163/04.6TBARC.P1 - Tribunal da Relação do Porto

I- O art. 26º, nº8, do Cod. Exp./99 apenas se reporta ao agravamento substancial do custo de construção em função das especiais condições do local.

II- A dedução prevista no citado art. 26º, nº9 visa apenas o reforço das infra-estruturas já existentes e não a criação de novas infra-estruturas relativamente a uma parcela que delas não usufruía, porquanto, como decorre do disposto no mesmo art. 26º, nº7, o terreno é valorizado em função das infra-estruturas de que já beneficia e é nestas situações que se justifica a aplicação do disposto no nº9, considerando as despesas necessárias ao reforço dessas infra-estruturas.

III- Se o terreno não é valorizado pela existência de infra-estruturas (nos termos do nº7), não poderá ser considerada a dedução de qualquer despesa para a sua realização, na medida em que isso traduziria uma dupla penalização para o expropriado.

Apelação nº 163/04.6TBARC.P1

Tribunal recorrido: Tribunal Judicial de Arouca.

Relatora: Maria Catarina Gonçalves

Juízes Adjuntos: Des. Dr. Teixeira Ribeiro

Des. Dr. Pinto de Almeida.

Acordam no Tribunal da Relação do Porto:

I.

Nos presentes autos de expropriação em que é expropriante o Instituto das Estradas de Portugal (actualmente, EP – Estradas de Portugal, E.P.E.) e em que são expropriados B……………. e mulher, C………….., residentes em ………., …………, Vale de Cambra, ambas as partes interpuseram recurso da decisão arbitral que fixou em 169.222,00€ a indemnização devida pela expropriação da parcela nº 224, com a área de 8.028m2.

Alegavam os Expropriados que: a parcela situa-se a cerca de 1 km do centro de Arouca, tem acesso rodoviário a poente, caminho público a norte, goza de óptima localização e qualidade ambiental, o seu solo é classificado pelo PDM de Arouca em zona urbanizável, portanto apto para a construção, pelo que na sua avaliação devem ser ponderados o índice de construção de 1 m2/ m2 e o custo de construção de € 461,39/m2, sendo que a percentagem do valor do solo deve ser de 15,5%. Alegando ainda que não devem ser consideradas deduções para despesas com infra-estruturas inexistentes, concluem pedindo que a indemnização seja fixada em €574.126,02.

Alegava a Expropriante que: a parcela deve ser classificada como “solo apto para outros fins”, porque de acordo com o auto de vistoria, o prédio expropriado encontrava-se votado à exploração agrícola; subsidiariamente e atendendo a que a parcela expropriada se insere em zona urbanizável, prevista pelo PDM de Arouca, considera que a comissão arbitral inflacionou a avaliação da parcela expropriada dado verificar-se alguma incongruência nos parâmetros em que se baseou, bem como algum desfasamento dos critérios legalmente previstos, pois os árbitros partiram para o critério de avaliação legal supletivo sem apresentarem qualquer justificação para o efeito; assim, e no que respeita ao índice de solo utilizado, o mesmo, apesar de permitido pelo PDM, é exagerado para a zona em apreço; a comissão arbitral omitiu os encargos necessários com a adaptação do terreno e equipamentos para dotar a construção com todas as infra-estruturas; no que concerne às benfeitorias existentes na parcela, impõe-se a não consideração da sua depreciação na medida em que a avaliação da indemnização é efectuada com base na aptidão construtiva do solo, pelo que não se deveria ter atribuído qualquer indemnização às benfeitorias.

Com estes fundamentos, conclui pedindo que a indemnização seja fixada em montante não superior a €25.565,76.

Realizada a avaliação, a Expropriante apresentou alegações, após o que foi proferida sentença que, julgando parcialmente procedentes os recursos interpostos, fixou a indemnização devida aos Expropriados em 121.541,08€, valor esse a actualizar de acordo com a evolução do índice de preços no consumidor, com exclusão da habitação, desde a data de declaração de utilidade pública (27/08/2001) até ao trânsito em julgado da sentença.

Inconformada com tal sentença, a Expropriante interpôs recurso de apelação, formulando as seguintes conclusões:

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Os Expropriados/Apelados não apresentaram contra-alegações.

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II.

Atendendo às conclusões das alegações da Apelante – pelas quais se define o objecto e delimita o âmbito do recurso – a única questão a apreciar e decidir consiste em determinar a dedução a efectuar, ao abrigo do disposto no art. 26º nºs 8 e 9 do Código das Expropriações, para efeitos de cálculo da indemnização devida aos Expropriados.

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III.

Na 1ª instância foi considerada provada a seguinte matéria de facto:

1. A parcela expropriada, parcela 224, tem a área de 8.028 m2, a destacar de um prédio de maiores dimensões com a área total de 11.866,20 m2, prédio este sito no lugar de ……., freguesia de ….., concelho de Arouca, inscrito na matriz rústica sob o artigo 1.735 e descrito na Conservatória do Registo Predial de Arouca sob o nº 01384/151001.

2. A parcela 224 confronta a norte com caminho público, a sul com os expropriados e outro, a nascente com D…………. e os expropriados e poente Estrada Municipal.

3. Em consequência da expropriação a parte sobrante fica com a área de 3.838,20 m2.

4. A parcela expropriada tem uma delimitação irregular, o terreno é pouco declivoso e fica a um nível superior do nível da Estrada Municipal, em média de 0,70 m, tendo nalguns pontos um desnível superior a 3,5 metros.

5. O terreno da parcela à data da DUP estava inserido na planta de ordenamento do PDM de Arouca em zona urbanizável, e na sua proximidade desenvolvem-se várias habitações de r/c e andar, pelo que foi classificado como apto para construção.

6. O prédio confronta de poente com via municipal numa extensão de cerca de 125 metros e do lado norte com caminho numa extensão de aproximadamente 22 metros. As vias que marginam o prédio são pavimentadas em betuminoso, com energia eléctrica e telefones.

7. O índice de construção é de 0,4 m2/m2 até uma profundidade de 30 metros a partir da Estrada Municipal e de 0,25 m2/m2 após estes 30 metros.

8. A percentagem a atribuía à localização, qualidade ambiental, equipamentos e infra-estruturas existentes é de 10,5%.

9. Os encargos com o loteamento, licenças e taxas são de 5%.

10. Na parcela existiam as seguintes benfeitorias: alguns eucaliptos, pinheiros e castanheiros de D.A.P. variável, 1 muro de esteios de granito com 40 metros de extensão e 1 outro muro de alvenaria seca de pedra de granito com cerca de 25 metros de extensão.

11. A parte sobrante mantém as mesmas potencialidades que tinha, quer construtivas quer de acessos.

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IV.

À data da publicação no Diário da República da declaração de utilidade pública (27/08/2001), vigorava o Código das Expropriações aprovado pela Lei nº 168/99 de 18/09[1] pelo que é esta a lei aplicável ao caso dos autos.

O direito a receber uma justa indemnização pela expropriação por utilidade pública de quaisquer bens ou direitos encontra-se consagrado na Constituição e é concretizado no art.º 23º do C.E., onde se determina que a justa indemnização visa ressarcir o prejuízo que para o expropriado advém da expropriação e que corresponde ao valor real e corrente do bem de acordo com o seu destino efectivo ou possível numa utilização económica normal, à data da declaração de utilidade pública, tendo em consideração as circunstâncias e condições de facto existentes naquela data.

A determinação do valor do solo – para efeitos do cálculo da indemnização por expropriação – é feita segundo os critérios estabelecidos nos arts. 25º a 27º, embora se deva ter presente que esses critérios têm uma função orientadora – não sendo, por isso, de aplicação rígida e automática – com vista à determinação da justa indemnização.

Com efeito, tal como resulta do disposto nos nºs 1 e 5 do art. 23º, a justa indemnização há-de corresponder ao valor real e corrente do bem expropriado, numa situação normal de mercado, de acordo com o seu destino efectivo ou possível numa utilização económica normal, à data da publicação da declaração da declaração de utilidade pública, tendo em consideração as circunstâncias e condições de facto existentes naquela data.

E, sendo esse o critério básico e orientador na fixação da justa indemnização, os critérios concretos que estão estabelecidos nos arts. 25º e segs. só poderão ser aplicados se e na medida em que, através deles, for possível chegar ao valor real e corrente do bem, numa situação normal de mercado e atendendo ao seu destino efectivo ou possível numa utilização económica normal.

Os critérios definidos na lei, para efeitos de cálculo da indemnização, assentam na classificação do solo em “solo apto para construção” e “solo para outros fins” (cfr. art. 25º), já que – como não poderia deixar de ser – são diversas as formas e os critérios de determinar o valor de cada um desses solos.

Feitas estas considerações genéricas, debrucemo-nos sobre o caso “sub-judice”.

A sentença recorrida classificou a parcela como “solo apto para construção” e, em conformidade com essa classificação, determinou o valor do solo em função dos critérios estabelecidos no art. 26º.

Para esse efeito – e aceitando o laudo dos peritos do tribunal – a sentença recorrida considerou:

• Um índice de construção de 0,4m2/m2 até uma profundidade de 30 metros a partir da Estrada Municipal e um índice de 0,25 m2/m2 a partir dessa distância;

• O custo de construção de 461,39€/m2;

• Uma percentagem de 10,5% do custo de construção (nºs 6 e 7 do art. 26º) assim distribuída: 7% para localização, qualidade ambiental e equipamentos; 1,5% para o acesso rodoviário pavimentado a betuminoso; 1% para a rede de distribuição de energia eléctrica e 1% para a rede de telefone;

• Uma percentagem de 5% para encargos com o loteamento, infra-estruturas e projectos.

A Apelante não põe em causa a classificação do solo e apenas discorda da sentença recorrida na parte em que esta considerou a percentagem de 5% para encargos com o loteamento, infra-estruturas e projectos, restringindo o objecto do recurso a essa questão.

Com efeito, entende a Apelante que tal percentagem deveria ser fixada em 30% - tal como havia sido proposto pelo seu perito – e que, ao considerar a percentagem de 5%, a sentença violou o disposto no art. 26º, nºs 8 e 9.

Apreciemos, pois, essa questão.

Os peritos do Tribunal consideraram a percentagem de 5% referindo que esse é o valor estimado dos encargos associados a taxas municipais de urbanização, encargos camarários com o alvará de loteamento e encargos camarários com alvará de licenciamento, tendo esclarecido, posteriormente, que não faz sentido considerar quaisquer encargos com a adaptação do terreno e infra estruturação, na medida em que isso seria penalizar duplamente o terreno que já havia sido penalizado pela ausência dessas infra-estruturas.

O perito dos Expropriados refere, a esse propósito, que, atendendo ao tipo de construções a efectuar no local, não se verificam quaisquer circunstâncias que impliquem agravamento das despesas associadas à adaptação do terreno para a construção, na medida em que aquelas construções são projectadas em conformidade com a topografia do terreno, que, na zona de implantação das moradias, não apresenta anormal irregularidade.

O perito da Expropriante – que considerou uma percentagem de 30% - esclarece que tal percentagem se subdivide nos seguintes termos: despesas necessárias para desmatação, movimento de terras, reforço e estabelecimento de infra-estruturas e arruamentos (25%) e encargos associados às despesas com licenças e taxas impostas a qualquer operação de loteamento, ou seja, taxas municipais de urbanização, encargos camarários com o alvará de loteamento e encargos camarários com alvará de licenciamento (5%).

Conclui-se, assim, que os peritos do Tribunal e o perito da Expropriante estão de acordo no que refere à aplicação da percentagem de 5% referente aos encargos com taxas municipais e encargos camarários, acontecendo apenas que, ao contrário do que consideraram os peritos do Tribunal, o perito da Expropriante considerou ser aplicável ainda uma dedução de 25% referente às despesas necessárias para desmatação, movimento de terras, reforço e estabelecimento de infra-estruturas e arruamentos.

Dispõe o art. 26º nº 8:

“Se o custo da construção for substancialmente agravado ou diminuído pelas especiais condições do local, o montante do acréscimo ou da diminuição daí resultante é reduzido ou adicionado ao custo da edificação a considerar para efeito da determinação do valor do terreno”.

Prevê-se aqui um agravamento ou uma diminuição do custo da construção em função das especiais condições do local.

Tal como se refere no Acórdão da Relação do Porto de 22/04/2008, com o nº convencional JTRP00041293[2], “…as condições a considerar não são umas quaisquer, designadamente as situadas a montante, isto é, as necessárias para tornar efectiva a capacidade construtiva da parcela…Antes tais condições devem ser entendidas como reportadas aos próprios contornos físico-materiais da parcela que afectem - para melhor: diminuindo-os, ou para pior: aumentando-os - os custos da construção. Como sejam, p.ex., as sua características orográficas ou a sua inclinação, na medida em que é muito mais difícil e oneroso construir num terreno montanhoso e com um declive acentuado do que num terreno plano e sem tal declive ou inclinação”. E, continua o mesmo acórdão, “…não são quaisquer condições ou circunstâncias do terreno que justificam a aplicação deste segmento normativo, nem as suas consequências no preço da construção podem apenas ser medianas ou normais. Importa que sejam condições especiais, ie. fora do comum, extraordinárias. E que a variação do custo da construção que elas acarretem seja substancial, relevante e acentuado, ultrapassando certos acréscimos ou aumentos que normalmente decorrem de certas dificuldades geralmente inerentes à actividade construtiva”.

Ora, apesar de o perito da Expropriante fazer referência à orografia e declive do local e à diferença de cotas entre o terreno e a via municipal – para justificar a aplicação da referida percentagem – o certo é que a matéria de facto provada não é suficiente para que se considere como demonstrado que essas condições do local agravem substancialmente o custo da construção, como exige o citado nº 8.

Com efeito, resultando da matéria de facto provada que o terreno é pouco declivoso e fica a um nível superior do nível da Estrada Municipal, em média de 0,70 m, tendo nalguns pontos um desnível superior a 3,5 metros, o certo é que esses factos são, só por si, insuficientes para concluir que essas condições agravem substancialmente o custo da construção e, importa notar, nenhum dos demais peritos (e nem mesmo os árbitros) consideraram que as específicas condições do local dificultassem, de forma relevante, a construção, agravando, de forma substancial, o respectivo custo (o perito dos Expropriados refere mesmo que as construções existentes na zona são projectadas em conformidade com a topografia do terreno que, na zona de implantação das moradias, nem sequer apresenta qualquer anormal irregularidade).

Assim, reafirmando-se que o art. 26º nº 8 apenas se reporta ao agravamento substancial do custo da construção em função das especiais condições do local, afigura-se-nos não haver lugar à sua aplicação, na medida em que nada nos permite concluir pelo agravamento substancial e relevante do custo da construção decorrente daquelas circunstâncias.

Assim, perante o juízo técnico emitido por quatro peritos – que consideraram não existir qualquer agravamento substancial do custo da construção – impõe-se aceitar essa conclusão (que apenas foi contrariada pelo perito da Expropriante), na medida em que não existem quaisquer elementos concretos que permitam ao Tribunal, de forma fundada e justificada, contrariar esse juízo.

Analisemos agora a questão à luz do nº 9 do citado art. 26º.

Dispõe-se aqui o seguinte:

“Se o aproveitamento urbanístico que serviu de base à aplicação do critério fixado nos nºs 4 a 8 constituir, comprovadamente, uma sobrecarga incomportável para as infra-estruturas existentes, no cálculo do montante indemnizatório deverão ter-se em conta as despesas necessárias ao reforço das mesmas”.

Apontando uma justificação para a citada norma, afirma Fernando Alves Correia, na Revista de Legislação e Jurisprudência nºs 3911 e 3912, págs. 52 e 53, “A consideração das despesas necessárias ao reforço das infra-estruturas existentes, nas situações referidas nesta norma, no cálculo do montante da indemnização é perfeitamente compreensível, pois sem o seu custeamento pelo expropriado não seria possível a realização do aproveitamento urbanístico que serviu de base à determinação do montante da indemnização. É o que resulta do nosso ordenamento jurídico urbanístico, onde se prevê o indeferimento dos pedidos de licenciamento de operações de loteamento e de construção, nos casos de as obras projectadas constituírem, comprovadamente, uma sobrecarga incomportável para as infra-estruturas existentes, salvo se o requerente garantir o financiamento dos encargos correspondentes ao seu reforço…”.

Conforme se diz no acórdão da Relação do Porto de 22/04/2008, nº convencional JTRP00041293 em http://www.dgsi.pt o legislador foi exigente para fazer actuar a previsão legal, na medida em que não se contenta com uma sobrecarga qualquer mas antes exige uma sobrecarga “incomportável”.

Assim, a “… dedução autorizada pelo n.9 do art. 26 do actual diploma só deve ocorrer se se considerar que as infra-estruturas constituem uma sobrecarga incompatível para as infra-estruturas existentes” – cfr. acórdãos da Relação do Porto de 30/11/2004 nº convencional JTRP00037444 e de 31/03/2004, nº convencional JTRP00035581.

Para além das circunstâncias inerentes à orografia acidentada do terreno – que, como acima se referiu, não justificam qualquer dedução – a Apelante baseia a necessidade de uma dedução correspondente a 30% na circunstância de a profundidade da parcela determinar necessariamente a criação de novas acessibilidades e o reforço das infra-estruturas existentes ao nível do arruamento.

Importa referir, em primeiro lugar, que a dedução prevista no citado art. 26º nº 9 visa apenas o reforço das infra-estruturas já existentes e não a criação de novas infra-estruturas relativamente a uma parcela que delas não usufruía.

Com efeito, o custo de construção já considera e já tem agregadas as despesas com a realização de infra-estruturas e, como tal, no cálculo do valor de um terreno que não beneficie de quaisquer infra-estruturas, não haverá lugar à consideração de quaisquer outras quantias com essa finalidade.

Certo é que, como decorre do disposto no art. 26º nº 7, o terreno é valorizado em função das infra-estruturas de que já beneficia e é nestas situações que se justifica a aplicação do disposto no nº 9, considerando as despesas necessárias ao reforço dessas infra-estruturas.

De facto, se o terreno não é valorizado pela existência de infra-estruturas (nos termos do nº 7), não poderá ser considerada a dedução de qualquer despesa para a sua realização, na medida em que isso traduziria uma dupla penalização para o expropriado. Com efeito, nessa situação, a inexistência de infra-estruturas já é valorizada negativamente pela não aplicação das percentagens referidas no nº 7 (o que determina uma diminuição do valor do terreno) e, como tal, não poderá ser considerada qualquer dedução correspondente às despesas que são necessárias para a realização dessas infra-estruturas; um tal procedimento corresponderia a uma dupla penalização pela inexistência de infra-estruturas: o terreno seria desvalorizado, por esse motivo, em virtude de o seu valor não ser aumentado pela aplicação das percentagens referidas no nº 7 e seria novamente desvalorizado, pelo mesmo motivo, através da dedução ao valor do terreno das despesas necessárias à realização dessas infra-estruturas.

Tal não acontece, porém, quando a parcela expropriada já beneficia de infra-estruturas e é valorizada por esse facto, mediante a aplicação das percentagens estabelecidas no nº 7.

É nessa situação que se justifica a dedução das despesas necessárias ao reforço das infra-estruturas existentes, porquanto não se justificaria que a parcela expropriada fosse valorizada pela existência de infra-estruturas (valorização essa que decorre do facto de a construção não ter que suportar o respectivo custo) quando, afinal, essas infra-estruturas, por serem insuficientes, têm que ser reforçadas e, como tal, exigem a realização de despesas com essa finalidade.

Neste caso, além de não existir uma dupla penalização do expropriado – porquanto o valor do terreno sofre apenas, por esse facto, a dedução mencionada no nº 9 – a dedução das despesas necessárias ao reforço das infra-estruturas existentes é a única forma de eliminar o benefício injustificado do expropriado que veria o valor do terreno aumentado, por força das infra-estruturas existentes, sem que o valor das despesas que teria que efectuar para o reforço dessas infra-estruturas se reflectisse nesse valor.

No caso “sub-judice”, a parcela foi valorizada pela existência de acesso rodoviário pavimentado a betuminoso (alínea a) do nº 7); pela existência de rede de distribuição de energia eléctrica (alínea e) do nº 7) e pela existência de rede de telefone (alínea i) do nº 7).

Assim, a dedução a efectuar nos termos do citado art. 9º apenas tem lugar caso o aproveitamento urbanístico considerado constitua, comprovadamente, uma sobrecarga incomportável para essas infra-estruturas e tal dedução apenas visa apenas o reforço dessas infra-estruturas (que já existiam) e não a criação de infra-estruturas que não existiam e que, como tal, não determinaram qualquer valorização da parcela, nos termos do nº 7.

Resta saber se o aproveitamento urbanístico considerado constitui uma sobrecarga incomportável para essas infra-estruturas.

A Apelante entende que sim, alegando, para o efeito, que a simples análise da profundidade da parcela (com mais de 30 metros de profundidade) é condição mais do que evidente para perceber que nenhuma construção que fosse edificada na parte mais profunda podia aproveitar das infra-estruturas existentes à face do arruamento sem adaptação ou reforço.

Tal como resulta dos autos, a avaliação efectuada considerou o aproveitamento urbanístico (embora com um menor índice de construção) da parcela que se situa a mais de trinta metros de profundidade relativamente aos arruamentos onde se encontram as referidas infra-estruturas (acesso rodoviário pavimentado a betuminoso, rede de distribuição de energia eléctrica e rede de telefone).

Atendendo à distância a que se encontram as referidas infra-estruturas, afigura-se-nos razoável concluir que o aproveitamento urbanístico daquela área exige o prolongamento (reforço) das infra-estruturas existentes e que foram contabilizadas para valorizar a parcela e, nessa medida, justifica-se a dedução das despesas necessárias para reforçar essas infra-estruturas.

É óbvio, porém, que a dedução a considerar nunca poderá ser de 30%, conforme pretende a Apelante.

Com efeito, essa percentagem de 30% foi a adoptada pelo perito da Expropriante que considerou, para esse efeito (além dos 5% que também foram considerados pelos peritos do Tribunal), as despesas necessárias para desmatação, movimento de terras, reforço e estabelecimento de infra-estruturas e arruamentos.

Acontece que:

• Como acima se assinalou, não podem aqui ser consideradas as despesas com a desmatação do terreno e movimentação de terra nem as despesas com a realização ou estabelecimento das infra-estruturas que não existiam e que não contribuíram para a valorização da parcela;

• Apenas podem aqui ser consideradas as despesas necessárias ao reforço (prolongamento) das infra-estruturas que já existiam (acesso rodoviário pavimentado a betuminoso, rede de distribuição de energia eléctrica e rede de telefone);

• O reforço destas infra-estruturas apenas será necessário (pelo menos, nada aponta para outra conclusão) relativamente à parte da parcela que se situa a mais de 30 metros de profundidade relativamente aos arruamentos onde se encontram aquelas infra-estruturas.

Atendendo a essas circunstâncias, afigura-se-nos ajustada uma dedução correspondente a 3% que apenas será aplicável na parcela de terreno que se encontra a uma profundidade superior a 30 metros relativamente ao arruamento (3.820m2), a que acrescem os 5% que haviam sido considerados pelos peritos e pela sentença recorrida.

Assim, o valor do terreno será calculado nos seguintes termos:

Parcela situada a menos de 30 metros do arruamento (4.208 m2)

0,4 x 461,39€ x 0,105 x 0,95 = 18,41€/m2.

18,41€/m2 x 4.208m2 = 77.469,28€

Parcela situada a mais de 30 metros (3.820m2)

0,25 x 461,39€ x 0,105 x 0,92 = 11,14€/m2

11,14€/m2 x 3.820m2 = 42.554,80€

Valor total do terreno – 120.024,08€ (77.469,28€ + 42.554,80€).

O valor da indemnização devida aos Expropriados será, pois, de 120.024,08€.

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V.

Pelo exposto, decide-se conceder parcial provimento à presente apelação, fixando-se a indemnização devida aos Expropriados em 120.024,08€ (cento e vinte mil, vinte e quatro euros e oito cêntimos), valor esse a actualizar nos termos que constam da sentença recorrida.

Custas na proporção do decaimento.

Notifique.

Porto, 2009/10/22

Maria Catarina Ramalho Gonçalves

Manuel de Sousa Teixeira Ribeiro

Fernando Manuel Pinto de Almeida

[1] Diploma a que se referem as demais disposições legais que venham a ser citadas sem menção de origem.

[2] Disponível em http://www.dgsi.pt.