5190/07.9TBGMR-G1 - Tribunal da Relação de Guimarães

I) As medidas de promoção dos direitos e de protecção das crianças e jovens previstas nas alíneas b) a f) do nº1 do artigo 35º da LPCJP têm natureza cautelar e visam, primacialmente, o ulterior retorno ao seio da família biológica, logo que debelado o perigo que as justificou.

II) Sendo desconhecido o progenitor e dando a mãe o consentimento para adopção, carece de fundamento o decretamento de qualquer das referidas medidas, prejudicado que está aquele objectivo, devendo por isso procurar definir-se logo um projecto de vida definitivo.

Acordam no Tribunal da Relação de Guimarães:

O Ministério Público junto do Tribunal de Família e Menores da comarca de Guimarães requereu a abertura de processo judicial com vista à aplicação de medida de promoção e protecção de Francisco M. A. O., nascido a 5 de Dezembro de 2007, filho de S. D. O. e de pai desconhecido, alegando, em síntese, que o menor foi rejeitado pela mãe e pelo respectivo agregado familiar por não terem condições, nem quererem cuidar dele, sendo por isso acolhido no Centro Social e Paroquial Divino.

Aberta a instrução, procedeu-se à inquirição da progenitora, dos avós maternos e das técnicas da CPCJ que acompanham a situação, sendo ainda elaborado e junto ao processo relatório social sobre as condições económicas, sociais e morais da progenitora do menor e do seu agregado familiar.

Designada data para a realização de conferência com vista à obtenção de decisão negociada, não foi possível qualquer acordo em virtude da progenitora recusar a aplicação da medida de apoio junto de outro familiar, dando-se de imediato cumprimento ao disposto no artigo 114º, nº1 da LPPCJ e tomado o consentimento para adopção à mãe, nos termos previstos no artigo 162º da OTM.

Foram produzidas alegações pelo MP e pelo patrono do menor onde se pugna pela aplicação da medida de confiança a instituição com vista a futura adopção.

Realizada nova conferência, foi firmado acordo de promoção e protecção nos termos do qual o menor ficava sujeito à medida de confiança defendida pelo MºPº e patrono oficioso, acordo que foi de imediato homologado por sentença.

Posteriormente vieram os tios maternos do menor, António e Maria Sousa, arguir a nulidade do processado em virtude de ter havido preterição do contraditório, por nunca terem sido ouvidos, arguição a que foi dado provimento e, em consequência, declarou-se reaberta a instrução, no decurso da qual se procedeu à audição dos requerentes e das testemunhas.

Aprazada nova conferência e tendo-se frustrado a possibilidade de obter acordo sobre a medida de protecção, cumpriu-se de novo o disposto no nº1 do artigo 114º da LPPCJ, após o que teve lugar debate judicial, na sequência do qual foi aplicada ao menor a medida de confiança a instituição, com vista a futura adopção.

Inconformados, recorrem os intervenientes António e Maria Sousa para pugnar pela revogação da decisão e sua substituição por outra medida de apoio junto de outro familiar, invocando para tal os seguintes fundamentos com que encerram a sua alegação:

1) Vem o presente recurso interposto do douto acórdão de fls. 306 e seguinte que determinou aplicar o menor Francisco a medida de promoção e protecção de confiança a instituição com vista a futura adopção, em detrimento da medida de apoio junto de outro familiar.

2) Os Recorrentes sempre manifestaram o propósito de acolher em sua casa o Francisco, integrando-o na sua família, tratando-o como seu filho, havendo estabelecido toda a família uma relação de afectividade extrema e de amor com o menor.

3) Os recorrentes são pessoas bem consideradas e integradas socialmente, dotadas de meios económicos bastantes para prover pelo sustento do menor, nada lhes sendo apontado em seu desfavor, gozando de todas as condições para obter a guarda do menor.

4) O processo de promoção de protecção de crianças jovens em risco não é o expediente legal através do qual se entregam crianças para a adopção, sendo, ao invés, destinado a proteger as crianças em risco, salvaguardando os seus direitos em todas as suas vertentes.

5) O acórdão sub judice assenta num raciocínio falacioso: partindo da premissa de que o menor tem que ser entregue para a adopção para atingir essa mesma conclusão a qualquer preço, baseando-se em concepções filosóficas de extinção da família que não gozam de suporte legal.

6) Havendo as Senhoras técnicas arroladas como testemunhas afirmado que logo no dia em que tomaram conhecimento da existência do Francisco decidiram que este deveria ser entregue para adopção, ainda antes da instrução do processo ou de qualquer averiguação da sua realidade social e familiar e independentemente de haver ou não uma solução no seu meio natural, não poderia o Tribunal a quo acolher acriticamente os seus depoimentos nem tomá-los por isentos ou avisados, erigindo a sua decisão alicerçando-se nas conclusões apresentadas por testemunhas que sabe terem raciocinado com base em pressupostos ilegais.

7) É ilegal, pois, o aresto, na medida em que conclui pela bondade da aplicação da medida de promoção e protecção de confiança a instituição com vista a futura adopção, fundando-se em prova testemunhal cujos depoimentos sabe serem fruto de juízos preconceituosos, infundamentados e contrários aos ditames da ordem jurídica nacional.

8) O tribunal não pode considerar em desfavor dos recorrentes factos e comportamentos protegidos por norma expressa. Isto é, não considerar em seu desfavor serem da família biológica do menor, nem terem já uma família formada ou a profissão do recorrente, ou ainda entenderem errada a conduta da mãe, quando a ordem jurídica portuguesa estabelece peremptoriamente o direito a constituir família e à escolha da profissão, considerando ainda que a progenitora, com a sua conduta, pôs em risco o menor.

9) Peca igualmente a decisão sub judice ao assumir que entregar o menor à guarda dos seus tios é negar-lhe o tão apregoado direito a um pai e uma mãe e fá-lo por duas ordens de razões: por um lado, porque o menor pode ser adoptado por uma pessoa singular e, por outro, na medida em que, ao assumir essa posição, está a desconsiderar o artº4° alínea g) da Lei n° 147/99, que estabelece o princípio da prevalência da família, violando o espírito subjacente à enumeração das medidas de promoção e protecção aplicáveis previstas no seu art. 35°.

10) Deve haver-se por inaceitável qualquer entendimento de acordo com qual a família de sangue deva ser discriminada em relação à entrega do menor para adopção, sobretudo quando esta demonstra ter competências mais que suficientes para assumir a guarda do menor.

11) A entrega de um menor a uma instituição com vista a uma futura adopção plena só pode ser usada quando se afigura como a única que acautela devidamente o superior interesse do menor, devendo dar-se prevalência às soluções que permitam a integração na família natural.

12) De acordo com a Convenção dos Direitos da Criança se a criança tem uma família que quer assumir as funções parentais, de forma satisfatória, ainda que com o apoio da comunidade, haverá que a respeitar e aplicar a medida de apoio junto de outro familiar, por forma a respeitar e preservar-se a sua identidade.

13) Não pode considerar-se como respeitadora do superior interesse do menor uma situação em que se deixa uma criança entregue a uma instituição de solidariedade social para uma posterior e eventual entrega a pessoas que ainda não foram determinadas concretamente e com quem o menor não mantém nenhuma relação afectiva, quando já dispõe família desejosa por acolhê-lo, que é a sua família natural e com quem já se relaciona.

14) O acórdão recorrido viola, pois, o disposto nos artºs 35° e 38° da Lei n° 147/99, de 1 de Setembro, artºs 8° e 9° do Código Civil, artº 8°, 36°, 67° e 69° da Constituição da República Portuguesa, assim como a Declaração Universal dos Direitos do Homem, a Declaração dos Direitos da Criança e a Convenção sobre os Direitos da Criança, todas vigorantes no direito interno por força do art. 8° CRP, não podendo manter-se.

Em resposta o MP e o patrono oficioso do menor defendem a confirmação do julgado.

Factos provados:

Na primeira instância foram considerados provados os seguintes factos:

a) O menor Francisco, nascido a 5.12.2007, é filho de S. D. O. e de pai desconhecido;

b) A S. D. O. escondeu a gravidez, a qual não foi planeada, nem vigiada, tendo-se desenvolvido sem qualquer tipo de acompanhamento médico;

c) Escondeu igualmente o parto, que ocorreu em sua casa, numa casa-de-banho, após o que pediu ajuda à sua mãe;

d) Deu entrada na urgência do Centro Hospitalar, com o cordão umbilical ligado à placenta;

e) No hospital a mãe afirmou várias vezes não querer e não poder ficar com o bébé, alegando desconhecer quem era o pai, recusando-se sequer a ver o filho;

f) Tal situação foi sinalizada à CPCJ no dia 6.12.2007 pelo próprio Centro Hospitalar;

g) A 7.12.2007 a mãe deu consentimento por escrito para a intervenção da CPCJ;

h) A 10.12.2007 assinou a acta de fls. 22 a declarar “por minha livre vontade que entrego o Francisco para adopção”;

i) O Francisco permaneceu internado até ao dia 12.12.2007, primeiro na unidade de cuidados intensivos neonatais e depois nos cuidados intermédios;

j) Após a alta clínica, foi acolhido no Centro Social Divino;

k) Nessa altura a mãe mantinha o propósito de não aceitar o filho, assim como os seus pais se recusaram a acolher o Francisco, alegando não terem condições para esse efeito;

l) Está pendente no 4.º Juízo cível processo de averiguação oficiosa da paternidade do Francisco, distribuído com o n.º 0000/07;

m) A mãe do menor tem como habilitações literárias o 9.º ano de escolaridade;

n) Trabalha na “X”, como técnica de vendas, em regime de turnos há cerca de 3 anos, às segunda, terças e sextas-feiras das 17.00 às 22.00 horas e às terças e quintas-feiras das 11.00 às 21.00 horas, por 700,00 Eur. (setecentos euros) por mês;

o) Trabalha ainda em part-time, ao domingo, na discoteca “Y”, das 15.00 às 20.00 horas, auferindo 30,00 Eur. (trinta euros) por dia de trabalho;

p) Reside com os pais e C. O., sua filha, de 4 anos de idade, em casa própria daqueles;

q) A casa é uma moradia individual de rés-do-chão e 1.º andar com jardim e quintal, sendo constituída por 3 quartos, sala, cozinha e casa-de-banho no 1.º andar, garagem, outra cozinha e anexos no rés-do-chão;

r) A casa está equipada com o mobiliário e electrodomésticos básicos necessários e apresenta um adequado estado de higiene, organização e manutenção;

s) O avô materno faz biscates na área da carpintaria, auferindo em média 250,00 Eur. (duzentos e cinquenta euros) por mês;

t) A avó encontra-se desempregada, auferindo a quantia mensal de 504,60 Eur. (quinhentos e quatro euros e sessenta) de subsídio de desemprego;

u) Recebem ainda 125,00 Eur. (cento e vinte e cinco euros) por mês do arrendamento de uma casa;

v) Os avós têm o 4.º ano de escolaridade;

w) À menor C. O. foi aplicada a medida de apoio junto de outro familiar, no âmbito de acordo aplicado pela CPCJ, encontrando-se aquela à guarda da avó materna, que assegura a satisfação de todas as suas necessidades básicas;

x) Corre termos processo de averiguação oficiosa da paternidade da C. O.;

y) A C. O. frequenta o jardim-de-infância da EB1;

z) A mãe do menor faz uma gestão autónoma dos seus rendimentos e dos gastos de carácter pessoal, não comparticipando as suas despesas e/ou as da sua fiha;

aa) Os avós são percepcionados no seu meio social como pessoas trabalhadoras e responsáveis, não lhes sendo associados quaisquer problemas;

ab) O nascimento do Francisco foi para eles uma surpresa, pois desconheciam que a filha se encontrava grávida;

ac) Num primeiro momento rejeitaram a possibilidade de acolher o Francisco, atendendo à rejeição da própria mãe e ao facto de já terem outra neta a seu cargo, a C. O.;

ac) Após reflexão e amadurecimento da situação passaram a referir não ser capazes de conviver com a ideia do Francisco ir para adopção, estando agora dispostos a tomá-lo a seu cargo;

ad) A S. tem três irmãos;

ae) A irmã S. C. O. soube do nascimento do Francisco através da mãe;

af) O António e o Sérgio tomaram conhecimento por vizinhos e familiares, cerca de uma semana depois do parto;

ag) A 20.12.2007 António dirigiu-se às instalações da CPCJ, referindo estar disponível para acolher o Francisco, afirmando “eu não ia deixar um sobrinho ir para adopção”, e que queria saber se podia visitá-lo;

ah) A 20.12.2007 a avó dirigiu-se igualmente às instalações da CPCJ, alegando ter reagido de cabeça quente estando agora disponível para receber o neto, e que “eu e os meus filhos não querem que ele vá para adopção”;

ai) A 2.5.2008 os recorrentes informam nestes autos ter manifestado junto da Segurança Social a intenção de ficar com a guarda do menor, requerendo ainda autorização para o visitar;

aj) Por despacho de 7 de Maio de 2008 foram autorizadas as visitas solicitadas;

ak) A 14.5.2008 a Segurança Social informou estar a recolher elementos para a definição do projecto de vida mais adequado ao Francisco, por ter entretanto identificado familiares da linha materna “que apresentam vontade e disponibilidade para o tomar a seu cargo ...”;

al) A 4.6.2008 a avó requereu autorização para visitar o Francisco;

am) A mãe nunca visitou o filho no Centro Social, não revelando ainda hoje qualquer curiosidade ou interesse pelo mesmo;

an) Os avós visitaram o menor semanalmente na instituição entre 28.6.2008 e 20.11.2008;

ao) Os tios maternos do menor, ora recorrentes, visitaram regularmente o menor na instituição entre 28.5.2008 e 20.11.2008 e entre 18.2.2009 e Abril de 2009, fizeram-no nos dias 18, 20 e 25 de Fevereiro, e nos dias 4, 6, 11, 13, 18, 20 e 29 de Março;

ap) Os recorrentes residem em casa arrendada, uma moradia do tipo individual, com jardim e quintal, propriedade dos avós do marido (e agora dos herdeiros);

aq) A habitação é composta por duas alas: a principal, com 3 quartos, cozinha e casa-de-banho, que é utilizada quase só para dormir, e uns anexos, com cozinha, sala e casa-de-banho, onde realizam as actividades do quotidiano (cozinhar, fazer refeições, ver televisão, etc);

ar) No quintal mantêm uma horta onde cultiva alguns produtos, e dedicam-se à criação de galinhas e coelhos;

as) O respectivo agregado é composto pelo casal e por três filhos, de 7, 4 e 2 anos de idade.

at) O recorrente tem o 9.º ano de escolaridade e é motorista de longo curso, auferindo uma média mensal de 1.500,00 Eur. (mil e quinhentos euros);

au) Por força da profissão o recorrente permanece vários dias seguidos fora de casa;

av) A recorrente tem o 6.º ano de escolaridade e é doméstica;

aw) Este casal recebe o abono dos menores no valor mensal de 127,35 Eur. (cento e vinte e sete euros e trinta e cinco cêntimos);

ax) Pagam a renda mensal de 175,00 Eur. (cento e setenta e cinco euros);

ay) Pagam 18,75 Eur. (dezoito euros e setenta e cinco cêntimos) de mensalidade do jardim-de-infância da Conceição;

az) O filho C. M. frequenta o 1.º ano de escolaridade na EB1;

ba) A Conceição frequenta o jardim-de-infância da EB1;

bb) A Ana permanece ainda em casa com a mãe;

bc) Os tios maternos do Francisco são percepcionados no seu meio social como pessoas trabalhadoras, não lhes sendo associados quaisquer problemas;

bd) Encontram-se disponíveis para receber o menor;

be) Desde que iniciaram as visitas têm mantido contacto regular com o Francisco, sobretudo a recorrente que o visita entre duas a três vezes por semana, por vezes acompanhada dos filhos, que vão consigo à instituição de forma alternada, e o António ao domingo;

bf) No decurso das visitas o menor interage com os tios, os primos e os avós, sendo aparentemente tais convívios agradáveis e motivo de contentamento para o Francisco;

bg) O menor reconhece os recorrentes, mas não tem noção de que se trata de seus familiares;

bh) As casas dos referidos tios maternos e dos avós do Francisco são próximas, situando-se a cerca de 2 a 3 minutos a pé uma da outra;

bi) Os recorrentes não falam com a mãe do menor, assumindo uma atitude crítica quanto ao seu modo de vida;

bj) Mesmo antes do nascimento do Francisco, a mãe deste e o irmão António, agora recorrente, davam-se mal, existindo já desentendimentos entre ambos;

bk) Aquele casal mantém contactos com a avó do menor, mas de modo curto e casual;

bl) Os outros tios maternos do menor têm o 7.º ano de escolaridade;

bm) A mãe rejeita a possibilidade de o Francisco ser integrado quer no agregado dos avós, quer no agregado dos recorrentes;

bn) Nas conferências realizadas com vista à obtenção de decisão negociada, realizadas a 23.10.2008, 19.11.2008 e 12.2.2009, a mãe opôs-se sempre à aplicação ao filho da medida de apoio junto de outro familiar;

bo) Deu formalmente consentimento para adopção do Francisco a 23.10.08, o qual foi lavrado por termo aos presentes autos;

bp) O Francisco é uma criança saudável e apresenta um desenvolvimento normal para a sua faixa etária;

bq) Quando as visitas dos avós e dos tios cessaram por ordem do tribunal não existiu qualquer mudança negativa no comportamento no Francisco;

br) O Francisco não tem ainda qualquer figura de referência na sua vida, por viver na instituição desde os 1.ºs dias de vida.

Fundamentação:

Preliminarmente cumpre-nos assinalar que não tem actualidade o facto vertido na alínea l) do elenco de Factos Provados, pois a subsistir a acção de averiguação oficiosa da paternidade do menor, essa circunstância determinaria a nulidade da própria sentença, por preterição da formalidade prevista no artigo 85º da LPCJP, vício que nesta instância tinha de ser oficiosamente declarado.

Com efeito, mal se entenderia que o Estado se empenhasse a averiguar a paternidade do menor e, logrando fazê-lo com êxito, anunciasse acto contínuo ao progenitor que seu filho havia sido entregue para adopção!

Ora, da indagação a que procedemos, verificámos que, subsequentemente à sentença proferida nestes autos, a averiguação oficiosa, por decisão transitada, foi dada por finda com o pretexto da sua inutilidade, sem embargo da previsível inviabilidade da acção de investigação em face da postura da progenitora em atribuir a gravidez a uma relação ocasional com parceiro desconhecido que, na expressão de Torga, “actuara como o vento que traz a semente e passa”.

Ou seja, enquanto neste processo a progenitora circunscrevera a paternidade a duas pessoas que não identifica, dá agora uma versão mais abrangente, conferindo assim uma dimensão ainda mais consistente ao seu propósito de não assumir a maternidade de um filho que nunca quis ver.

Posto isto, a única questão que se coloca nestes autos é saber se pode ser deferida a favor dos tios maternos do menor a medida de protecção por eles intencionada (ou qualquer outra diversa da que foi decretada), depois da progenitora ter assumido de forma reiterada e juridicamente relevante a sua intenção de entregar o filho para adopção,

Na verdade e tal como se assinala na sentença “atentos os factos provados, não subsistem dúvidas quanto à possibilidade de confiança judicial ou à aplicação da aludida medida de promoção e protecção ao Francisco, face à vontade manifestada pela progenitora desde que aquele nasceu, que de imediato se desvinculou do mesmo, recusando-se a assumi-lo como filho e ainda à inexistência de quaisquer laços afectivos entre esta e o menor.

Verificam-se assim quer a situação de abandono, quer a situação de consentimento prévio para adopção, aliadas à ausência de vínculos afectivos próprios da filiação.

Não podendo a mãe prestar o consentimento validamente antes de decorridas seis semanas após o parto, fica obviamente afastada a consideração do documento assinado a fls. 22, mas não as suas manifestações de vontade posteriores, sendo certo que o consentimento pode ser prestado independentemente da instauração do processo de adopção, como o foi no dia 23 de Outubro de 2008. – cfr. art. 1982.º do CC.”

Também não está em causa a idoneidade dos recorrentes, nem a sua previsível capacidade para cuidar do sobrinho, do mesmo modo que não será pertinente a chamada à colação das suas relações pessoais, presentes ou futuras, com a mãe do menor para definir a medida de intervenção adequada.

A questão sub judicio prende-se então com a própria matriz das medidas de protecção previstas na lei (artigo 35º da LPCJP) que, à excepção da medida decretada (acrescentada pela Lei nº31/2003, mas desfasada da filosofia subjacente às restantes medidas), visam o retorno da criança e do jovem à sua família biológica.

Importa ter presente que, nos termos do nº5 do artigo 1978º do CC a confiança com fundamento nas situações previstas nas alíneas a), c), d) e e) do seu nº1, não pode ser decidida se o menor se encontrar a viver com ascendente ou colateral até ao terceiro grau, salvo se verificadas as situações nele configuradas.

No caso vertente, os recorrentes nunca tiveram o menor ao seu cuidado, mas julgamos que tal não seria razão bastante para a não aplicação de igual impedimento, sabido que tal só acontece por razões estritamente processuais, dado que a criança já havia sido institucionalizada quando souberam do seu nascimento.

Acontece, todavia, que a progenitora sempre se opôs a que seu filho fosse confiado a qualquer familiar, tendo prestado termo de consentimento para adopção em 23 de Outubro de 2008 e reiterando sempre que não deseja criar o seu filho, do qual nunca quis saber.

Ora, num tal contexto não há impedimento legal ao decretamento da medida de confiança com vista a futura adopção e as demais medidas de protecção não têm qualquer sentido, uma vez que não se apresenta como verosímil o retorno do menor à sua família (não a família alargada mas a família nuclear).

Não colhem no caso as razões por nós invocadas nos acórdãos citados pelos recorrentes na sua minuta, pois nas situações neles versadas os progenitores queriam os filhos que lhes haviam sido retirados, basicamente por serem pobres, pois nenhuma outra imputação contra eles feita resultara demonstrada.

É irrecusável que no âmbito da jurisdição de menores se foi desenvolvendo uma cultura de estigmatização da família biológica que tem conduzido ao decretamento de medidas de confiança para adopção com base em razões pouco consistentes, genericamente envoltas com o rótulo de “superiores interesses da criança”, conceito que vem sendo interpretado de forma perversa e tem servido para o aumento exponencial do número de crianças confiadas com vista a futura adopção.

Isto porque alguns peritos e outros notáveis manipulam o referido conceito que, embora a lei erija em critério prioritário e prevalente para aferir a medida de intervenção (artº 4º, alínea a) da LPCJP), é convocado para justificar a própria intervenção do Estado e, assim sendo, os superiores interesses da criança de qualquer família pobre são esgrimidos para legitimar a aplicação de medidas de protecção, em face do que postula a alínea c) do nº2 do artigo 3ºdo mesmo diploma!

E complementam tal entendimento sobre a amplitude do conceito com a máxima de que “não é a família que tem direito à criança mas sim a criança que tem direito à família”, sem se preocuparem em compaginar os direitos de ambas!

Como refere a propósito o Prof. Daniel Sampaio “a crítica sistemática que é feita aos progenitores de hoje – não só pela comunicação social mais sensacionalista, mas também pelos técnicos dos ramos da educação e da psicologia – tem contribuido para o enfraquecimento da autoridade dos pais”.

Por isso nos lembra o mesmo insigne Professor que já o psicanalista inglês Donald Winnicott costumava dizer, há largas dezenas de anos, “que os pais tinham de estar atentos às recomendações e restrições legais vindas de peritos que não confiavam na mãe como a pessoa de maior capacidade para compreender o filho”.

Naturalmente que também no caso vertente não haveria justificação para o decretamento da medida de confiança com vista a futura adopção se se apresentasse como verosímil a eventualidade do retorno da criança ao seio da família biológica nuclear.

Porém e como na sentença se refere, “estas medidas têm carácter provisório, já que não são um fim em si, não definem uma solução de vida, um projecto de vida da criança em termos definitivos, são, em rigor, um meio de tutela da viabilidade da necessidade/oportunidade/adequação de definição de um projecto de vida bem sucedido. Têm, nesta medida, natureza cautelar, sendo seu objectivo primeiro a remoção do perigo. A estas seguir-se-á, consoante o seu sucesso, a extinção do processo (remoção total do perigo e reintegração da criança na sua família biológica) ou um processo tutelar cível, no âmbito do qual se definirá e decidirá em conformidade, o projecto de vida da criança, como resulta da respectiva limitação temporal – cfr. arts. 60.º e 61.º da Lei n.º 147/99.”

Como assinala Beatriz Marques Borges (Protecção de Crianças e Jovens em Perigo, pág.145) “em Portugal esta medida – apoio junto de outro familiar – é aplicada , por vezes, com a entrega da criança ou do jovem aos seus tios, em virtude dos pais se afastarem e viverem em países diferentes ou em lugares muito distanciados e em que um dos pais pretende, sem fundamento, exercer na plenitude o poder paternal (...)”.

É patente que a situação do Francisco nada tem a ver com a que é referida na passagem transcrita, pois inexiste qualquer disputa entre os progenitores sobre o exercício do poder paternal e a mãe pura e simplesmente não quer nem nunca quis o filho.

E se não há qualquer esperança de o menor vir a merecer o afecto de sua mãe ou sequer a sua companhia, que sentido faz decretar uma medida de protecção com vista ao seu ulterior retorno para junto dela?

Ou seja, em face do disposto no artigo 1978º do CC, o tribunal pode confiar o menor com vista a futura adopção “quando não existam ou se encontrem seriamente comprometidos os vínculos afectivos próprios da filiação”, sendo inquestionável que tal pressuposto se verifica no caso que nos ocupa, pois houve cessação intencional desses vínculos com o abandono da progenitora ao subscrever o consentimento prévio para adopção em 23 de Outubro de 2008.

Acompanhamos assim a sentença sob recurso quando refere que “mesmo havendo actualmente oposição quer dos avós do menor, quer dos referidos tios quanto à aplicação desta medida, esta oposição não prevalece sobre a vontade da progenitora, a quem o legislador atribuiu tal possibilidade (...)”, sem embargo de se assinalar que a reabertura da fase instrutória, decidida pelo despacho de fls 231 a 241, foi posterior à prestação do consentimento prévio para adopção por parte da progenitora.

Compreende-se o desconforto de ver um neto ou um sobrinho ser confiado com vista a futura adopção porque a filha/irmã, por vicissitudes próprias da sua vida ou por ter sopesado os interesses de seu filho, resolve consentir em tal solução, postergando porventura a relação afectiva existente entre o avô ou tio e a criança.

Mas tal constrangimento tem uma dimensão estritamente moral, pois como certeiramente assinala a Digna Procuradora Adjunta na promoção de fls 207/208 “nos termos do artigo 1981º, nº1, alínea d) do CC, apenas é exigido o consentimento do colateral até ao 3º grau quando, tendo falecido os pais do adoptando, aquele o tenha a seu cargo”.

E, decisivamente, tais pressupostos não se verificam no caso destes autos.

Por isso, em face da previsão do nº1 do artigo 1978ºdo CC, carece de justificação o decretamento de medidas provisórias destinadas a preservar os laços com a família biológica, impondo-se a extinção da própria relação biológica e a sua substituição por uma família adoptiva onde o Francisco possa obter plena integração familiar, estável e definitiva, solução que não envolve necessariamente a exclusão dos próprios recorrentes, posto que não como mero apoio no quadro dos direitos e deveres da chamada “família alargada”.

Assim e em resumo:

- As medidas de promoção dos direitos e de protecção das crianças e jovens previstas nas alíneas a) a f) do nº1 do artigo 35º da LPCJP têm natureza cautelar e têm como objectivo o ulterior retorno ao seio da família biológica, logo que debelado o perigo;

- Desconhecendo-se a identidade do pai e tendo a progenitora dado o seu consentimento para adopção por, reiteradamente, recusar assumir as responsabilidades parentais, não se justifica o decretamento de qualquer das referidas medidas.

- No quadro legal vigente, a vontade dos avós e tios da criança é inoperante para obstar aos efeitos do consentimento para a adopção prestado pela progenitora, salvo se verificado o condicionalismo previsto na alínea d) do nº1 do artigo 1981º do CC.

Decisão:

Assim e pelas razões expostas, nega-se provimento ao agravo e confirma-se a douta sentença sob recurso.

Custas pelos recorrentes.

Guimarães, 22 de Setembro de 2009