IIFUNDAMENTAÇÃO
Como é consabido, as conclusões da alegação do recorrente delimitam o objeto do recurso, ressalvadas as questões que sejam do conhecimento oficioso do tribunal (artigos 635.º, n.º 4, e 639.º, n.º 1, do CPC).
Face ao teor das conclusões da alegação de recurso, a única questão a decidir suscitada pelos Apelantes consiste em saber se estes se podem considerar desonerados da sua obrigação, como fiadores, por força do disposto nos artigos 653.º (liberação por impossibilidade de sub-rogação) e/ou 334.º (abuso do direito), ambos do CC.
Factos provados
Na sentença recorrida, foram considerados provados os seguintes factos (alterámos a redação segundo o Acordo Ortográfico e aditámos o que consta dos pontos 1. e 2., entre parênteses retos, ao abrigo do art. 607.º, n.º 4, aplicável ex vi do art. 663.º, n.º 2, ambos do CPC):
1) O Exequente deu à execução, como título, um escrito datado de 10 de janeiro de 2002, intitulado “Acordo de Pagamento de Dívida”, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido [constando nesse documento, assinado pelo referido A..., como primeiro outorgante, pelos ora Embargantes/Apelantes, como segundos outorgantes, “na qualidade de fiadores do primeiro outorgante”, e pelo Embargado/Apelado, como terceiro outorgante, o seguinte:
- 1.O primeiro e os segundos outorgantes são devedores solidários, por virtude de contrato de fiança entre as mesmas partes junto, do terceiro outorgante.
- 2.O primeiro e os segundos outorgantes obrigam-se a restituir ao terceiro outorgante o montante total da dívida.
- 3.O montante da dívida cifra-se num total de € 22.445,91 Euros - vinte e dois mil quatrocentos e quarenta e cinco Euros e noventa e um cêntimos - (o equivalente a Esc. 4.500.000$00 Escudos - quatro milhões e quinhentos mil escudos).
- 4.A quantia referida em 3 será paga do seguinte modo:
- 4.1.Em doze prestações mensais, até ao último dia de cada mês;
- 4.2.Em duas prestações anuais, que coincidirão com o mês de pagamento do subsídio de férias e com o mês de pagamento do subsídio de natal, respectivamente;
- 4.3.A todas as catorze prestações (doze mensais e duas anuais) corresponderá o mesmo valor.
- 4.4.O valor a pagar por cada uma das prestações será o seguinte:
- -€ 149,64 Euros (cento e quarenta e nove euros e sessenta e quatro cêntimos) – nas 14 prestações a pagar no ano de 2002;
- -€ 199,52 € (cento e noventa e nove euros e cinquenta e dois cêntimos) – nas 14 prestações a pagar no ano de 2003;
- -€ 249,40 euros (duzentos e quarenta e nove euros e quarenta cêntimos) – nas 14 prestações a pagar no ano de 2004;
- -E assim sucessivamente na mesma proporção de aumento anual até que a dívida se dê por liquidada, salvo acordo das partes em contrário.
5. A primeira prestação a ser satisfeita é a correspondente ao mês de Janeiro de 2002.
6. Cada uma das prestações será efectuada através de transferência bancária para a conta n.º (…) da Caixa Geral de Depósitos, Agência da Rua do Outro, com o N.I.B (…), cujo titular é o terceiro outorgante, sendo os encargos tidos com a mesma transferência bancária suportados pelo primeiro outorgante].
- 2)O co-executado A... foi declarado insolvente a 10-07-2013, tendo no âmbito do respetivo processo de insolvência, o Sr. Administrador proposto, no seu relatório datado de 10 de setembro de 2013, o encerramento do processo por insuficiência da massa insolvente [relatório esse cuja cópia foi junta com a petição de embargos como doc. 1, cujo teor se dá por inteiramente reproduzido, do mesmo constando designadamente que (apenas) foram reclamados créditos pelos seguintes credores: B..., S.A., BP..., S.A., E..., S.A., Estado (DGI) - Ministério Público/Autoridade Tributária, Instituto de Gestão Financeira da Segurança Social, I.P., O..., S.A., S..., U... e Un...].
- 3)O Exequente propôs a execução da qual os presentes autos constituem apenso no dia 22-08-2013.
Foram considerados não provados os seguintes factos:
- 1)O Exequente interpelou os Embargantes para procederem ao pagamento da quantia que peticionam nestes autos em data anterior à instauração da execução da qual os presentes autos constituem apenso, designadamente desde janeiro de 2004.
- 2)O Exequente juntou aos autos dois documentos distintos para retratar a mesma realidade, contendo um deles uma rubrica em local diferente.
Enquadramento jurídico
Na sentença recorrida, considerou-se que o escrito dado à execução consubstancia um documento particular de reconhecimento de dívida, o que não se discute, sem, todavia, se precisar que, no caso dos ora Embargantes, estes outorgaram “na qualidade de fiadores do primeiro outorgante” (o Executado A...).
Fazendo-se constar nesse documento que se trata de “acordo de pagamento de dívida”, mencionando-se que “o primeiro e os segundos outorgantes são devedores solidários, por virtude de contrato de fiança entre as mesmas partes junto, do terceiro outorgante, e ainda que o primeiro e os segundos outorgantes obrigam-se a restituir ao terceiro outorgante o montante total da dívida, a qual se cifra num total de € 22.445,91 Euros”, resulta inequívoco que estamos perante uma fiança de obrigação (passada ou presente).
Assim, trata-se de uma obrigação acessória de obrigação principal, nos termos dos artigos 627.º e seguintes do CC, não se podendo olvidar que, conforme expressamente previsto no art. 627.º do CC, o fiador garante a satisfação do direito de crédito, ficando pessoalmente obrigado perante o credor, e que a obrigação do fiador é acessória da que recai sobre o principal devedor. A acessoriedade, como principal caraterística da fiança (expressamente prevista no n.º 2 do referido art. 627.º), significa que a fiança se encontra como que subordinada a acompanhar a obrigação afiançada, nos termos do disposto nos artigos 628.º, 631.º, 632.º, 634.º, 637.º e 651.º do CC.
Na sentença recorrida, considerou-se que “(C)ontrariamente ao que pretendem os embargantes não se está perante um contrato de mútuo, pelo que não são aplicáveis as regras relativas à forma, não vendo por conseguinte aquele escrito afectada a sua validade enquanto título executivo”.
Mas não se tratando de contrato de mútuo, não podemos deixar de nos interrogar qual a fonte da obrigação principal. Sabemos que os ora Apelantes declararam, no documento dado à execução, que se obrigavam a pagar uma dívida, como fiadores, fazendo-se ainda constar no referido documento que “são devedores solidários”, desconsiderando-se o disposto no art. 649.º do CC e não se mencionando que assumem a obrigação de principais pagadores (cf. art. 640.º do CC).
Ora, a verdade é que foi completamente omitida no requerimento executivo a alegação dos factos constitutivos da obrigação principal, porventura por ter o Exequente considerado que estava dispensado de o fazer, entendimento que o Tribunal recorrido não questionou, mas que nos parece inaceitável, como passamos a explicar.
Na sentença recorrida apenas se afirmou o seguinte:
Os documentos particulares desapareceram do elenco de títulos executivos constante do artigo 703.º do Código de Processo Civil, na versão introduzida pela Lei n.º 41/2013, de 26 de Junho.
Porém, deve considerar-se que o documento dado à execução nestes autos, não vê a sua exequibilidade afectada na medida em que foi emitido em data anterior à entrada em vigo daquela lei, tendo em especial atenção o Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 408/2015, de 23 de Setembro (in Diário da República, I Série, n.º 201, de 14 de Outubro de 2015), o qual “Declara, com força obrigatória geral, a inconstitucionalidade da norma que aplica o artigo 703.º do Código de Processo Civil, aprovado em anexo à Lei n.º 41/2013, de 26 de Junho, a documentos particulares emitidos em data anterior à sua entrada em vigor, então exequíveis por força do artigo 46.º, n.º 1, alínea c), do Código de Processo Civil de 1961, constante dos artigos 703.º do Código de Processo Civil e 6.º, n.º 3, da Lei n.º 41/2013, de 26 de Junho.”
Seja por essa razão, seja porque o requerimento executivo deu entrada ainda em agosto de 2013, tendo de imediato sido praticados atos pelo Agente de Execução (cf. artigos 6.º, n.º 3, e 8.º da Lei n.º 41/2013, de 26 de junho), parece ser indiscutível a aplicação nos presentes autos do disposto no art. 46.º, n.º 1, al. c), do CPC antigo, nos termos do qual podem servir de base à execução (O)s documentos particulares, assinados pelo devedor, que importem constituição ou reconhecimento de obrigações pecuniárias, cujo montante seja determinado ou determinável por simples cálculo aritmético de acordo com as cláusulas dele constantes, ou de obrigação de entrega de coisa ou de prestação de facto.
O documento em causa consubstancia um reconhecimento de dívida, o que nos remete para o disposto no art. 458.º do CC, nos termos do qual:
- 1.Se alguém, por simples declaração unilateral, prometer uma prestação ou reconhecer uma dívida, sem indicação da respectiva causa, fica o credor dispensado de provar a relação fundamental, cuja existência se presume até prova em contrário.
- 2.A promessa ou reconhecimento deve, porém, constar de documento escrito, se outras formalidades não forem exigidas para a prova da relação fundamental.
Conforme resulta da letra e da ratio deste normativo, o credor fica dispensado de provar a relação fundamental, mas não fica dispensado de a alegar. Lembramos as palavras de Pires de Lima e Antunes Varela, in “Código Civil Anotado”, Volume I, 4.ª edição, Coimbra Editora, pág. 439: “Não se consagra neste artigo o princípio do negócio abstracto. O que se estabelece é apenas a inversão do ónus da prova da existência da relação fundamental. (No mesmo sentido, Pessoa Jorge, Lições de direito das obrigações, n.º 96). Se A, por exemplo, declara deve a B 100 contos, sem invocação a causa (empréstimo, venda, etc.), presume-se que esta obrigação tem uma causa, podendo, porém, o devedor fazer a prova do contrário. Neste sentido se deve entender o disposto na alínea c) do artigo46.º do Código de Processo Civil, ao admitir como título exequível o escrito particular, assinado pelo devedor, do qual conste a obrigação de pagamento de quantia determinada ou de entrega de coisa fungível. Negócios puramente abstractos existem apenas no domínio dos títulos de crédito (…)”.
Aliás, se assim não fosse, não poderia o Tribunal sindicar a validade formal duma tal promessa de cumprimento ou reconhecimento de dívida, como se impõe, nos termos conjugados dos artigos 458.º, n.º 2, 219.º, 220.º e 280.º do CC.
Não podemos, pois, deixar de ter presente o afastamento do carácter abstrato dos títulos a que se refere o art. 458.º do CC. Pode suceder que do documento escrito (do qual consta a promessa ou reconhecimento), invocado na ação declarativa ou dado à execução, até conste a “indicação da respetiva causa”, ou seja, a “relação fundamental” da qual emerge a dívida. Com frequência isso acontece, como, por exemplo, na situação apreciada no acórdão do STJ de 01-02-2011, proferido na revista n.º 7273/07.6TBMAI-A.P1.S1 - 6.ª Secção: Constitui título executivo, face ao disposto no art. 46.º, n.º 1, al. c), do CPC, o documento particular que contém o reconhecimento de dívida de reembolso resultante de mútuo nulo por falta de forma legal (art. 1143.º do CC). (sumário disponível em www.stj.pt).
Porém, no caso em apreço, não consta no aludido “reconhecimento de dívida” a indicação da fonte constitutiva da obrigação principal, pelo que a mesma deveria ter sido indicada no requerimento executivo, conforme decorre do art. 810.º, n.º 1, al. e), do CPC (e também do art. 724.º, n.º 1, al. e), do CPC de 2013), nos termos do qual o exequente, no requerimento executivo, “expõe sucintamente os factos que fundamentam o pedido, quando não constem do título executivo”.
Ora, faltando essa exposição fáctica, e atenta a acessoriedade da fiança, verifica-se a ineptidão do requerimento executivo, por falta de indicação da causa de pedir, o que gera a nulidade de todo o processo, constituindo uma exceção dilatória de conhecimento oficioso, nos termos dos artigos 193.º, n.ºs 1 e 2, al. a), 202.º, 288.º, n.º 1, al. b), 493.º, n.ºs 1 e 2, 494.º al. b), 812.º-E, n.º 1, al. b), do CPC em vigor à data de apresentação do requerimento executivo [e nos termos dos artigos 186.º, n.ºs 1 e 2, al. a), 196.º, 278º, n.º 1, al. b), 576.º, n.ºs 1 e 2, 577.º, al. b), 726.º, n.º 2, al. b), do atual CPC].
Com efeito, vem sendo pacificamente entendido que a causa de pedir na ação executiva não se confunde com o título executivo. Não obstante este constitua a base da execução, por vezes carece de alegação ou prova complementar para fundar a pretensão deduzida na execução, mormente da alegação da causa da obrigação exequenda, quando essa causa não constar do título executivo, conforme sucede precisamente nos casos previstos no art. 458.º do CC.
Neste sentido, na doutrina, Castro Mendes, in “Direito Processual Civil, Recursos e Acção executiva”, AAFDL, 1989, págs. 272-273: “Sendo o art. 193.º disposição geral e comum, parece que também o requerimento inicial para uma acção executiva deve ser tido como inepto se não contiver menção duma causa de pedir. Assim o temos sustentado: se por exemplo o credor dispuser dum título meramente probatório por exemplo que não faça referência à causa debendi, não pode instaurar a acção executiva remetendo apenas para o título, e abstendo-se de indicar no requerimento da execução a causa de pedir.”. Também se pronunciam nesse sentido Fernando Amâncio Ferreira, “Curso de processo de execução”, 12.ª edição, 2009, Almedina, páginas 41 a 43, Rui Pinto, “A Ação Executiva”, AAFDL Editora, 2018, pp. 311 e 312, e José Lebre de Freitas, “A acção executiva”, 5.ª edição, 2009, Coimbra Editora, páginas 59, 62 e 63, 156, 158, 163; idem na 7.ª edição, páginas 184 e 189, nota 6. Aliás, este último autor, já na 2.ª edição da referida obra (Coimbra Editora, 1997, págs. 133-134), afirmava:
“Uma vez que a execução tem sempre por base um título executivo e esta deve acompanhar a petição inicial, bastará quanto à causa de pedir, remeter para o título, a menos que:
- -este careça de prova complementar, - a obrigação precise de ser liquidada;
- -tratando-se de obrigação causal, o título não lhe faça referência concreta.
Esta falta de referência ocorrerá quando o título executivo contiver uma promessa de cumprimento ou o reconhecimento duma dívida sem indicação da respectiva causa (art. 458 CC) (…) A mesma alegação deve ter lugar nos outros casos de título que não mencione a causa.”
Na jurisprudência, tem sido também reconhecido que a presunção da existência de causa para a promessa de prestação ou o reconhecimento de dívida referidos no art. 458.º n.º 1 do Código Civil não dispensam o credor de invocar os factos essenciais, integrantes da causa de pedir, em face dos quais o devedor demandado poderá deduzir a sua defesa (invocando designadamente as exceções da litispendência e do caso julgado).
A título meramente exemplificativo, veja-se o acórdão da Relação de Lisboa de 29-10-2015, proferido no processo n.º 2875-12.1TCLRS-A.L1-8 (disponível para consulta em www.dgsi.pt):
- “-Baseando-se o título executivo num reconhecimento pelo devedor, perante o credor, de uma dívida de determinado montante, deverá o requerimento executivo mencionar o negócio do qual emerge tal obrigação.
- -Isto pois que o reconhecimento de dívida previsto no art. 458º nº1 do Código Civil não constitui um negócio abstracto (caso dos títulos de crédito) mas sim um negócio causal. Assim o credor está dispensado de provar a existência do negócio causal de tal obrigação, mas não está dispensado de o alegar”.
E o acórdão do STJ de 27-04-2017, proferido no processo n.º 108/13.2TBMIR-A.C1.S1, (disponível para consulta em www.dgsi.pt):
“I - O título executivo deve conter os requisitos necessários para, por si só, nos certificar da existência da obrigação e do direito correspondente – é o chamado princípio da suficiência do título executivo.
II - Tem-se admitido, todavia, que possam valer como títulos executivos documentos que reconheçam a obrigação exequenda, embora de forma não expressa ou categórica, e que, por isso, careçam de ser conjugados com elementos fácticos complementares, ainda que estranhos ao próprio título.
III - Elementos esses que seriam adquiridos processualmente, mediante a respectiva alegação feita pelo exequente no requerimento executivo, e posterior prova a seu cargo.
IV - No documento particular, o devedor pode limitar-se a confessar a dívida, sem menção do respectivo negócio causal, o qual se presume, fazendo recair sobre o devedor o ónus de provar que aquela causa não existe, nos termos do nº 1, do art. 458º, do C.Civil.
V - Assim, o exequente fica dispensado de provar tal causa, mas não fica dispensado de a alegar, designadamente no requerimento executivo, quando do título executivo não consta a causa da obrigação.”
Volvendo ao caso em apreço, concluímos, na esteira da doutrina e jurisprudência citadas, que, não constando, nem do título executivo dado à execução (documento particular de reconhecimento de dívida), nem do requerimento executivo, a indicação da causa do crédito (obrigação principal, de que a fiança é acessória) cujo pagamento é exigido, o requerimento executivo é inepto, o que constitui uma exceção dilatória conducente à absolvição dos Executados/Embargantes da instância executiva.
Todavia, tendo presente o disposto no n.º 3 do art. 278.º do CPC e o objeto do presente recurso, prosseguiremos com a apreciação da supra indicada questão a decidir.
Na sentença recorrida, decidiu-se que os embargos procediam parcialmente, tendo sido julgada extinta a execução na parte referente aos juros de mora peticionados em data anterior à citação do executado embargante e à interposição dos embargos de executado quanto à executada M....
Desenvolveu-se para tanto, na parte que ora importa, a seguinte fundamentação de direito:
No caso dos presentes autos, efectivamente, não se provou a interpelação dos embargantes prévia à interposição da presente execução.
Porém, tal não tem outra consequência que não aquela que diz respeito aos juros de mora devidos, não afectando a exequibilidade do título apresentado pelo exequente.
Existe um preceito específico relativo à indemnização para o caso de mora debitória nas obrigações pecuniárias: o artigo 806.º do Código Civil.
Tratando-se de obrigações pecuniárias, a lei presume que existem sempre danos causados pela mora e fixa, assim, o montante desses danos, determinando aquele artigo 806.º que a indemnização moratória, nas obrigações pecuniárias, «corresponde aos juros a contar do dia da constituição em mora» (n.º 1), sendo os juros devidos os juros legais, «salvo se antes da mora for devido um juro mais elevado ou as partes houverem estipulado um juro moratório diferente do legal» (n.º 2) – o que sucedeu in casu -, permitindo-se, ainda, quando se trate de responsabilidade civil extracontratual, que o credor obtenha uma indemnização suplementar se provar que a mora lhe causou um dano que exceda o valor dos juros (n.º 3).
Determina o artigo 805.º, n.º 1, do Código Civil, que o devedor só fica constituído em mora depois de ter sido judicial ou extrajudicialmente interpelado para cumprir, excepto, designadamente, quando a obrigação tiver prazo certo [artigo 805.º, n.º 2, alínea a), do Código Civil].
Consequentemente, em face do supra exposto, devem ter-se os executados embargantes como interpelados para cumprir na data em que se efectivou a sua citação, sendo que quanto à executada embargante, deve considerar-se a data da apresentação dos embargos de executado em face do exarado no despacho 13-07-2015.
Perante que ficou dito, conclui-se que os embargantes não respondem pelos juros de mora peticionados no requerimento executivo, procedendo, nesta parte, a sua pretensão, sendo certo que, dessa forma, também a sua responsabilidade se não vê agravada pelo “laxismo” do exequente na instauração da execução.
Tanto assim é quanto não foi alegado nem demonstrado qualquer facto que permitisse concluir que caso o exequente tivesse actuado judicialmente em momento anterior os ora embargantes não tivessem que responder pela dívida exequenda.
Os Apelantes defendem que devem ser desonerados da obrigação contraída, quer por via do disposto no art. 653.º do CC (liberação por impossibilidade de sub-rogação), quer por força do instituto do abuso do direito, consagrado no art. 334.º do CC.
Vejamos.
Preceitua o art. 653.º do CC, na subsecção dedicada à extinção da fiança, que “(O)s fiadores, ainda que solidários, ficam desonerados da obrigação que contraíram, na medida em que, por facto positivo ou negativo do credor, não puderem ficar sub-rogados nos direitos que a este competem”.
A sub-rogação encontra-se prevista no art. 644.º do CC, aí se dispondo que “(O) fiador que cumprir a obrigação fica sub-rogado nos direitos do credor, na medida em que estes foram por ele satisfeitos”. A respeito deste preceito legal, lembramos as palavras de Pires de Lima e Antunes Varela, in Código Civil Anotado, Volume I, 4.ª edição, Coimbra Editora, pág. 661: “(O) direito do fiador não é, portanto, um direito próprio de regresso, como resultava do artigo 883.º do Código de 1867. Não é um direito novo, mas o direito do credor que se transmitiu por sub-rogação, em consequência do cumprimento.”
No que concerne ao citado art. 653.º do CC, como bem explica Manuel Januário da Costa Gomes, in “Assunção Fidejussória de Dívida”, Almedina, páginas 924-937, «O facto positivo ou negativo do credor terá de ser um facto voluntário, não fazendo aqui sentido a exigência (…) do carácter culposo da sua actuação. Independentemente do facto de não estarmos em sede de determinação de responsabilidade civil do credor – caso em que a “busca” da culpa do devedor (o caso, o credor) teria toda a razão de ser – o que é razoável é que o credor perca a vantagem da fiança na medida em que a perda do direito lhe seja imputável. Importa agora analisar em que termos é que um facto do fiador poderá relevar, quando cotejado e confrontado com o ocorrido facto do credor, para efeitos de liberação (…) O determinante, neste particular, conforme, de algum modo, advertiu Vaz Serra (Algumas questões em matéria de fiança, pág. 46), é apurar casuisticamente, em que medida é que, face à razão de ser do regime do art. 653 CC, o facto do fiador é de molde a torná-lo desmerecedor da tutela ínsita naquele normativo; ou seja, em que medida é que um facto do fiador permite ao credor paralisar a pretensão de liberação com base no benefitium cedendarum actionum.» (páginas 925-927).
A propósito da questão da caracterização jurídica da posição do credor, explica este autor que “a dúvida estará entre caracterizá-la como dever ou como ónus (…) Ora, se é certo que o interesse na manutenção dos direitos é, a final, do fiador, o credor não deixa também e desde logo, de ter interesse na respectiva manutenção face à disposição legal – no caso, o art. 653 – que permite a liberação do garante. Ou seja, estamos perante uma situação típica de ónus, em que as consequências do acto praticado pelo credor são, em primeira mão, a perda de uma posição favorável; é isso que está imediatamente em causa, que não um prejuízo do fiador” (pág. 937).
Reconhecendo este autor que “o credor não tem um dever para com o fiador de zelar pela solvabilidade do devedor, tendo em vista a futura recuperação do crédito por parte do fiador quando sub-rogado”, adianta, no entanto, como exemplo de escola, o “do credor que não reclamou o crédito na falência”, afirmando que o mesmo caberia, prima facie, no benefício da liberação/excussão a que se refere o art. 638.º, n.º 2, do CC, “acabando, porém, por se inserir no âmbito de aplicação do art. 653 CC, uma vez que a não reclamação atempada do crédito na falência veda definitivamente ao fiador, quer jurídica quer economicamente, a possibilidade de satisfação do crédito quando sub-rogado” (páginas 930-931, sublinhado nosso).
Lembramos as palavras de Pires de Lima e Antunes Varela, na anotação ao art. 653.º do CC: “Como casos de aplicação deste artigo, podem citar-se os seguintes: o credor não reclamou o seu crédito na falência do devedor, não deduziu uma preferência em concurso de credores, renunciou a um privilégio, não registou uma hipoteca, remitiu a obrigação de outro fiador, etc.
Esta desoneração só se verifica, diz o artigo, na medida em que os fiadores não puderem ficar sub-rogados nos direitos do credor. Pode, por conseguinte, apenas ficar reduzida a sua obrigação e não extinta. Se um crédito de 100 é reduzido, por culpa do credor, a 50 e só quanto a esta importância pode ficar sub-rogado o fiador, a fiança mantém quanto a esta quantia.
Para tanto será necessário determinar, caso por caso, o prejuízo real que a perda do direito imputável ao credor acarreta para o direito eventual do fiador. Mas será ao credor que incumbe a prova de ser o prejuízo real do fiador inferior ao valor do direito cuja sub-rogação ele tornou inviável.
O texto do artigo 653.º tem o mérito de esclarecer que a sanção cominada contra o credor vale tanto para a hipótese de a impossibilidade (prática) da sub-rogação provir de facto positivo (actuação dolosa ou negligente) deste, como para a de ela resultar de simples omissão.” (obra citada, pág. 671, sublinhado nosso).
De referir também a lição de Almeida Costa, in “Direito das Obrigações”, 5.ª edição, Almedina, pág. 761, “Igualmente se verificará a exoneração dos fiadores, ainda que solidários, quando, por facto positivo ou negativo do credor, não poderem ficar sub-rogados nos direitos deste”, indicando, na nota de rodapé, “Imagine-se, por ex., que o credor não registou uma hipoteca, renunciou a um privilégio ou não reclamou o crédito na falência do devedor” (sublinhado nosso).
Tendo presente esta doutrina, vejamos agora a jurisprudência produzida a este propósito. Conforme indicado pelos Apelantes, a Relação de Lisboa, no acórdão de 04-02-2010, proferido no processo n.º 5022/07.8TVLSB.L1-8 (disponível para consulta em www.dgsi.pt), apreciou uma situação próxima da que agora nos ocupa, como se alcança do respetivo sumário:
“I - Por força do disposto no art. 653º do C.Civil, os fiadores, ainda que solidários, ficam desonerados da obrigação que contraíram, na medida em que, por facto positivo ou negativo do credor, não puderem ficar sub-rogados nos direitos que a este competem.
II - A aludida situação ocorre, nomeadamente, quando o credor não reclame o respectivo crédito no processo de falência do devedor.”
No caso apreciado neste acórdão, pretendiam os fiadores (aí autores) que fosse declarada a extinção a fiança, tendo-se provado, além do mais, que, declarada a insolvência da devedora (2.ª ré), não tinha a credora (1.ª ré) reclamado o seu crédito no processo respetivo. Considerou-se então que “a circunstância de não terem os autores efectuado qualquer pagamento, em cumprimento da obrigação da qual se constituiram fiadores, não obsta a que, pese embora a invocada condenação, se devam considerar os apelantes desonerados da garantia prestada.
Uma vez que, efectuado, ou não, tal pagamento, da apontada omissão do credor sempre decorreria a impossibilidade prática de, sub-rogando-se nos seus direitos, obterem aqueles do devedor o ressarcimento respectivo.
E, assim sendo, desde logo, independentemente do lapso temporal decorrido sobre a sua constituição, se haveria de concluir pela insubsistência da aludida fiança.”
Consideramos que relativamente à situação dos presentes autos deverá ser formulado idêntico juízo. Com efeito, perante uma determinada dívida relativamente à qual as partes quiseram permitir o pagamento fracionado, em prestações, o Exequente, confrontado com a falta de pagamento das prestações, desde janeiro de 2004, nada fez até à propositura da presente ação, em finais de agosto de 2013, apenas tendo demandado os fiadores já depois do Executado e devedor principal A... ter sido declarado insolvente, em 10-07-2013.
Parece-nos mesmo que o citado art. 653.º do CC constitui um afloramento legal do princípio da boa-fé, que deve nortear o cumprimento contratual (cf. art. 762.º, n.º 2, do CC), já que a inércia do credor, num tal quadro fáctico, merece censura.
Ainda que, por hipótese, este normativo legal não pudesse ser aplicado, estamos em crer que a resposta a dar à questão acima enunciada não seria diferente, considerando precisamente o princípio geral da boa-fé que levou o legislador a consagrar, no art. 334.º do CC, o instituto do abuso do direito, na conceção objetiva: basta que exista um excesso patente dos limites impostos pela boa-fé, não se tornando necessário que tenha havido a consciência de se excederem esses limites.
Como é consabido, na tarefa de determinar quais os limites impostos pela boa-fé ou pelos bons costumes, o julgador deverá atender às conceções ético-jurídicas dominantes na coletividade, devendo ainda, para apurar do fim social ou económico do direito, considerar os juízos de valor positivamente consagrados na lei.
No acórdão do STJ de 21-09-1993 in CJ III - 19, que não resistimos a citar pela atualidade dessas palavras, explicava-se “a complexa figura do abuso do direito é uma cláusula geral, uma válvula de segurança, uma janela por onde podem circular lufadas de ar fresco, para obtemperar à injustiça gravemente chocante e reprovável para o sentimento jurídico prevalente na comunidade social (...) em que, por particularidades ou circunstâncias especiais do caso concreto, redundaria o exercício de um direito por lei conferido; existirá abuso do direito quando, admitido um certo direito como válido em tese geral, aparece, todavia, no caso concreto, exercitado em termos clamorosamente ofensivos da justiça, ainda que ajustados ao conteúdo formal do direito, dito de outro modo, o abuso do direito pressupõe a existência e a titularidade do poder formal que constitui a verdadeira substância do direito subjectivo mas este poder formal é exercido em aberta contradição, seja com o fim (económico e social) a que esse poder se encontra adstrito, seja com o condicionalismo ético-jurídico (boa fé e bons costumes) que, em cada época histórica envolve o seu reconhecimento”.
Nesta senda, a doutrina, em que avulta Menezes Cordeiro, in “Teoria Geral do Direito Civil”, 1.º Vol. 1987/88, pág. 373 e seguintes, e a jurisprudência dos tribunais superiores, vêm elaborando uma série de hipóteses típicas concretizadoras da cláusula geral da boa-fé. Destacam-se a proibição de venire contra factum proprium, que visa impedir uma pretensão incompatível ou contraditória com a anterior conduta do pretendente; a suppressio, que se caracteriza-se por o exercente de um direito deixar passar um tal lapso de tempo sem exercer esse direito que, quando o faça, contraria a boa-fé; reconduz-se à figura da surrectio, em que, por força da boa-fé, o exercente vê, contra ele ou em termos que ele deva respeitar, formar-se um direito que, de outro modo, não existiria. Existe ainda uma outra figura suscetível de se reconduzir à surrectio, o exercício em desequilíbrio, que se verifica quando o exercente de um direito exerce uma atividade que causa danos a outrem inutilmente ou quando provoca uma desproporção inadmissível entre a vantagem própria e o sacrifício que impõe a outrem.
Ora, um caso de suppressio com contornos próximos daquele que nos ocupa foi recentemente apreciado pelo STJ, no acórdão de 05-06-2018, proferido no processo n.º 10855/15.9T8CBR-A.C1.S1 e disponível em www.dgsi.pt, conforme decorre do respetivo sumário:
“I - O abuso do direito – art. 334.º do CC –, na modalidade da supressio, verifica-se com o decurso de um período de tempo significativo susceptível de criar na contraparte a expectativa legítima de que o direito não mais será exercido.
II - O Banco exequente, ao deduzir processo executivo contra o avalista duma livrança em branco, treze anos depois desse mesmo avalista ter abandonado a sociedade subscritora da livrança (entretanto declarada insolvente), e reportando-se as responsabilidades reclamadas (só conhecidas do embargante quando foi citado para a execução), a dívidas contraídas por essa sociedade já após o seu abandono como sócio, age com manifesto abuso do direito, na modalidade da supressio.2
Numa outra situação, até menos gravosa do que a dos autos, a Relação do Porto, no acórdão de 19-06-2006, proferido no processo n.º 0653016 e disponível em www.dgsi.pt, decidiu também convocar o instituto do abuso do direito, como se alcança do respetivo sumário:
“I - No contexto da fiança do locatário – art. 655º, nº1, do Código de Processo Civil – a “actualização da renda”, consentida legalmente, não significa “alteração da renda”, não constituindo fundamento para exoneração da responsabilidade do fiador.
II - Se entre os fiadores do locatário e o senhorio ficou acordado que este avisaria aqueles, logo que os arrendatários entrassem em mora quanto ao pagamento de duas rendas, o que ocorreu em Agosto de 2003, obrigando-se, nesse caso, a pedir a resolução do contrato, agem com abuso do direito se, entrando os arrendatários em mora por incumprimento do pagamento de mais de duas rendas, nada disseram aos fiadores, e não resolvendo o contrato pedem dos fiadores, em acção de despejo intentada, em Outubro de 2004, a totalidade das rendas em atraso”.
No caso sub judice, se os ora Apelantes, como fiadores, tivessem sido interpelados para pagar a quantia em dívida, teriam podido honrar a fiança, porventura até pagando a dívida em prestações, o que seria certamente menos penoso do que serem confrontados, ao fim de quase 10 anos com a exigência do pagamento da totalidade do restante capital (e juros, pelo menos vincendos) e ficariam, assim, sub-rogados nos direitos do credor, nos termos do art. 644.º do CC, e, nessa qualidade de credores por via sub-rogatória, poderiam, pelo menos, ter reclamado o seu crédito no processo de insolvência investidos na posição do credor originário, ora Apelado.
A inércia do Exequente, ao não fazer valer oportunamente a garantia, instaurando a ação executiva apenas quando o Executado e devedor principal A... já tinha sido declarado insolvente (sendo certo que lhe teria sido muito fácil, com a simples consulta da página www.citius.mj.pt, averiguar previamente se algum dos Executados se encontrava nessa situação), contribuiu para que os fiadores não pudessem:
1.º) Honrar a fiança, efetuando o pagamento faseado da dívida nos termos previstos no documento dado à execução, ao invés de serem confrontados, ao fim de quase 10 anos de mora do devedor afiançado, entretanto declarado insolvente, com uma dívida da totalidade do capital;
2.º) Valer-se da sub-rogação nos termos acima referidos, pois, agora, ainda que pudessem ter o direito de sub-rogação, já de nada lhes adiantará, na prática, considerando a insolvência do outro Executado e devedor principal.
Nessa medida, e porque estamos a falar de quase 10 anos de injustificada e incompreensível inércia do credor Exequente, que prejudicou de forma evidente os fiadores, pensamos estar perante um caso de liberação por impossibilidade de sub-rogação e que, a não se entender assim, sempre se tratará de uma situação típica de supressio, já não podendo o credor beneficiar da garantia da fiança, por dela não ter querido oportunamente lançar mão.
Assim, procedem as conclusões da alegação de recurso.
Vencido o Exequente/Embargado, ora Recorrido, é responsável pelo pagamento das custas em ambas as instâncias (artigos 527.º e 529.º, ambos do CPC).
