11499/02 - Tribunal Central Administrativo Sul

1. Toda a relação de emprego, seja pública ou privada, configura uma relação jurídica complexa.

2. O artº 69º nº 2 LPTA consagra a protecção directa da situação jurídica subjectiva do particular, atribuindo-lhe o direito de acção para protecção dos seus interesses individuais em face de qualquer actuação administrativa, desde que alegue, no domínio da concreta relação jurídica, a titularidade de uma situação jurídico-material.

3. O princípio constitucional da plenitude e efectividade da tutela judicial do particular perante a Administração tem a natureza de direito análogo aos direitos, liberdades e garantias, beneficiário do regime jurídico constitucional idêntico aos referidos no catálogo dos direitos liberdades e garantias, ex vi artºs. 17º e 18º CRP pelo que, na ausência de reserva de lei restritiva expressa, o direito de acção não admite restrição de domínio, nos termos expressos do artº 18º nº 2 CRP.

4. À luz dos princípios constitucionais, a natureza complementar da acção para reconhecimento de direitos, impede, atento o disposto no artº 69º nº 2 LPTA, que lhe seja reconhecida natureza cumulativa, substitutiva ou meramente supletiva face aos demais meios adjectivos.

Inconformados com a sentença proferida pelo Mmo. Juiz do Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa, que reconheceu o direito da A ao reposicionamento nos escalões da categoria de investigador principal a partir de 1.Julho.1990 até ao presente, de acordo com o pedido principal deduzido, dela vêm recorrer Sua Exa. o Secretário de Estado do Orçamento e o Conselho Directivo do INETI, para o que apresentam as seguintes conclusões:

A- Secretário de Estado do Orçamento:

1. A douta sentença recorrida viola preceitos legais com os quais se devia conformar mormente o disposto no Art° 69°, n° 2 da LPTA. Com efeito, a acção para reconhecimento de um direito não constitui meio alternativo de recurso contencioso de acto administrativo que tenha definido a situação jurídica do administrado mas antes funciona como meio subsidiário ou residual do recurso. Sendo assim,

2. Ao pretender a A. o reconhecimento do direito ao reposicionamento nos diversos escalões da categoria de investigador principal - e em consequência o pagamento das diferenças entre as remunerações percebidas e as que deveria ter recebido de acordo com o reposicionamento - impunha-se-lhe, para defesa do seu direito, a impugnação da lista que a reposicionou num determinado escalão e índice de vencimento (escalão 2, índice 230) e os actos de processamento de vencimentos em conformidade com a mesma lista. Com efeito,

3. A anulação da lista de progressão e dos actos de processamento dos vencimentos auferidos pela A. e aqui recorrida sempre permitiria, com a execução das respectivas sentenças, que ela obtivesse a efectiva tutela jurisdicional do direito que pretende ver reconhecido. Por isso,

4. Dada a existência no processo instrutor do despacho de 92.04.24, da então Secretária de Estado Adjunta e do Orçamento, sempre caberia à A. impugnar tal despacho, pela via contenciosa.

5. Não o fazendo, viu a A. precludido o direito de interposição da presente acção ex vi do disposto no n° 2 do Art° 69° da LPTA.

6. Daí que a A. careça de legitimidade para propor a acção em causa.

7. Por tudo isto deveria ter sido declarada procedente a excepção dilatória inominada do n° 2 do Art° 69° da LPTA, dada a alegada impropriedade do meio processual - a acção - utilizado pela Autora.

B- Conselho Directivo do INETI:

1. A lei (art. 69°, n° 2, da LPTA) estabelece que o recurso à Acção para Reconhecimento de Direito ou Interesse Legítimo só é possível quando os restantes meios contenciosos, incluindo os relativos à execução de sentença, não assegurem a efectiva tutela jurisdicional do direito ou interesse em causa;

2. O actual n° 5 do art. 268° da Constituição da República Portuguesa, com o consequente reforço do princípio pro actione ou da accionabilidade, não teve o propósito de subverter a normalidade legal tradicional da necessidade de interposição de recurso contencioso imediato contra actos lesivos expressos ou simplesmente presumidos feridos de ilegalidade;

3. O facto de as acções para tutela dos direitos ou interesses dos particulares poderem ser intentadas a todo o tempo, existindo outros meios idóneos para a sua defesa, especificadamente os recursos, geraria a instabilidade e a insegurança na ordem jurídica, impossibilitando a normalização da actividade administrativa;

4. Como ficou demonstrado, a tutela jurisdicional dos direitos ou interesses que a Autora visou alcançar com a presente acção, poderia ter sido por ela conseguida através da impugnação contenciosa e atempada quer dos actos administrativos de liquidação/processamento dos seus vencimentos, quer da lista de progressão de escalões, publicada a 20.05.92, nos termos do n° 4 do art. 20° do DL n° 352-A/89, de 16 de Outubro;

5. O posicionamento da Autora no 2° escalão a que se referem os autos, em Maio de 1992, constitui um acto administrativo meramente declarativo, mas de efeitos constitutivos, ainda que da autoria da directora dos Serviços Administrativos do INETI e, por isso, contenciosamente recorrível;

6. Efectivamente, tais actos da Administração "não constituem simples operações materiais, mas verdadeiros actos administrativos que, não sendo impugnados hierárquica ou contenciosamente, se firmam na ordem jurídica ou ganham força de caso resolvido ou decidido".

7. A interposição de recurso contencioso do despacho de "concordo" a que se refere a Douta sentença recorrida não era a única via, nem sequer a principal, pela qual a Autora podia ter optado para fazer valer os seus direitos ou interesses legítimos. A Autora devia ter optado pela impugnação contenciosa dos actos administrativos mencionados na conclusão 4a e constantes dos autos, impugnações estas que a sentença não aborda.

8. A sentença recorrida apenas se reporta ao despacho de "concordo" da Secretária de Estado Adjunta e do Orçamento e daí extrai tão somente a conclusão que "o recurso de tal despacho nunca seria susceptível de realizar cabalmente o direito invocado, não derivando da sua anulação a realização do direito invocado pela Autora". Não se mostra fundamentada esta conclusão que leva à decisão de considerar que a presente acção é adequada à realização do direito que a Autora invoca.

9. Por todo o exposto, é óbvio que se a Autora tivesse impugnado pela via do recurso contencioso os actos de liquidação/processamento de vencimentos ou a lista de progressão de escalões ou até mesmo o despacho referido pelo Mmo. Juiz na sua sentença (ainda que eventualmente depois da necessária impugnação hierárquica), iria obter, em caso de provimento da sua tese, um Acórdão de anulação que impunha ao R., Conselho Directivo do INETI, em execução de sentença desse mesmo Acórdão, a classificação da A. na posição por si pretendida (escalão) e o pagamento dos vencimentos mensais correspondentes a partir daí e ainda as quantias eventualmente em dívida.

O EMMP junto deste TCA, ora TCA Sul – 1º Juízo Liquidatário, emitiu parecer no sentido da procedência de ambos os recursos.

Colhidos os vistos legais e entregues as competentes cópias, vem para decisão em conferência.

Pelo Senhor Juiz foi julgada provada a seguinte matéria de facto:

1. Vários funcionários identificados na petição inicial foram reclassificados em 31.12.81, com efeitos reportados a 1.07.79, como investigadores auxiliares (IA) do então LNETI;

2. Na sequência de concurso público a Autora foi nomeada definitivamente investigadora principal (IP) tendo tomado posse em 7.05.87;

3. Em 1.10.89 (data do início da produção de efeitos do DL n°.408/89), todos os funcionários referidos em (1) supra transitaram para a nova estrutura salarial na mesma carreira e categoria e para escalão a que correspondia, na estrutura da categoria, a remuneração imediatamente superior ficando desse modo a Autora (já investigadora principal) a auferir urna remuneração correspondente ao escalão O (IP), índice 200, e os restantes funcionários (todos IA) em causa uma remuneração correspondente ao escalão O (IA), índice 200;

4. Os funcionários que formam o subgrupo B identificados no artigo 8° da p.i. foram promovidos a investigadores principais no primeiro trimestre de 1990, passando na data da promoção a auferir uma remuneração idêntica à da Autora;

5. Em consequência da aplicação da primeira fase do processo de descongelamento de escalões, entre 1.07.90 e 31.12.90 a Autora e os funcionários do subgrupo B (todos IP) auferiram uma remuneração correspondente ao escalão O (IP), índice 200, enquanto que os restantes funcionários referidos em (1) supra (subgrupo C, todos IA), auferiram remunerações correspondentes ao escalão 2 (IA), índice 205;

6. Em consequência da aplicação da segunda fase do processo de descongelamento de escalões, entre 1.01.91 e 31.12.91 a Autora e os funcionários do subgrupo B auferiram uma remuneração correspondente ao escalão l (IP), índice 220, enquanto que os funcionários do subgrupo C auferiram remunerações correspondentes ao escalão 3 (IA), índice 225;

7. Em consequência da aplicação da última fase do processo de descongelamento de escalões, entre 1.01.92 e 31.12.92 a Autora auferiu uma remuneração correspondente ao escalão 2 (IP), índice 230, os funcionários do subgrupo B auferiram uma remuneração correspondente ao escalão 3 (IP), índice 250, e os funcionários do subgrupo C auferiram remunerações correspondentes ao escalão 4 (IA), índice 235;

8. A aplicação das regras de progressão na carreira de investigação, nos termos do DL n°.408/89, determinará que a Autora só em 1.01.95 progrida para o escalão 3 (IP), índice 250, e só em 1.01.98 atinja o escalão 4 (IP), índice 260, enquanto que os investigadores principais do subgrupo B passarão a auferir uma remuneração correspondente ao escalão 4 (IP), índice 260, logo a partir de 1.01.95.

DO DIREITO

Vem assacada a sentença de incorrer em violação primária de lei substantiva por erro de direito em sede de interpretação do disposto no artº 69º nº 2 LPTA conclusões de ambos os recursos, sob os ítens 1 a 7 e 1 a 9.

O cerne dos recurso interpostos da sentença proferida em 1ª Instância assenta no entendimento sustentado por ambos os Recorrentes quanto ao pressuposto processual negativo acolhido no artº 69º nº 2 LPTA, configurando este meio adjectivo como forma residual de exercício de acção ao amparo da chamada tese de alcance mínimo.

Concretizando, defendem que a situação jurídica trazida a juízo demonstra que a A poderia obter satisfação dos seus direitos e interesses legítimos se,

“(..) tivesse impugnado pela via do recurso contencioso os actos de liquidação/processamento de vencimentos ou a lista de progressão de escalões ou até mesmo o despacho referido pelo Mmo. Juiz na sua sentença (ainda que eventualmente depois da necessária impugnação hierárquica), iria obter, em caso de provimento da sua tese, um Acórdão de anulação que impunha ao R., Conselho Directivo do INETI, em execução de sentença desse mesmo Acórdão, a classificação da A. na posição por si pretendida (escalão) e o pagamento dos vencimentos mensais correspondentes a partir daí e ainda as quantias eventualmente em dívida.(..)” - ítem 9 das conclusões de recurso do INETI;

“(..)Ao pretender a A. o reconhecimento do direito ao reposicionamento nos diversos escalões da categoria de investigador principal - e em consequência o pagamento das diferenças entre as remunerações percebidas e as que deveria ter recebido de acordo com o reposicionamento - impunha-se-lhe, para defesa do seu direito, a impugnação da lista que a reposicionou num determinado escalão e índice de vencimento (escalão 2, índice 230) e os actos de processamento de vencimentos em conformidade com a mesma lista.

Com efeito, a anulação da lista de progressão e dos actos de processamento dos vencimentos auferidos pela A. e aqui recorrida sempre permitiria, com a execução das respectivas sentenças, que ela obtivesse a efectiva tutela jurisdicional do direito que pretende ver reconhecido.

Por isso, dada a existência no processo instrutor do despacho de 92.04.24, da então Secretária de Estado Adjunta e do Orçamento, sempre caberia à A. impugnar tal despacho, pela via contenciosa. (..)” – ítens 2, 3 e 4 das conclusões de recurso Sua Exa. o Secretário de Estado do Orçamento.

Sustentam, pelo exposto, a tese da total subsidiariedade da acção para o reconhecimento de direito u interesse legítimo face ao leque de meios processuais, maxime, no que ao caso importa, ao recurso contencioso de anulação.

1. situação jurídica concreta

A A, sustenta tese contrária.

Configura, para o efeito, a situação jurídica substanciada na causa de pedir que sustenta o pedido de reconhecimento do direito ao “(..) reposicionamento nos escalões da categoria de investigador principal a partir de 1 de Julho de 1990 até ao presente (..)” conforme transcrito da réplica, com sublinhados nossos:

“(..) 4.2 Cumpre começar por esclarecer que a Autora não pretende através do presente processo impugnar os actos de liquidação de vencimentos passados.

O que está em causa é uma situação logicamente anterior ao acto de processamento; é o próprio posicionamento da Autora nos escalões da categoria de investigador principal.

Na verdade, a liquidação do vencimento insere-se necessariamente no âmbito de uma determinada relação jurídica nos termos da qual, ao exercício de determinadas funções corresponde uma certa remuneração base determinada pelo índice correspondente à categoria e escalão em que o funcionário está posicionado.

O problema é que a relação jurídica relevante para efeitos da presente acção não é a mesma que foi objecto dos actos de liquidação dos vencimentos.

Com efeito, o direito à remuneração - quadro de referência comum aos dois casos - é configurado de modo diferente para efeitos de liquidação e de reconhecimento do direito ao reposicionamento nos escalões, em virtude de em cada um destes casos dever ser considerada uma distinta posição nos escalões, a qual é por si mesma determinante de uma alteração substancial do conteúdo do direito à remuneração a ter em conta.

Não se diga que os actos de processamento de vencimentos passados enfermavam de erros sobre os respectivos pressupostos de facto, pois as funções exercidas de facto são exactamente as mesmas em ambos os casos.

E também não há erro nos pressupostos de direito, uma vez que as normas em que os actos em apreço se basearam constituem o respectivo fundamento jurídico.

Mesmo que se entendesse deverem basear-se noutras normas, já estaríamos no quadro de uma outra relação jurídico-administrativa.

Com efeito, na petição inicial a Autora é clara na identificação das condutas que lesaram o seu direito ao vencimento (cfr., na petição inicial, os artigos 48° a 52°, 55° a 57° e 59°, para o pedido principal; e 60° a 63° e 64°, quanto ao pedido subsidiário):

- Não processamento das progressões para o escalão 1, índice 220, a partir de 1.07.90, e para o escalão 3, índice 250,. a partir de 1.01.91, de acordo com a regra da não penalização dos que entretanto foram promovidos conjugada com a aplicação directa do direito fundamental da Autora à retribuição do seu trabalho segundo a quantidade, natureza e a qualidade e com observância do princípio de que para trabalho igual salário igual (ou segundo os termos do pedido subsidiário, não processamento das progressões para o escalão l, índice 220, a partir de 1.07.90. e para o escalão 2 índice 230, a partir de 1.01.91, de acordo com a regra do ajustamento da remuneração dos investigadores principais promovidos de modo a que estes aufiram um vencimento determinado pelo escalão da estrutura remuneratória da categoria para a qual se verificou a promoção a que corresponda o índice superior mais aproximado daquele que caberia em caso de progressão na categoria inferior conjugada com a aplicação directa do direito fundamental da Autora à retribuição do seu trabalho segundo a quantidade, natureza e a qualidade e com observância do princípio de que para trabalho igual salário igual);

- Não processamento da progressão para o escalão 4, índice 260, a partir de 1.01.94 (ou nos termos do pedido subsidiário, não processamento da progressão para o escalão 3, índice 250,. a partir de l .01 .92).

A procedência da acção implicará o reconhecimento de que nos períodos abrangidos pelo processamento de vencimentos passados afinal o direito ao vencimento era outro e, por isso, haverá que fazer uma nova liquidação do vencimento.

A contraprova de que os outros vencimentos se mantêm é a necessidade de a Autora compensar a totalidade das importâncias a que teria direito no quadro da nova relação jurídico-administrativa (nova configuração do direito ao vencimento) com as quantias já recebidas a título de vencimento nos termos daconfiguração anterior.

Por isso mesmo, a Autora só pede as diferenças para mais do que deixou de auferir; não põe em causa o que já recebeu.

Esta destrinça entre a relação jurídica que tem como objecto imediato o direito ao vencimento e o correspectivo dever de exercer determinadas funções e a liquidação do vencimento funda-se no modo como o legislador concebe e estrutura as duas situações.

O primeiro consubstancia uma relação jurídica simples integrada na relação jurídica complexa de emprego público.

A segunda respeita apenas à remuneração base mensal correspondente ao exercício de funções durante esse período de tempo.

Mas a remuneração base é determinada, não pelo exercício de funções (não pela actividade concretamente desenvolvida), mas por um índice correspondente à categoria e escalão em que o funcionário está posicionado (cfr. o art. 17°, n°. l, do Decreto-Lei n°. 184/89, de 2 de Junho).

Ou seja, a mesma remuneração base não é dissociável daquela relação jurídica simples constituída pelo direito ao vencimento, sendo que os escalões significam cada uma das posições remuneratórias no âmbito de cada categoria integrada em carreira (cfr. o art. 17°, n°. 2, do mesmo diploma).

O legislador distingue entre a determinação da posição remuneratória ou posição nos escalões (resultante de promoção ou progressão) e liquidação de remuneração base mensal: a primeira estrutura o direito ao vencimento; a segunda concretiza mensalmente um direito ao vencimento determinado em função dos escalões.

Alterando-se a posição nestes últimos, modifica-se a configuração do próprio direito ao vencimento a que corresponderá uma liquidação diferente.

O alegado caso resolvido não é, por conseguinte, afectado.

Na verdade, a relação jurídica considerada nesses actos de liquidação do vencimento é diferente daquela que é objecto do presente processo.

4. 3 Ainda que assim não se entendesse, o que sem conceder ora se admite, a alegada excepção de caso decidido continuaria a não proceder.

Seria, nesse caso, de aplicar a doutrina defendida pelo Conselheiro FERNANDO AZEVEDO MOREIRA, quando ainda juiz neste Tribunal, proferiu a sentença no processo n°. 6260 em 15 de Março de 1987 que respeitava ao modo de calcular os vencimentos de uma determinada categoria de funcionários (publicada em O Direito, ano 121°, 1989, 1, Jan.-Mar., pp. 147 e ss.):

"Na verdade, tratando-se de actos que, por natureza, se repetem periodicamente, mensalmente), conseguida a anulação do primeiro, ficariam os interessados sem defesa face à conduta ulterior da Administração, no caso de esta não ter ficado convencida da correcção do ponto de vista do Tribunal e persistir, nos processamentos posteriores, que a força do caso julgado não alcançaria, em fazer valer o seu critério de interpretação da lei.

Penso assim, e sem dúvidas de relevo, que naquelas hipóteses em que o ponto de discussão se circunscreve à interpretação e aplicação de uma norma que toca os interesses de um circulo determinável, ainda que extenso de pessoas, como é o caso de uma classe profissional, e que se reflecte num número incontável de actos que sucessivamente vão sendo emitidos ao abrigo dessa disposição, o efeito útil pretendido não se atinge pela persistente anulação dos actos singulares de interpretação e aplicação da norma, que se reputam viciados.

Porque enquanto a Administração não for judicialmente convencida de um erro de direito - e outro é o escopo do recurso anulatório - não obterá o administrado protecção eficaz, isto é, duradoura, do seu interesse" (pp. 153 e 154).

É este o entendimento que hoje em dia melhor se ajusta ao carácter bifronte do sistema de contencioso administrativo português.

A interpretação do art. 69°, n°. 2, da LPTA que estabelece um pressuposto processual negativo é necessariamente restritiva.

4. 4 Ainda que assim não se entendesse, o que mais uma vez apenas se admite por mero

dever do patrocínio, sempre haveria que considerar que o processamento dos vencimentos corresponde à prática de actos de iniciativa da Administração, pelo que exigir que os particulares defendam os seus direitos apenas através da interposição de recurso contencioso significa denegar-lhes o acesso á justiça administrativa por via das acções.

Tal interpretação, rectius a norma retirada do art. 69°f n°. 2r da LPTA seria, então, inconstitucional por violação do art. 268° n°. 5 da CRP.

Acresce que conforme já foi referido supra no n°. 3.2, a eficácia do «caso resolvido» ficou circunscrita a um período de dois anos.

Por outro lado, conforme é abundantemente alegado nos artigos56° a 58° e 65°, todos da petição inicial, as liquidações dos vencimentos da Autora desde l de Julhode 1990 que violam o respectivo direito fundamental à retribuição segundo a quantidade, a natureza e a qualidade e com observância do princípio de que para trabalho igual salário igual - um direito fundamental de natureza análoga aos direitos, liberdades e garantias (cfr. o art. 59°, n°. l, alínea a, da Constituição).

Consequentemente e nos termos do art. 133°, n°. l, alínea d), do Código do Procedimento Administrativo, tais actos seriam nulos e de nenhum efeito, pelo que também por esta perspectiva improcede a objecção deduzida pelo Secretário de Estado do Orçamento.

4. 5 No respeitante aos actos de liquidação dos vencimentos futuros, cumpre relembrar a autonomização do preceito contido no art. 268°, n°. 5, da CRP e as respectivas consequências jurídicas.

Na verdade, a seguir à autonomização da garantia de acesso dos administrados à justiça administrativa para tutela dos seus direitos e interesses legalmente protegidos no novo art. 5° do art. 268° da CRP - para mais de forma particularmente enfática: é igualmente sempre garantido aos administrados, não pode subsistir qualquer dúvida sobre os princípios da efectiva tutela jurisdicional e da plenitude da garantia jurisdicional administrativa.

Com efeito o sentido subjectivo não trai o sentido objectivo da fórmula constitucional.

E aquele foi justamente o de "Fazer perceber-se claramente que (o acesso dos administrados à justiça administrativa para tutela dos seus direitos e interesses legalmente protegidos) não se trata de algo de subsidiário, mas que esta tutela dos direitos e interesses legalmente protegidos é plena e efectiva, permitindo que os administrados tenham acesso à justiça independentemente de haver um acto administrativo ou de esse acto administrativo ser recorrível; ...desde que exista numa relação jurídico-administrativa um litígio que justifique, por lesão ou ameaça de lesão de um interesse legalmente protegido ou de um direito, que o particular se dirija ao tribunal para pedir a sua tutela.... Podemos, hoje, dizer que, com ele, ao lado da jurisdição administrativa sobre os actos, passa a haver uma jurisdição administrativa sobre as relações juridico-administrativas propriamente ditas" (intervenção do Deputado RUI MACHETE no seio da CERC in Diário da Assembleia da República, II, N°. 94-RC, de

2.05. 89, p. 2783).

E muito concretamente em relação à admissibilidade de sentenças condenatórias no âmbito da referida jurisdição sobre relações jurídico-administrativas, importa ter presente a discussão travada entre os Deputados JOSÉ MAGALHÃES e RUI MACHETE para completo esclarecimento da fórmula constitucional (ibidem, pp. 2786 e 2787).

O primeiro afirmou: "Apercebemo-nos do alargamento decorrente do facto de se suprimir a alusão ao mero recurso para obter o reconhecimento do direito ou interesse legalmente protegido. Através desta fórmula, o âmbito deste preceito sofre agora um alargamento.É evidente que se o anterior preceito abrangia as acções declarativas para certificação de obrigações de diverso tipo da Administração mas parecia não abranger acções cominatórias e constitutivas, esta fórmula abrange estes dois últimos tipos de acções, ficando, no entanto, a definição dos contornos a cargo do legislador ordinário. Creio que seria extremamente útil que, sobre esta matéria, se pudesse fazer alguma luz adicional porque provavelmente é das mais importantes"

Ao que o segundo retorquiu: "Acho que esta fórmula permite, mas não impõe aquilo que são as acções de cumprimento, conhecidas na doutrina por Verpflichtungsklage.Portanto, é isto: permite, mas não impõe"

E perante a perplexidade manifestada pelo Deputado JOSÉ MAGALHÃES relativamente à flexibilidade desta posição, atentos os termos peremptórios de que é «sempre garantido» o acesso à justiça administrativa, o Deputado RUI MACHETE explicita que tudo dependerá da maneira como forem concebidas e estruturadas as situações subjectivas feitas valer em juízo. Se estas assim o exigirem, ficará campo livre para as próprias acções constitutivas e cominatórias. Do ponto de vista da tutela judicial e do processo, não há limitações. Tudo dependerá, então, da existência de poderes discricionários ainda não exercidos pela Administração.

A doutrina que se pronunciou sobre esta questão depois da segunda revisão constitucional é unânime:

"Também hoje, no contencioso administrativo português, é possível condenar a Administração, mesmo a uma prestação de facto, mediante a utilização de uma acção para o reconhecimento de um direito ou interesse legalmente protegido. Se algumas dúvidas podiam ainda subsistir, elas foram totalmente afastadas na revisão constitucional de 1989. O único limite é a actuação discricionária da Administração" (assim, RUI MEDEIROS, op. cit, p. 53).

No mesmo sentido se pronunciam GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA:

"Com a autonomização, na segunda revisão constitucional (1989) de um preceito especificamente dedicado a garantir o acesso à Justiça administrativa, não apenas para “reconhecimento” (como se dispunha no texto anterior) mas também para tutela de direitos ou interesses legalmente protegidos (n°. 5), a Constituição superou decididamente o quadro originário do recurso de anulação de actos administrativos, abrindo caminho a acções de tutela positiva dos direitos dos administrados perante a Administração.

O seu significado principal consiste no reconhecimento ao administrado de uma protecção jurisdicional administrativa sem lacunas -princípio da plenitude dagarantia Jurisdicional administrativa -, permitindo-lhe o acesso à justiça para defesa dos direitos e interesses legalmente protegidos, sem se condicionar essa acção à adopção de meios específicos de impugnação («recurso contencioso») ou à existência de um «acto administrativo»

Passam a ter acolhimento as acções cominatórías, destinadas a intimar a Administração a praticar determinado acto ou a fornecer determinada prestação, bem como as acções constitutivo-condenatórías, destinadas a impor aos órgãos ou agentes da Administração o cumprimento de determinadas obrigações (de prestar ou de fazer)" (Autores citados, Constituição da República Portuguesa Anotada, 3ª ed., Coimbra/1993, anot. XVII ao artº 268°, págs. 941/942; ver, também, GOMES CANOTILHO, Direito Constitucional, 6ª ed., Coimbra/1993, pág. 658).

Esta posição doutrinal tem hoje acolhimento expresso na jurisprudência do Supremo Tribunal Administrativo.

Com efeito, no Acórdão da 1a Secção , de 4 de Maio de 1993, proferido no Processo n°. 31.976, foi decidido: "O direito de acção jurisdicional perante os tribunais administrativos para reconhecimento de direito ou interesse legítimo perante (contra) a Administração não encontra hoje obstáculos de natureza processual, fundados em erro sobre a forma de processo, ilegitimidade ou excepção dilatória inominada que se pretendiam consagrados naquela disposição" (o art. 69°, n°. 2, da LPTA).

Resulta do exposto que os princípios da efectiva tutela jurisdicional e da plenitude da garantia jurisdicional administrativa determinam, por si só, a improcedência da objecção implícita no que respeita aos actos de processamento de vencimentos futuros referida no ponto 4.1.

Basta, na verdade, comparar as consequências da procedência da presente acção no respeitante a vencimentos futuros com os efeitos de um eventual provimento de um desses actos de liquidação de vencimento.

No primeiro caso - procedência da presente acção -, a Autora é reposicionada nos escalões da carreira de investigador principal ficando não só com o direito de a partir da data da propositura a auferir um rendimento correspondente ao escalão 4, índice 260 (considerando agora apenas o pedido principal), como vê igualmente assegurado o seu direito fundamental à igualdade de tratamento (passa a ganhar tanto como os seus pares de categoria, ainda que estes tenham menos alguns anos na mesma, e fica prevenida contra a promoção de investigadores auxiliares que, tal como a Autora, foram reclassificados em l de Julho de 1979 mas só foram promovidos muito depois - os membros do subgrupo C a que se faz referência na petição inicial - os quais, por aplicação da regra contida na alínea b) do art. 3° do Decreto-lei n°. 408/89, de 18 de Novembro, se forem promovidos até 31 de Dezembro de 1994, ficarão automaticamente colocados um escalão acima da Autora).

Nada disto é concedido pela eventual anulação de um acto de liquidação de vencimentos.

Neste caso a Administração apenas ficara vinculada a praticar um novo acto sem repetir o vício de que o acto anulado tenha enfermado: a violação do direito à igualdade de tratamento em matéria salarial; mas nada ficará decidido quanto ao concreto índice a considerar para a nova liquidação do vencimento da Autora nem no respeitante à sua progressão na categoria.

Verifica-se, por conseguinte, que a série de impugnações bem sucedidas jamais pode fornecer o mesmo resultado jurídico (em termos quantitativos e qualitativos) que o êxito da acção.

À partida sabe-se que a utilização do recurso contencioso não pode dar à Autora efectiva protecção jurisdicional para os respectivos interesses.

E é juridicamente irrelevante a expectativa de verificação meramente hipotética e sempre situada num plano de facto de que a Administração convencida num caso concreto alterasse a sua posição quanto aos restantes. Isto é: que vencida uma batalha se pudesse dizer que a guerra também estava ganha.

Com efeito, não se pode excluir que a Administração não venha na liquidação do vencimento seguinte a proceder exactamente da mesma forma como fazia antes de ter decaído no recurso contencioso.

De resto e porque é provável que a Administração só ficasse convencida para o futuro, a Autora teria de impugnar, por uma questão de cautela, todos os actos de liquidação de vencimentos até que a decisão relativa àquele primeiro transitasse em julgado.

Acresce ainda o risco de decisões contraditórias.

É evidente a deseconomia e distorção que tal actuação implicaria, para mais sem qualquer garantia jurídica de êxito relativamente à pretensão real da Autora.

E é assim porque a impugnação da liquidação dos vencimentos não permite equacionar o verdadeiro problema, o qual consiste na omissão por parte da Administração de, em obediência ao princípio da igualdade e nomeadamente por causa do direito da Autora ao tratamento igual, reposicionar esta nos escalões da carreira de investigação principal.

Na verdade, o que está em causa é a configuração da própria relação jurídico-administrativa, designadamente o posicionamento da Autora nos escalões da categoria de investigador principal.

A liquidação mensal dos vencimentos é consequencial e, em si mesma, não é censurada.

O reposicionamento teria, assim, como efeito necessário a desnecessidade de impugnação dos futuros actos de processamento do vencimento.

4. 6 Porém, o argumento decisivo contra a objecção em análise retira-se, no entender da Autora, da correcta interpretação do art. 69°, n°. 2, da LPTA iluminado pelo preceito contido no art. 268°, n°. 5, da CRP.

Na verdade, a Constituição ao garantir sempre o acesso à justiça administrativa para tutela dos direitos ou interesses legalmente protegidos dos administrados, admite a utilização da acção para reconhecimento dum direito ou interesse legítimo logo que se verifiquem todos os pressupostos processuais. Entre estes avulta o do interesse processual ou da necessidade de tutela jurisdicional (Rechtsschutzbedúrfriis).

Basta, portanto, a verificação de que a situação de carência em que se encontra o interesse substantivo da Autora (o direito à remuneração devida pelo exercício de funções na Administração Pública constituído com a aceitação da nomeação e que só cessa com a verificação de qualquer das causas de cessação da relação de emprego; cfr. o art. 3°, n°s. l e 4, do Decreto-Lei n°. 353-A/89, de 16 de Outubro) necessita da intervenção dos tribunais para ser reintegrada.

Conforme refere ANTUNES VARELA, não tem de ser uma necessidade absoluta, a única ou a última via aberta para a realização daquela pretensão substantiva; basta uma necessidade justificada, razoável, fundada de lançar mão do processo (v. Autor cit.., Manual de Processo Civil, 2a ed., Coimbra, 1985, pp. 180 e 181).

Ora, sendo o processamento de vencimentos uma actividade - porventura traduzida na prática de actos administrativos definitivos e executórios como pretende a jurisprudência dominante - periódica (cfr. o art. 3°, n°. 6, do referido Decreto-Lei n°. 353-A/89) e sendo a mesma actividade determinada pelo índice correspondente à categoria e escalão em que o funcionário está posicionado (cfr. o art. 17°, n°. l, do Decreto-Lei n°. 184/89, de 2 de Junho), é óbvio que a referência a um escalão diferente daquele que o direito ao tratamento igual imporia, nomeadamente em virtude de a Administração não ter oportunamente operado um determinado reposicionamento, põe em crise o direito à remuneração da Autora, isto é, a relação jurídico-administrativa no seu todo.

Com efeito, a Autora vê contestado o seu direito ao vencimento e todos os demais direitos conexos, nomeadamente o direito à progressão na categoria (cfr. o art. 29°, n°. l, do referido Decreto-Lei n°. 184/89).

A aceitar-se a tese implícita na objecção do Secretário de Estado do Orçamento, a Autora nunca teria acesso à justiça administrativa para tutelar o seu direito ao vencimento, o qual se estrutura em termos de remuneração base mensal referenciada em função da categoria e do escalão por índices.

A Autora apenas poderia mensalmente defender, e ainda assim tão-só por forma oblíqua, o seu direito de receber uma quantia determinada correspondente ao mês em causa, embora o problema respeitasse exclusivamente à determinação da posição remuneratória na carreira, ou seja, ao conteúdo do direito ao vencimento.

Consequentemente, a norma retirada do art. 69° nº. 2 correspondente à inadmissibilidade da presente acção por ser possível a impugnação dos futuros actos de liquidação dos vencimentos da Autora é incompatível com o art. 268° n°. 5 da CRP. (..)”.

2. acto administrativo versus relação jurídica complexa de emprego público

Do que vem exposto pela A , supra transcrito, decorre que o objecto do processo configurado em função do pedido – efeito pretendido e direito que esse efeito visa defender – e da causa de pedir, matéria de facto alegada pela A relativamente à concreta situação jurídica trazida a juízo, não se reporta aos vencimentos percebidos mensalmente e, tanto assim, que, nem da causa de pedir se subentende o pedido de anulação da liquidação de vencimentos, nem a A substancia o pedido formulado em nenhuma invalidade daqueles actos, antes peticiona, tanto a título principal como subsidiário, o processamento das progressões para os escalões e índices, a partir das datas enunciadas.

Concorda-se, pois, com o entendimento sustentado na réplica de que a concreta causa de pedir se reporta à “relação jurídica simples integrada na relação jurídica complexa de emprego público”, na medida em que a factualidade descrita se relaciona com os efeitos do decurso do tempo no âmbito daquela relação jurídica, centrados na vertente da progressão reflectida nos escalões e índices de escalonamento da carreira, sendo este o concreto comportamento inválido assacado à Administração, sendo este o direito que o efeito peticionado visa tutelar.

Temporalidade que, a final, se reflecte na retribuição porque toda a prestação de serviços de trabalho é-o a título oneroso, seja o empregador entidade pública ou privada o que não implica que o valor da retribuição seja configurado, como não o é, na veste de fundamento da tutela jurisdicional peticionada. No caso, e atento o sentido da decisão em 1ª Instância, é um efeito conexo, não o fundamento da causa.

Chegados aqui e em via de coerência com o comando constitucional contido no artº 268º nº 4 CRP, entendemos que não tem sustentação a tese de que, ainda assim, a A deveria ter impugnado os actos de liquidação dos vencimentos e na vez de recorrer ao meio adjectivo consignado no artº 69º LPTA, pois que não são estes actos que configuram a questão central do litígio que a opõe à Administração por não se reconduzirem ao preenchimento do seu interesse enquanto sujeito processual. Pelo contrário, a questão centra-se na relação jurídica de emprego público na vertente de progressão nos escalões de carreira.

Se nos centrarmos em determinar qual o âmbito do interesse protegido pela norma do artº 69º nº 2 LPTA, ao amparo de um critério objectivo e actualista de ponderação dos interesses e sem esquecer que “(..) o significado prático dos direitos subjectivos públicos reside na possibilidade da sua imposição jurisdicional (..)” (1), aceitando ainda que “(..) a Constituição equipara os direitos subjectivos e os interesses legalmente protegidos, tratando-os, a ambos, como situações jurídico-materiais dos indivíduos (..)” atento o disposto no artº 268º nºs. 3, 4 e 5, somos levados a concluir que se trata de consagrar a protecção directa da situação jurídica subjectiva do particular (2) ,atribuindo-lhe o direito de acção para protecção dos seus interesses individuais em face de qualquer actuação administrativa, desde que alegue, no domínio da concreta relação jurídica, a titularidade de uma situação jurídico-material.

Evidentemente que para dilucidar este desiderato sobre a forma adjectiva adequada em face do objecto da causa tal como configurado pelo A na petição inicial, e ressalvado o devido respeito pela doutrina e jurisprudência que defendem a tese do alcance mínimo no sentido de que a lei não consagrou a duplicação de meios contenciosos – e, por isso, recusa a hipótese de opção por qualquer das vias, ou a impugnação do acto administrativo ou acção para o reconhecimento de direitos -, a verdade é que, na prática, é preciso ter alguma sensibilidade e bom senso (3), pois, como é de apreensão intuitiva imediata, a relação de emprego, seja pública ou privada, configura-se como relação jurídica complexa e não como relação jurídica simples (4).

Tal complexidade acarreta que no domínio concreto da vida, ou seja, na prática da operação de interpretação e subsunção dos factos trazidos a juízo, a declaração de que a situação jurídica do particular se encontra definida por acto administrativo, não é uma operação simples, clara e luminosa, como da definição deste, em abstracto, parece resultar.

Para além das opções doutrinárias do julgador, pano de fundo envolvente de toda a operação subjectiva de interpretação e subsunção normativa dos factos, há realidades de facto que se traduzem em zonas cinzentas de recondução difícil a um dado conceito substantivo, pelo que, nestas áreas e ressalvada a hipótese do erro de subsunção que é matéria que não vem ao caso, defendemos que tanto na dúvida como em casos de fronteira, deve-se avançar, clara e objectivamente, aceitando como próprio o meio adjectivo utilizado pelo particular, nomeadamente nos casos em que, seja antes da instauração seja na pendência da acção de reconhecimento de direito, o tal acto administrativo que, em princípio de forma legal e estável, teria definido a posição subjectiva do particular no confronto com a Administração, já não possa ser sindicado por preclusão da pretensão de ver reconhecido o direito, já extinto por esgotado o prazo do recurso de anulação (5).

Se, ao fim e ao cabo, tal acaba por configurar a adopção da complementaridade dos meios processuais, própria da tese do alcance médio, sobrelevando já horizontes da tese de alcance máximo, que o seja.

É-o em homenagem ao princípio constitucional da plenitude e efectividade da tutela judicial do particular perante a Administração (6), direito análogo aos direitos, liberdades e garantias, beneficiário do regime jurídico constitucional idêntico aos referidos no catálogo dos direitos liberdades e garantias, ex vi artºs. 17º e 18º CRP; pelo que vem dito, na ausência de reserva de lei restritiva expressa, o direito à acção não admite restrição de domínio, como expressamente consagrado no artº 18º nº 2 CRP (7).

Do que vem dito concluímos que, à luz dos princípios constitucionais, a natureza complementar da acção para reconhecimento de direitos, impede, atento o disposto no artº 69º nº 2 LPTA, que lhe seja reconhecida natureza cumulativa, substitutiva ou meramente supletiva face aos demais meios adjectivos, maxime, do recurso de anulação ou da execução de sentença.

Todavia, não é este, a nosso ver e felizmente, o caso em apreço, pelas razões de direito já expostas supra: a A não centra a questão nos actos de liquidação de vencimentos, mas no direito a ver a sua situação jurídica de emprego público “reposicionada nos escalões da carreira de investigador principal ficando (..) com o direito de, a partir da data da propositura, auferir um rendimento correspondente ao escalão 4, índice 260”, como expresso no pedido principal atendido na sentença de 1ª Instância.

Em face do que vem dito, concluímos que falha fundamento de direito às questões suscitadas por ambos os Recorrentes quanto à alegada violação primária de lei substantiva por erro de direito na interpretação do artº 69º nº 2 LPTA, conclusões de ambos os recursos, sob os ítens 1 a 7 e 1 a 9.

Termos em acordam, em conferência, os juízes da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo- Sul, 1º Juízo Liquidatário, em negar provimento a ambos os recursos e confirmar a sentença recorrida.

Sem tributação.

Lisboa, 22 de Janeiro de 2004.

ass. ) (Cristina Santos)

ass. ) (Carlos Araújo)

ass. ) (Beato de Sousa)

(1) Vasco Pereira da Silva, Em busca do acto administrativo perdido, Almedina, 1998, págs.214 citando MAURER,nota (2)e217; A acção para o reconhecimento de direitos, Cadernos de Justiça Administrativa, 16, pág. 41 nota (1) ; Para um contencioso administrativo dos particulares, Almedina,1989, págs. 107 a 110; Gomes Canotilho, Direito constitucional, Almedina, 6ª ed./1993, págs.526/527.

(2) Vasco Pereira da Silva, Obra in CJA, 16, págs. 44 a 47, v.g. sobre o efeito de “caso decidido”.

(3) Apropriamo-nos, com a devida vénia, da expressão que dá título à anotação de Mário Aroso de Almeida aos Acs. do STA – 1ª Secção de 1.3.95 e 2.12.97, in CJA, 29-3.

(4) Carvalho Fernandes, Teoria geral do direito civil, Vol. I, 2ª edição, LEX/1995, pág. 95 – “(..) A complexidade da relação jurídica pode manifestar-se por mais de uma forma: tanto nos aparecem relações jurídicas interdependentes, como outras em que aos seus sujeitos pertencem, ao mesmo tempo, direitos e vinculações. Quaisquer destas relações jurídicas se denominam complexas. Segundo Castro Mendes, “chama-se relação jurídica complexa a um conjunto de relações travadas entre as mesmas pessoas, unificadas por um factor especial, maxime o derivarem do mesmo facto jurídico ” [Teoria Geral, vol. I, pág. 77]. Quando esse facto seja um contrato, designa-se a relação como contratual ou obrigacional ou, em sentido mais amplo, negocial. (..)”.

(5) Vasco Pereira da Silva, Obra citada na nota (2), in CJA, 16, pág. 44 46 e 47 – (..) a interpretação conforme à Constituição do artº 69º nº 2, da LPTA impede a sua consideração como um meio processual meramente supletivo ou subsidiário (..) como meio alternativo que se possa substituir aos demais meios processuais (..) tanto é de afastar o modelo extremo da supletividade e da subsidiaridade como o da alternatividade, já que a lógica da tutela plena e efectiva dos direitos dos particulares coloca os diferentes meios processuais numa relação de complementaridade (..)”; Luís Gonçalves da Silva, Da difícil relação entre a acção para o reconhecimento de direito e a acção (chamada recurso) de anulação, CJA, 23, págs.39 a 41.

(6) Alexandra Leitão, Da pretensa subsidiariedade da acção de reconhecimento de direitos ou interesses legítimos face aos restantes meios contenciosos, CJA,7, págs. 20/21; Gomes Canotilho, Obra citada supra nota (1), pág. 658 – “(..) A autonomização do direito de acesso à justiça administrativa aponta também para a institucionalização de acções, a título principal e não meramente subsidiário (como hoje dispões a LPTAF, artº 69º nº 2,(..) Aponta-se, assim, para a eliminação do clássico princípio da tipicidade das formas processuais de contencioso administrativo (..)”; Vasco Pereira da Silva, Obra citada supra nota (1), pág. 690, nota (1);

(7) Gomes Canotilho, Obra citada na nota (1), págs. 603/604.