64504 - Tribunal Central Administrativo Sul

I) - A verificação da inexistência de bens penhoráveis constitui acto típico do processo de execução fiscal.

II) - A violação das regras próprias do processo de execução fiscal dará origem a eventuais nulidades que deverão ser arguídas naquele processo, perante a entidade com competência própria para a dilecção de tal processo e que é dos serviços da ADMINISTRAÇÃO FISCAL nos termos do artigo 43 alínea g) do CPT.

III) - A indevida reversão por não se verificarem os respectivos pressupostos de facto e de direito, com o consequente prosseguimento da execução contra os revertidos que, naquele momento, têm o poder de dirigir a defesa contra ela oponível visto o seu interesse directo em contradizer, arguindo

designadamente, a falta de citação, constitui nulidade do processo de execução nele devendo ser suscitada e decidida pela entidade administrativa competente com a faculdade de recurso de tal decisão nos termos do artigo 355 do CPT.

IV) - No da alínea do Dec. Lei no 68/87 o ónus probatório da violação culposa das disposições legais

destinadas à projecção dos credores sociais de que resulte a insuficiência do património social para o

pagamento dos créditos cabe à Fazenda Pública corno lesado.

V) - Tal regime é aplicável mesmo quando a dívida provém de IVA já que não é qualquer insuficiência

mas unicamente a que foi determinada pelo exercício culposo do gerente chamado sendo certo que, no caso daquele imposto, o responsável subsidiário não é o contribuinte mas sim um terceiro a quem a lei atribui o dever de garantir o pagamento do tributo sem que tal faça desaparecer, ainda que por

substituição, o devedor originário. E, não se tendo provado tal culpa não pode a mesma também

presumir-se pois não tem tal presunção qualquer apoio legal, violando semelhante entendimento o artigo 16 do CPCI na redacção complementada pelo Dec. - Lei no 68/87.

Processo nº64504

Acordam, em conferência, nesta 2a Secção do TRIBUNAL CENTRAL ADMINISTRATIVO:

l. - CARLOS FERREIRA MORIM, com os sinais identificadores dos autos, recorreu da sentença proferida pelo M° Juiz do 1° Juízo do Tribunal Tributário de 1a Instância do Porto que julgou parcialmente improcedente a oposição por si deduzida, concluindo as suas alegações como segue:

1° Proferida sentença, a fls. 50, que transitou em julgado e decretou a suspensão da execução contra o oponente, face à existência de bens penhoráveis da originária devedora, não podia ter sido proferida nova sentença como a de fls. 114, quando se mostra que as verbas penhoradas ainda não foram todas vendidas, sob pena de violação dos artigos n°s. 671°, nº l, 672° e 675°, todos do Cód. Proc. Civil.

2° Ao sancionar a reversão efectivada contra o oponente, apesar de estar demonstrado que a Administração Fiscal tinha então prévio conhecimento da existência de bens penhoráveis no património da devedora originária a recorrida sentença violou o disposto no artigo 239° do Cód. Proc. Tributário.

3° A recorrida sentença fundou-se na inexistência de bens penhoráveis da devedora originária sem mencionar os meios concretos de prova em que assentou essa convicção, e, ademais, contra o conteúdo da Informação junta ao processo a fls. 62, pelo que se impõe seja alterada nos termos previstos na alínea b), do nº l, e do nº 3, do artigo 712° do Cód. Proc. Civil.

4° Ao não dar como provado, apesar da prova testemunhal produzida, que não foi por culpa do oponente que, após a sua renuncia à gerência, o património da devedora originária se tomou insuficiente para o pagamento da dívida exequenda, a recorrida sentença violou o disposto no artigo 13° do CPT, bem como o artigo 78° do Cód. Soe. Comerciais, devendo ser alterada nos termos previstos na ai. b) do artigo 712° do CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL.

Não houve contra-ablegações.

Nesta Instância, o Exmo° Procurador da República sustenta que o recurso não merece provimento.

Colhidos os Vistos, cumpre decidir .

2. - Nas conclusões 3a e 4a o recorrente controverte a apreciação e julgamento da matéria de facto pelo que se impõe a reanálise da factologia fornecida pêlos autos.

O sr. Juiz recorrido deu como assentes os seguintes factos:

1° - Por dívidas de IVA do ano de 1989 e do ano de 1990 e Imposto de Circulação do ano de 1991 no montante global de l 433 838$00 foi instaurada execução fiscal contra a devedora a sociedade Impor -Indústria Portuguesa de Motores Lda.

2° - A execução reverteu contra o oponente na qualidade de sócio gerente da sociedade devedora.

3° O oponente foi gerente da devedora até 17/01/1990 altura em que cedeu a quota que detinha na sociedade devedora e renunciou à gerência da sociedade.

4° - O oponente assinava cheques da sociedade e a sua assinatura era obrigatória para obrigar a sociedade devedora.

5° - O oponente foi citado para pagamento em 17/11/1992 e deduziu oposição em 18/12/1992.

6° - No património da sociedade já não há bens penhoráveis. 7°.- O oponente exerceu a gerência da devedora originária de modo efectivo.

Fundamentado a decisão táctica, o M° Juiz «a quo» refere que os factos dados como provados assentam nas informações oficiais e documentos juntos e ainda no depoimento das testemunhas.

Vejamos então se a recorrida sentença se fundou na inexistência de bens penhoráveis da devedora originária, fazendo-o sem mencionar os meios concretos de prova em que assentou essa convicção, e até contra o conteúdo da Informação junta ao processo a fls. 62, e se, por isso, se impõe que seja alterada nos termos previstos na alínea b), do nº l, e do nº 3, do artigo 712° do Cód. Proc. Civil, (conclusão 3a).

Que a sentença se fundou na inexistência de bens é incontroverso e incontrovertível face ao que o sr. Juiz recorrido verteu no ponto 6°.- do probatório: - No património da sociedade já não há bens penhoráveis.

Contudo, não corresponde à realidade que o julgador o haja feito sem mencionar os meios concretos de prova em que assentou tal convicção pois, como se viu, declarou que os factos dados como provados assentam nas informações oficiais e documentos juntos mormente, diremos nós, na informação prestada a fls. 71 ( deve ser aquela a que o recorrente pretende referir-se pois s fls. 62 não consta qualquer informação mas antes a alegação daquele feita nos termos do artigo 14° do CPT) da qual resulta que não é conhecida a existência de outros bens susceptíveis de serem penhorados . De resto, dessa informação já resultava o que consigna o EMMP junto desta instância, ou seja:- os bens da sociedade devedora original encontram-se penhorados noutro processo de execução fiscal, tendo sido aí já vendidos alguns pelo valor de 622.470$00 encontrando-se os não vendidos avaliados em 252.000$00; e, uma vez que a dívida exequenda, nesse processo, é de 992.545$00, fora os acréscimos legais, parece evidente que o produto dos bens penhorados (quer o já realizado pelas vendas efectuadas, quer o que provavelmente se realizará com a venda dos restantes) não será suficiente para o pagamento sequer da dívida original. Não haverá, pois, remanescente, nomeadamente para o processo de execução fiscal a que esta oposição se reporta.

Seja como for, a reversão só deveria operar-se, consoante a injunção do artigo 243° do CPT, na falta de bens penhoráveis do devedor e executado originário e do processo na verdade consta a alegação dos oponentes de que não se prova que haviam sido executados previamente todos os bens daquele e que ele já não tinha quaisquer bens.

Dos autos decorre que o originário devedor foi citado e que foram desenvolvidas diligências tendentes a averiguar a existência e/ou insuficiência, ou não, de bens daquele.

Um dos tipos de ilegitimidade previstos na ai. b) do artigo 286° do CPT e o que releva para o caso dos autos, é a decorrente de a pessoa citada não figurar no título e não ser responsável pelo pagamento da dívida e nele estão contemplados os casos em que a execução reverteu indevidamente contra responsáveis solidários ou subsidiários pela dívida exequenda.

Mas esse tipo de ilegitimidade não se verifica no caso concreto nos termos configurados pelo recorrente na questão que nos ocupa.

É certo que o oponente não é o próprio devedor que figura no título executivo mas tem interesse em agir pois o tipo de ilegitimidade que ele acaba por suscitar, é o decorrente de a pessoa citada não figurar no título e não ser responsável pelo pagamento da dívida ( cfr. artigo 286° nº l ai. b) do CPT).

Como expendem Alfredo José de Sousa e Silva Paixão , CPT Anotado, nota 30 naquele preceito legal, estão contemplados os casos em que a execução reverteu indevidamente contra responsáveis solidários ou subsidiários pela dívida exequenda porque não verificados os pressupostos substantivos da responsabilidade daqueles que são os estabelecidos no artigo 13° do CPT.

O documento em que se baseia necessariamente a execução fiscal ( cfr. art°s. 248° a 250° do CPT ), corresponde à causa de pedir, harmonizando-se o pedido, em concreto, com aquela.

Daí que, na realidade, a relação jurídica controvertida seja a constante do título executivo exibido, onde embora os oponentes não figurem como devedores, o mesmo lhes confere, desde logo, interesse directo em contradizer em que, a final, se traduz a legitimidade (cfr. artigo 26° do CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL ) já que emerge do artigo 10° do CPT que a relação tributária é só uma, englobando contribuintes e responsáveis, embora se estabeleça entre eles uma escala de prioridades.

Quanto à legitimidade ela, ensina o Prof. A. Varela no «Manual de Processo Civil», pág. 121 e Segurança Social :

«Para que o juiz se possa pronunciar sobre o mérito da questão, julgando a acção procedente ou improcedente, não basta que as partes tenham personalidade judiciária e gozem de capacidade judiciária. É preciso que, além disso, elas tenham legitimidade para a acção, que o autor e o réu sejam partes legitimas. E essencial que, como diria Henchell, estejam no processo, como autor e como réu, as partes exactas ("Die richtige partein "). Ser parte legitima na acção é ter o poder de dirigir a pretensão deduzida em juízo ou a defesa contra ela oponível.»

Para tanto, importará, em primeiro lugar, saber quem são os sujeitos da relação controvertida, pressupondo que ela existe, as pessoas a quem a relação realmente respeita.

Consoante o disposto no artigo 55° nº l do CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL, a execução tem de ser promovida pela pessoa que no título executivo figure como credor e deve ser instaurada contra a pessoa que no título tenha a posição de devedor.

Só se o oponente estiver nesta última posição é que, à luz da tese adoptada sobre legitimidade, se poderá inferir que ele não tem, «apertis verbis», o poder de dirigir neste momento a defesa oponível.

O certo é que a lei permite que a execução reverta contra os responsáveis solidários ou subsidiários pela dívida exequenda nos termos conjugados dos art°s. 13°, 239° e 246°, todos do CPT.

E que até confere àqueles a possibilidade de impugnarem judicialmente o acto tributário - cfr. artigo 123° nº l ai. C) do CPT- pêlos fundamentos elencados no artigo 120° do CPT que se reconduzem a ilegalidades do acto administrativo de liquidação onde, manifestamente, não cabe a ilegitimidade configurada em toda a alegação dos oponentes a qual é no sentido de que não se prova nos autos que a reversão tenha sido correctamente decretada contra eles (o que passava pela verificação da inexistência de bens penhoráveis da executada e o apuramento da responsabilidade solidária pelo pagamento de tal dívida), retirando-lhe interesse em agir que é um dos aspectos em que se analisa a ilegitimidade processual estabelecida no artigo 26° do CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL

Todavia, há que distinguir entre pressupostos processuais da execução fiscal, dos pressupostos e/ou fundamentos substantivos da oposição.

A violação das regras próprias do processo de execução fiscal darão origem a eventuais nulidades que deverão ser arguídas, naquele processo, perante a entidade com competência própria para a direcção de tal processo e que é dos serviços da ADMINISTRAÇÃO FISCAL nos termos do artigo 43° ai. g) do CPT.

Ora, a indevida reversão por não se verificarem os pressupostos de facto e de direito com o consequente prosseguimento da execução contra quem tem naquele momento o poder de dirigir a defesa contra ela oponível visto o seu interesse directo em contradizer designadamente arguindo a falta de citação, constitui nulidade do processo de execução nele devendo ser suscitada e decidida pela entidade administrativa competente, com a faculdade de recurso de tal decisão nos termos do artigo 355° do CPT.

É que e como se salienta no Acórdão. do STA-Pleno- de 10/4/91, publicado nos Ads 361-119,ainda que o acto de reversão implique uma modificação subjectiva da instância executiva, esta permanece inalterada no aspecto objectivo.

Daí que tenha diferente natureza o já falado tipo de ilegitimidade prevista na ai. b) do nº l do artigo 286° do CPT, pois constitui a causa de pedir, o facto material ou jurídico integrador de um dos fundamentos de oposição taxativamente previstos no referido preceito legal, fundamento advindo da obrigação de responsabilidade consagrado no artigo 13° do mesmo Código, que regula uma relação jurídico-material, definindo a constituição de uma obrigação de responsabilidade pelo pagamento de dívidas de outrem. Porque a norma institui um direito subjectivo em favor do credor do tributo e uma obrigação correspondente radicada no devedor, ela é uma norma material destinada a regular as relações intersubjectivas das pessoas (Nesse sentido o Acórdão. deste TT2ª Instância de 22/6/93 no Recurso nº 61 444.)

Assim sendo, porque aquela norma tem natureza substantiva, idêntica natureza assume a ilegitimidade estabelecida na citada ai. b), que é diferente da ilegitimidade sustentada pelo oponente com base na indevida reversão, que tem cariz adjectivo e por isso deveria ser suscitada na sede própria, que era o processo executivo.

Irrelevava, pois, para a decisão da causa, a questão de saber se ainda havia bens na esfera jurídico - patrimonial da sociedade executada, pelo que não há que proceder à alteração do probatório como propugna o recorrente nas conclusões 2a e 4a que, assim, improcedem.

A esse probatório haverá, no entanto, que aditar um facto que reputamos relevante para a questão a decidir visto que relevam dois momentos para efeitos da responsabilização do revertido, quais sejam:- o da génese da dívida e o da cobrança voluntária da dívida, pelo que,

8° O prazo de pagamento voluntário dos impostos em causa terminou:- o do IVA de 1989, em 26/2/1990; o do IVA de 1990 em 24/10/1990 , 30/04/1991, 31/05/1991 e 7/6/1991 e o do Imposto de Circulação em 31/05/1991- cfr. does. De fls. 31 a 42.

Na 1a conclusão o recorrente afirma que, proferida sentença, a fls. ?0. que transitou em julgado e decretou a suspensão da execução contra o oponente, face à existência de bens penhoráveis da originária devedora, não podia ter sido proferida nova sentença como a de fls. 114, quando se mostra que as verbas penhoradas ainda não foram todas vendidas, sob pena de violação dos artigos n°s. 671°, nº l, 672° e 675°, todos do Cód. Proc. Civil. Ora, o recorrente parte do pressuposto errado de que houve «sentença» a decretar a suspensão da instância quando é certo que, como bem anota o EMMP junto deste Tribunal, inexiste qualquer contradição entre a sentença e o referido despacho que está a fls. 69 v° e não a fls. 50, pela singela razão de que em tal despacho o que se determinou foi que se suspendesse o processo para solicitar uma informação ao CRF. Não há, pois, qualquer despacho sobre o fundo da questão, nem mesmo a ordenar a «suspensão» do processo a qual, para o sr. juiz recorrido talvez justificada por uma eventual prejudicialidade da existência de bens sobre o processo, deixou de razão de ser face à informação prestada a fls. 71, que convenceu o julgador de que no património da sociedade já não há bens penhoráveis (vd. ponto 6°-do probatório).

Razões que ditam a improcedência da conclusão sob análise.

Cabe agora aquilatar se, como sustenta o agravante, este teve ou não culpa na insuficiência do património da devedora originária (conclusão 4a) .

Preliminarmente à análise desta questão, há que determinar qual dos regimes da obrigação de responsabilidade subsidiária pela dívida exequenda é o aplicável, fazendo nesse âmbito apelo ao disposto nos art°s 16° do CPCI, 13° do CPT, ao Dec. Lei nº 68/87, de 9 de Fevereiro e aos artigos 78° do Cód. Soe. Com.

E que, como se vê das alegações e antes disso da própria pi, o oponente invocou a sua ilegitimidade substantiva pela obrigação de responsabilidade subsidiária pela dívida exequenda, fazendo nesse âmbito apelo ao disposto nos art°s 286°, n°l, ai b) e 13° do CPT.

Os factos remontam aos anos de 1989, 1990 e 1991 e os prazos de cobrança voluntária terminaram em 26/2/1990, 24/10/1990, 30/04/1991, 31/05/1991, 7/6/1991 e 31/05/1991 (vd. pontos l e 8 do probatório), pelo que a sua ocorrência se deu no domínio da vigência do artigo 16° do CPCI que estabelecia o regime da falada obrigação de responsabilidade pelo pagamento das contribuições, impostos e multas e quaisquer outras dívidas ao Estado, atribuída aos gerentes, administradores e membros do conselho fiscal.

Visto que a responsabilização dos recorrentes se está concretizando no domínio da vigência de lei diferente da que remava no momento em que as dívidas nasceram e foram postas à cobrança, haverá que decidir qual dos dois regimes será o aplicável e que influência terá no caso o estabelecido pelo Dec. Lei nº 68/87 e pelo artigo 78° do Cód. Soe. Com. que, de permeio, vigorou.

A dilucidação desta questão tem razão de ser face às alegações de recurso em que se invoca o regime actual do CPT para justificar a ilegitimidade do recorrente e sobretudo porque os pressupostos da obrigação de responsabilidade são substancialmente distintos.

Começando pela opção entre o regime do artigo 16° do CPCI e o instituído pelo artigo 13° do CPT:

Segundo o primeiro dos referidos regimes, os pressupostos da obrigação de responsabilidade de que tratamos são a existência de uma nomeação (por contrato ou deliberação ) para qualquer dos orgãos representativos da sociedade ( gerência de direito ou nominal ) e o exercício efectivo desse cargo societário de representação da sociedade ( gerência de facto ). Só com a verificação dos dois pressupostos se constitui a obrigação de responsabilidade.

A natureza da litigada responsabilidade aproxima-se à da responsabilidade por débito alheio de natureza semelhante à fiança, radicando o seu estabelecimento numa ideia de culpa funcional, pelo que só quem for membro dos corpos sociais pode ser responsabilizado. Só quanto a esse se pode afirmar a pressuposição que justifica a responsabilidade:-dever pagar a dívida em representação da sociedade e não o ter feito. Só quem for, em cada momento, membro dos orgãos sociais tem o poder e o dever funcional de agir em representação da pessoa colectiva.

Haveria que determinar, pois, se os oponentes eram gerentes da executada originária no período em que ocorreu o pressuposto de facto do tributo, e/ou na data em que a contribuição estava posta à cobrança.

E que a razão de ser do mencionado preceito é a de que são os administradores e os gerentes os orgão representativos das sociedades de responsabilidade limitada. São eles que exteriorizam a vontade da sociedade nos mais diversos negócios jurídicos, através dos quais se manifesta a sua capacidade de exercício de direitos.

Os actos que praticam pela sociedade produzem os seus efeitos na esfera jurídica desta e não na sua própria.

Como ensinam RUBEN DE CARVALHO e F. PARDAL. C.P.C.I. Anotado-O Procurador-Geral-Adjunto. 134: «0 legislador fiscal, (...) atribuiu-lhes, através deste artigo, uma responsabilidade " ex-lege ".de objecto tributário mas baseado numa interpretação pessoal dos actos sociais e uma presunção de culpa funcional».

A responsabilidade constante do referido preceito legal, todavia, não se satisfaz com a simples gerência nominal.

É necessário que tal gerência, como expende ALBERTO XAVIER- Manual de Direito Fiscal, Vol. I. p g. 139 -...tenha sido efectiva, de facto, traduzida, portanto, na prática de actos de administração ou disposição, em nome e no interesse da sociedade. Doutro modo faltaria o pressuposto que informou o regime legal e que radica na presunção de uma culpa funcional".

Essa responsabilidade deve por isso limitar-se às pessoas que exerçam efectivamente tais cargos, pois em relação às restantes não chega a existir a conexão em que se funda a presunção legal.

No regime do artigo 13° do CPT, para além dos requisitos gerência de facto/gerência de direito exige-se agora a necessidade da existência de culpa, configurando-se a responsabilidade de que vimos falando não como objectiva, mas antes assentando na culpa funcional daqueles gestores, referida não tanto ao incumprimento da obrigação de pagamento do tributo mas antes ao depauperamento do património da sociedade impeditivo da satisfação dos créditos. Para tanto, foi instituída uma presunção «iuris tantum » , a favor do Fisco, da existência de tal requisito ou pressuposto, fazendo impender o ónus probatório da sua inexistência para o obrigado subsidiário.

Semelhante regime não é aplicável à obrigação de responsabilidade dos autos visto que o normativo em apreço regula uma relação jurídico-material, definindo a constituição, de uma obrigação de responsabilidade elo pagamento de dívidas de outrem. A norma institui um direito subjectivo em favor do credor do tributo e uma obrigação correspondente radicada no devedor. Ela é uma norma material destinada a regular as relações intersubjectivas das pessoas. Nesse sentido o Acórdão deste TT2ª Instância de 22/6/93 no Recurso nº 61 444.

Tendo aquela norma natureza substantiva, não poderá a mesma aplicar-se imediatamente no processo tributário nem mesmo à luz do disposto no artigo 2° do Dec. lei nº 154/91, de 23 de Abril em cujo nº l se lê:-« O Código de Processo Tributário entrará em vigor em l de Julho de 1991, aplicando-se aos processos pendentes em tudo quanto não for contrariado pelo presente Decreto-Lei ».

Segundo a hermenêutica que reputamos mais correcta e que hoje perfilhamos, o que o normativo determina é a aplicação do CPT aos processos pendentes o que vale dizer àsrelações processuais pendentes e não às relações subjectivas materiais que sejam objecto de cognição do próprio processo e cuja regulação pode ser feita por normas substantivas integradas no Código ou insertas em outros compêndios legais.

Tal interpretação é consentânea com os princípios gerais de aplicação da lei processual no tempo, com o da aplicação imediata mas com respeito perla validade dos actos já praticados, com a letra da lei e com os princípios gerais de aplicação temporal das normas de direito substantivo consagrados no artigo 12° do Ccivil.

Na parte final do nº l deste preceito consigna-se que « ainda que lhe seja atribuída eficácia retroactiva, presume-se que ficam ressalvados os efeitos já produzidos pêlos factos que a lei se destina a regular ».

Preocupado com a tutela da confiança, segurança e estabilidade dos efeitos jurídicos já produzidos pêlos factos, apenas os considera dignos de protecção à luz da lei sob a qual foram produzidos quando deliberadamente seja outra a vontade do legislador expressa na lei nova e conquanto ela não ofenda qualquer princípio constitucional ( cfr. art°s. 277° e 207° da Constituição da República ).

Seguindo essa linha de raciocínio o artigo 13° do CPT só seria aplicável às obrigações de responsabilidade constituídas à data da sua entrada em vigor se fosse essa a vontade expressa do legislador.

Essa vontade não está inequivocamente afirmada, devendo resolver-se a dúvida com a ressalva de retroactividade constante do nº l do artigo 12° do Ccivil.

Mas isso coloca a questão de saber quando é que se entendem produzidos pêlos factos que a lei visa regular os efeitos jurídicos a que o Prof. J. Baptista Machado dá resposta na sua obra« Sobre a Aplicação no Tempo do Novo Código Civil», pág. 125:

«Um efeito de direito produziu-se sob o domínio da LA quando na vigência desta lei se verificaram o f acto ou os factos que, de acordo com a respectiva hipótese legal da LA, o desencadeiam».

Aplicando tal doutrina ao caso dos autos, temos que desde o momento em que ocorreram a gerência de direito e de facto pelo período a que as dívidas respeitam, ficaria determinado na ordem jurídica que o oponente ficava obrigada subsidiariamente ao pagamento das dívidas geradas ou postas à cobrança durante o período da sua gerência.

E para o efeito e como já se demonstrou, irreleva a constatação prévia da insuficiência de bens e/ou o decretamento da reversão da execução pois que, conforme ensinamento ainda de Baptista Machado, ob. cit., pág. 127, este aspecto já se refere à eficácia do efeito jurídico produzido, ao modo de exercício do direito, que pode ser atingido pela lei nova.

Assentando, pois, que o art 2° do Dec. Lei nº 154/91 não atribui eficácia retroactiva às normas de direito substantivo insertas no CPT, vejamos então quais os limites de aplicação temporal do artigo 13° do CPT tendo em vista o caso dos autos.

Nesse sentido deverá atender-se ao disposto no nº l do artigo 12° do Ccivil que estabelece que a lei só dispõe para o futuro, salvo se lhe for atribuída eficácia retroactiva pelo legislador, caso em que se presumem ressalvados os efeitos já produzidos pêlos factos que a lei se destina a regular. E também ao nº 2 do mesmo preceito legal que estatui que quando a lei dispuser sobre os efeitos dos factos, a lei nova só visa, em caso de dúvida, os factos novos.

Assim e ainda de acordo com Baptista Machado, in ob. cit., págs. 99, 100 e Introdução, pág. 234, citado no douto Acórdão deste 772° tirado no Recurso nº 61 444, já antes referido e cuja argumentação vimos acolhendo, a lei nova respeita integralmente as situações jurídicas constituídas « ex-lege », por força da verificação de certos factos, como na responsabilidade por facto ilícito, por facto lícito, pelo risco, responsabilidade subsidiária dos gerentes. Com a ocorrência dos factos constitutivos da obrigação, ela nasce para o Direito e nessa medida é um efeito daqueles factos. Por tal razão, além de acobertada dentro da ressalva da parte final do nº l, também se acha englobada na previsão do nº 2 , primeira parte, do referido artigo 12° do C. Civil.

Deve por isso concluir-se que a norma do artigo 13° do CPT ao dispor sobre os efeitos dos factos-pressupostos da obrigação de responsabilidade apenas visa os factos novos e que, assim, é inaplicável às obrigações por ele previstas cujos pressupostos, segundo a lei antiga- o artigo 16° do CPCI- ocorreram sob o domínio desta lei, só se aplicando aquele às obrigações que se tenham constituído pela ocorrência dos factos integradores da respectiva previsão legal a partir do início da sua vigência

Ora, como os pressupostos da obrigação exequenda ocorreram plenamente no domínio de vigência do CPCI, será à sua luz que se apreciará a responsabilidade dos oponente pelo pagamento da dívida exequenda que, segundo a Jurisprudência dominante, era «ex-lege», assente num critério de culpa funcional que, como tal, prescindia da respectiva imputação a um comportamento individual do gerente.

A doutrina perfilhada é completamente válida para a delimitação da aplicabilidade do regime instituído pelo Dec. lei nº 68/87, de 9 de Fevereiro que veio complementar o artigo 16° do CPCI ( nesse sentido, vejam-se os Acórdãos do S.T.A. de 11/10/95 no Recurso nº 19 421 e de 13/12/12995, no Recurso nº 19 799), alterando profundamente os pressupostos da falada responsabilidade nos termos do seu artigo único, acolhendo o regime do artigo 78° do C.Soc. Com

A partir daquele diploma, que é aplicável ao caso dos autos, passou a exigir-se, para além do nexo de causalidade adequada entre o acto do gestor e o dano dois requisitos específicos, quais fossem:- que o facto do gerente constituísse mera inobservância culposa de disposições legais destinadas à protecção dos credores da sociedade e que o património social se tivesse tomado insuficiente para a satisfação dos respectivos créditos.

Assim, o pressuposto da culpa da obrigação de responsabilidade subsidiária pêlos impostos cujos factos tributários ocorram durante o período da gerência como aqueles em que só a cobrança voluntária se verifique durante ele. está definido não em função do incumprimento da obrigação exequenda que pode até ocorrer numa altura em que não se exerce já a gerência, mas em função do incumprimento das disposições legais ou contratuais destinadas à protecção dos credores e, ainda assim, apenas quando de tal incumprimento culposo resulte que o património social se tome insuficiente para a satisfação dos respectivos créditos .

Tal significa que o pressuposto da culpa se encontra delineado apenas em função da actividade do gerente ou seja, por referência à acção ou omissão cometidas no exercício de tal actividade, não se exigindo que o resultado ou dano que constitui seu efeito adequado ocorra ainda durante aquele exercício, pelo que o resultado consequente da culpa na insuficiência do património social poderá até ocorrer num momento em que o gerente já não esteja em exercício de funções, como sustentam os oponentes quando alegam (vd. conclusão E), que o património da sociedade se encontrava intacto quando abandonaram a gerência. Efectivamente, o nexo de causalidade adequada entre a acção ou omissão e o seu resultado admite, por definição ou natureza, que possa haver um espaço ou hiato de tempo entre ambos, um espaço de tempo de gestação do dano consequente da conduta do agente, nada impedindo que o gerente dissipe ou disponha hoje do património em favor próprio ou de certos terceiros de modo que amanhã ele seja insuficiente para o pagamento dos créditos então já existentes, e assim viole culposamente as normas legais que conferem a esse património a natureza de garantia comum ou especial dos credores, e que a obrigação apenas seja exigível ou se vença amanhã ( Nesse sentido, o Acórdão. do STA de 12/11/97, no Recurso n°21 469).

Ora, o STA vem entendendo ultimamente, de forma unânime, como pode ver-se, entre muitos, nos acórdãos e 11/05/94, 11/12/96 e de 22/01/97, em, respectivamente, Ap - D. R, de 23/12/96, Págs. 1514 e Recursos 20 341 e 19 286. doutrina esta que se filiou na anotação do Professor Teixeira Ribeiro, publicada na R L. Jurisprudência, Ano 125°, n.° 3815, Págs. 49 e segs., ao acórdão de 28/11/90 aí também publicado, que, no regime da obrigação de responsabilidade subsidiária constante dos artigo ° s 16° do C P. C I., único do D. L. nº 68/87 e 78° do C. S. Comerciais, o ónus de prova da culpa compete à Fazenda Pública pois que, nada se dizendo aqui quanto à distribuição do ónus de prova, se terá de adoptar o critério geral estabelecido para as obrigações ex lege que é o de que incumbe ao lesado a prova da culpa (art° 487° n.° l do C Civil).

Tem de assentar-se, pois, que aos oponentes era exigível uma culpa subjectiva na situação deficitária da sociedade, e que essa culpa tinha der ser alegada e provada em juízo pela Fazenda Nacional e não pêlos gerentes porque, na verdade, a culpa quando não legalmente presumida, tem de ser provada e a prova da culpa cabe ao prejudicado ( Código Civil artigo 487° nº l ) e, portanto, ao Estado.

Como se disse, o nexo causal entre a inobservância culposa das disposições legais ou estatutárias destinadas à protecção dos credores por parte do gerente e o seu resultado danoso - a insuficiência património - tem de ser provado pela Fazenda Pública e viu-se já que no caso dos autos a Fazenda não logrou fazer tal prova

A responsabilidade subsidiária tem natureza de garantia legal que apenas se efectiva preenchidos que sejam os seu pressupostos ou requisitos legais. Entre esses pressupostos figura o da insuficiência do património societário.

Sem que se demonstre tal insuficiência não existe possibilidade de derivação da responsabilidade em causa, por isso tendo, manifestamente, natureza garantística, de fiança.

Não se tendo provado tal culpa não pode a mesma também presumir -se pois não tem tal presunção qualquer apoio legal, violando semelhante entendimento o artigo 16° do CPCI na redacção complementada pelo Dec. -Lei nº 68/87.

Há, nos autos, inobservância do ónus de alegação e prova dos requisitos legais pela Fazenda Pública o que determina a impossibilidade de imputação de responsabilidade subsidiária ao oponente.

Assim e sem necessidade de mais considerações porque não provada a culpa do oponente na insuficiência do património societário ele não pode ser responsabilizado subsidiariamente pelo pagamento da dívida exequenda.

A tal entendimento não obsta o facto de grande parte da dívida provir de IVA.

E que não pode dizer-se que estando em causa o pagamento de um imposto como o IVA se tem de concluir por actuação mais culposa do oponente em termos de o responsabilizar em termos diferentes dos analisados.

E certo que a falta de pagamento do IVA é uma das infracções ao preceituado no C I VA passível até de procedimento criminal que chega ao ponto de determinar uma responsabilização solidária dos seus intervenientes mas tal falta não pode ser em si mesma causa necessária da insuficiência patrimonial do originário devedor.

A retenção do IVA e a sua não entrega ao Estado configura em princípio comportamento doloso bastando tal comportamento para responsabilizar criminalmente e civilmente o seu autor.

A responsabilidade subsidiária tem natureza diferente porque é uma responsabilidade de garantia legal que apenas se efectiva preenchidos que sejam os seu pressupostos ou requisitos legais.

Entre esses pressupostos figura o da insuficiência do património societário.

Sem que se demonstre tal insuficiência não existe possibilidade de derivação da responsabilidade em causa, por isso tendo, manifestamente, natureza garantística, de fiança.

Mas não é qualquer insuficiência provada mas tão-só aquela que foi determinada pelo exercício culposo do gerente chamado, sendo certo que o responsável subsidiário não é o contribuinte mas sim um terceiro a quem a lei atribui o dever de garantir o pagamento do tributo sem que tal faça desaparecer, ainda que por substituição, o devedor originário.

Não se tendo provado tal culpa não pode a mesma também presumir-se pois não tem tal presunção qualquer apoio legal, violando semelhante entendimento o artigo 16° do CPCI na redacção complementada pelo Dec. -Lei nº 68/87.

Assim e sem necessidade de mais considerações porque não provada a culpa do oponente na insuficiência do património societário não pode o oponente ser responsabilizado subsidiariamente pelo pagamento da dívida exequenda.

E a falta deste requisito de responsabilização subsidiária determina a ilegitimidade do oponente, fundamento legal de oposição previsto na alínea b) do nº l do artigo 176° do CPCI.

Temos em que a sentença recorrida não poderá ser mantida na ordem jurídica.

4. - Face ao exposto, acordam os Juízes deste Tribunal em concedendo provimento ao recurso, revogar a sentença recorrida e julgar a oposição procedente julgando extinta a execução quanto ao oponente.

Sem custas.

Lisboa, 24 de Novembro de 1998

)J. Correia

)J. Lucas Martins

)E. Sequeira

Fui presente: A. Mendonça