FUNDAMENTAÇÃO DE DIREITO
1. Dispunha o art. 45º, nº 1 do CPC61 [1] que “toda a execução tem por base um título, pelo qual se determinam o fim e os limites da acção executiva”.
Títulos da acção executiva de que a presente oposição é apenso, são as livranças dadas à execução e mencionadas nos pontos B., D., F. e H. da fundamentação de facto (art. 46º, nº 1, al. c) do mencionado diploma legal [2]).
A exequente juntou ao requerimento executivo as 4 referidas livranças, por fotocópia.
No RI de embargos, a apelante impugnou “os documentos juntos pela exequente no requerimento executivo, nos termos do art. 415º do CPC”, ou seja, as fotocópias das 4 livranças dadas à execução.
Ordenada a junção dos originais das livranças dadas à execução e cópia dos contratos mencionados nas mesmas, a exequente juntou os originais das 4 referidas livranças (fls. 27 a 30), e juntou cópias dos 3 contratos referidos nos pontos C., E. e G., conforme folhas aí referidas.
Juntos os referidos documentos, a apelante impugnou a letra e assinatura constante dos documentos 4 (livrança) [3] e 6 [4], e nada mais, não procedendo, pois, a “impugnação” que, posteriormente, faz “aos demais documentos” aquando da junção de nova cópia do referido documento 6.
Isto esclarecido, importa começar por salientar que não é, pois, verdadeira a afirmação constante da conclusão 3., sendo incorrecto o constante das conclusões 5. e 6.
Em primeiro lugar, a apelada juntou os originais das livranças dadas à execução, conforme resulta inquestionável de fls. 27 a 30 destes autos (nunca tendo alegado que os tinha perdido), pelo que perde sentido qualquer alusão às fotocópias juntas com o requerimento inicial.
Em segundo lugar, e ao contrário do alegado, a apelada juntou cópias dos contratos subjacentes às livranças dadas à execução e referidos nos pontos C., E. e G. da fundamentação de facto, nenhum sentido fazendo a referência à inexistência desses contratos.
A apelante não impugnou os documentos referidos nos pontos C. e E. da fundamentação de facto, pelo que, ao contrário do alegado, o tribunal recorrido não violou a lei no que concerne à prova documental ao dar como provados tais contratos nos referidos pontos de facto.
Em relação ao contrato referido no ponto G. da fundamentação de facto, da documentação junta fazia parte um documento, intitulado “Condições Gerais de Crédito”, que se mostra praticamente ilegível, e que a apelante impugnou.
O tribunal recorrido, na referida fundamentação de facto não fez referência ao mencionado documento, mas, apenas, ao contrato junto de fls. 33 a 35, ou seja, às condições particulares do mencionado contrato, o qual se mostra assinado e rubricado pela apelante, e por esta não foi impugnado, pelo que, também nesta parte, o tribunal recorrido não violou a lei no que concerne à prova documental ao dar como provado tal contrato no referido ponto de facto.
E será a sentença recorrida nula, por omissão de pronúncia, por não se ter pronunciado sobre a impugnação “dos documentos” feita pela apelante?
Face ao que supra já se deixou escrito, tal questão apenas se coloca relativamente à livrança a que alude o ponto H da fundamentação de facto, cuja letra e assinatura a apelante impugnou.
Dispõe o art. 615º, nº1 do CPC que “é nula a sentença quando: … d) o juiz deixe de se pronunciar sobre questões que devesse apreciar …”.
A nulidade referida está em correspondência directa com a primeira parte do nº 2 do artigo 608º, onde se impõe ao juiz o dever de resolver todas as questões que as partes tiverem submetido à sua apreciação, exceptuadas aquelas cuja decisão esteja prejudicada pela solução dada a outras.
No requerimento inicial, não obstante a apelante tenha impugnado “os documentos juntos pela exequente no requerimento executivo, nos termos do art. 415º do CPC”, não impugnou, concretamente, as letras e assinaturas constantes das mesmas, nem nada referiu quanto àquela concreta livrança, como aliás se escreveu na sentença recorrida: “Por último, dir-se-á que não é possível ligar qualquer um dos argumentos explanados no articulado inicial à livrança n.º 500905479095519688, subscrita pela sociedade embargante, com o valor 5.000,00 euros. Como esclareceu a exequente em requerimento autónomo (cfr. fls. 50 e 51), esta livrança refere-se a uma operação de mero desconto bancário e não a qualquer um dos três contratos supra mencionados. Não tendo a embargante alegado qualquer facto específico relativamente a esta livrança e não sendo possível fazer uma ligação entre os argumentos esgrimidos no articulado inicial e a mesma, impõe-se concluir que, neste caso concreto, valem os princípios da incorporação da obrigação do título, da literalidade da obrigação, da abstracção, da independência recíproca das várias obrigações incorporadas no título e da autonomia do direito do portador. Desta sorte, não tendo sido invocada qualquer excepção peremptória passível de colocar em crise a referida livrança (ex. excepção de preenchimento abusivo), a sociedade embargante é responsável pelo seu pagamento na qualidade de subscritora”.
E, salvo melhor opinião, afigura-se-nos que era no RI de embargos que a executada/embargante tinha de impugnar, expressamente, a letra e a assinatura constante das livranças dadas à execução, não tendo a impugnação generalizada dos documentos juntos ao RI de execução, nos termos do art. 415º do CPC [5], o mesmo sentido, nem valendo como impugnação da genuinidade do documento, prevista no nº 1 do art. 444º do CPC.
Nos termos do art. 810º nº 6 al. a) do CPC61 [6], o requerimento executivo deve ser acompanhado de cópia ou do original do título executivo quando o requerimento é entregue por via electrónica ou em papel, respectivamente.
Nos termos do art. 150º, nº 3 do mesmo diploma, a parte que pratique o acto processual nos termos do nº 1 (por via electrónica), deve apresentar por transmissão electrónica de dados a peça processual e os documentos que a devam acompanhar, ficando dispensada de remeter os respectivos originais; os documentos apresentados nos termos previstos do nº 3 têm a força probatória dos originais, nos termos definidos para as certidões (nº 7); e o disposto no nº 3 não prejudica o dever de exibição das peças processuais em suporte de papel e dos originais dos documentos juntos pelas partes por meio de transmissão electrónica de dados, sempre que o juiz o determine, nos termos da lei do processo (nº 8) [7].
Neste sentido, prescreve-se no art. 3º da Portaria nº 114/2008, de 6.02 (com as alterações da Portaria nº 1538/2008, de 30.12): “1. A apresentação de peças processuais e documentos por transmissão electrónica de dados dispensa a remessa dos respectivos originais, duplicados e cópias, nos termos da lei. 2. O disposto no número anterior não prejudica o dever de exibição (…) dos originais dos documentos juntos pelas partes por transmissão electrónica de dados, sempre que o juiz o determine, designadamente, quando: a) Duvidar da autenticidade ou genuinidade (…) dos documentos; b) For necessário realizar perícia à letra e assinatura dos documentos” [8].
Como se concluiu no Acórdão do STJ de 15.03.2012, P. 227/10.7TBBGC-A.P1.S1 (Garcia Calejo), em ww.dgsi.pt, “a lei processual geral dispensa hoje o interveniente processual, quando pratique o acto processual por via electrónica, de remeter o documento original, bastando-se com uma mera fotocópia que, porém, terá a mesma força probatória do original”.
Assim sendo, a simples impugnação nos termos do art. 415º do CPC, apenas pode valer como impugnação da exactidão das referidas fotocópias, embora a executada não tenha requerido a junção dos originais, como podia e devia ter feito (art. 383, nº 3 do CC).
Tendo a fotocópia a mesma força do original, independentemente de a impugnar (com vista à junção do original para confronto), teria a apelante de impugnar, logo no RI de embargos, a genuinidade do documento, de acordo com o previsto no nº 1 do art. 444º do CPC, nomeadamente quanto à letra e assinatura constante do mesmo, e não posteriormente, nomeadamente, após a junção dos originais das livranças, que em nada diferem das referidas fotocópias.
Assim, sendo, não padece a sentença recorrida da nulidade invocada, uma vez que a questão (impugnação da letra e assinatura de uma das livranças) não foi suscitada em sede de RI de embargos, não sendo, pois, uma das questões a conhecer.
Ainda que assim não se entenda, pelo que se deixa escrito conclui-se que o alegado incidente de impugnação do documento foi extemporaneamente apresentado, improcedendo, necessariamente.
Improcede, pois, a apelação no que respeita às conclusões 1. a 7.
2. Sustenta, também, a apelante que, a não se entender como previamente alegado, perante os factos alegados não podia ser condenada a pagar a quantia peticionada com base em contratos e livrança inexistentes.
Não tendo a apelada apresentado contestação aos embargos, consideram-se integralmente confessados os factos alegados pela apelante nos arts. 5º e ss., ou seja, que não foi notificada da resolução, não tendo sido junto aos autos o clausulado dos contratos, por não terem sido juntos os originais, sendo as cópias ilegíveis, e foram impugnados, não tendo, pois, havido resolução.
A sentença recorrida “padece de fundamentação: o simples facto de argumentar que na data posta nas livranças, os contratos que a embargante refere, já estavam vencidos pelo decurso do tempo aquando do preenchimento das livranças, a questão a saber é que contratos são esses, com certeza que não são os que foram juntos pela recorrida (contrato ilegíveis e impugnados pela recorrente nos termos do artigo 444.º do CPC)”.
Não existindo os pactos de preenchimento, estamos perante uma nulidade de preenchimento da livrança [9].
Vejamos.
Salvo o devido respeito por opinião contrária, para além da alegação ser confusa, assenta no pressuposto da procedência do anteriormente invocado e sustentado, que, como se referiu supra, não procedeu: os contratos de mútuo em causa, os referidos nos pontos C. e G. da fundamentação de facto foram juntos aos autos e estão dados como assentes nos referidos pontos da fundamentação de facto; também as livranças, originais, existem e foram juntas aos autos, tendo sido dadas como provadas nos pontos B. e F. da fundamentação de facto.
Acresce referir que, ao contrário do que parece resultar das alegações, o tribunal recorrido deu como provado que, efectivamente, não foi comunicada à embargante a resolução dos contratos referidos em C. e G. da fundamentação de facto (ponto J. da fundamentação de facto), tal como alegado pela embargante no referido art. 5º da RI.
No RI, alegou a embargante a celebração de 2 contratos de mútuo entre exequente e embargante (arts. 1º e 2º), e a falta de notificação da resolução ou intenção de resolução dos contratos pela exequente (art. 5º), que não foi notificada do montante em dívida (art. 6º), nem da intenção/interpelação da exequente em preencher a livrança (art. 7º), e concluía que “não tendo esta sido integralmente preenchida na data da sua emissão e não tendo sido comunicado à exequente [10] o preenchimento dos espaços em branco nos termos descritos no pacto de preenchimento (a saber a data de vencimento e o montante devido), …, a livrança dada à execução, quanto à executada não tem qualquer eficácia como título executivo” (art. 8º).
Ou seja, a embargante alegou que não foi notificada da resolução do contrato e que tinha havido preenchimento abusivo das livranças em violação do respectivo pacto de preenchimento.
Agora, em sede de apelação, sustenta não haver pacto de preenchimento.
Sobre esta matéria, escreveu-se na sentença recorrida: “… No que tange aos argumentos constantes dos artigos 5º a 8º do articulado inicial, cumpre referir que são manifestamente improcedentes. Na verdade, um determinado credor, munido de uma livrança em branco, não está obrigado a comunicar ao respectivo subscritor a sua intenção de preenchimento. Questão diversa é a de saber se foi emitida uma declaração rescisória, que pode consubstanciar-se na comunicação de que se consideram vencidas todas as prestações (cfr. artigo 781º do CC) ou, seguindo-se uma outra via, na declaração de resolução dos contratos por via do incumprimento (cfr. artigo 432º do CC). Na falta de uma destas realidades, podem eventualmente ser extraídas consequências jurídicas pelo tribunal. Todavia, no caso em crise, a factualidade dada como provada mostra-nos, de forma inelutável, que os contratos a que se refere a embargante já estavam vencidos pelo decurso do tempo aquando do preenchimento das livranças. Com efeito, quando as livranças referidas nas alíneas B) e F) foram preenchidas (atente-se na data de vencimento), já estavam vencidas todas as prestações mensais e sucessivas a que a embargante se havia obrigado (cfr. factos C) e G)). Concluímos assim que, estando vencidas todas as prestações, pelo decurso do respectivo prazo, não se impunha a declaração de resolução do contrato por incumprimento, nada impedindo o exequente de efectuar o cálculo da quantia em dívida e de preencher as livranças dadas em garantia”.
O tribunal recorrido baseou-se na factualidade tida como provada, nomeadamente a constante dos pontos C. e G. da fundamentação de facto, e no teor dos contratos aí referidos.
Quanto ao contrato de mútuo referido em C. da fundamentação de facto, consta do documento junto a fls. 41/42 que o mesmo foi celebrado em 4.8.2006, para ser utilizado integralmente e de uma só vez, na referida data, através de crédito na conta D.O. da sociedade, sendo válido pelo período de 1826 dias, pagável em 60 prestações mensais, vencendo-se a última em 4.8.2011.
Mais consta (do nº 11) que a sociedade se compromete a entregar ao banco uma livrança por si subscrita e avalizada pelo restantes executados, “ficando o Banco expressamente autorizado através de qualquer um dos seus funcionários a preenchê-la, designadamente no que se refere à data de vencimento, ao local de pagamento e aos valores, até ao limite das responsabilidades emergentes deste contrato (capital e juros) e assumidas pela Sociedade perante o Banco, acrescido de todos e quaisquer encargos com a selagem, caso se verifique o incumprimento por parte da sociedade de qualquer das obrigações que lhe competem e que aqui são referidas”.
No nº 13 prevê-se a possibilidade de “Vencimento Antecipado”, podendo o Banco resolver o contrato, declarando antecipadamente vencido todo o crédito, se, para além dos casos previstos na lei, a sociedade utilizar o capital mutuado para outra finalidade que não a declarada neste contrato.
Ao contrário do alegado pela apelante, existe pacto de preenchimento que consta do nº 11 do contrato de mútuo.
E terá havido violação do mesmo, como alegou no RI?
Alegando o executado/embargante o preenchimento abusivo do título cambiário dado à execução, fica onerado com a prova dos termos daquele preenchimento abusivo.
Sendo o fundamento da execução o próprio título preenchido, a sua natureza é cambiária, sendo irrelevantes, em princípio, as relações extracartulares.
Contudo, pode o executado opor ao exequente o incumprimento do acordo de preenchimento que tenha subscrito, desde que se encontrem no âmbito das relações imediatas, como é o caso.
Em causa está, pois, uma excepção, dita de preenchimento abusivo, e como excepção de direito material que é, deve ser alegada e provada pelo executado, nos termos do disposto no art. 342º, nº 2 do CC, conforme jurisprudência uniforme [11].
Se não for demonstrado pelo executado que houve preenchimento abusivo, a execução deverá prosseguir.
Ora, face aos termos do pacto de preenchimento, e não tendo a executada provado (nem alegado, sequer) em que termos, concretos, foi o referido pacto de preenchimento violado, incumpriu o ónus que sobre si recaía [12].
Quanto ao contrato de mútuo referido em G. da fundamentação de facto, consta do documento junto de fls. 33 a 35 que o mesmo foi celebrado em 25.9.2008, para ser utilizado integralmente e de uma só vez, na referida data, através de crédito na conta D.O. da sociedade, sendo válido pelo período de 1095 dias, pagável em prestações sucessivas e postecipadas, conforme Anexo I, vencendo-se a última em 25.09.2011.
Mais consta (do nº 10) que para garantia das obrigações emergentes deste contrato, a sociedade se compromete a entregar ao banco uma livrança por si subscrita e avalizada pelo restantes executados, “ficando o Banco expressamente autorizado, através de qualquer um dos seus funcionários, a preenchê-la, designadamente no que se refere à data de vencimento, ao local de pagamento e aos valores, até ao limite das responsabilidades emergentes deste contrato (capital e juros) e assumidas pela Sociedade perante o Banco, acrescido de todos e quaisquer encargos com a selagem, caso se verifique o incumprimento por parte da sociedade de qualquer das obrigações que lhe competem e que aqui são referidas”.
No nº 12 prevê-se a possibilidade de “Antecipação do Vencimento, Resolução e Cross Default”, prevendo a possibilidade do Banco pôr termo imediato ao contrato e o considerar imediatamente vencido, independentemente de interpelação para cumprimento, no caso de falta de cumprimento pontual da sociedade de qualquer das obrigações previstas no contrato.
Sendo os termos do contrato, essencialmente, iguais ao do contrato referido em C., têm-se por reproduzidas as considerações que supra se fizeram a propósito deste, concluindo-se que, face aos termos do pacto de preenchimento, e não tendo a executada provado (nem alegado, sequer) em que termos, concretos, foi o referido pacto de preenchimento violado, incumpriu o ónus que sobre si recaía.
Conforme resultou provado, nunca foi comunicada à embargante a resolução dos referidos contratos.
Contudo, e tal como referiu o tribunal recorrido, as livranças em branco entregues no âmbito de cada um desses contratos foram preenchidas após o vencimento de todas as prestações, conforme se verifica das respectivas datas de vencimento.
Não se tendo provado a violação dos respectivos pactos de preenchimento, que previam o preenchimento das livranças caso se verificasse o incumprimento do contrato, e não apenas, em caso de resolução do mesmo, é irrelevante a questão suscitada pela apelante nesta matéria.
Em conclusão, improcede, também, a apelação no que respeita às conclusões 8. a 16.
3. Por último, sustenta a apelante que, estando em causa “esquemas negociais fixados de antemão”, é aplicável o regime das cláusulas contratuais gerais, aprovado pelo DL. nº 446/85, de 25.10, nomeadamente o previsto nos arts. 5º, 6º e 8º, pelo que, face à factualidade constante do ponto I. da fundamentação de facto, as cláusulas contratuais devem ter-se por excluídas.
No RI de embargos, alegou a apelante, relativamente aos contratos de mútuo referidos nos pontos C. e G. da fundamentação de facto, que “no momento da assinatura dos contratos de crédito não foi entregue um exemplar do contrato à executada, bem como, posteriormente, não foi entregue um exemplar do contrato” (art. 3º), “A omissão desta entrega gera a nulidade do contrato” (art. 4º).
Como se refere na sentença recorrida, a embargante não invocou “qualquer norma jurídica para fundamentar a tese da nulidade”, e o tribunal recorrido “depreendeu” que se pretendia trazer à colação o DL nº 133/2000, de 2.6 e o DL. nº 359/91, de 21.09, concluindo que a embargante não beneficiava do regime de protecção dos referidos diplomas legais por não se inserir na categoria de “consumidor” protegido nos mesmos.
Vem, agora, a apelante sustentar que em causa está a violação do regime das CCG [13].
No RI de embargos a embargante não alegou [14] que os contratos celebrados foram pré-elaborados, que as cláusulas não foram negociadas entre as partes, que se limitou a aderir a uma esquema negocial pré-definido, unilateralmente, pela exequente, e que as referidas cláusulas não lhe foram comunicadas.
A questão colocada em sede de recurso é questão nova que não foi colocada à apreciação do tribunal recorrido.
Os recursos visam a reapreciação de decisões proferidas pelos tribunais recorridos (art. 676º, nº 1 e 690º, nº 1 do CPC), sendo o seu regime o da reponderação ou revisão, tal significando que o tribunal ad quem não pode pronunciar-se sobre matéria não submetida à apreciação do tribunal a quo, não se podendo, com o recurso, obter decisão sobre questão nova, excepto se em causa estiverem questões de conhecimento oficioso.
Não tendo sido alegado que os contratos em causa eram de adesão, não se pode concluir estarem em causa cláusulas contratuais gerais inseridas naqueles, não sendo aplicável o regime das CCG, não estando em causa questão de conhecimento oficioso.
Por último, cumpre referir que sufragamos o entendimento do tribunal recorrido de que a embargante, ao vir, nos embargos, invocar a nulidade dos referidos contratos por não lhe terem sido entregues exemplares dos mesmos, age em manifesto abuso de direito, na modalidade de venire contra factum proprium, já que, ao nunca ter invocado tal nulidade durante o decurso dos contratos, inculcou certamente a ideia segura no exequente de que não seria suscitada a referida invalidade.
Estatui o art. 334º do CC que “é abusivo o exercício de um direito, quando o titular exceda manifestamente os limites impostos pela boa fé, pelos bons costumes ou pelo fim social ou económico desse direito”.
Há abuso de direito quando, embora exercendo um direito, o titular exorbita o exercício do mesmo, quando o excesso cometido seja manifesto, quando haja uma clamorosa ofensa do sentimento jurídico-socialmente dominante.
O legislador sufragou a concepção objectivista do abuso de direito (que proclama que não é preciso que o agente tenha consciência da contrariedade do seu acto à boa fé, aos bons costumes ou ao fim social ou económico), o que não significa “que ao conceito de abuso do direito consagrado no art. 334º sejam alheios factores subjectivos, como, por exemplo, a intenção com que o titular tenha agido” - cfr. Pires de Lima – Antunes Varela, in CCAnotado, Vol. I – 2ª ed., pág. 277.
A figura do abuso de direito surge como uma forma de adaptação do direito à evolução da vida, serve como válvula de escape a situações que os limites apertados da lei não contemplam por forma considerada justa pela consciência social vigorante em determinada época, evitando que, observada a estrutura formal do poder que a lei confere, se excedam manifestamente os limites que se devem observar tendo em conta a boa fé e o sentimento de justiça em si mesmo.
Como refere Jorge Coutinho de Abreu, in Do Abuso de Direito, pág. 43, “Há abuso de direito quando um comportamento, aparentando ser exercício de um direito, se traduz na realização dos interesses pessoais de que esse direito é instrumento e na negação de interesses sensíveis de outrem”.
Para os Profs. Pires de Lima e Antunes Varela, in CC Anotado, Vol. I, 4ª ed., pág. 300, “A nota típica do abuso do direito reside ... na utilização do poder contido na estrutura do direito para a prossecução de um interesse que exorbita do fim próprio do direito ou do contexto em que ele deve ser exercido”.
Não procede, pois, a pretensão da apelante.
Em face do que se deixa dito, conclui-se improceder a apelação, na totalidade, devendo manter-se a sentença recorrida.
