silenciando-as. Inexistindo assim, no inquérito, qualquer “acto independente posterior e esclarecido praticado de livre vontade” (João Gomes de Sousa, loc. cit.).

Como se disse, a prova por declarações de arguido – prestadas no processo e para o processo, repete-se – só é prova válida e, como tal, valorável, quando produzida na disciplina dos arts. 57º a 67º e 144º do Código de Processo Penal.

Apenas a declaração de arguido emanada nestas condições, pode constituir para além de meio de defesa um meio de prova, e ser eventualmente utilizada contra ele. E, também, contra outros suspeitos, se for o caso.

As declarações prestadas fora do quadro legal que integra e compõe o estatuto processual de arguido não podem ser usadas contra este, nem podem ter qualquer outra valia no prosseguimento da investigação, nomeadamente aproveitadas contra outros suspeitos. Elas não podem ser fruídas porque nascem de um método proibido de prova e constituem prova proibida.

Mas, mesmo que se não reconhecesse este efeito extensivo à proibição, numa situação de co-autoria como a presente, em que as condutas criminosas se desenrolam em concertação de esforços e de vontades, acabaria sempre por reverter contra a arguida, aquilo que à partida poderia parecer dirigir-se apenas contra os outros suspeitos. Também por isso (violação do nemo tenetur) se imporia a inutilização desta prova.

Pretende, ainda, o recorrente a revogação do despacho recorrido na parte em que indefere o requerimento de busca nas residências de RG, MH e MR.

A busca pressupõe a existência de indícios de que objectos relacionados com o crime ou que possam servir a prova se encontram em local reservado ou não livremente acessível – em casa habitada, no caso da busca domiciliária (arts 174º, nºs 1 e 2 e 177º do Código de Processo Penal).

A realização de busca domiciliária só se justifica “perante indícios com alguma solidez e que, até certo grau de probabilidade, indiciem que o objecto procurado venha a ser encontrado no local da busca” (Ana Rita Fidalgo, Autorização Judicial e Legalidade nas Buscas Domiciliárias, Prova Criminal e Direito de Defesa, Org. Teresa Pizarro Beleza e Frederico Costa Pinto, 2011, p. 166).

Assim sendo, não podendo ser utilizado o “depoimento” de fls. 49 como se viu, e não contendo o inquérito qualquer outro elemento indiciante contra os três visados, correcta se mostra a decisão ao indeferir o requerimento de buscas domiciliárias (na parte objecto de recurso), por total falta de indícios de que os visados tenham participado nos factos e/ou mantenham nas suas residências objectos que possam servir de prova dos factos em investigação.

Da obrigatoriedade de interrogatório judicial de arguido não detido para aplicação de medida de coacção

Insurge-se o recorrente contra o indeferimento do requerimento para sujeição a interrogatório judicial de arguido não detido de JV e de RG a fim de ser aplicada medida de coacção para além do T.I.R

A decisão de indeferimento assentou, como se viu, na inexistência de indícios da prática de crime, em relação ao RG, e na desnecessidade de agravamento do estatuto pessoal já definido, em relação à JV.

Indeferiu-se de fundo.

Mas o recurso improcederá, nesta parte, desde logo por razões formais.

De acordo com a definição do objecto do recurso pelo recorrente – “não deveria a Mmª Juiz de Instrução Criminal ter indeferido a sujeição a primeiro interrogatório judicial na qualidade de arguidos dos visados JV e RG, com vista à aplicação aos mesmos de medida de coacção diferente de T.I.R.” – há que decidir, antes de mais, se deve haver lugar a interrogatório judicial de arguido não detido para aplicação de qualquer medida de coacção. Ou se bastará ao Ministério Público formular, tão só, requerimento dirigido ao juiz de instrução criminal para a aplicação da medida.

Na fase de inquérito, o processo é da titularidade do Ministério Público (art. 263º, nº1 do Código de Processo Penal).

A intervenção do juiz de instrução faz-se por impulso do Ministério Público (art. 268º, nº2 e 269º, nº 2 do Código de Processo Penal) e na medida do indispensável ao exercício da função de juiz das liberdades e das garantias (arts 268º e 269º do Código de Processo Penal).

O protagonismo do juiz das liberdades é, assim, ditado pela necessidade casuística de garantia de direitos e liberdades fundamentais no decurso da fase de investigação.

Não ocorrendo situação que imponha a prática de acto que a lei expressamente lhe reserve, o juiz de instrução não intervém no inquérito.

Poder-se-ia falar de um princípio de intervenção mínima do juiz de instrução na fase de inquérito, tanto mais que se deseja que a própria investigação criminal se desenvolva com o mínimo de restrição dos direitos e liberdades fundamentais.

O inquérito ideal seria aquele em que o crime é investigado e perseguido sem necessidade de recurso a meios de prova e de obtenção de prova restritivos de direitos fundamentais, e sem necessidade de sujeição do arguido a medida de coacção para além do T.I.R

Neste inquérito ideal, o juiz de instrução criminal não teria intervenção.

Tudo para dizer que o juiz de instrução pratica no inquérito unicamente os actos que a lei lhe reserva.

Cabe-lhe, então, proceder à aplicação de medida de coacção à excepção do TIR (reserva de juiz), a requerimento do Ministério Público - princípio do pedido (art. 268º, al. b) e 194º, nº2 do Código de Processo Penal). A aplicação de medida de coacção a requerimento do Ministério Público, é precedida de audição do arguido, e pode ter lugar no acto de primeiro interrogatório judicial, aplicando-se o disposto no nº 4 do art. 141º - dever de informação ao arguido (art. 194º, nº 3 do Código de Processo Penal).

Na fase de inquérito, a lei apenas prevê o (primeiro) interrogatório judicial de arguido detido – art. 141º do Código de Processo Penal – sendo todos os outros interrogatórios efectuados pelo Ministério Público, ou pelo órgão de polícia criminal no caso de competência delegada (arts. 143º e 144º do Código de Processo Penal).

O princípio do contraditório tem tutela constitucional expressa, mas para os actos instrutórios e para o julgamento (art. 32º, nº5 da Constituição da República Portuguesa).

O artigo 61º do Código de Processo Penal, que trata dos direitos e deveres do arguido, distingue nas suas als a) e b), respectivamente, o direito de presença – “estar presente aos actos processuais que directamente lhe disserem respeito” – e o direito de audiência – “ser ouvido pelo juiz sempre que ele deva tomar qualquer decisão que pessoalmente o afecte”.

O art. 61º, al. f) do Código de Processo Penal confere ao arguido o direito de ser assistido por defensor em todos os actos processuais em que participar, impondo o art. 64º a obrigatoriedade de assistência em determinadas situações.

Por último, o art. 119º, al. c) do Código de Processo Penal comina com nulidade insanável “a ausência do arguido e do seu defensor, nos casos em que a lei exigir a respectiva comparência”.

A obrigatoriedade de audição prevista no art. 194º, nº3 do CPP, manifestação do princípio do contraditório, visa fazer preceder a decisão judicial sobre a medida de coacção da audição do sujeito processual nela mais directa e pessoalmente interessado – o arguido –, mas nada impondo na lei que seja presencial (neste sentido, Jorge Gonçalves, Breves Nótulas sobre o 1º Interrogatório Judicial de Arguido Detido e o Procedimento de Aplicação de Medidas de Coacção, Rev. CEJ, nº 9, p. 111; mas em sentido contrário, Mota Ribeiro, As alterações de 2010 ao Código Penal e ao Código de Processo Penal, CEJ, 2011, p. 334).

A audição não presencial – audição por escrito, no processo, através do defensor – não compromete o exercício do contraditório, na vertente de direito de audiência, e não restringe as garantias de defesa.

A lei não exige que o contraditório se exerça na sua expressão máxima de audição presencial – vendo, ouvindo e intercomunicando directamente – podendo ser garantido na sua expressão mínima – audição no processo através de defensor (“o defensor exerce no processo os direitos que a lei reconhece ao arguido” – art. 63º, nº1 do Código de Processo Penal).

A tal não obsta o disposto no art. 194º, nº 3, parte final (aplicação do disposto no nº 4 do art. 141º), já que o dever de informação ao arguido pode ser cumprido por via de despacho do juiz de instrução, que terá de ser notificado ao arguido e ao seu defensor.

Asseguradas ficam as garantias de defesa, uma vez que o arguido sempre poderá requerer a audição presencial, bem como a deve determinar oficiosamente o juiz de instrução, no caso de aplicação das medidas de coacção mais graves (as que exigem fortes indícios) ou quando se lhe afigure necessário à boa decisão.

No caso, o recorrente não requereu nenhuma medida de coacção em concreto, limitando-se a solicitar o interrogatório dos arguidos para aplicação de medida para além do TIR

O requerimento do Ministério Público, tal como se apresenta formulado, não permite ao juiz de instrução ponderar da indispensabilidade de interrogatório judicial de arguido, não sendo, nestas circunstâncias obrigatório.

Não merece reparo a decisão que o indeferiu, embora o tenha feito por outros fundamentos.

4. Face ao exposto, acordam os juízes da Secção Criminal do Tribunal da Relação de Évora em:

Julgar improcedente o recurso, confirmando-se a decisão recorrida embora em parte por outros fundamentos.

Sem custas.

Évora, 09.10.2012

(Ana Maria Barata de Brito)

(António João Latas)