A Magistrada do MP vem, nos autos acima referenciados, interpor recurso do despacho do MM° JIC, de 09/05/32019, que indeferiu a promoção do MP, efectuada nos termos do disposto nos arts. 187°, n° 1, f), 189, n° 2 do CPP, nos seguintes termos:
Venerandos Desembargadores do Tribunal da Relação do Porto:
Da leitura do auto de noticia de fis. 4, da ficha de atendimento/accionamento de fis. 20 e 21 e do relatório de ocorrência de fis. 24 e 25, resulta indiciado que:
- -No dia 11/02/2019, cerca das 11:00:00:53, do n°……… foi accionado o n° 112, pedindo ajuda para uma senhora de 46 anos, que estava caída em Santo Tirso, em Negrelos, nos prédios sociais, n° 38 (cfr. fis. 20);
- -Foram accionados os meios de socorro mencionados a fis. 24;
- -Foi solicitado o apoio da patrulha da PSP, para a R. …, n° .., em …;
- -Foi verificado que, nessa artéria não existia o n° 38;
54/1 9.6GDSTS - Foi contactado o n° ………, pelo agente da PSP que lavrou o auto de noticia e o mesmo foi atendido por uma senhora que se identificou como sendo C…, residente no Largo …, n° …, …, Santo Tirso, tendo esta negado ter ligado para o numero de emergência e explicou que quem o tinha feito tinha sido uma sua irmã, D…, residente nos Apartamentos sociais de …;
- -A patrulha da PSP e os Bombeiros, deslocaram-se à R. …, onde foi contactado E…, marido da mencionada D…, o qual informou que a mesma estava no Centro Social F…, desde as 8h30m, o que foi confirmado telefonicamente junto desta instituição;
- -Junto CODU apurou-se que o registo telefónico estava associado à R. …, n° …, …;
- -nessa morada foi contactada B…, que negou ter efectuado tal chamada e imputou os factos à sua cunhada D…;
- -Enquanto a PSP esteve a falar com B… os agentes da PSP ligaram para o n° denunciado, tendo ouvido um telemóvel a tocar, o qual foi de imediato atendido pela marido da denunciada;
- -A denunciada foi constituída arguida, não tendo querido prestar declarações mas facultou o acesso ao seu telemóvel, no dia 04/04/2019;
- -Foi verificado que nesse IMEI, associado ao cartão denunciado não existia nenhum registo de chamada para o 112.
Os factos descritos são suscetíveis de integrar a prática de um crime de simulação de sinais de perigo, p e p pelo art. 306° do Código Penal.
Existem fortes suspeitas de que tenha sido a arguida B… a autora dos factos participados mas a mesma negou-os e disponibilizou o seu telemóvel quando foi interrogada, não constando do seu número o registo da chamada efectuada para o 112.
Levanta-se, assim, uma suspeita de que este numero não tenha sido o n° chamador, podendo haver um lapso na anotação deste registo por parte do CODU.
Esta dúvida só pode ser dissipada com o cruzamento da informação dos dados de tráfego, razão pela qual o MP promoveu ao MM° JIC, que fosse solicitado à G…, a facturação detalhada, com registo de trace-back, das chamadas recebidas e efectuadas pelo n° ………, no dia 11 de Fevereiro de 2019, entre as 11h e as 1 lh30m.
Fundamentou o seu pedido ao abrigo do disposto no art. 187°, n° i, fj e 189, n° 2 do CPP, conforme resulta da promoção de 07-05-20 19.
O MM° Juiz a quo, considerou que, no caso em apreço, a lei a aplicar seria a Lei 32/2008, de 17-07 e não o disposto no art. 189°, n° 2 do CPP, pois que este regime do CPP era apenas aplicável quando se pretendesse obter dados sobre a localização celular ou de registos da realização de conversações em tempo real.
Entendeu que, no caso em apreço, a Lei n° 32/2008, era a única aplicável a, como tal, não cabendo na previsão dessa lei os crimes em investigação, indeferiu o requerido.
Justificou, ainda, o indeferimento do pedido com base no facto de não ser imprescindível para a descoberta da verdade a revelação de tais dados, dado a arguida não ter escondido que este era o numero por si utilizado.
- •Deste despacho vem o MP interpor o presente recurso.
- •Para Gomes Canotilho e Vital Moreira, conforme defendido na” Constituição da República Portuguesa anotada, Volume 1, Coimbra Editora, 2007, Pág. 544, o conteúdo do direito ao sigilo da correspondência e de outros meios de comunicação privada abrange não só o conteúdo dessas comunicações mas o próprio tráfego, ou seia, a espécie, hora, duração, e intensidade de utilização.
No acordão n° 403/2015 do Tribunal Constitucional, publicado em htpp://www.tribunalconstitucional.pt/tc/acordaos, defende-se que o direito à autodeterminação comunicativa, protegida no art. 34° da CRP, abrange nele, não só o conteúdo como as circunstâncias das comunicações.
A Lei n.° 41/2004 dispõe que as empresas que oferecem redes e ou serviços de comunicações electrónicas «devem garantir a inviolabilidade das comunicações e respectivos dados de tráfego realizadas através de redes públicas de comunicações e de serviços de comunicações electrónicas acessíveis ao público» (n.° 1 do artigo 4.°).
A Lei proibe «a escuta, a instalação de dispositivos de escuta, o armazenamento ou outros meios de intercepção ou vigilância de comunicações e dos respectivos dados de tráfego por terceiros sem o consentimento prévio e expresso dos utilizadores» (n.° 2 do mesmo artigo 4.°), mas, neste mesmo preceito, admite excepções nos casos previstos na lei.
Devem estas ser enquadradas na previsão do n.° 4 do artigo 1.0, que admite, definidas em legislação especial, as excepções à aplicação da presente lei logo que se mostrem estritamente necessárias para a protecção de actividades relacionadas com a segurança pública, e a prevenção, investigação e repressão de infracções penais.
Nesta lei é definida como “comunicação electrónica” «qualquer informação trocada ou enviada entre um número finito de partes mediante a utilização de um serviço de comunicações electrónicas acessível ao público» (alínea a) do n.° 1 do artigo 2.°). Nessa comunicação estão envolvidos utilizadores e ou também assinantes.
Uma comunicação envolve “dados de tráfego”. Na definição legal (alínea d) do mesmo número e artigo 2.°) “dados de tráfego” são «quaisquer dados tratados para efeitos do envio de uma comunicação através de uma rede de comunicações electrónicas ou para efeitos de facturação da mesma».
Mais explicitamente refere o considerando da Directiva n.° 2002/58/CE, de 12 de Julho de 2002, transposta para o ordenamento jurídico português pela Lei n.° 41/2004, que «[u]ma comunicação pode incluir qualquer informação relativa a nomes, números ou endereços fornecida pelo remetente de uma comunicação ou pelo utilizador de uma ligação para efectuar a comunicação. Os dados de tráfego podem incluir qualquer tradução desta informação pela rede através da qual a comunicação é transmitida, para efeitos de execução da transmissão.
Os dados de tráfego podem ser, nomeadamente, relativos ao encaminhamento, à duração, ao tempo ou ao volume de uma comunicação, ao protocolo utilizado, à / localização do equipamento terminal do expedidor ou do destinatário, à rede de onde provém ou onde termina a comunicação, ao início, fim ou duração de uma ligação. Podem igualmente consistir no formato em que a comunicação é enviada pela rede.
Assim, percebendo que os dados pedidos pelo MP, são dados de tráfego e, como tal, estão protegidos pelo direito ao sigilo dos meios de comunicação, importa saber qual a legislação que deve ser invocada para se obter informação sobre dados de tráfego para a investigação penal.
A reforma do Cód. Processo Penal de 2007, trouxe para o art. 189°, n° 2 do CPP a seguinte redacção “A obtenção e junção aos autos de dados sobre a localização celular ou de registos da realização de conversações ou comunicações só podem ser ordenadas ou autorizadas, em qualquer fase do processo, por despacho do juiz, quanto a crimes previstos no n°1 do art.187° e em relação às pessoas referidas no 04 do mesmo artigo.”
Nessa data, estava já em vigor a Lei n.° 4 1/2004, que no seu art. 4° estabeleceu que as restrições ao sigilo dos dados de tráfego, seria regulamentada por legislação especial e o legislador estava obrigado à transposição da Directiva n° 2006/24/CE, relativa à conservação de dados no domínio das comunicações electrónicas, para a ordem jurídica interna.
A reforma processual penal podia consagrar um único regime no CPP referente aos dados de tráfego e de localização mas não o fez.
O legislador optou por remeter para outros eventuais futuros diplomas a regulamentação dos demais aspectos, designadamente, o dever de conservação desses mesmos dados por parte dos operados de comunicação.
A Lei n° 32/2008, de 17 de Julho, que transpôs a referida Directiva n° 2006/24/CE, veio regular, conforme prevê o seu n° 1, “ a conservação e a transmissão dos dados de tráfego e de localização relativos a pessoas singulares e a pessoas colectivas, bem como dos dados conexos necessários para identificar o assinante ou o utilizador registado, para fins de investigação, detecção e repressão de crimes graves por parte das autoridades competentes”.
A transmissão dos referidos dados (especificados no art.4° da Lei) por parte dos fornecedores de serviços de comunicações electrónicas, nos termos do art. 9° da Lei, só pode ser autorizada, por despacho fundamentado do juiz de instrução (assim como determina o art.189°, n°2 do CPP); se houver razões para crer que a diligência é indispensável para a descoberta da verdade ou que a prova seria, de outra forma, impossível ou muito dificil de obter (requisito que não consta do art. 189°, n°2 do CPP); no âmbito de uma investigação (sendo que o art. 189°, n° 2 do CPP admite a obtenção e junção desses dados aos autos em qualquer fase do processo); para detecção e repressão de crimes graves.
O catálogo dos crimes da L n° 32/2008 encontra-se referido na al.g) do n°1 do art.2° da Lei e não coincide com o catálogo de crimes do n°1 do art.1 87° para o qual o art. 189°, n°2 do CPP remete (já quanto às pessoas estabelecidas no n°3 do art.9° existe uma coincidência com as pessoas referidas no art. 187°, °4 do CPP, conforme remete o art.189°, n°2 do CPP).
A Lei do Cibercrime — Lei n° 109/2009, de 15 de Setembro, transpôs a Decisão Quadro n.° 2005/222/JAI, do Conselho, de 24 de Fevereiro, relativa a ataques contra sistemas de informação e adaptou o direito interno à Convenção sobre o Cibercrime do Conselho da Europa.
Esta lei veio revogar a antiga Lei da Criminalidade Informática — Lei n°109/91, de 17 de Agosto. Todavia, não é simplesmente uma nova lei de criminalidade informática. Na verdade, esta lei veio consagrar um regime processual penal geral de obtenção de prova digital que se aplica a todos os tipos de crime, dado que, nos termos do seu art.1l°, n°1, com excepção dos arts.18° e 19°, todas as demais disposições processuais (art.12° a 17°) configuram diligências de obtenção de prova digital que se destinam não só a processos relativos aos crimes informáticos previstos naquela lei, mas também a todos os tipos de crimes cometidos por meio de um sistema informático ou ainda, a todos os crimes em relação aos quais seja necessário proceder à recolha de prova em suporte electrónico.
A Lei do Cibercrime consagra um regime processual penal geral de obtenção de prova digital, potencialmente dirigido a todos os crimes mas no no 2 do art.1 1° dispõe que “as disposições processuais previstas no presente capítulo não prejudicam o regime da Lei n° 32/2008, de 17 de Julho”.
Nos arts.12°, 13° e 14° da referida Lei do Cibercrime, constatamos que se determina que a preservação de dados informáticos e de tráfego por parte do fornecedor de serviço seja ordenada pela autoridade judiciária competente ou até mesmo pelos OPC, mediante autorização da autoridade judiciária ou quando haja urgência ou perigo na demora; o fornecedor de serviço a quem a preservação for ordenada tem ainda a obrigação de indicar, assim que souber, à autoridade judiciária ou ao OPC, outros fornecedores de serviço através dos quais aquela comunicação tenha sido efectuada; e por último, os fornecedores de serviço estão obrigados a comunicar os dados ao processo ou permitir o acesso aos mesmos, mediante injunção da autoridade judiciária competente, sob pena de punição por desobediência.
Há quem defenda que este regime contradiz a Lei n°32/2008, de 17 de Julho que, conforme já referido, determina no seu art. 9° que a transmissão dos dados de tráfego e localização “só pode ser autorizada por despacho fundamentado do Juiz de Instrução se houver razões para crer que a diligência é indispensável para a descoberta da verdade ou que a prova seria, de outra forma, impossível ou muito difícil de obter no âmbito da investiga ção, detecção e repressão de crimes graves”, aproximando este regime ao das normas prevista do CPP, embora definindo o campo de aplicação aos crimes graves, previstos no art.2°/n°1, alínea g) da lei. Estamos, pois, perante regimes contraditórios e incompatíveis.
Segundo RITA CASTANHEIRA NEVES, “face a este artigo 11° da Lei do Cibercrime, somos forçados a demarcar campos de aplicação distintos para a Lei n° 32/2008 e para a Lei n°109/2009. Se aquela primeira se aplica à investigação de crimes “graves” tal como definido na alínea g) do n°1 do artigo 2° - procedendo-se aqui à obtenção de dados de tráfego e localização através das mencionadas exigências do art.9°, já a segunda lei só se aplicará no caso de a investigação criminal em curso dizer respeito a crimes cometidos por meio de um sistema informático ou em relação aos quais seja necessário proceder à recolha de prova em suporte electrónico”( Cfr “ As ingerências nas comunicações electrónicas em Processo Penal. Natureza e respectivo regime jurídico do correio electrónico enquanto meio de obtenção de prova”, 1a Edição, Coimbra Editora, Junho 2011, pág. 237).
Para além de os âmbitos de aplicação das citadas leis poderem ser coincidentes, na medida em que poderão existir crimes graves que são, em simultâneo, crimes cometidos por meio de um sistema informático ou em relação aos quais seja necessário a recolha de prova em suporte electrónico, não se pode concordar que no caso de caso dos crimes de catálogo se tenha de pedir ao JIC, a solicitação dos dados de tráfego e nos restantes possa o MP solicitar tais dados às operadoras.
Fará mais sentido lançar mão ao regime previsto no art.189°,n°2 do CPP, para obter dados de tráfego e de localização celular quando os crimes em investigação fazem parte dos crimes do catálogo previsto no art. 187° do CPP, exigindo-se que seja o Juiz dos Direitos e Liberdades a restringir o direito ao sigilo da correspondência e de outros meios de comunicação privada.
Salvo melhor opinião, não será a interpretação do art, 4° da Lei n.° 41/2004, que ao referir-se a legislação especial afasta a aplicação, no caso em apreço, do disposto no art. 189°doCPP.
Este argumento defendido no acórdão do Tribunal da Relação de Évora. de 25/10/2016, proferido no processo 223/16.OGBLLE.E.1 não foi acompanhado pelo acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra, de 12/09/2009, proferido no processo 13 5/09.4JAAVR-A.C1.
O douto despacho recorrido defende que regime previsto no art. 187° e 189° do CPP, apenas se aplica aos dados sobre a localização celular, obtidos em tempo real e a intercepção entre os presentes.
Os acórdãos do Tribunal da Relação de Lisboa, de 03/05/2016, proferido no processo 73/16.4PFCSC-A.L1-5 e de 03/07/2017, proferido no processo 1585/16.5PBCSC-A.L1-5, e o acórdão do Tribunal da Relação de Évora, de 20/01/2015, proferido no processo 648/14.6GCFAR-A.E1, decidiram nesse sentido.
Para quem defenda que não é aplicável o regime previsto no art. 189 do CPP, no caso em apreço, levanta-se a questão de saber qual a legislação especial que deve ser aplicada.A Lei n° 32/2008, de 17 de Julho regula a conservação e a transmissão dos dados de tráfego e de localização relativo a pessoas singular e colectivas, bem como dos dados conexos necessários para identificar o assinante ou o utilizador registado, para fins de investigação, detecção e repressão de crimes graves (crimes de terrorismo, criminalidade violenta, criminalidade altamente organizada, sequestro, rapto e tomada de reféns, crimes contra a identidade cultural e integridade pessoal, contra a segurança do Estado, falsificação de moeda ou títulos equiparados a moeda e crimes abrangidos por convenção sobre segurança da navegação aérea ou marítima).
A transmissão de dados de tráfegos preservados necessários para a investigação de outros crimes que não os supra descritos está prevista na Lei do Cibercrime.
Refere Paulo Dá Mesquita, “a adaptação do direito português à Convenção sobre o Cibercrime do Conselho da Europa (...) implicava que se alterasse o restritivo regime consagrado pelo artigo 1 89.° número 1 do Código de Processo Penal.” (cfr. “Processo Penal, Prova e Sistema Judiciário”, Coimbra Editora, 2011, pág. 102).
Na verdade, não se consegue descortinar o motivo de o legislador ter querido restringir o acesso a dados de tráfego apenas aos crimes do catálogo previsto na Lei n° 32/2008 e não a todos os previstos no art. 187° do CPP.
Salvo melhor opinião, a Lei n° 32/2008 não é aplicável no caso em apreço, exatamente por os crimes em investigação não serem enquadráveis no conceito de crimes graves previstos no art. 2°, n° g) da Lei n° 32/2008, de 17 de Julho.
A Lei n.° 109/2009, para além de disposições penais materiais que constituem o seu capítulo II, compreende um conjunto de disposições processuais aplicáveis a crimes informáticos, crimes cometidos por meio de um sistema informático e quaisquer crimes «em relação aos quais seja necessário proceder à recolha de prova em suporte electrónico», o qual constitui o seu capítulo III.
O primeiro artigo deste capítulo é o 11.º (âmbito de aplicação das normas processuais) no qual se estabelece que, com excepção do disposto nos artigos 1 8.° e 19.º em relação aos quais existem algumas especificidades, as demais disposições processuais aplicam-se a processos relativos a crimes: a) previstos nessa lei; b) cometidos por meio de um sistema informático; c) em relação aos quais seja necessário proceder à recolha de prova em suporte electrónico (n.° 1).
O n.° 2 do artigo 11.º da Lei n.° 109/2009 ressalva que esta «não prejudica» a lei sobre conservação de dados gerados ou tratados no contexto da oferta de serviços de comunicações electrónicas publicamente disponíveis ou de rede públicas de comunicações, aprovado pela Lei n.° 32/2008, de 17/07.
Estas disposições processuais são de aplicação geral, ou seja, trata-se da criação de meios de obtenção de prova digitais para o combate da criminalidade, seja qual for a sua forma.
Dai que seja defendido, que a Lei do Cibercrime tenha revogado a extensão prevista no art. 189° do CPP mas também que a mesma tenha revogado a L n° 32/2008.
Na verdade, nos acórdãos da Relação de Évora de 6 de janeiro de 2015 e de 20 de Janeiro de 2015 foi defendido que o regime processual das comunicações telefônicas previsto nos artigos 187° a 190° do Código de Processo Penal deixara de ser aplicável por extensão às “telecomunicações eletrónicas”, “crimes informáticos” e “recolha de prova eletrónica (informática)” desde a entrada em vigor da Lei do Cibercrime. Para a prova eletrónica preservada ou conservada em sistemas informáticos existe um novo sistema processual penal, o previsto nos artigos 11° a 19° da Lei do Cibercrime.
No acórdão da Relação de Évora de 6 de janeiro de 2015, defendeu-se que o regime processual da Lei 32/2008 (designadamente o Artigo 30, n° 1 e 2 e o Artigo 9°) está revogado e substituído pelo regime processual contido na Lei no 109/2009 para todos os dados que não estejam especificamente previstos no Artigo 4°, n° 1 daquela lei, ou seja, dados conservados em geral; está em vigor para todos os dados que estejam especificamente previstos naquele Artigo 4°, n° 1 (por exemplo para dados conservados relativos à localização celular).
Por sua vez, o Gabinete Cibercrime da PGR divulgou no seu site a Nota Prática n° 8/2016, de 18 de Fevereiro de 2016, que defende que o MP apenas pode pedir às operadoras a identificação de cliente, a qualquer tempo, e o Endereço IP, no prazo de 6 meses, para investigar qualquer crime, ao abrigo do disposto nos art. 140, n° 4, b) da Lei do Cibercrime mas, quando aos dados de tráfego, os mesmos devem ser solicitados pelo JIC, ao abrigo do disposto no CPP ou da L n° 32/2008, de acordo com os crimes em investigação, defendendo que os dados guardados devem ser solicitados e fornecidos pelo período de 6 meses, no âmbito do CPP e por um ano, no âmbito do outro diploma legal.
Na verdade, a Lei do Cibercrime, no n° 1 do art. 14 apenas confere legitimidade ao MP para pedir “ dados informáticos específicos e determinados” e n° 4, acrescenta que o MP pode pedir dados de base “ dados relativos aos seus clientes e assinantes, neles se incluindo qualquer informação diferente dos dados relativos ao tráfego ou ao conteúdo”.
Em sentido diverso do defendido pela nota supra mencionada, o Tribunal da Relação de Coimbra, no acórdão proferido no dia 26/02/2014, no Processo 559/12.0GBOBR-A.C1, entendeu-se que o JIC deveria pedir esses dados à H…, mesmo relativo a comunicações ocorridas há mais de 6 meses, logo que não excedesse um ano, ao abrigo do disposto nos arts. 2°, c), 110, n° 2 e 18° da L n 109, de 15/09 e arts. 9° e 6° da L n°32/2008 de 17/07 e arts. 187°, n° 1, a) e 189 do CPP.
*Retornando à promoção indeferida, defendeu a titular do inquérito que a comunicação dos dados de tráfego pretendidos, é a única diligência de prova itil e, como tal, imprescindível para se investigar o crime de simulação de sinais de perigo, p e p pelo art. 306° do Cód. Penal, fundamentado o seu pedido nos termos do disposto no art. 187,n° 1,f)e l89°,n°2doCPP.
Repare-se que o prazo para obter esta informação de tráfego é de 6 meses, razão pela qual se torma urgente fazer a diligência em causa, para a descoberta da verdade material e até para provar a eventual inocência da arguida, pois que não se pode descartar a hipótese de haver um lapso de registo no n° chamador.
Acresce, ainda, que a violação do direito à autodeterminação comunicativa, protegida no art. 34° da CRP é residual, dado que apenas se pretendem obter dados de tráfego, no período compreendido entre as 10h e as 11.30m, do dia 11/02/2019.
Como tal, entende o MP como proporcional, adequada e necessára a restrição do direito à autodeterminação comunicativa, razão pela qual, o MM° Juiz a quo deveria solicitar os dados de tráfego pretendido à G….
No caso em apreço, o interesse público do Estado em exercer o ius puniendi deve prevalecer sobre a reserva da vida privada afectada pela informações que se pretendem obter, pois que não se irá apreender o conteúdo de comunicações, estando, assim, minimizado a potencial devassa da vida privada. Para tanto, devem ser aplicáveis as normas processuais penais, que não foram expressamente revogadas pela legislação especial, mantendo-se a competência do JIC, para pedir estes dados de tráfego, mas devendo as operadoras fornecer os mesmos relativamente a comunicações ocorridas no prazo de um ano, por força do disposto no art. 110, n° 2 da Lei do Cibercrime e art. 6° da L n° 32/2008, de 17/07. A Lei do Cibercrime quis ressalvar o regime da Lei n.° 32/2008, de 17 de Julho, bem como as disposições do Cód. Penal, do CPP e da L n° 144/99, de 31 de Agosto (cfr art. ii°, n° 2, 18°, n°4 e 28° da L n° 109/2009).
O entendimento sufragado pelo douto despacho recorrido inviabiliza a obtenção de dados de tráfego gravados para investigar os crimes previstos no art. 187° do Cód. Processo Penal, não tendo tido em conta o pensamento legislativo e a unidade do sistema jurídico.
Na verdade, a redação do n° 2 do art. 189 do CPP, apesar de não conter a expressão dados “conservados” ou “ preservados”, não se exclui da leitura desta norma que não se possa obter dados de tráfego para investigar os crimes do previstos no art. 187° do CPP, mesmo que estes estejam guardados.
Ao rejeitar o promovido, o despacho recorrido violou o disposto nos arts. 187°, n° 1, a), 188°, 189° e 269°, n° 1, e) do CPP e o disposto no art. 11°, e) da L n° 109/2009 e art. 6° da L n° 32/2008.
