3291/16.1T8PRT.P1 - Tribunal da Relação do Porto

I- Às relações de trabalho estabelecidas entre um trabalhador e uma instituição de ensino superior pública de natureza fundacional, contratado por contrato a termo certo, como professor auxiliar convidado, aplica-se o Estatuto da Carreira Docente Universitária, o Regulamento existente na empregadora e o CT/2009.

II- Tendo em conta que as fundações se regem pelo direito privado – artigo 134º da Lei nº62/2007 de 10.09, Regime jurídico das instituições de ensino superior – é admissível a conversão de contrato a termo certo em contrato de trabalho por tempo indeterminado de trabalhador contratado como professor auxiliar convidado por instituição de ensino superior pública de natureza fundacional com fundamento na violação, pela empregadora, das regras estabelecidas no Regulamento e no CT/2009 quanto aos limites de renovação do contrato a termo certo e quanto à admissibilidade da sua celebração.

III- O referido em 2 não colide com o princípio consagrado no artigo 47º, nº2 da CRP.

Processo n.º 3291/16.1T8PRT.P1

Relatora: M. Fernanda Soares – 1538

Adjuntos: Dr. Domingos José de Morais

Dra. Paula Leal de Carvalho

Acordam no Tribunal da Relação do Porto

I

B… instaurou na Comarca do Porto – Porto – Instância Central – 1ª Secção Trabalho – J2, acção emergente de contrato de trabalho contra Universidade C… pedindo: 1. Dever julgar-se por provado e procedente a presente acção declarando-se ilícita a cessação contratual do Autor promovida pela Ré porquanto A) Ao abrigo do disposto na al. c) do nº1 do artigo 147º do CT, o vínculo laboral que une o Autor e Ré deve ser reconhecido como contrato de trabalho sem termo, por inexistência de motivo justificativo, designadamente, das necessidades temporárias para a celebração, tanto do contrato de trabalho celebrado em 11.11.2009 quer do contrato de trabalho celebrado em 21.09.2010; B) Deve ser reconhecido que desde 11.11.2009, existe entre o Autor e a Ré uma única relação jurídico-laboral e, em consequência, declarar esse vínculo, ao abrigo do disposto na al. b) do nº2 do artigo 147º do CT, sem termo, por violação do disposto na al. c) do nº1 do artigo 148º do CT. 2. Deve a Ré ser condenada a reintegrar o Autor no seu posto de trabalho, sem prejuízo da categoria, antiguidade e sem perda de quaisquer direitos ou regalias, designadamente da retribuição devida, salvo se, em substituição da reintegração, o Autor preferir optar, até ao termo da discussão em audiência de julgamento, pelo recebimento de uma indemnização, a fixar pelo Tribunal entre 15 a 45 dias de retribuição base por ano ou fracção, indemnização que, tomada por referência o valor correspondente a 30 dias/ano e a retribuição de €2.983,27 atinge a soma de €20.882,89. 3. Deve ainda a Ré ser condenada pagar ao Autor todas as retribuições que deixou de auferir e que normalmente auferiria, desde a data da ilícita cessação contratual até trânsito em julgado da decisão que declare a ilicitude do despedimento, as quais, computadas desde 30.09.2015 até 30.01.2016, montam a € 13.921,93. 4. Aos valores dos créditos salariais em dívida devem acrescer, em condenação, os juros de mora à taxa de juro legal, desde a data de vencimento até integral pagamento.

Alega o Autor o seguinte: no ano de 2009 candidatou-se a um lugar de Professor Auxiliar Convidado no Departamento C1.1… do Instituto C1… (…), unidade orgânica da Universidade C… (…). O Autor foi seriado em primeiro lugar na posição com perfil de C1.2… (outro perfil foi o de C1.3…/C1.1…). Em 11.11.2009 o Autor foi contratado com a categoria de Professor Auxiliar Convidado, tendo celebrado com o Director do C1… um contrato de trabalho a termo, com início naquela data e termo em 30.09.2010. Em 21.09.2010 a Universidade C… celebrou com o Autor, para o exercício de funções docentes na categoria de Professor Auxiliar Convidado no Departamento de C1.1… do C1… contrato de trabalho a termo, com início em 01.10.2010 e termo em 30.09.2011. Em 27.09.2013 é celebrado entre Autor e Ré uma adenda ao contrato de trabalho, com efeitos reportados a 01.10.2010, onde se estipulou que o contrato é celebrado pelo período de um ano, renovável até ao limite de 4 anos. Por ofício de 05.02.2015 o Autor foi notificado que o contrato de trabalho a termo certo celebrado em 01.10.2010 entre o C1… e o Autor cessará a 30.09.2015. O Autor, desde 11.11.2009 até 30.09.2015 esteve sempre vinculado à C…/C1… por contrato de trabalho a termo resolutivo certo. O contrato celebrado em 11.11.2009 foi subordinado ao CT e o contrato celebrado em 21.09.2010 ao CT e aos Regulamentos de Celebração de contrato de trabalho de pessoal docente da C… (…). Nos referidos contratos não se indica o motivo justificativo da sua celebração e as alegadas necessidades temporárias prolongaram-se por seis anos lectivos, a determinar a conversão do contrato de trabalho a termo em contrato sem termo. Para além disso foram ultrapassados os limites legais relativamente ao número de renovações (3) e duração máxima (3 anos), assim como os limites de 3 renovações e 3 anos de duração máxima estabelecidos pelos … 2010/2011 e 2011/2013. Assim, a denúncia operada pela Ré configura um despedimento ilícito com as consequências daí decorrentes.

A Ré contestou alegando que à data em que o Autor iniciou funções a Universidade C… era uma Instituição do Ensino Superior Pública, tendo sido instituída como uma Fundação Pública com regime de direito privado nos termos do DL nº96/2009 de 27.04. No plano jurídico - institucional a C… é uma Fundação Pública que integra um Estabelecimento de Ensino, considerando-se um sub sector da Administração Central na modalidade de Fundo e Serviço Autónomo. A Ré veio defender a validade do termo constante dos contratos celebrados com o Autor, sendo que a admitir-se a sua conversão em contrato de trabalho por tempo indeterminado, então, tal contrato é nulo. Conclui pela improcedência da acção e se assim não se entender pede que o contrato de trabalho deve ser considerado nulo, e se ao Autor for atribuída uma indemnização deve a mesma ser compensada com os valores que lhe foram pagos a título de compensação pela caducidade do contrato de trabalho, no montante de €11.982,12, bem como descontadas as quantias entretanto recebidas pelo Autor, seja a título de subsídio de desemprego seja a título de remuneração pela prestação de actividade laboral ou pela prestação de serviços.

Proferido despacho saneador procedeu-se a julgamento. Já após o encerramento da audiência a Ré veio juntar aos autos dois pareceres. Um deles, elaborado pela Doutora Juliana Ferraz Coutinho e outro elaborado pelo Doutor Nuno de Sousa. Em 30.11.2017 foi proferida sentença que julgou a acção totalmente improcedente e absolveu a Ré dos pedidos.

O Autor veio recorrer pedindo a revogação da sentença e a sua substituição por acórdão que determine a ilicitude da cessação contratual, a conversão do contrato a termo em contrato sem termo e a reintegração no quadro do pessoal docente do C1…/C…, na categoria de professor auxiliar, concluindo do seguinte modo:

1. O legislador criou, dentro do quadro normativo especial de regulação das instituições de ensino superior um regime especial para as instituições de ensino superior fundacional.

2. Esse regime especial implica que no âmbito da gestão se aplique o direito privado, e não o direito público (administrativo, financeiro, de trabalho em funções públicas), regime regra aplicável das instituições de direito público.

3. Dentro das vertentes de gestão tipificadas na lei, está a gestão do pessoal, não se excluindo o pessoal docente.

4. Esse regime especial manda aplicar o direito privado laboral, sem ressalvas aos docentes contratados pelas fundações.

5. A C…, de regime fundacional, criou, no exercício do seu poder regulamentar conferido por lei, específicos regulamentos de recrutamento e contratação de pessoal docente ao abrigo do CT.

6. Esta modalidade de recrutamento e contratação, ao abrigo do CT, retira, aliás, a natureza pública da contratação, e a carreira que é fixada no anexo ao Regulamento já não é uma carreira de função pública, mas sim uma carreira própria criada por via regulamentar subordinada a regras do CT, pelo que fica prejudicada a ideia de que ainda estamos no restrito âmbito do acesso à função pública (à carreira pública).

7. Esse recrutamento está apenas submetido a um processo de selecção público, idêntico ao processo público de selecção do recorrente.

8. Os regulamentos de contratação ao abrigo do CT na regulamentação dos contratos a termo não prescrevem quaisquer normas sobre as consequências do não cumprimento da duração máxima dos contratos a termo permitidos, do número de renovações permitidas ou do incumprimento dos requisitos para a sua celebração.

9. Tendo este Regulamento como norma de solução de casos omissos a remissão para o que estiver previsto no CT – artigo 55º, no Regulamento de 2013 – na falta de norma que regule as consequências do não cumprimento dos requisitos legais ou regulamentares que regem estes contratos de trabalho será o que estiver previsto no CT que deverá prevalecer, até porque a lei prevalece, na hierarquia dos actos normativos, sobre os regulamentos.

10. A conversão de contrato a termo em contrato sem termo, permitindo o acesso a vínculo sem termo por parte do docente não colide com o princípio regra do artigo 47º, nº2 da CRP.

11. São inúmeros os casos, dentro do sistema normativo de carreiras docentes do ensino superior público, em que estão previstos por vontade do legislador – Governo e Assembleia da República – outros caminhos para permitir o acesso a quem detenha determinado título/grau académico e tempo de serviço (por regra 5 anos) a categoria de carreira a vincular por contrato de trabalho por tempo indeterminado sem passar por via concursal.

12. A via do concurso não é a única via que cumpre a exigência de igualdade de acesso à carreira. Há outras vias, designadamente a questão prevista no actual Regulamento (2013) de recrutamento e contratação da C…, que é em tudo idêntica (menos no cariz internacional) ao processo de contratação do Autor.

13. Acrescendo que o quadro normativo e regulamentar das instituições fundacionais aponta para o poder destas instituições criarem carreiras próprias de pessoal docente, regulado por regulamentos emitidos pelas instituições e pelo CT, retirando assim tais carreiras – regras de acesso e progressão – da alçada das carreiras da função pública, pois se assim não fosse o regime fundacional continuava a mandar aplicar o regime do ECDU.

14. Não tendo, assim, sequer sentido o apelo ao princípio da igualdade de acesso à função pública, seja qual for o ângulo de análise do caso em apreço.

15. Por outro lado, a negação da pretensão do apelante é sim violadora da garantia constitucional da segurança no emprego – artigo 53º da CRP – violação agravada pela perspectiva da quebra da confiança e das legítimas expectativas criadas no Autor, pelos responsáveis do C1…/C….

16. A Directiva 1999/70/CE, do Conselho, de 28.06.1999, que prevalece sobre os Regulamentos de foro laboral emitidos pela C…, tem aqui a essencial função de suprir a falta de resposta do quadro regulamentar que o Mmº. Juiz a quo considera aplicável, no que concerne à questão de saber que efeitos jurídicos têm na relação laboral a inexistência de medidas adequadas a sancionar abusos a respeito da contratação a termo de pessoal docente ao abrigo do CT por instituições públicas de ensino superior de natureza fundacional.

17. Face à não existência de medida equivalente e eficaz de protecção, deveria o Mmº. Juiz a quo ter procedido a equiparação do contrato a termo do Autor aos contratados por tempo indeterminado não permanentes, em conformidade com a jurisprudência nacional existente.

18. Construindo no exercício do seu dever jurisdicional uma medida apta a sancionar as utilizações abusivas de contratos de trabalho a termo e a eliminar as consequências da violação das disposições do Acordo-Quadro.

19. Pelo supra exposto, padece a sentença recorrida

20. De errónea aplicação das normas dos artigos 9º, nº2 e 6 e artigo 134º, nº2 do RJIES porquanto dessas normas e da sua correcta interpretação conjugada, se retira uma conclusão radicalmente oposta à da sentença, ou seja, o legislador por via de normas especiais afastou expressamente a aplicação do regime de emprego público da contratação de docentes pelas instituições de ensino superior de regime fundacional.

21. De erro por omissão de aplicação do artigo 85º-A, nº2 do ECDU – na versão do DL nº205/2009 de 31.08 e da Lei nº8/2010 de 13.05 – do relatório preambular do DL 96/2009 de 27.04 e do nº5 do seu artigo 4º, que expressam claramente a vontade do legislador no afastamento do regime de emprego público na contratação de docentes por fundações públicas de ensino universitário em regime de direito privado.

22. De errónea aplicação e interpretação do artigo 47º, nº2 da CRP, porquanto, para além de não estarmos no caso dos autos em sede de contratação no âmbito da função pública, esta norma não é absoluta, enunciando apenas uma regra, aliás como é supra demonstrado pelos vários diplomas aplicáveis à carreira do ensino superior público, que permitem, por via não concursal, o acesso à carreira/categoria de função pública.

23. De erro por omissão de aplicação do artigo 53º da CRP, ao não equacionar que a tese que sufragou na sentença recorrida é violadora da garantia constitucional de segurança no emprego, deixando em aberto que uma interpretação dos normativos do RJIES do ECDU e do RCTPDC… referenciados, como a que trilhou a sentença recorrida, conduzem á inconstitucionalidade de tais normas.

24. De erro na aplicação e interpretação do Regulamento de Celebração de Contratos de Trabalho de Pessoal Docente da C… ao abrigo do CT, artigos 12º, 13º e 55º, que no espírito e na letra, não deixam margem, para equacionar sequer a não aplicação do CT, no que ao regime dos contratos a termo concerne.

25. De erro na subsunção do facto do Autor ter sido recrutado e contratado para categoria contratual de professor auxiliar convidado, com grau de doutor, tendo por base um processo público de recrutamento e contratação de âmbito internacional, idêntico ao processo de contratação previsto no Regulamento, mesmo para categorias de carreira, com vínculo por tempo indeterminado.

26. De erro por omissão de aplicação do regime da Directiva 1999/70/CE, do Conselho, de 28.06.1999, porquanto, ao considerar que o regime normativo laboral entendido como aplicável é o que decorre do Regulamento de Recrutamento e Contratação da C…, e não tendo este, norma dissuasora do abuso na contratação a termo, o regime da Directiva tem aplicação de forma directa, obrigando o órgão jurisdicional a criar a medida apta a sancionar as utilizações abusivas de contratos de trabalho a termos e a eliminar as consequências da violação das disposições do Acordo-Quadro, ou seja, uma norma de conversão do contrato como a prevista no artigo 147º do CT.

27. Ao ter decidido como decidiu, por interpretação e aplicação errada do Direito que fundou a sua decisão, ou por omissão de aplicação de normas que obrigatoriamente deveria ter aplicado, legitimou uma conduta de fraude à lei da Ré.

A Ré veio apresentar recurso subordinado pedindo a sua procedência e consequente absolvição da apelante do pedido ou, então, pela improcedência do recurso do Autor e concluiu do modo seguinte:

Do recurso subordinado

1. Matéria de facto que pretende ver alterada, considerando-se não provada: pontos 32 e 33.

2. Matéria que pretende que seja considerada provada: O Autor não colocou à disposição da Ré a compensação que recebeu pela caducidade do contrato de trabalho.

3. Meios de prova que importam a alteração da matéria considerada provada: confissão plasmada pelo Autor nos artigos 37 e 40 da petição bem como documentos juntos à petição com os números 26, 31 e 32.

4. Normas jurídicas violadas: o disposto no nº6 do artigo 366º do CT e o vertido nos números 4 e 5 desse mesmo normativo.

Da ilegitimidade do Tribunal do Trabalho

5. O Tribunal de Conflitos considerou competente o Tribunal do Trabalho para dirimir um litígio entre um trabalhador e a C… face aos factos alegados pelo Autor e à forma como este configurou a petição inicial no âmbito do processo 8/2014.

6. O Tribunal de Conflitos não se pronunciou, nem o tinha que fazer, sobre a especificidade da contratação por parte da C… assentar nos seus regulamentos e da aplicação obrigatória do Estatuto da Carreira Docente Universitária – ECDU – a todos os contratos de docência, por força da sua norma imperativa consagrada no artigo 1º que determina a sua aplicação ao «pessoal docente das universidades».

7. A Ré independentemente de se ter constituído como uma Fundação Pública de Direito Privado, não ficou desvinculada dos princípios inerentes à contratação pública, designadamente os estatuídos na Lei nº62/2007, em especial a prossecução do interesse público, o respeito pelos princípios da igualdade, da imparcialidade, da justiça e da proporcionalidade.

8. O Regulamento de celebração de contratos de pessoal docente da C… foi criado ao abrigo da função administrativa da Ré e por forma a realizar as competências que a legislação lhe atribuiu, constituindo um regulamento administrativo.

9. O que importa que se considere o Tribunal do Trabalho materialmente incompetente para julgar uma questão administrativa, nomeadamente, o contrato do Autor, a sua validade ou falta dela, ao abrigo do Regulamento da Contratação de Pessoal Docente da C… e do próprio ECDU.

Da alteração da matéria de facto

10. O Autor sabia que o legítimo representante da Ré e a pessoa que a pode vincular é o seu reitor e conhecia o seu endereço electrónico – documento 26 junto com a petição – pelo que não se pode considerar que os emails enviados para os serviços jurídicos da C… e para o departamento de vencimentos do C1… – documento 32 junto com a petição – a manifestar a «intenção» de devolver a compensação pela caducidade do contrato de trabalho, configuram uma notificação da Ré.

11. Em 06.01.2016 o Autor enviou novo email para os serviços jurídicos da C… e para o departamento de vencimentos do C1… – documento junto com a petição com o nº32.

12. Se o Autor não tivesse uma resposta dos serviços da Ré que interpelou, iria devolver a compensação que recebeu pela caducidade do contrato de trabalho para o NIB de onde a mesma proveio, o que não sucedeu.

13. Pelo que, mesmo que se considere que o Autor manifestou junto da Ré intenção em devolver a compensação pela caducidade do contrato de trabalho, aquele não colocou tal verba à disposição da Ré até à data em que apresentou a acção a juízo.

14. E se alguma dúvida existia quanto à real intenção do Autor ela é resolvida pela declaração vertida no artigo 40 da petição, onde expressamente declarou que procedeu à retenção do valor que recebeu a título de compensação pela caducidade do contrato de trabalho, a fim de compensar eventuais direitos que lhe venham a ser reconhecidos.

15. O Autor ao não devolver a compensação que recebeu pela caducidade do contrato de trabalho ou ao não a colocar à disposição da entidade patronal, faz presumir que aceitou a cessação do contrato de trabalho.

16. Presunção que na ausência de devolução da compensação paga pela entidade patronal se torna inilidível, o que importa que se considere como válida a cessação do contrato de trabalho operada pela Ré e que a mesma foi aceite pelo Autor.

17. O que determina a revogação da sentença sob recurso e a sua substituição por acórdão que considere também improcedente a acção instaurada pelo Autor, embora com fundamentos distintos daquelas que foram considerados pelo Mmº. Juiz a quo, determinando a improcedência das alegações do recurso do Autor, sob pena se assim não se entendendo se violar o disposto nos artigos 6º do artigo 366º do CT e nºs.4 e 5 do mesmo artigo.

Das contra alegações

18. A carreira docente tem suporte legal no Estatuto Docente da Carreira Universitária (ECDU) instituído pelo DL 205/2009 de 31.08.

19. Se os regulamentos não podem afastar as disposições do Estatuto – artigo 83º-A do ECDU – também o estatuído pelas partes no contrato não pode afastar o ECDU e as normas de carácter imperativo.

20. O Autor foi convidado para o exercício de funções de Professor Auxiliar Convidado previstas no ECDU, que enquanto norma especial afasta a aplicação do CT, pelo menos nas disposições que lhe são contrárias.

21. Neste sentido estão os dois pareceres elaborados pelo CIJE em Abril de 2017 e juntos aos autos em 15.09.2017.

22. O artigo 15º do ECDU prevê que a contratação do Professor Auxiliar Convidado seja efectuada por convite, o que dispensa a sujeição da contratação a um concurso público, mas permite a contratação a termo.

23. A contratação do Autor foi precedida por um Parecer subscrito por 3 especialistas.

24. A duração do contrato e a sua renovação ocorreu segundo um parecer enviado pelo Autor à Ré, inexistindo o vício de falta de necessidades temporárias que justifiquem a contratação do Autor, pois as mesmas não são exigíveis para que se proceda ao convite de Professores Auxiliares Convidados.

25. O Regulamento para a Contratação de Pessoal Docente da C… não deixa qualquer margem para dúvida que o Professor Auxiliar de Carreira apenas pode ser contratado mediante a sujeição prévia a concurso público – artigos 12º e 13º do Regulamento.

26. Mas mesmo que assim não se entendesse o artigo 11º do ECDU é claro.

27. A contratação de pessoal docente está sujeita ao ECDU e aos regulamentos criados pelas instituições do ensino superior que no caso da C…, no regulamento que criou, consignou que a fundação se rege pelo direito privado, “sem prejuízo da aplicação dos princípios constitucionais respeitantes à administração pública, nomeadamente a prossecução do interesse público, bem como os princípios da igualdade, da imparcialidade, da justiça e da proporcionalidade”.

28. Pelo que, se por mero raciocínio académico se considerar que a contratação do Autor violou alguma normal legal, o seu contrato terá de ser considerado nulo nos termos do artigo 122º do CT.

29. A contratação do Autor não respeitou os requisitos para a contratação de pessoal docente de carreira, uma vez que o Autor foi contratado como Professor Auxiliar Convidado, figura jurídica que apenas se encontra prevista para a contratação a termo, e que por isso não foi sujeita à abertura de um concurso público.

30. A sentença recorrida a ser revogada permitiria ao Autor alcançar uma posição laboral que o ECDU e o Regulamento de Celebração de Contrato de Trabalho de Pessoal Docente da C… não reconhecem, e que o Autor, por mérito, não conseguiu.

O Autor veio responder pugnado pela não admissão do recurso subordinado ou, então, pela sua improcedência, concluindo do seguinte modo:

31. No âmbito do recurso subordinado não se configura nenhuma das situações que a jurisprudência e a melhor doutrina apontam como motivos para o recurso subordinado, porquanto, não houve decaimento parcial na acção e na defesa, nem houve improcedência do pedido reconvencional.

32. Só houve um vencido, o Autor.

33. Nem a questão da incompetência do Tribunal de Trabalho, não suscitada pela Ré na contestação, nem as questões sobre decisões de matéria de facto, nem a agora violação do disposto nos nºs. 4, 5 e 6 do artigo 366º do CT – matéria que também deveria ter sido alegada na contestação – configuram situações de decaimento por parte da C….

34. O recurso subordinado não pode ser admitido uma vez que a sentença recorrida absolve completamente a Ré de qualquer condenação, o que esgota todas as possibilidades da Ré poder considerar-se vencida, condição sine qua non para a interposição de recurso, mesmo que subordinado.

35. Os Tribunais Administrativos não são competentes para apreciação de litígios decorrentes de contratos de trabalho, ainda que uma das partes seja uma pessoa colectiva de direito público, com excepção dos litígios emergentes do vínculo de emprego público – al. b) do nº4 do artigo 4º do ETAF.

36. Em face do documento 32 junto com a petição e agora junto na versão integral não tem qualquer apoio na realidade dos factos a tese de que o Autor confessou que não colocou à disposição da Ré o valor da compensação e que aceitou a caducidade do contrato de trabalho a termo.

37. Nem os pontos 32 e 33 da matéria de facto devem ser revogados.

Com as contra alegações o Autor juntou 3 documentos ao abrigo do artigo 651º, nº1, parte final, do CPC e um documento para corrigir o lapso identificado supra relativo ao documento nº32 junto com a p.i.

O Exmo. Procurador-Geral Adjunto junto deste Tribunal emitiu parecer no sentido da improcedência do recurso principal ficando prejudicado o conhecimento do recurso subordinado.

O Autor veio responder reiterando e reafirmando os argumentos expostos no seu recurso.

A Ré, notificada para tomar posição quanto à arguida inadmissibilidade do recurso subordinado, veio dizer que o recurso é admissível tendo em conta que a excepção de incompetência material do Tribunal do Trabalho e a impugnação da matéria de facto ora impugnada foram tempestivamente deduzidas no articulado contestação da Ré, tendo ficado vencida quanto a estas questões. E caso o recurso do Autor proceda reveste-se de importância fulcral para a Ré a apreciação do recurso subordinado que, a proceder, impõe, de novo, a improcedência da acção. Refere ainda, à cautela, que o recurso interposto pela Ré cabe no âmbito do determinado nos nºs.1 e 2 do artigo 636º do CPC, requerendo a sua convolação para ampliação do âmbito do recurso.

Cumpre decidir.

* * *

II

Matéria de facto dada como provada pelo Tribunal a quo.

1. O Autor candidatou-se no ano de 2009 a um lugar de Professor Auxiliar Convidado no Departamento C1.1… do Instituto de C1… (….).

2. Em resultado dessa candidatura, das 8 candidaturas que chegaram à fase final da entrevista, o Autor foi seriado em primeiro lugar na posição com perfil de C1.2… (outro perfil foi o de C1.3…/C1.1…).

3. Em consequência, em 11.11.2009 foi outorgado entre o Autor e o Director do C1… um contrato de trabalho com a cláusula acessória de termo certo.

4. O Autor foi contratado com a categoria de Professor Auxiliar Convidado, com data de início de efeitos a 11.11.2009 e termo, por caducidade, a 30.09.2010 (clªs.6ª e 7ª).

5. O regime de prestação de serviço acordado era o regime de exclusividade (clª5ª).

6. Na clª8ª do contrato, sob a epígrafe “Motivo justificativo do termo estipulado” explicitava-se a aposição do termo: a aposição do termo justifica-se pela necessidade temporária mas urgente de suprir a falta de docentes devidamente qualificados para assegurar integralmente a leccionação das unidades curriculares dos diversos cursos ministrados no ano lectivo de 2009/2010. Esta necessidade é originada pela ausência de regulamentação no que respeita à contratação de docentes, especialmente à contratação por tempo indeterminado que, diga-se, não é livre e pressupõe a existência de determinados requisitos e qualidades daqueles. Com efeito, e na sequência das recentes alterações legislativas, com consequências ao nível da própria natureza jurídica da Universidade C… (onde o C1… se integra) e regime jurídico que lhe é aplicável, é agora exigida regulamentação nos termos do disposto no nº4 do artigo 4º do DL nº96/2009 de 27.04. Ora, a regulamentação aludida, que se prevê que venha ser estabelecida no decurso do presente ano lectivo, vai permitir a celebração de contratos por tempo indeterminado o que, actualmente, não é possível e, juntamente com a necessidade imediata de assegurar integralmente e sem mudanças as actividades lectivas, justificam o termo aposto.

7. Em 21.09.2010, a Universidade C… celebra com o Autor para o exercício de funções docentes na categoria de Professor Auxiliar Convidado no Departamento C1.1… do C1…, contrato de trabalho a termo certo, nos termos do Regulamento de Celebração de contratos de trabalho de pessoal docente da Universidade C…, publicado no DR nº142, 2ª série, por Despacho nº11955/2010, de 23.07.2010, e de acordo com o estipulado no artigo 139º e seguintes do CT (preâmbulo e clª1ª).

8. A duração do contrato tem a duração de um ano, com início a 01.10.2010, ocorrendo o seu término a 30.09.2011, com a ressalva de que mantendo-se as condições que fundamentam a presente contratação, pode o referido contrato ser renovado até ao limite de 3 anos (clªs.2ª e 11ª).

9. Como justificação do termo, a clª3ª prescreve: Ao presente contrato é aposta uma cláusula de termo resolutivo certo porquanto a referida contratação se destina à satisfação de necessidades temporárias de serviço do primeiro contraente, particularmente a necessidade de suprir a carência de docentes devidamente qualificados que assegurem a leccionação de unidades curriculares atribuídas ao departamento para o qual se realiza a presente contratação, na distribuição de serviço docente para o ano lectivo de 2010/2011, bem como a colaboração nos projectos de investigação em curso no referido departamento, serviço definido e não duradouro, nos termos do disposto no artigo 140º do CT.

10. O Autor foi contratado em regime de tempo integral, com dedicação exclusiva (clª6ª).

Nos termos da clª12ª são aplicáveis a este contrato, as disposições legais constantes do Regulamento de Celebração de contratos de trabalho de pessoal docente da Universidade C… publicado no DR nº142, 2ª série, por Despacho nº11955/2010, de 23.07, bem como o disposto na Lei nº7/2009 de 12.02 e demais legislação aplicável.

11. Em 09.09.2013 foi emitida uma declaração pelo Director de serviços do C1… atestando que o Autor celebrou com o C1… em 11.11.2009 um contrato de trabalho a termo resolutivo certo, exercendo funções como professor auxiliar convidado, em regime de exclusividade e em tempo integral desde aquela data.

12. Mais declarava que o contrato que detinha à data terminaria em 30.09.2013, podendo eventualmente vir a ser renovado por mais um ano.

13. Em 01.08.2014, foi emitida declaração pelo subdirector do C1… que o Autor exercia funções docentes no C1…, com a categoria de Professor Auxiliar Convidado em regime de tempo integral e em exclusividade, com contrato de trabalho a termo resolutivo certo, válido até 30.09.2015, data a partir da qual se operaria a caducidade do mesmo.

14. Por ofício de 05.02.2015, o Autor foi notificado que, nos termos do disposto no nº2 do artigo 2º da Lei nº76/2013, de 07.11. o contrato de trabalho a termo certo celebrado em 01.10.2010 entre o C1… e V. Ex ª cessará a 30.09.2015.

15. A possibilidade de proceder a uma renovação do contrato que ligava Autor e Ré foi aventada pelo Director do Departamento C1.1… em correspondência interna, uma vez que as necessidades lectivas e a constituição do corpo docente para 2014/2015 seriam as mesmas dos anos lectivos anteriores.

16. Na altura estava já em perspectiva a jubilação do Professor D… no final do ano lectivo de 2014/2015, o que teria como consequência directa o acréscimo de horas de serviço docente na área da C1.2…, mas por outro lado abriria uma vaga para a contratação por concurso externo de um novo docente para o ano lectivo de 2015/2016 uma vez que as limitações à contratação na função pública não se aplicavam à substituição de trabalhadores.

17. Desde 11.11.2009 a 30.09.2015, na subárea da C1.2…, o Autor leccionou (aulas teóricas e práticas) nas seguintes áreas científicas/horas anuais/semanais: a. 2009/2010 C1.4…/C1.5…/C1.2… e C1.3…/177 horas de docência anuais/13,50 horas de docência semanais; b. 2010/2011: C1.4…/C1.5…/C1.2… e C1.3…/C1.6…/177 horas de docência anuais/19,50 horas de docência semanais; c. 2011/2012 C1.4…/C1.5… e C1.2… e C1.3../C1.6…/351 horas de docência anuais/26 horas de docência semanais; d. 2012/2013 C1.4…/C1.5… e C1.2… e C1.3…/C1.6…/295 horas de docência anuais/23,57 horas de docência semanais; e. 2013/2014 C1.4…/C1.5… e C1.2… e C1.3…/C1.6…/295 horas de docência anuais/19,96 horas de docência semanais; f. 2014/2015 C1.4…/C1.5… e C1.2… e C1.3…/C1.6…/301 horas de docência anuais/19,96 horas de docência semanais.

18. Para o ano lectivo de 2015/2016 continuava a haver necessidade de docentes para a leccionação das disciplinas correspondentes às áreas científicas acima indicada, encontrando-se por atribuir em C1.4… 224 horas semanais; se incluirmos a leccionação das outras áreas teremos pelo menos 340 horas anuais a distribuir.

19. Por ofício datado de 29.01.2015, o Director do Departamento C1.1…, em resposta à solicitação para envio pelo Departamento da distribuição de serviço docente para 2015/2016, informa o Director do C1… do seguinte: Para o envio de uma proposta tem de ser considerado o decréscimo de docentes no passado recente e no futuro próximo. Refiro a saída em Outubro da Prof.ª E… e no próximo Agosto a saída do Prof. D… e em Setembro a saída do Prof. B…. A carga docente atribuída a estes professores totaliza 569 horas/ano. Adicionalmente, há docentes com carga anual atribuída superior a 270 horas, situação que idealmente deveria ser corrigida, estando em causa mais de 50 horas. Há portanto um número de horas lectivas superior a 625 horas para as quais é necessário reforço docente (…) Perante este quadro, o DBM não deverá enviar a distribuição do serviço docente sem haver solução para o problema exposto que resulta da falta de docentes (…)

20. O Director do C1… na reunião do Conselho Científico, de 13.05.2015, inserida no registo do Projecto de acta nº54, sobre o ponto nº5 da ordem de trabalhos, produziu a seguinte afirmação sobre a abertura de concurso para Professor Auxiliar do departamento de C1.1… do C1…: “ (…) que só se pode contratar um docente em vez dos dois solicitados pelo departamento (…) Recordou que a Profª Doutora F… se disponibilizou para colaborar nas disciplinas de C1.2…, compensando a saída do Prof. Doutor D… que será jubilado em Agosto e Prof. Doutor B… cujo contrato termina em breve (…)”.

21. E foi produzido registo com o seguinte teor na acta da reunião do Conselho Científico de 16.09.2015 (Projecto de acta nº59): “ (…) Além destas, é também muito urgente a contratação de docentes para as aulas práticas de C1.2…, pelo que o Prof. Doutor G… pediu ao Conselho autorização para dar andamento a estes casos, salientando que não podemos fazer contratos de docentes convidados em percentagem superior a 60%. Para reduzir a necessidade de docentes em C1.2…, propôs a junção de turmas duas a duas. Todos os membros presentes apoiaram esta solução”.

22. Foi proposta a contratação de docentes, a tempo parcial, como Assistentes Convidados (sem doutoramento), a termo resolutivo certo, para leccionarem no ano lectivo 2015/2016 unidades curriculares de Departamento, os docentes H… e I…, para leccionarem unidades curriculares de C1.2…, o que se tem verificado no semestre seguinte.

23. Em 25.06.2015 o Autor interpelou o Director do C1… sobre o concurso para a categoria de Professor Auxiliar no Departamento de C1.1…, chamando atenção de que tal concurso deveria ser aberto na área disciplinar de C1.2…, porquanto, face à sua saída (o contrato caducaria em 30.09) o seu posto de trabalho não poderia ser ocupado por (novos) docentes contratados a prazo, por violação do artigo 143º do CT.

24. Por correio electrónico de 07.10.2015 o Autor interpelou o Reitor da Universidade C…, sobre a legalidade da contratação a termo de docentes para leccionarem as unidades curriculares de C1.2… que correspondiam ao trabalho por si realizado na pendência dos contratos a termo por si celebrados desde 11.11.2009.

25. Mais invocava que o seu vínculo a termo com a C1…/C… tinha ultrapassado o limite de 4 anos, limite máximo permitido pelo Regulamento de Contratação, na sua versão de 2013.

26. Por missiva datada de 29.10.2015, subscrita pelo mandatário dirigida ao Exmo. Reitor da Universidade C…, foi reiterada a chamada de atenção para a dupla ilegalidade da caducidade operada no contrato a termo do Autor, por ultrapassagem do limite máximo de anos com vínculo a termo permitido na lei e no Regulamento de Contratação bem como da contratação sucessiva de docentes a termo e a tempo parcial, para a realização das actividades lectivas correspondentes à leccionação das unidades curriculares de C1.2…, necessidades que afinal se mantiveram após a cessação do contrato do Autor.

27. A estas várias interpelações a Universidade C… respondeu apenas à primeira (de 25.06.2015) argumentando que o concurso de recrutamento de Professor Auxiliar para o departamento C1.1…, não poderia ser aberto na área de C1.2…, porquanto tal configuraria uma restrição ilegal do âmbito do concurso ao restringir de modo inadequado o universo de candidatos.

28. O Autor auferia de vencimento mensal ilíquido a quantia de €2.983,27 ao momento da cessação contratual.

29. Este valor mensal sujeito à redução remuneratória vigentes por força da LOE de 2015, corresponde ao valor ilíquido da posição remuneratória 20 do Anexo III ao Regulamento de Contratação da Universidade C….

30. Ao Autor foi disponibilizada, por transferência bancária, com data de 23.11.2015, a quantia de €11.982,12 que se presume corresponder à compensação por caducidade do contrato a termo.

31. O Autor enviou à Ré por correio electrónico explicação da sua não concordância com os termos da cessação do contrato, solicitando que fosse indicado pelos serviços da Ré o NIB ou outro meio para devolver a quantia recebida.

32. Contudo, apesar da insistência – 02.12.2015, 06.01.2016 e 08.01.2016 – não obteve resposta.

* * *

III

Questão preliminar.

Da admissibilidade do recurso subordinado.

Nos termos do artigo 633º, nº1 do CPC “Se ambas as partes ficarem vencidas, cada uma delas pode recorrer na parte que lhe seja desfavorável, podendo o recurso, nesse caso, ser independente ou subordinado”.

No caso dos autos o Autor viu a acção ser julgada totalmente improcedente, ou seja, os pedidos por ele formulados improcederam na totalidade, a significar que a Ré é parte vencedora e o Autor parte vencida – artigo 631º, nº1 do CPC.

Ora, pressupondo os artigos 631º, nº1 e 633º, nº1 do CPC que as partes tenham ficado vencidas quanto ao objecto do processo, tendo em conta a posição assumida por cada uma delas e o resultado final da acção, podemos concluir que a Ré carece de legitimidade para interpor recurso subordinado.

E será que o seu recurso poderá ser entendido como ampliação do âmbito do recurso nos termos do artigo 636º do CPC? É o que vamos analisar.

Sob a epígrafe “Ampliação do âmbito do recurso a requerimento do recorrido” determina o artigo 636º do CPC “1. No caso de pluralidade de fundamentos da acção ou da defesa, o tribunal de recurso conhecerá do fundamento em que a parte vencedora decaiu, desde que esta o requeira, mesmo a título subsidiário, na respectiva alegação, prevenindo a necessidade da sua apreciação. 2. Pode ainda o recorrido, na respectiva alegação e a título subsidiário, arguir a nulidade da sentença ou impugnar a decisão proferida sobre pontos determinados da matéria de facto, não impugnados pelo recorrente, prevenindo a hipótese de procedência das questões por este suscitadas” (…)

Da análise da contestação verifica-se que não foi aí arguida a incompetência do Tribunal do Trabalho em razão da matéria, sendo que no despacho saneador o Tribunal a quo não conheceu expressamente da referida excepção – artigos 97º, nº1 e 595º, nº1, al. a) e nº3 do CPC – podendo, deste modo, a mesma ser apreciada, mesmo oficiosamente, enquanto não houver sentença com trânsito em julgado proferida sobre o fundo da causa.

E se assim é, tem a Ré legitimidade, em sede de ampliação do âmbito do recurso, de «provocar» o conhecimento da excepção de incompetência do Tribunal de Trabalho em razão da matéria.

Passemos às demais questões: a alteração da decisão quanto à matéria de facto e a aceitação da caducidade do contrato de trabalho por parte do Autor por não devolução à Ré da compensação pela caducidade do contrato de trabalho.

Esta última questão não foi arguida pela Ré na contestação e não foi tratada na sentença recorrida, a significar que a mesma, incluindo a matéria de facto cuja alteração se requereu a esse propósito, não constituiu fundamento de defesa e como tal não cai na ampliação do âmbito do recurso.

Em conclusão: pelos fundamentos expostos não se admite o recurso subordinado interposto pela Ré e igualmente não se admite o mesmo em termos de ampliação do âmbito do recurso, sem prejuízo do conhecimento da arguida incompetência do Tribunal de Trabalho em razão da matéria. Igualmente não se admitem os documentos juntos pelo Autor com as contra alegações por relacionados com a interposição do recurso subordinado, ora não admitido.

* * *

IV

Da incompetência do Tribunal de Trabalho em razão da matéria.

No despacho saneador o Mmº. Juiz a quo considerou O Tribunal é competente.

A Ré defende o seguinte: o Tribunal de Conflitos considerou competente o Tribunal do Trabalho para dirimir um litígio entre um trabalhador e a C… face aos factos alegados pelo Autor e à forma como este configurou a petição inicial no âmbito do processo 8/2014. O Tribunal de Conflitos não se pronunciou, nem o tinha que fazer, sobre a especificidade da contratação por parte da C… assentar nos seus regulamentos e da aplicação obrigatória do Estatuto da Carreira Docente Universitária – ECDU – a todos os contratos de docência, por força da sua norma imperativa consagrada no artigo 1º que determina a sua aplicação ao «pessoal docente das universidades». A Ré independentemente de se ter constituído como uma Fundação Pública de Direito Privado, não ficou desvinculada dos princípios inerentes à contratação pública, designadamente os estatuídos na Lei nº62/2007, em especial a prossecução do interesse público, o respeito pelos princípios da igualdade, da imparcialidade, da justiça e da proporcionalidade. O Regulamento de celebração de contratos de pessoal docente da C… foi criado ao abrigo da função administrativa da Ré e por forma a realizar as competências que a legislação lhe atribuiu, constituindo um regulamento administrativo. O que importa que se considere o Tribunal do Trabalho materialmente incompetente para julgar uma questão administrativa, nomeadamente, o contrato do Autor, a sua validade ou falta dela, ao abrigo do Regulamento da Contratação de Pessoal Docente da C… e do próprio ECDU.

O Autor refere: os Tribunais Administrativos não são competentes para apreciação de litígios decorrentes de contratos de trabalho, ainda que uma das partes seja uma pessoa colectiva de direito público, com excepção dos litígios emergentes do vínculo de emprego público – al. b) do nº4 do artigo 4º do ETAF. Que dizer?

A competência material de um Tribunal é determinada pelo conteúdo da lide, ou seja, tem de atender-se à natureza da relação jurídica material segundo a versão apresentada pelo Autor – causa de pedir e pedido [Professor Manuel Andrade, Noções Elementares de Processo Civil, 1976, página 91 e Professor Alberto dos Reis, Comentário ao Código de Processo Civil, volume I, página 147].

Assim tem sido entendido pela Jurisprudência, nomeadamente pelo Supremo Tribunal de Justiça, e pelo Tribunal de Conflitos [acórdão do STJ de 30.03.2011 proferido no processo 492/09.2TTPRT.P1.S1 e acórdão de 12.09.2013 proferido no processo 204/11.0TTVRL.P1.S1; acórdão do Tribunal de Conflitos de 29.03.211 proferido no processo 025/10 e acórdão de 01.10.2015 proferido no processo 08/14, todos disponíveis em www.dgsi.pt].

Vejamos então os pedidos formulados pelo Autor.

O Autor pede: 1. Dever julgar-se por provado e procedente a presente acção declarando-se ilícita, com as legais consequências, a cessação contratual do Autor promovida pela Ré porquanto A) Ao abrigo do disposto na al. c) do nº1 do artigo 147º do CT, o vínculo laboral que une o Autor e Ré deve ser reconhecido como contrato de trabalho sem termo, por inexistência de motivo justificativo, designadamente, das necessidades temporárias para a celebração, tanto do contrato de trabalho celebrado em 11.11.2009 quer do contrato de trabalho celebrado em 21.09.2010; B) Deve ser reconhecido que desde 11.11.2009, existe entre o Autor e a Ré uma única relação jurídico-laboral e, em consequência, declarar esse vínculo, ao abrigo do disposto na al. b) do nº2 do artigo 147º do CT, sem termo, por violação do disposto na al. c) do nº1 do artigo 148º do CT. 2. Deve a Ré ser condenada a reintegrar o Autor no seu posto de trabalho, sem prejuízo da categoria, antiguidade e sem perda de quaisquer direitos ou regalias, designadamente da retribuição devida, salvo se, em substituição da reintegração, o Autor preferir optar, até ao termo da discussão em audiência de julgamento, pelo recebimento de uma indemnização, a fixar pelo Tribunal entre 15 a 45 dias de retribuição base por ano ou fracção, indemnização que, tomada por referência o valor correspondente a 30 dias/ano e a retribuição de € 2.983,27 atinge a soma de € 20.882,89. 3. Deve ainda a Ré ser condenada pagar ao Autor todas as retribuições que deixou de auferir e que normalmente auferiria, desde a data da ilícita cessação contratual até trânsito em julgado da decisão que declare a ilicitude do despedimento, as quais, computadas desde 30.09.2015 até 30.01.2016, montam a € 13.921,93. 4. Aos valores dos créditos salariais em dívida devem acrescer, em condenação, os juros de mora à taxa de juro legal, desde a data de vencimento até integral pagamento.

O Autor fundamenta os pedidos na celebração com a Ré de dois contratos de trabalho a termo resolutivo, o último com uma adenda, invocando a sua conversão em contrato de trabalho por tempo indeterminado, por inexistência de motivo justificativo e não cumprimento do limite máximo de duração e renovações.

Do acabado de referir podemos concluir que o Autor fundamenta os seus pedidos numa relação jurídica que configura como sendo de direito privado laboral [com clausulado expresso de sujeição ao regime do Código do Trabalho, mas com violação das respectivas regras de contratação a termo], sendo essa concreta relação que quer ver reconhecida, nela alicerçando as pretensões deduzidas.

Não invocou qualquer relação jurídica de direito público administrativo, nomeadamente a existência de um contrato de trabalho em funções públicas.

Assim sendo, é o Tribunal do Trabalho a quo o competente em razão da matéria para conhecer da presente acção.

* * *

V

Recurso do Autor

Objecto da conversão dos contratos de trabalho a termo resolutivo certo em contrato de trabalho por tempo indeterminado.

O Mmº. Juiz a quo, fazendo referência ao determinado no artigo 134º do Regime Jurídico das Instituições de Ensino Superior (RJIES), escreveu na sentença o seguinte: (…) “É desde logo o nº2 da norma que estabelece ressalvas na sujeição destas fundações ao direito privado, porquanto não deve prejudicar a aplicação dos princípios constitucionais respeitantes à Administração Pública, nomeadamente a prossecução do interesse público, bem como os princípios da igualdade, da imparcialidade, da justiça e da proporcionalidade”. Por outro lado, e transcrevendo o determinado nos nºs.5, 6 do artigo 9º do mesmo Regime Jurídico defende “Perante este quadro normativo, logo se afigura contrário ao princípio constitucional da igualdade de acesso à função pública, em regra por concurso, implementado no artigo 47º, nº2, da Constituição da República Portuguesa. Permitir o acesso de docentes à carreira por outra via senão a de concurso público conflituaria também com o previsto no artigo 37º do Estatuto da Carreira Docente Universitária (firmado pelo DL 205/2009 de 31 de Agosto), regra garante precisamente da exigência de concurso público internacional para a admissão de professores, sejam estes catedráticos, associados ou auxiliares, em contraponto com o que prevê o seu artigo 31º, que rege a contratação de professores convidados” (…) “O Autor sabia da qualidade de professor auxiliar convidado que acompanhava o desempenho de funções para a Ré. Não se pode admitir, como o não faz a lei nem o RCTDC…, nas suas diferentes versões, que a ultrapassagem do prazo de quatro anos, ou a insuficiência da fundamentação do termo aposto à contratação, tenha como virtude a transformação do contrato nos termos pretendidos pelo Autor, a vigência por tempo indeterminado – algo típico das carreiras de docentes catedráticos, associados ou auxiliares, admitidos por concurso internacional – por apelo ao regime privatístico gizado pelo Código do Trabalho – frontalmente afastado pela conjugação das normas atrás referidas (nº6 do artigo 9º do RJIES), ou por caminho trilhável por via regulamentar. Seria um modo simples – e inaceitável – de contornar tão centrais cânones. E não se diga que foi dessa forma pública de concurso que o Autor foi admitido, pois claramente não foi. Prevalece assim o interesse público de garantia de igualdade de acesso às carreiras docentes no ensino público, com salvaguarda legal e, sobretudo, constitucional, rejeitando-se, in totum, as pretensões do Autor”.

O apelante discorda, argumentando do seguinte modo: a C…, de regime fundacional, criou, no exercício do seu poder regulamentar conferido por lei, específicos regulamentos de recrutamento e contratação de pessoal docente ao abrigo do CT. Esta modalidade de recrutamento e contratação, ao abrigo do CT, retira, aliás, a natureza pública da contratação, e a carreira que é fixada no anexo ao Regulamento já não é uma carreira de função pública, mas sim uma carreira própria criada por via regulamentar subordinada a regras do CT, pelo que fica prejudicada a ideia de que ainda estamos no restrito âmbito do acesso à função pública (à carreira pública). Esse recrutamento está apenas submetido a um processo de selecção público, idêntico ao processo público de selecção do recorrente. Os regulamentos de contratação ao abrigo do CT na regulamentação dos contratos a termo não prescrevem quaisquer normas sobre as consequências do não cumprimento da duração máxima dos contratos a termo permitidos, do número de renovações permitidas ou do incumprimento dos requisitos para a sua celebração. Tendo este Regulamento como norma de solução de casos omissos a remissão para o que estiver previsto no CT – artigo 55º, no Regulamento de 2013 – na falta de norma que regule as consequências do não cumprimento dos requisitos legais ou regulamentares que regem estes contratos de trabalho será o que estiver previsto no CT que deverá prevalecer, até porque a lei prevalece, na hierarquia dos actos normativos, sobre os regulamentos. A conversão de contrato a termo em contrato sem termo, permitindo o acesso a vínculo sem termo por parte do docente não colide com o princípio regra do artigo 47º, nº2 da CRP. São inúmeros os casos, dentro do sistema normativo de carreiras docentes do ensino superior público, em que estão previstos por vontade do legislador – Governo e Assembleia da República – outros caminhos para permitir o acesso a quem detenha determinado título/grau académico e tempo de serviço (por regra 5 anos) a categoria de carreira a vincular por contrato de trabalho por tempo indeterminado sem passar por via concursal. A via do concurso não é a única via que cumpre a exigência de igualdade de acesso à carreira. Há outras vias, designadamente a questão prevista no actual Regulamento (2013) de recrutamento e contratação da C…, que é em tudo idêntica (menos no cariz internacional) ao processo de contratação do Autor. Acrescendo que o quadro normativo e regulamentar das instituições fundacionais aponta para o poder destas instituições criarem carreiras próprias de pessoal docente, regulado por regulamentos emitidos pelas instituições e pelo CT, retirando assim tais carreiras – regras de acesso e progressão – da alçada das carreiras da função pública, pois se assim não fosse o regime fundacional continuava a mandar aplicar o regime do ECDU. Não tendo, assim, sequer sentido o apelo ao princípio da igualdade de acesso à função pública, seja qual for o ângulo de análise do caso em apreço. Por outro lado, a negação da pretensão do apelante é sim violadora da garantia constitucional da segurança no emprego – artigo 53º da CRP – violação agravada pela perspectiva da quebra da confiança e das legítimas expectativas criadas no Autor, pelos responsáveis do C1…/C1…. A Directiva 1999/70/CE, do Conselho, de 28.06.1999, que prevalece sobre os Regulamentos de foro laboral emitidos pela C…, tem aqui a essencial função de suprir a falta de resposta do quadro regulamentar que o Mmº. Juiz a quo considera aplicável, no que concerne à questão de saber que efeitos jurídicos têm na relação laboral a inexistência de medidas adequadas a sancionar abusos a respeito da contratação a termo de pessoal docente ao abrigo do CT por instituições públicas de ensino superior de natureza fundacional. Face à não existência de medida equivalente e eficaz de protecção, deveria o Mmº. Juiz a quo ter procedido a equiparação do contrato a termo do Autor aos contratados por tempo indeterminado não permanentes, em conformidade com a jurisprudência nacional existente. Construindo no exercício do seu dever jurisdicional uma medida apta a sancionar as utilizações abusivas de contratos de trabalho a termo e a eliminar as consequências da violação das disposições do Acordo-Quadro.

A Ré contra argumenta referindo: o artigo 15º do ECDU prevê que a contratação do Professor Auxiliar Convidado seja efectuada por convite, o que dispensa a sujeição da contratação a um concurso público, mas permite a contratação a termo. A contratação do Autor foi precedida por um Parecer subscrito por 3 especialistas. A duração do contrato e a sua renovação ocorreu segundo um parecer enviado pelo Autor à Ré, inexistindo o vício de falta de necessidades temporárias que justifiquem a contratação do Autor, pois as mesmas não são exigíveis para que se proceda ao convite de Professores Auxiliares Convidados. O Regulamento para a Contratação de Pessoal Docente da C… não deixa qualquer margem para dúvida que o Professor Auxiliar de Carreira apenas pode ser contratado mediante a sujeição prévia a concurso público – artigos 12º e 13º do Regulamento. Mas mesmo que assim não se entendesse o artigo 11º do ECDU é claro. A contratação de pessoal docente está sujeita ao ECDU e aos regulamentos criados pelas instituições do ensino superior que no caso da C…, no regulamento que criou, consignou que a fundação se rege pelo direito privado, “sem prejuízo da aplicação dos princípios constitucionais respeitantes à administração pública, nomeadamente a prossecução do interesse público, bem como os princípios da igualdade, da imparcialidade, da justiça e da proporcionalidade”. Pelo que, se por mero raciocínio académico se considerar que a contratação do Autor violou alguma normal legal, o seu contrato terá de ser considerado nulo nos termos do artigo 122º do CT. A contratação do Autor não respeitou os requisitos para a contratação de pessoal docente de carreira, uma vez que o Autor foi contratado como Professor Auxiliar Convidado, figura jurídica que apenas se encontra prevista para a contratação a termo, e que por isso não foi sujeita à abertura de um concurso público. A sentença recorrida a ser revogada permitiria ao Autor alcançar uma posição laboral que o ECDU e o Regulamento de Celebração de Contrato de Trabalho de Pessoal Docente da C… não reconhecem, e que o Autor, por mérito, não conseguiu.

Vejamos então.

Cumpre aqui, a título de nota preliminar, referir o seguinte.

Na decisão recorrida não se tomou posição expressa quanto à conversão dos contratos de trabalho a termo certo celebrados entre as partes com fundamento na não indicação do motivo justificativo do termo e desrespeito pelo limite máximo de duração e renovações do contrato a termo. Na verdade, o Mmº. Juiz a quo tratou tão só da última questão que lhe era colocada, a saber, a não conversão do contrato a termo em contrato sem termo, partindo da «hipótese» de que os contratos a termo celebrados entre as partes sofriam dos invocados vícios [ao ler-se a sentença verificamos que relativamente ao não cumprimento dos vícios invocados pelo Autor apenas se relatou a posição das partes ao se dizer «Omitiu-se assim, segundo o autor…Adita ainda o autor à sua motivação…Invoca ainda o autor na sua petição…Argumenta o autor…Em contraponto, e em suma, a ré invocou»]. Nenhuma das partes veio arguir a nulidade da sentença pelo que se tratará aqui apenas da questão da conversão/ou não, do contrato de trabalho celebrado entre o Autor e a Ré.

Mesmo que se entenda que na sentença recorrida se concluiu pela verificação da não indicação nos contratos a termo do motivo justificativo e pelo não cumprimento dos limites de duração e renovação dos contratos, certo é que nesta parte a decisão recorrida não foi objecto de recurso, a determinar, nesta parte, o trânsito em julgado da mesma.

Posto isto, podemos avançar.

O contrato celebrado em 11.11.2009 e com termo em 30.09.2010 (clª7ª)

Na data da celebração deste contrato a Ré já era uma instituição de ensino superior pública de natureza fundacional – DL nº96/2009 de 27.04.

A Lei nº62/2007 de 10.09 – Regime jurídico das instituições de ensino superior – estabelece no seu Capítulo VI, sob a denominação “Instituições de ensino superior públicas de natureza fundacional”, mais precisamente no artigo 134º, sob a epígrafe “Regime Jurídico”, o seguinte: “1. As fundações regem-se pelo direito privado, nomeadamente no que respeita à sua gestão financeira, patrimonial e de pessoal, com as ressalvas estabelecidas nos números seguintes. 2. O regime de direito privado não prejudica a aplicação dos princípios constitucionais respeitantes à Administração Pública, nomeadamente a prossecução do interesse público, bem como os princípios da igualdade, da imparcialidade, da justiça e da proporcionalidade. 3. No âmbito da gestão dos seus recursos humanos, a instituição pode criar carreiras próprias para o seu pessoal docente, investigador e outro, respeitando genericamente, quando apropriado, o paralelismo no elenco de categorias e habilitações académicas, em relação às que vigoram para o pessoal docente e investigador dos demais estabelecimentos de ensino superior público. 4. O disposto no número anterior entende-se sem prejuízo da salvaguarda do regime da função pública de que gozem os funcionários e agentes da instituição de ensino superior antes da sua transformação em fundação”.

Cumpre igualmente referir que na data da contratação do Autor estava em vigor o Estatuto da Carreira Docente Universitária [adiante designado por Estatuto] aprovado pelo DL nº448/79 de 13.11, com última alteração efectuada pelo DL nº205/2009 de 31.08 e pela Lei nº8/2010 de 13.05.

Segundo o disposto no artigo 2º do Estatuto a carreira do pessoal docente é constituída pelas seguintes categorias: professor catedrático, professor associado e professor auxiliar. Para além destas categorias prevêem-se ainda, no artigo 3º do mesmo diploma legal – sob a epígrafe “Pessoal especialmente contratado”, as designações de professor convidado, assistente convidado ou leitor, professor visitante, monitores para a prestação de serviço docente, verificados certos requisitos [«individualidades, nacionais ou estrangeiras, de reconhecida competência científica, pedagógica ou profissional, cuja colaboração se revista de interesse e necessidade inegáveis para a instituição de ensino superior em causa»]. Relativamente ao pessoal especialmente contratado e no que concerne aos professores convidados, determina o artigo 15º o seguinte: “1. Os professores catedráticos convidados, os professores associados convidados e os professores auxiliares convidados são recrutados, por convite, de entre individualidades, nacionais ou estrangeiras, cuja reconhecida competência científica, pedagógica e ou profissional na área ou áreas disciplinares em causa esteja comprovada curricularmente. 2. O convite fundamenta-se em relatório subscrito por, pelo menos, dois professores da especialidade, que tem de ser aprovado pela maioria absoluta dos membros do concelho científico em exercício efectivo de funções, aos quais é previamente facultado o currículo da individualidade a contratar”. Contudo, o artigo 18º do mesmo diploma legal permite que as individualidades apresentem juntos das instituições de ensino superior a sua candidatura ao exercício de funções docentes convidado, e “Quando as necessidades de serviço e o mérito dos currículos apresentados o justifiquem, os conselhos científicos podem decidir proceder à apreciação das candidaturas, seguindo os trâmites fixados neste diploma para o recrutamento de docentes convidados” – nº2 do artigo 18º. Ainda quanto ao pessoal especialmente contratado o artigo 31º do mesmo diploma determina “1. Os professores convidados são contratados a termo certo e em regime de tempo parcial, nos termos da lei e de regulamento a aprovar por cada instituição de ensino superior. 2. Se, excepcionalmente, e nos termos do regulamento respectivo, forem contratados em regime de dedicação exclusiva ou de tempo integral, o contrato e as suas renovações não podem ter uma duração superior a 4 anos”.

Assim, à data da celebração do primeiro contrato de trabalho a termo certo apenas estava em vigor o Estatuto, na redacção dada pelo DL nº205/2009 de 31.08, posto que ainda não tinha sido publicado o Regulamento a que se alude no nº1 do artigo 31º do mesmo diploma.

O Autor, na vigência do contrato de trabalho a termo celebrado em 11.11.2009, celebrou novo contrato a termo certo.

O contrato celebrado em 21.09.2010, com início em 01.10.2010, e a adenda a este contrato, de 27.09.2013.

Aquando da celebração deste contrato estava já em vigor o Regulamento de Celebração de Contratos de Trabalho de Pessoal Docente da Universidade C… ao Abrigo do Código do Trabalho [Despacho nº11955/2010, publicado no DR, 2ª série, nº142, de 23.07.2010].

Neste contrato de trabalho a termo as partes acordaram, na clª12ª, que ao mesmo eram aplicáveis as disposições constantes do referido Regulamento, bem como o CT/2009 e demais legislação aplicável.

Na verdade, por despacho de 01.07.2010, do Conselho de Gestão C…, foi aprovado o Regulamento de Celebração de Contratos de Trabalho de Pessoal Docente da Universidade C… ao Abrigo do Código do Trabalho. Vejamos o que no mesmo se prevê.

Importa aqui transcrever o que o Regulamento prescreve para os contratos de trabalho a termo resolutivo.

Rege o artigo 5º do Regulamento o seguinte: “1. No caso de celebração de contrato de trabalho a termo resolutivo certo ou incerto, para além da forma prevista no artigo 3º, serão obrigatoriamente indicados os seguintes elementos: a) indicação do termo estipulado e do respectivo motivo justificativo; b) Data da cessação do contrato, no caso de ser a termo certo. 2. Para efeitos da alínea a) do nº1, o motivo justificativo do termo, tem de ser redigido com menção expressa dos factos que o suportam, estabelecendo-se inequivocamente a relação entre a justificação invocada e o termo estipulado, não bastando a mera referência aos números ou alíneas do artigo 140º do Código do Trabalho. 3. A renovação do contrato de trabalho a termo certo está sujeita à verificação da sua admissibilidade, nos termos previstos para a sua celebração, bem como a iguais requisitos de forma no caso de se estipular período diferente. 4. O contrato de trabalho a termo certo pode ser renovado até 3 vezes e a sua duração total não pode exceder 3 anos” (…) “8. Na U. C…, os contratos de trabalho a termo resolutivo certo ou incerto, têm de ser resolvidos dentro dos prazos legalmente estabelecidos, não podendo converter-se em contratos sem termo”.

Nos termos do artigo 1º do referido Regulamento o mesmo apresenta o conjunto de normas gerais a utilizar na C… para a contratação de pessoal docente contratado em regime de contrato de trabalho regulado pelo CT (Lei nº7/2009 de 12 de Fevereiro) e legislação complementar.

E poderão as normas gerais constantes do dito Regulamento, como o nº8 do artigo 5º, estabelecer a não conversão dos contratos a termo certo e incerto em contratos de trabalho por tempo indeterminado em detrimento do estabelecido no CT/2009 a tal respeito?

Segundo o disposto no artigo 9º, nº5 da Lei nº62/2007 de 10.09 – Regime jurídico das instituições de ensino superior – “ São objecto de regulação genérica por lei especial as seguintes matérias, observado o disposto na presente lei e em leis gerais aplicáveis: i) o regime e carreiras do pessoal docente e de investigação das instituições públicas” sendo que nos termos do nº6 do mesmo artigo “Como legislação especial, a presente lei e as leis referidas no número anterior não são afectadas por leis de carácter geral, salvo disposição expressa em contrário”.

A lei especial a que se alude no artigo 9º, nº5, al. i) da Lei nº62/2007 de 10.09 é o Estatuto da Carreira Docente Universitária aprovado pelo DL nº448/79 de 13.11 e sucessivas alterações, sendo a última a estabelecida pelo DL nº205/2009 de 31.08 e pela Lei nº8/2010 de 13.05.

Neste Estatuto nada se estabelece quanto ao não cumprimento dos requisitos de contratação de pessoal docente a termo certo e incerto. Assim, e se a relação jurídica estabelecida entre as partes se rege pelo CT – como é o caso dos autos – há que recorrer ao estabelecido no mesmo, no que concerne às consequências do não cumprimento de determinados requisitos legais aquando da celebração de contratos a termo certo [se a lei especial nada regula a tal respeito há que recorrer à lei geral, o CT].

E no que respeita ao Regulamento da Ré há que atender ao disposto no artigo 83º-A, nº1 do Estatuto que preceitua “ O órgão legal e estatutariamente competente de cada instituição de ensino superior aprova a regulamentação necessária à execução do presente Estatuto, a qual abrange, designadamente, os procedimentos, as regras de instrução dos processos e os prazos aplicáveis aos concursos e convites, no quando da necessária harmonização de regras gerais sobre a matéria”. Ou seja, as normas gerais do Regulamento da Ré devem obediência ao estabelecido no Estatuto da Carreira Docente Universitária [lei especial] e não existindo neste diploma quaisquer normas em matéria de conversão ou não conversão dos contratos de trabalho a termo certo ou incerto dos docentes, não pode o Regulamento «regular» essa matéria, afastando, assim, o que o CT prescreve a tal respeito, sob pena de ofensa do disposto no nº5 do artigo 112º da CRP.

E tanto assim é que o Regulamento da Ré, alterado pelo Despacho 1044/2011 [publicado no DR, 2ª série, nº8, de 12.01.2011] foi objecto de nova alteração pelo Despacho nº1567/2013 [publicado no DR, 2ª série, nº18, de 25.01.2013] deixando de constar do artigo 5º a alusão à não conversão do contrato a termo certo e a termo incerto [julgamos que a alusão à não conversão dos contratos a termo certo e incerto foi transposta do regime do contrato de trabalho em funções públicas, artigo 92º, nº2, o qual proíbe a conversão do contrato a termo resolutivo em contrato por tempo indeterminado, mas que aqui não tem aplicação], estabelecendo o Despacho de 2013, no seu artigo 55º, “Em tudo o que não estiver expressamente previsto no presente regulamento, aplicam-se as disposições legais constantes no Código do Trabalho”. Este artigo 55º revela bem o regime jurídico da Ré, a saber, o regime privado.

Deste modo, é inócuo, para o caso, o determinado no artigo 5º, nº8 do Regulamento da Ré [Despacho 11955/2010] bem como o determinado no artigo 5º, nº9 [este nº9 corresponde ao nº8 do artigo 5º do Despacho 11955/2010] do Regulamento, alterado pelo Despacho 1044/2011.

Mas avancemos.

Inexistem dúvidas, em face de tudo o que expusemos até agora, que às relações de trabalho estabelecidas entre o Autor e a Ré se aplica o Estatuto da Carreira Docente Universitária, o Regulamento da Ré [à excepção do artigo 5º na parte que aludimos] e o CT/2009, posto que não estamos perante uma relação jurídica de emprego público [que se constitui por nomeação ou por contrato de trabalho em funções públicas – artigo 9º da Lei nº12-A/2008 de 27.02, em vigor na data da celebração do primeiro contrato a termo do Autor].

Tal conclusão assenta, igualmente, no facto de o legislador do Estatuto da Carreira Docente Universitária ter considerado necessário esclarecer se instituições como a Ré poderiam recorrer à contratação por contrato de trabalho em funções públicas, o que fez, através da Lei nº8/2010 de 13.05, pelo aditamento do artigo 85º-A com a seguinte redacção: “1. O pessoal em relação jurídica de emprego público que se encontre a exercer funções em instituições de ensino superior à data da sua transformação em instituição de ensino superior em regime fundacional transita para esta, com garantia da manutenção integral do seu estatuto jurídico. 2. As instituições de ensino superior em regime fundacional podem admitir pessoal em regime de contrato de trabalho em funções públicas, observando os requisitos e procedimentos previstos no presente Estatuto”.

Ora, e não obstante o determinado no nº2 do artigo 85º-A do Estatuto, certo é que a Ré, aquando da celebração do segundo contrato – 21.09.2010 – não «optou» por tal contratação relativamente ao Autor.

E se não estamos perante uma relação jurídica de emprego público, mas perante uma relação jurídico-laboral de direito privado, cai pela base a arguição, na contestação, da nulidade do contrato outorgado entre o Autor e a Ré “sob pena de se permitir uma nova categoria de trabalhadores na administração pública contratados em regime laboral sem prévio concurso público e no presente caso, sem estarem sujeitos às mesmas condicionantes que os restantes Professores Auxiliares, nomeadamente, a um período experimental de 5 anos e à obrigatoriedade de terem uma avaliação positiva no termo do prazo” [sublinhado da nossa autoria].

Resta, então, averiguar se a conversão do contrato a termo certo em contrato de trabalho por tempo indeterminado viola o princípio estabelecido no artigo 47º, nº2 da CRP, por força do disposto no nº2 do artigo 134º da Lei nº62/2007 de 10.09 [regime jurídico das instituições de ensino superior].

Determina o nº2 do artigo 134º da Lei nº62/2007 de 10.09 o seguinte: “O regime de direito privado não prejudica a aplicação dos princípios constitucionais respeitantes à Administração Pública, nomeadamente a prossecução do interesse público, bem como os princípios da igualdade, da imparcialidade, da justiça e da proporcionalidade”.

Segundo o disposto no artigo 266º da CRP – sob a epígrafe “Princípios fundamentais” – “1. A Administração Pública visa a prossecução do interesse público, no respeito pelos direitos e interesses legalmente protegidos dos cidadãos. 2. Os órgãos e agentes administrativos estão subordinados à Constituição e à lei e devem actuar, no exercício das suas funções, com respeito pelos princípios da igualdade, da proporcionalidade, da justiça, da imparcialidade e da boa-fé”.

Voltemos ao Estatuto da Carreira Docente Universitária.

O Capítulo II do Estatuto trata do Recrutamento do pessoal docente. A Secção I trata do Recrutamento de professores catedráticos, associados e auxiliares, referindo nos artigos 9º e 11º que tais professores são recrutados exclusivamente por concurso documental. Os procedimentos a seguir nos concursos constam dos artigos 37º a 62º do Estatuto. A Secção II trata do Recrutamento de pessoal especialmente contratado [professores visitantes, professores convidados, assistentes convidados, leitores, monitores]. O artigo 15º trata do Recrutamento de professores convidados referindo “1. Os professores catedráticos convidados, os professores associados convidados e os professores auxiliares convidados são recrutados, por convite, de entre individualidades, nacionais ou estrangeiras, cuja reconhecida competência científica, pedagógica e ou profissional na área ou áreas disciplinares em causa esteja comprovada curricularmente. 2. O convite fundamenta-se em relatório subscrito por, pelo menos, dois professores da especialidade, que tem de ser aprovado pela maioria absoluta dos membros do concelho científico em exercício efectivo de funções, aso quais é previamente facultado o currículo da individualidade a contratar”. Cumpre ainda referir que nos termos do artigo 8º do Estatuto os professores convidados desempenham as funções correspondentes às de categoria a que foram equiparados por via contratual. Os professores catedráticos, associados e auxiliares são contratados por tempo indeterminado – artigos 19º e 25º – e os professores visitantes, professores convidados, assistentes convidados, leitores, monitores são contratados a termo certo – artigos 30º, 31º, 32º, 33º e 33º-A. Como o Autor foi sempre contratado em regime de dedicação exclusiva, os contratos a termo certo e suas renovações não podiam ter uma duração superior a 4 anos – artigo 31º, nº2.

Do acabado de expor resulta que o acesso às categorias de professor catedrático, professor associado e professor auxiliar está dependente de formalidades específicas, o concurso documental.

Na sentença recorrida o argumento utilizado é a não sujeição do Autor ao concurso público internacional a que estão sujeitos os professores catedráticos, associados e auxiliares.

Mas, e salvo o devido respeito, não se está aqui a tratar do acesso às categorias que exigem concurso público, mas de situação diferente. Na verdade, o concurso tem a ver com a «escolha» do candidato e como tal constitui um procedimento prévio à constituição do vínculo laboral. E no que concerne à admissão do Autor, como professor auxiliar convidado, a factualidade provada permite concluir que a Ré deu cumprimento ao procedimento prévio exigido pelos artigos 15º e 18º do Estatuto da Carreira Docente Universitária para a sua admissão – factos 1, 2, 3, 4 [o Tribunal a quo atendeu ao teor de folhas 33 e 34, precisamente uma mensagem acompanhada da acta com a graduação dos concorrentes à função de professor auxiliar convidado, em que o Autor surge em primeiro lugar na área de C1.2…]. Por outras palavras: o Autor passou igualmente pelo «crivo» da Ré.

E se o Autor passou por uma avaliação prévia antes da celebração do contrato de trabalho a termo, só podemos concluir que o formalismo legal estabelecido para a sua contratação foi observado. E como não estamos, no caso, perante uma relação jurídica de emprego público, não se mostra violado o princípio consagrado no nº2 do artigo 47ºda CRP.

Aliás, quando no art.47º, nº2 da CRP se fala que todos têm direito de acesso à função pública “em condições de igualdade e liberdade, em regra por via de concurso”, tal não significa que a única via de acesso, à função pública, seja o concurso.

E não ocorre violação do referido normativo constitucional na medida em que o que está em causa não é o acesso a categoria sem obediência à regra do concurso mas antes a conversão de contrato a termo, que durou cerca de 6 anos, em contrato por tempo indeterminado por o primeiro se mostrar irregular.

Na verdade, a situação do Autor [que se sujeitou a «avaliação prévia» da Ré, foi admitido por ela, e exerceu, durante cerca de seis anos, as funções de professor auxiliar convidado] não é comparável – em termos de igualdade – com a situação de candidato a professor auxiliar que nunca exerceu essas funções na Ré e que por isso tem de passar pelo «crivo» concursal.

Ora, tudo o que vimos referindo permite-nos concluir que não vislumbramos qualquer ofensa aos princípios estabelecidos no artigo 134º, nº2 do Regime jurídico das instituições de ensino superior [a prossecução do interesse público, bem como os princípios da igualdade, da imparcialidade, da justiça e da proporcionalidade] e muito menos a violação do princípio estabelecido no artigo 47º, nº2 da CRP, este pelas razões já referidas.

Deste modo, a não sujeição do Autor ao concurso público internacional a que se alude na sentença recorrida não é determinante para afastar a conversão do contrato de trabalho a termo.

A admitir-se a não conversão do contrato de trabalho a termo certo em contrato de trabalho por tempo indeterminado estar-se-ia a violar o princípio da igualdade, ínsito no artigo 13º da CRP, e o princípio da segurança no emprego consagrado no artigo 53º da CRP.

O princípio da igualdade, como vem sendo entendido pela jurisprudência, não proíbe o estabelecimento de distinções, proíbe, antes, as distinções arbitrárias ou sem fundamento material bastante.

Ora, o trabalhador que está vinculado a contrato de trabalho irregular merece tratamento diferenciado relativamente àqueles trabalhadores que o contrato de trabalho se formou e teve execução de acordo com o legalmente estabelecido, precisamente em homenagem ao princípio consagrado no artigo 13º da CRP.

Acresce dizer que o direito fundamental à segurança no emprego – artigo 53º da CRP – também é aplicável ao trabalhador com contrato de trabalho a termo certo irregular. E perante a eventual colisão do direito à segurança no emprego com outros princípios [como a prossecução do interesse público, bem como os princípios da igualdade, da imparcialidade, da justiça e da proporcionalidade consagrados no artigo 134º, nº2 do Regime Jurídico das instituições de ensino superior] afigura-se-nos que não é pela proibição de não conversão do contrato a termo irregular que se resolve o conflito de direitos [se é que conflito existe] posto que o princípio consagrado no artigo 53º da CRP está fortemente ligado à natureza alimentícia do salário e consequente subsistência do trabalhador e do seu agregado familiar. Estes valores são demasiado importantes e como tal não podem ser «apagados» em função de uns «quaisquer» princípios respeitantes à Administração Pública.

A entender-se de modo diferente, então, a Ré poderia sempre celebrar contrato a termo resolutivo, prorrogando-os «eternamente», e quando confrontada com essa situação irregular invocar a não conversão apelando aos princípios a que está obrigada nos termos do artigo 134º, nº2 do Regime jurídico das instituições de ensino superior, conduta claramente violadora dos princípios que norteiam a celebração de contrato a termo e que a Ré acolheu nos contratos que celebrou com o Autor e nos seus Regulamentos, precisamente no artigo 5º.

Na verdade, a Ré não pode ignorar que está obrigada, na qualidade de empregadora, que se rege pelo direito privado, a dar cumprimento ao estabelecido no CT relativamente à contratação a termo resolutivo. E é essa a sua obrigação como a de qualquer outro empregador colocado na mesma posição. E se «viola» as regras estabelecidas no Estatuto, no Regulamento e no CT relativamente à celebração de contrato a termo resolutivo não pode invocar a sujeição aos princípios estabelecidos no citado artigo 134º, nº2 para afastar as consequências desse não cumprimento, pois ela está igualmente obrigada – nos termos do artigo 18º, nº1 da CRP – a respeitar os direitos, liberdades e garantias dos trabalhadores consagrados no artigo 53º e seguintes da CRP [segundo julgamos a Ré, na qualidade de empregadora, e quando assim age, não está investida de um poder de autoridade mas antes como sujeito de direito privado].

Entendimento diverso do aqui sufragado seria, também, violador do Direito Comunitário, como vamos referir de seguida.

Determina o art.2º, al. h), da Lei Preambular ao Código do Trabalho/2009 o seguinte: “O Código do Trabalho transpõe para a ordem jurídica interna, total ou parcialmente, as seguintes directivas comunitárias: Directiva nº1999/70/CE, do Conselho, de 28 de Junho, respeitante ao acordo quadro CES, UNICE e CEEP relativo a contratos de trabalho a termo”.

No referido Acordo Quadro, preâmbulo do Anexo, consta o seguinte: (…) “ as partes signatárias deste acordo reconhecem que os contratos de trabalho sem termo são e continuarão a ser a forma mais comum no que diz respeito à relação laboral entre empregadores e trabalhadores”, determinando, no Anexo, o seu art.1º que “O objectivo do presente acordo quadro consiste em a) melhorar a qualidade do trabalho sujeito a contrato a termo garantindo a aplicação do princípio da não discriminação; b) estabelecer um quadro para evitar os abusos decorrentes da utilização de sucessivos contratos de trabalho ou relações laborais a termo”. Por sua vez o art.2º nº1 refere que “o presente acordo é aplicável aos trabalhadores contratados a termo ou partes numa relação laboral, nos termos definidos pela lei, convenções colectivas ou práticas vigentes em cada Estado-Membro”, e o art.5º “para evitar os abusos decorrentes da conclusão de sucessivos contratos de trabalho ou relações laborais a termo e sempre que não existam medidas legais equivalentes para a sua prevenção, os Estados-Membros, após consulta dos parceiros sociais e de acordo com a lei” (…) “ deverão introduzir, de forma a que se tenham em conta as necessidades de sectores e/ou categorias de trabalhadores específicos, uma ou várias das seguintes medidas: a) razões objectivas que justifiquem a renovação dos supra mencionados contratos ou relações laborais; b) duração máxima total dos sucessivos contratos de trabalho ou relações laborais a termo; c) número máximo de renovações dos contratos ou relações laborais a termo” (nº1); “ Os Estados-Membros, após consulta dos parceiros sociais” (…) “ deverão, sempre que tal seja necessário, definirem que condições os contratos de trabalho ou relações de trabalho a termo deverão ser considerados: a) como sucessivos; b) como celebrados sem termo” (nº2).

Do acabado de transcrever podemos concluir que as medidas de prevenção do recurso abusivo ao contrato de trabalho a termo resolutivo aplicam-se quer às relações de trabalho estabelecidas no sector público quer às relações estabelecidas no sector privado [saliente-se aqui o facto do Estado Português ter sido notificado, em 20.11.2013, do parecer da Comissão Europeia, no âmbito do processo de incumprimento do Direito da EU relativamente ao «tratamento discriminatório» de professores contratados a termo por Escolas Públicas, em violação da referida Directiva].

Neste sentido é a posição de Susana Sousa Machado em “Contrato de Trabalho a Termo – A Transposição da Directiva 1999/70/CE para o Ordenamento Jurídico Português: (In)compatibilidades”, página 299.

Não tendo o legislador estabelecido no Estatuto regras para combater o uso irregular da contratação a termo resolutivo de docentes universitários e regendo-se a Ré pelo direito privado, certo é que as regras estabelecidas no CT são conformes à Directiva e como tal devem ser aplicadas. Acresce dizer ainda que a Ré não estabeleceu, nos seus Regulamentos, quaisquer medidas aptas a proteger os trabalhadores para a existência de contratação a termo resolutivo irregular, o que conduz, igualmente, à aplicação do CT por conforme com os objectivos impostos pela Directiva.

Deste modo, e pelos fundamentos expostos, procede a apelação.

* * *

VI

Da declaração de caducidade comunicada pelo Réu ao Autor.

Perante a procedência da acção, no sentido da conversão do contrato a termo em contrato sem termo, a declaração de caducidade operada pelo Réu em 05.02.2015 traduz um despedimento ilícito - artigo 381º, al. c) do CT/2009.

* * *

VII

Dos créditos do Autor.

Para além do direito a ser reintegrado – artigo 389º, nº1 al. b) do CT/2009 – o Autor tem direito a receber as remunerações que deixou de auferir desde 11.01.2016 – artigo 390º, nº2, al. c) do CT/2009 – até ao trânsito em julgado do presente acórdão – artigo 390º, nº1 e nº2, do CT/2009 – e sem prejuízo do disposto na al. c) do nº2 do mesmo artigo, a liquidar posteriormente, dado este Tribunal não possuir, desde já, todos os elementos para proceder ao cálculo das retribuições. Os juros são devidos nos termos do disposto no artigo 805º, nº3 do C. Civil.

Tendo o Autor recebido a compensação por caducidade do contrato de trabalho – facto 31 – deve o mesmo restituir essa importância à Ré, após trânsito em julgado do presente acórdão.

* * *

Termos em que se julga a apelação procedente, se revoga a sentença recorrida, se substitui pelo presente acórdão e, em consequência.

1. Se reconhece que o contrato a termo certo celebrado entre Autor e Ré no dia 11.11.2009 e o contrato de trabalho a termo certo celebrado entre Autor e Ré no dia 21.09.2010 e respectiva adenda, se converteram em contrato de trabalho por tempo indeterminado.

2. Se reconhece que, por força da dita conversão, existe entre Autor e Ré um contrato de trabalho por tempo indeterminado desde 11.11.2009.

3. Se condena a Ré a reintegrar o Autor no seu posto de trabalho, sem prejuízo da sua categoria e antiguidade e sem perda de quaisquer direitos ou regalias.

4. Se condena a Ré a pagar ao Autor as remunerações devidas desde 11.01.2016 e até ao trânsito em julgado do presente acórdão, sem prejuízo do disposto no artigo 390º, nº2 al. c) do CT/2009, a liquidar oportunamente.

5. Condena-se ainda a Ré no pagamento dos juros legais, à taxa anual de 4%, contados nos termos do artigo 805º, nº3 do C. Civil.

* * *

Custas da apelação a cargo da apelada.

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Porto, 13.06.2018

Fernanda Soares

Domingos Morais

Paula Leal de Carvalho (voto vencido conforme declaração anexa)

Voto vencida por entender não ser admissível a conversão do contrato de trabalho a termo do A. em contrato sem termo, mantendo o entendimento que tenho vindo a sufragar quanto a tal questão, entre outros, nos acórdãos de 22.02.2010 (Proc. 385/08.0TTOAZ.P1), de 03.10.2011 (Proc. 1029/I0.6TTPNF.P1) e de 19.05.2014 (Proc. 372/09.ITTVRL.P1), ambos in www.dgsi.pt, cujas considerações mantêm atualidade e são, no essencial, transponíveis para o caso em apreço, entendimento esse que ora também se impõe. Com efeito, a Ré, embora sendo fundação pública de direito privado, é uma instituição de ensino superior constituída sob a forma de fundação pública, prosseguindo um interesse de natureza público (ensino superior) cometido constitucionalmente ao Estado e sendo, como fundação pública que é, uma pessoa coletiva de direito público. Aliás, nos termos da Lei Quadro das Fundações aprovada pela Lei 24/2012, de 09.07 (posteriormente alterada pela Lei 150/2015, de 10.09), as fundações podem ser fundações privadas ou públicas e, dentro destas, poderão ser fundações públicas de direito público ou fundações públicas de direito privado (art. 4°), sendo que ambas as categorias de fundações públicas são pessoas coletivas de direito público (art. 49°, n° 1), estando sujeitas, designadamente e para além do mais, “aos princípios constitucionais de direito administrativo” {art. 48º, al. a)] e, em matéria de recrutamento de pessoal, “aos princípios da publicidade, da concorrência e da não discriminação” [art. 48º, al. e)], tal como também decorre do disposto no art. 134º, no 2, da Lei 62/2007 (Regime Jurídico das Instituições de Ensino Superior).

Assim, e ainda que sinteticamente, afigura-se-me que:

- O entendimento preconizado na posição que fez vencimento no presente acórdão contraria o disposto no art. 47°, n° 2, da CRP [nos termos do qual “2. Todos os cidadãos têm o direito de acesso à função pública, em condições de igualdade e liberdade, em regra por via de concurso”], e a interpretação, com forca obrigatória geral, que se extrai dos Acórdãos do Tribunal Constitucional n°s 368/2000 e 61/2004, in DR, 1° Série-A, de 30.11.2000 e de 27.02.2004, respetivamente, bem como contraria o entendimento uniforme e reiterado preconizado pelo Supremo Tribunal de Justiça de que se cita, por todos, os Acórdãos de 10.04.2013 (Processo 2006/09.5TTPNF.P1.S1), de 04.07.2013 (Processo 2079/09.TTPNF.P1.S1) e de 13.07.2017 (Proc. 723/14.7TTPRT.P1.S1), todos consultáveis in www.dgsi.pt.

- O entendimento e considerações tecidas nos mencionados arestos do Tribunal Constitucional e do Supremo Tribunal de Justiça mantêm atualidade e são transponíveis para o caso em apreço, em que a Universidade C… é, como acima referido, uma pessoa coletiva de direito público, constituída na forma de fundação pública, sujeita ao disposto no art. 47º, nº 2, da CRP, salientando-se o citado Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 13.07.2017 que, embora tendo subjacente uma entidade pública empresarial (EPE), refere que a previsão do mencionado preceito constitucional “abrange também a admissão dum trabalhador ao serviço duma pessoa colectiva pública mesmo que o regime laboral seja o do contrato individual de trabalho.“.

Aliás, nesse art. 47°, n° 2, da CRP entronca o disposto no art. 134°, no 2, da Lei 62/2007, nos termos do qual a sujeição da fundação pública ao regime de direito privado “não prejudica a aplicação dos princípios constitucionais respeitantes à Administração Pública nomeadamente a prossecução do interesse público, bem como os princípios da igualdade, da imparcialidade, da justiça e da proporcionalidade”, sendo que o próprio n° 1 deste art. 134º [“1. As fundações regem - se pelo direito privado, nomeadamente no que respeita à sua gestão financeira, patrimonial e de pessoal, com as ressalvas estabelecidas nos números seguintes.], que remete para o direito privado, ressalva o que consta do n° 2 do preceito.

E no citado art. 47°, a° 2, da CRP e 134°, no 2, da Lei 62/2007, entronca também o disposto nos arts. 9°, 11°, 37° e segs, 61° e 62-A do DL 205/2009, relativos ao recrutamento do pessoa] docente de carreira, cuja contratação (que é sem termo) tem, necessariamente, que ser precedida de concurso público internacional.

- O princípio da interpretação conforme à Diretiva 1999/70/CE do Conselho, de 28.06.99, respeitante ao Acordo-Quadro CES, UNICE e CEE? relativo a contratos de trabalho a termo preconizada no presente acórdão (na posição que fez vencimento) não se pode, nos termos do art. 8°, n° 4, da CRP, sobrepor ao primado dos princípios e normas constitucionais e à interpretação que destas é feita, com força obrigatória geral, pelos citados Acórdãos do Tribunal Constitucional, sendo que o art. 47°, n° 2, da CRP se insere no Capítulo (II) relativo aos “Direitos, liberdades e garantias pessoais”, estruturantes do Estado de direito democrático, objeto da reserva prevista no art. 8°, no 4, da CRP [cfr. Mota Campos, Manual de Direito Comunitária, Coimbra Editora, 5 Edição, págs. 401 a 404, Liberal Fernandes, Transmissão do estabelecimento e oposição do trabalhador à transformação do contrato: uma leitura do art. 37” da LCT conforme o direito comunitário, in Questões Laborais, 1999, 14, pág. 223, nota 20, Gomes Canotilho e Vital Moreira, in Constituição da República Anotada, 3ª Edição, Coimbra Editora, pág. 90/91, Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 04.07.2013 e de 13.07.2017, bem como desta Re1ação de 22.02.2010, de 03.10.2011 e de 19.05.2014 acima mencionados), cabendo referir, que será ao Estado que competirá a adoção e execução das medidas, legislativas ou outras, que tenha por adequadas no sentido de evitar o recurso indevido à contratação a termo, designadamente rio âmbito do setor do ensino público (no caso universitário).

- O Estatuto da Carreira Docente Universitária (DL 448/79, alterado pelos DL 205/2009 e Lei 8/20 10), prevê a existência de docentes de carreira e docentes convidados, sendo aqueles admitidos mediante contratação sem termo e, estes, mediante contratação a termo (não se prevendo a existência e possibilidade de existência de docentes convidados contratados sem termo, nem de docentes de carreira contratados a termo, nem a conversão automática de docentes convidados em docentes de carreira), sendo a contratação dos docentes de carreira necessariamente precedida de concurso público internacional conforme arts. 9º, 11º, 37º e segs,

61° e 62°A (aliás em consonância com o imperativo decorrente dos arts. 47º, n° 2, da CRP e 134º, n° 2, da Lei 62/2007), concurso esse não aplicável aos docentes convidados.

Ora, assim sendo, não se me afigura procedente a argumentação aduzida no acórdão no sentido de que a admissão do A. observou os procedimentos prévios para a sua admissão como docente convidado, pois que, ainda que assim seja, o que está em causa, na conversão do contrato de trabalho a termo em sem termo, não é a observância dos procedimentos para admissão de docente convidado, mas sim a observância, e necessidade dessa observância, do concurso público (internacional) previsto nas citadas disposição para a admissão dos docentes (de carreira) mediante relação contratual sem termo. Não podemos deixar de salientar que a possibilidade da conversão do contrato de trabalho a termo em sem termo facilmente permitiria

contornar a exigência constitucional e legal do concurso público para a admissão de docentes de

carreira, com preterição dos princípios da igualdade, imparcialidade, transparência e justiça no acesso à atividade de docente de carreira no “ensino público”, permitindo, por via da conversão,

que a admissão para docente de carreira pudesse ter lugar, em última análise, por via de “convite” (art. 15°, n° 1, do DL 205/2009) ou mediante um diferente, e menos rigoroso e mais simplificado, processo de “seleção” (art. 18°, n° 2, do citado diploma), à margem e com preterição do concurso público a que se reporta o art. 470, ri0 2, da CRP e o Estatuto da Carreira

Docente Universitária (DL 205/2009).

- Por fim e como resulta do que ficou referido, ao entendimento que sufrago não obsta a invocação, no acórdão, do Despacho n°1567/2013, seja do seu art. 5°, seja do seu art. 55°. A circunstância de a Ré se reger pelo direito privado [o que, aliás, decorre do próprio DL 96/2009, que transformou a Ré em fundação pública com regime de direito provado] não lhe retira a natureza de pessoa coletiva pública, com a natureza de fundação pública, sujeita, nos termos já acima apontados, ao disposto no art. 47º, n° 2, da CRP e ao art. 134°, n° 2, do DL 2005/2009 e ao concurso público internacional legalmente exigido para a admissão de docentes de carreira, isto é com relação contratual sem termo, mais uma vez se citando o Acórdão do STJ de 13.07.2017, nos termos do qual o art. 470, n° 2, “abrange também a admissão dum trabalhador ao serviço duma pessoa colectiva pública mesmo que o regime labora! seja o do contrato individual de trabalho.”.

Acresce que nunca poderia um “Despacho” contrariar as citadas disposições constitucional e legal.

- Entendo, assim, que não é possível a conversão do contrato de trabalho a termo do A., docente convidado, em contrato de trabalho sem termo e, bem assim, que se está perante um caso de despedimento ilícito perpetrado no âmbito de uma relação laboral nula, o que, nos termos do art. 122° do CT/2009, confere o direito às retribuições intercalares até à data em que essa invocação foi notificada ao A., mas não já o direito à reintegração por esta não ser admissível [poderia, eventualmente, conferir o direito à indemnização substitutiva da reintegração, mas, não tendo esta sido peticionada e atento o principio do dispositivo, no seria a mesma devida].

Paula Leal de Carvalho