42/15.1JBLSB-B.L1-3 - Tribunal da Relação de Lisboa

Considerando a profissão de advogado que o arguido/recorrente exercia na altura dos factos em que está fortemente indiciado e constatando-se o perigo concreto de continuação da atividade criminosa a aplicação do art.º 199º do CPP, por se reportar à suspensão preventiva do exercício de funções, de profissões e direito, designadamente, da função pública ou de profissão ou actividade cujo exercício dependa de um título público ou de uma autorização ou homologação da autoridade pública está devidamente justificado, do ponto de vista da legalidade, proporcionalidade e necessidade.

A competência para ordenar busca não domiciliária é, salvo casos especiais, do Ministério Público e pode ser delegada nos órgãos de polícia criminal (270º, nº 2, alínea d) do CPP). Nestes termos, não carece de despacho judicial, embora deva ser validada por autoridade judiciária no prazo de setenta e duas horas (178º, nº 6 do CPP).

A busca à viatura de advogado, considerando que esta busca não é enquadrável no conceito de “escritório de advogado ou seu arquivo”, não lhe é aplicável o disposto nos art.ºs 177º, nº 5 e 180º, ambos do Código de Processo Penal, nem o disposto no artigo 70º do Estatuto da Ordem dos Advogados.

Considerando que o auto de busca e apreensão se trata de documento autêntico, com força probatória plena, não sendo colocado em crise a sua autenticidade, tem de dar-se como assente que o arguido/recorrente não exercia no seu domicílio pessoal a sua profissão de advogado, nem ali mantinha arquivo relativo a tal actividade.

A realização de pesquisas informáticas e apreensão, através de cópia cega, para suporte autónomo, da correspondência eletrónica e ficheiros de outra natureza guardados nos aparelhos informáticos existentes na residência e no domicílio profissional do ora arguido/recorrente está justificada pelas caraterísticas próprias dos crimes em investigação.

Está vedado ao arguido, em sede de recurso para o Tribunal da Relação, arguir a nulidade do despacho que aplica a medida de coação, quando não a invocou na altura própria, ou seja, no ato de interrogatório de arguido detido, nos termos do art.º 120º, nº 3 a) do CPP.

A medida de coação de suspensão de funções prevista no art.º 199º, nº 1, al. a) e nº 2, do C. P. Penal é aplicável à profissão de advogado.

(sumário elaborado pelo relator)

Acordam, em conferência, os Juízes Desembargadores da 3ª secção do Tribunal da Relação de Lisboa:

I. RELATÓRIO

1.1. No âmbito do processo nº 42/15.1JBLSB-B que corre termos pelo Tribunal Judicial da Comarca de Lisboa - Juízo de Instrução Criminal de Lisboa - Juiz 3, no âmbito do primeiro interrogatório judicial, foi proferida decisão em 18 de Outubro de 2019 - cfr. fls. 91ss. -, relativamente ao arguido JC

através da qual ao mesmo foram aplicadas as medidas de coação de “suspensão do exercício de funções, nos termos do disposto no artigo 199.º, n. 1, alínea a), e nº. 2 do Código de Processo Penal, proibição de contactos com os demais arguidos identificados nos autos, e não frequentar instalações ou serviços, por qualquer meio, do SEF, AT e SS, artigos 204.º al. c), 200º, número 1, al. d), do Código de Processo Penal e artigos 191º a 193º do Código de Processo Penal”.

1.2. Inconformado com a decisão que lhe aplicou as medidas de coação supra enunciadas veio o arguido JC

interpor recurso com as seguintes conclusões:

1.

O despacho que determinou a aplicação ao Recorrente das medidas de coação de suspensão do exercício de funções e de não frequentar instalações ou serviços, por qualquer meio do SEF, AT E ISS nos termos do disposto nos artigos 204º al. c) 200º nº1 al. d) e artigos 191º e 193º todos do C.P.P., determinada em sede do primeiro interrogatório judicial de arguido detido, enferma de nulidade, que deverá ser apreciada e declarada. Verificam-se ainda vícios, no decurso do Inquérito, porquanto nas buscas realizadas, referentes ao Recorrente, para além da realizada ao seu escritório sito na Av.

, realizaram-se buscas domiciliária e ao veículo automóvel, cfr. autos de fls… dos autos. Sucede que tais buscas são nulas porquanto realizadas fora do prazo que havia sido determinado para o efeito, nos termos do disposto no art.º 174º 4 do C.P.P., porquanto as buscas, foram fixadas para o dia 27 de Junho pelas 10.00h, cfr. despacho da JIC a determinar as buscas após ter sido aberta conclusão a 06/06/2019, de fls 4856 e seguintes dos autos e doc. 1 que se junta.. Ora sucede que as buscas à residência sita na Rua

, e ao escritório sito na Av. 1050-085 Lisboa, realizaram-se apenas em nova data designada, o dia 15 de Outubro, logo já decorrido o prazo para o efeito, nulidade que se invoca bem como da eventual prova nos termos do cit. Preceito 174º nº 4 do C.P.P. A mesma conclusão se aplica à busca à viatura, matrícula, que carece sequer de despacho judicial a ordená-la (Leva a recordar os tempos idos dos mandados de detenção em branco no tempo do COPCON).

2.

A busca realizada à residência padece ainda de vícios geradores de nulidade porquanto nem sequer cumpriram o despacho judicial que as ordenou judicial, que previa e bem nesse segmento, que a mesma se realizasse na presença de representantes da O.A. porquanto os buscados advogados de profissão, podem ter igualmente escritório e ou arquivo coberto pelo sigilo profissional da advocacia, tendo sido determinado comparecerem tais representantes em Tribunal às 8.00h da manhã para se disponibilizarem para acompanhar tais buscas domiciliárias. Contudo tal não foi cumprido, pois a busca ao domicílio pessoal do Recorrente iniciou-se às 7.00h da manhã, sem se encontrar presente a representante da O.A., que apenas se deslocou para a busca realizada ao escritório sito na Av.

, Lisboa, já cerca das 10.00 da manhã.

O visado, Advogado de profissão, tem inúmeros processos judicias e outros cobertos pelo sigilo profissional na sua residência sita na Rua

, que os agentes vasculharam desacompanhados do representante da O.A. e sem a presença do JIC, alguns em que se encontrava a trabalhar ainda em curso. Apreenderam-lhe ainda computadores (marca H.P.) com documentação vária de atos forenses. Apreenderam-lhe um telemóvel Huawei com inúmeros contatos de constituintes. Apreenderam-lhe uma mala marca “Sansonite”, contendo um computador marca “Asus” e documentação vária que consta do apenso E 16, na sua residência sita em Oeiras. Tal pasta foi transportada por um agente e aberta já no escritório, mas foi apreendia na sequência da busca á residência sita em Oeiras sem observar as formalidades legais. Tanto mais que o Recorrente encontrava-se sob detenção no decurso de tal busca.

3º

Inclusive a busca à viatura matrícula, foi realizada desacompanhada de representante da O.A. apesar de na sua bagageira se encontrarem dois processos judiciais, sem observar as formalidades legais previstas no art.º 180º nº 1 e art.º 177º nºs 5 do C.P.P. aplicados por analogia. Careceu ainda em absoluto de despacho judicial a determiná-la cfr. ordem de busca e apreensão de fls… dos autos.

4º

Quanto à cópia cega determinada ao computador marca “asus” ela abrangeu toda a documentação coberta pelo sigilo profissional, designadamente centenas de atos forenses peças processuais em centenas de processos judiciais que nada têm a ver com o objecto dos autos, e visou o email profissional do visado : __-, com correspondência profissional trocada inclusive com constituintes do visado enquanto mandatário na qualidade de arguidos em autos criminais, alheia ao que se investiga, em vez de ser analisados os mails recepcionados casuisticamente e copiarem-se aqueles que pudessem ser relacionados com a matéria dos autos, pelo que tal ato invasivo é nulo, porquanto estranho ao objecto dos autos vide art.º 179º nº 2 do Código de Processo Penal e vide art.º 76 do EOA aprovado pela Lei 145/2015 de 9/9.

5º

Abriu-se correspondência destinada a terceiros – cidadãos estrangeiros que abusivamente facultavam o endereço profissional do visado, porquanto não possuiriam casa, designadamente cartas da ISS, sem despacho judicial prévio a ordená-la, em contravenção com o disposto no art.º 179º nº 1 do C.P.P. vide apenso E!6 dos autos.

6º

Ante o exposto toda a documentação e objectos apreendidos que constam do Apenso E16 e ou informação que possa ser extraída da análise ao computador Asus e ao computador HP bem como telemóvel Huawei constituem provas nulas inadmissíveis nos autos nos termos das disposições citadas e art.º 126º nºs 2º al. c) e nº 3 do C.P.P.

Verifica-se inclusive nesta matéria inconstitucionalidade, quando se interpretam o art.ºs 180º nº 1 e art.º 177º nºs 5 do C.P.P., preceitos processuais citados no sentido de permitirem as buscas realizadas nos termos em que o foram, dispensando a presença do JIC e Representante da O.A., nas buscas realizadas à habitação e viatura, apenas reservando-se a sua exigência para o escritório sito na v. ; tal interpretação restritiva do preceito e em especial o conceito de “escritório de advogado” vai contra o estatuído no art.º 208º da CRP, designadamente contra as imunidades dos Advogados, em especial o direito e dever ao sigilo profissional que é conferido para proteção dos seus constituintes o que não foi respeitado nas buscas e apreensões efectuadas à residência e viatura, verificando-se uma devassa nos processos, nas telecomunicação meios informáticos, correspondência electrónica contactos telefónicos e sms.s trocados entre o visado e os seus constituintes, matéria alheia à dos autos. Verifica-se ainda inconstitucionalidade interpretando-se os art.º 179º nºs 1 e 2 do C.P.P. como que permitindo a devassa da correspondência cartas de terceiros e correspondência electrónica trocada para a conta de email profissional do visado, bem como para o seu telemóvel marca Huawei, nº 96… em contravenção com o disposto no art.º 32º nº 8 da CRP

7º.

O Despacho que aplicou as medidas de coacção citado, é nulo, não se encontra fundamentado, e não se procedeu à comunicação dos factos e elementos concretos indiciadores da sua prática, não dando cumprimento ao estatuído nos artigos, artigos 97º nº 5º, 194º nº 6 al. a), b),c), d); art.º 141º nº 4 al. d) e c),; 191º nº 1, 193º, nºs 1, e 4, 202º nº 1 e 204º, todos do C.P.P., e art.ºs 27º 29º, art.º 71º nº 2 todos do C. Penal.

Pois, o Tribunal “A Quo”, ao tomar a decisão, não fundamentou suficientemente nem de facto nem de Direito a mesma, em contravenção com o disposto nos artigos, 97º nº 5º, e para além de especificamente não terá sido dado integral cumprimento ao disposto no art.º 141º nº 4 al. d), do C.P.P., uma vez que não foi o arguido aqui recorrente informado cabalmente dos elementos que acabaram por fundamentar a aplicação das medidas de coacção, nomeadamente não confrontado com os elementos que indiciam a prática dos crimes, que indiciariamente lhe são imputados, pois, tendo-lhe sido entregue uma cópia de relatório e promoção do M.P. de fls… 6053 e seguintes dos autos numerada de pagina 1 a 93 onde constam os factos e indícios na verdade apenas enunciados através de meras remissões para fls dos autos, tais elementos probatórios que alegadamente alicerçam o juízo indiciário conforme consta da promoção de fls … dos autos páginas 81- 91 .

8º.

Tais elementos, bem como os factos que se destinam a provar integradores dos ilícitos criminais no parecer do M.P. não foram comunicados pela JIC ao arguido, aquando do interrogatório judicial, e da cópia elaborada pelo M.P. citada de pagina 1 a 93 de fls… dos autos, como se pode constatar da sua leitura, consta na verdade uma mera enunciação, tais elementos probatórios não passam de mera referência genérica e abstracta, com mera remissão para os mesmos e respectivas fls. dos autos onde constam, não comunicando pois o teor ainda que de modo sumário dos mesmos em contravenção do disposto no art.º 141º nº 4 al. d) e e) do CPP, confrontar gravação áudio do interrogatório judicial gravada. Não foi facultada ao arguido a análise de tais elementos para o mesmo se poder defender não lhe sendo permitido o exercício do contraditório e uma cabal defesa.

9º.

O despacho que aplicou as medidas de cocção ao recorrente não se encontra devidamente fundamentado, em contravenção com o disposto no art.º 194 nº 6 al. a) e b) do CPP, designadamente, no que reporta ao Recorrente, imputa-lhe a prática de um crime de associação de auxílio à imigração ilegal, crime de falsificação de documento, detenção de arma proibida, apenas referenciando genericamente que o arguido desenvolvia paralelamente um atividade semelhante à do arguido S

;, que encabeçava outra associação criminosa, e que a sua conduta é especialmente grave, e refere “paralelamente resulta da documentação recolhida sob os pensos D e das interceções constantes do Apenso C27 que o arguido Dr. JC

desenvolveu uma atividade semelhante, ainda que menos extensa recorrendo ao arguido K

e a pessoas que se dispuseram a alocar cidadãos estrangeiros em sociedades comerciais, com o único fito de estas obterem autorização de residência, sendo que necessariamente o fizeram troco de dinheiro.” Ora tais são na integra as referências a alegados factos incriminadores, que constam do despacho que aplicou as medidas de coação, mas tratam-se na verdade de referências vagas e genéricas, sem sequer indicação dos elementos indiciários em concreto que as alicerçam, com excepção para os apensos D e C27. Inexistiu uma descrição concreta dos factos imputados, e respectivas circunstâncias de tempo modo e lugar de execução, se conhecidas, inexistiu uma descrição cabal, dos elementos indiciadores da respectiva prática., o que determina a nulidade do despacho. Nos termos invocados vide art.ºs 97º nº 5º, 194º nº 6 al. a), b),c), d); art.º 141º nº 4 al. d) e c), do CPP; Quanto ao factos concretos integradores dos pressupostos de aplicação das medidas de coação, no despacho reporta-se que o móbil da sua atuação é ganho económico os elevados lucros, e que é fácil a tentação de persistirem sendo especialmente grave a conduta do Recorrente. Importa assegurar que não possam contactar entre si, nem frequentar locais que possibilitem a prática de novos factos. Nada mais se reporta a título de fundamentação quanto aos pressupostos das medidas de coação, e o reportado é manifestamente insuficiente, pelo que valem neste segmento os considerandos acima expendidos sendo nulo o despacho também por violação do art.º 194º nº 6 al. d) do C.P.P.

Verifica-se uma inconstitucionalidade se interpretados tais preceitos art.ºs 97º nº 5º, 194º nº 6 al. a), b),c), d); art.º 141º nº 4 al. d) e c), do CPP ; no sentido de satisfazerem a necessidade de fundamentação uma referência vaga e genérica aos factos e indícios integradores dos ilícitos criminais, em contravenção com o disposto no art.º 205º nº 1 da CRP.

10º.

O despacho que aplicou ao Recorrente as medidas de coacção de suspensão do exercício de funções e de não frequentar instalações ou serviços, por qualquer meio do SEF, AT E ISS nos termos do disposto nos artigos 204º al. c) 200º nº1 al. d) e artigos 191º e 193º todos do C.P.P., determinada em sede do primeiro interrogatório judicial de arguido detido, enferma de nulidade, que deverá ser apreciada e declarada, porquanto não respeitou o princípio da adequação das medidas de coação, em especial a medida de suspensão do exercício de funções de Advogado, não se encontra adequada às exigências cautelares, nem é proporcional à gravidade dos ilícitos .

Primeiramente cabe referir que os alegados ilícitos ainda que perpetrados pelo Recorrente o que apenas por hipótese se admite, não teriam sido praticados no âmbito do exercício da advocacia, pois os alegados períodos contributivos em firmas respeitantes a cidadãos estrangeiros que imputam ao recorrente recorrendo este a pessoas que se dispuseram a alocar cidadãos estrangeiros em sociedades comerciais, com o único fito de estas obterem autorização de residência, mesmo na óptica do M.P. e JIC não terá sido por ele perpetrado, mas sim por terceiros, logo para além de ser uma atividade inteiramente estranha às funções forenses, advocacia, não terá sido perpetrado no exercício de funções, nem a qualidade de advogado terá sido alguma vez invocada para o efeito, nem o poderia em rigor ser, pela natureza da execução de tal atividade criminosa, nem sequer lhe é imputada a constituição de tais sociedades comercias, apesar da constituição de sociedades comerciais não exigir patrocínio forense mas sim notarial e registral, actividades alheias à profissão exercida pelo recorrente, antes atos próprio de Notários e Conservadores. Inexiste, pois, mesmo a provarem-se qualquer relação entre os factos integradores dos ilícitos dos autos, e a advocacia, e que estes tivessem ou pudessem ter sido praticados no âmbito o exercício da profissão de advogado. Logo a medida de suspensão de funções aplicada o recorrente não se coaduna nem é adequada a prevenir as exigências cautelares enunciadas no despacho de perigo de continuação da atividade criminosa, aliás única enunciada quanto o recorrente nos termos do art.º 204 al. c) do CPP vide despacho de fls… dos autos. Idêntica asserção vale para a proibição de frequentar o SEF AT, pois não foram apresentados quaisquer indícios ou pretensos indícios da prática de ilícitos pelo Recorrente referente às Finanças ou SEF, antes reportando a sua alegada atividade ilícita a períodos contributivos na Segurança Social recorrendo a terceiros donos de sociedades comercias para o efeito, logo apenas eventualmente as ISS se encontram no horizonte aceitável e adequado para prevenir alegada continuação da atividade ilícita.

11º

Ainda a medida de proibição de suspensão e funções é gravosa, extremamente limitadora da sua liberdade de exercício de profissão, tendo a pretensão de lhe retirar o seu sustento, sem qualquer fundamento valido para o efeito, como se referiu.

12º

O preceito legal ao abrigo da qual foi aplicada- art.º 199 nº 1 al. a) e nº 2 do C.P.P., não é aplicável in casu á profissão exercida pelo recorrente à cerca de 20 anos, de advogado, pois a sua profissão não depende de título público ou autorização ou homologação da autoridade pública. Vide nesse sentido acórdãos do Tribunal de Relação de Lisboa P76/10.2GTEVR-3. In www.dgsi.pt, onde se refere: “As profissões, funções e actividades de que os arguidos podem ser suspensos ao abrigo do disposto n o art.º 199º do CPP são apenas aquelas cujo exercício lhes pode vir a ser proibido nos termos do art.º 66º do CP.” “ isto significa que a suspensão pode ocorrer quanto à atividade no exercício da qual o crime foi praticado e não quanto a outras actividades que lhe sejam próximas” acórdão da Relação de Évora de 19-12-2013 cuja sumula se junta sob o doc. 2, onde se refere: “O nº 2 do art.º 66 do Código penal não é aplicável à profissão e advogado, no seguimento de uma interpretação fortemente restritiva do preceito, restringindo-o aos casos de exercício de função fortemente ligada ao interesse público” (Prof. Figueiredo Dias). “E se o referido nº 2 dispõe que o disposto no nº 1 é correspondentemente aplicável às profissões ou atividades cujo exercício depender de título público ou de autorização ou homologação da autoridade publica, o título de advogado não pode ser qualificado como título publico, ou que seja concedido por autoridade publica.

Ante o exposto deve tal medida ser revogada, porquanto carece de enquadramento legal, razoabilidade adequação e proporcionalidade ao perigo que pretende acautelar de continuação da atividade criminosa.

Ainda interpretar-se o art.º 199 nº 1 al. a) e nº 2 do CPP como aplicável à profissão de Advogado, vai contra o estatuído na CRP art.º 32º nº 2, art.º 30º nº 4, por analogia, art.º 58 nº 1, e art.º 208º, da Constituição da República Portuguesa.

13º.

O Recorrente não possui antecedentes criminais, nem em Território Nacional, nem no seu País de origem, é Advogado e tem família para sustentar.

14º.

Não praticou os factos que lhe imputam, nem os indícios são sérios.

15º.

Deverá ser revogada a medida da coacção aplicada consistente na suspensão do exercício de funções bem como de frequentar o SEF e AT.

1.3. Respondeu o Mº Pº apresentado as seguintes conclusões:

1º Tendo em conta a indiciação dos autos e a verificação de factos que conduzem a um justo perigo de reiteração de actividade criminosa, entendeu o despacho recorrido aplicar as medidas de coacção postas em crise de suspensão do exercício de funções, nos termos do disposto no artigo 199º, n.º 1, al. a) e n.º 2, do Código de Processo Penal; e de não frequentar instalações ou serviços, por qualquer meio, do SEF, AT e SS, nos termos do disposto nos artigos 200., n. 1, alínea d), 204., al. c), 191º a 193º do Código de Processo Penal.

2º Tal despacho foi cabalmente fundamentado.

Satisfaz a exigência de fundamentação, contida nos artigos 205, n. 1, da Constituição da República, e 97º, n. 4, do Código de Processo Penal, quando nele se explicita, com fundamentos de facto e de direito, a decisão que determinou a aplicação das medidas de coacção postas em crise, com a indicação das normas aplicáveis.

3º Tal despacho não contende com as garantias de defesa, a que se refere o artigo 32.º da Constituição da República, tendo sido cumprido o disposto no artigo 141.º do Código de Processo Penal.

4º Não violou qualquer das normas processuais referenciadas, designadamente, as constantes dos artigos 97.º, 141.º, 174.º, 176.º, 179.º, 191.º a 193.º, 194.º, 199.º, 200.º e 204.º do Código de Processo Penal.

5º Afigura-se-nos que a ponderação do Tribunal a quo, da qual derivou a aplicação ao Arguido/Recorrente das medidas de coacção de suspensão do exercício de funções e de não frequentar instalações ou serviços, por qualquer meio, do SEF, AT e SS, foi necessária, adequada, proporcional e justa às exigências cautelares que o caso requer, não tendo sido alterados os pressupostos que motivaram a sua aplicação, devendo as mesmas, enquanto tal, ser mantidas.

6º Não merece, por isso, qualquer censura a decisão recorrida, devendo, consequentemente, negar-se provimento ao recurso.

1.4. Foi aberta vista nos termos do disposto no art.º 416º nº 1 do CPP, tendo o Sr. Procurador-Geral Adjunto proferido parecer pugnando pela improcedência do recurso e a confirmação da decisão recorrida, acompanhando a resposta do Mº Pº da 1ª instância.

1.5. Cumprido o disposto no art.º 417, nº 2 do CPP o arguido/recorrente apresentou resposta ao parecer emitido reiterando o já exposto expendido no recurso interposto e pedindo que a medida de coação prevista no art.º 199 nº 1 al. a) e nº 2 do C.P.P., deve ser revogada, porquanto carece de enquadramento legal, razoabilidade adequação e proporcionalidade ao perigo que pretende acautelar de continuação da atividade criminosa. Acrescenta, ainda, que interpretar-se o art.º 199 nº 1 al. a) e nº 2 do CPP como aplicável à profissão de Advogado, vai contra o estatuído na CRP art.º 32º nº 2, art.º 30º nº 4, por analogia, art.º 58 nº 1, e art.º 208º, da Constituição da República Portuguesa.

1.6. Foram colhidos os vistos e realizada a conferência.

II- FUNDAMENTAÇÃO

Analisando e decidindo

2.1. O objeto do recurso, e, portanto, da nossa análise, está delimitado pelas conclusões do recurso, atento o disposto nos art.ºs 402º, 403º e 412º todos do CPP devendo, contudo, o Tribunal ainda conhecer oficiosamente dos vícios elencados no art.º 410º do CPP que possam obstar ao conhecimento do mérito do recurso.[1]

2.2. Face às conclusões do recurso, as questões submetidas à nossa apreciação reconduzem-se:

a) determinar se houve inobservância do disposto nos artigos 204º al. c) 200º nº 1 al. d) e artigos 191º e 193º todos do C.P.P.;

b) nulidade das buscas realizadas ao recorrente no seu escritório de advogado, domicílio e viatura porque realizadas fora do prazo nos termos do artigo 174º, n. 4, do Código de Processo Penal;

c) nulidade da busca à residência e viatura por violação do despacho judicial que previa que se realizasse na presença de representante da Ordem dos Advogados (O.A.), e que não esteve presente na busca ao domicílio e à viatura;

d) apreensão dos computadores, telemóvel, documentação e correspondência, em violação do disposto do artigo 179, nºs. 1 e 2, do Código de Processo Penal;

e) nulidade da decisão que aplicou as medidas de coação por não se encontrar fundamentado e não se ter procedido à comunicação dos factos e elementos indiciadores da sua prática, conforme artigos 97.º, n.º 5, 194.º, n.º 6, al. a), b), c) e d); 141.º, n.º 4, al. d) e c), 191.º, n.º 1, 193.º n.º 1 e 4, 202.º, n.º 1; 204.º do Código de Processo Penal e artigos 27.º, 29.º e 71.º, n.º 2, do Código Penal.

f) aplicabilidade da medida de coação de suspensão do exercício de funções à profissão de advogado viola o disposto no artigo 32.º, n.º 2, da Constituição da República Portuguesa.

2.2.1. Determinar se houve inobservância do disposto nos artigos 204º al. c) 200º nº 1 al. d) e artigos 191º e 193º todos do C.P.P.

Argumenta o arguido/recorrente que “o despacho que determinou a aplicação ao Recorrente das medidas de coação de suspensão do exercício de funções e de não frequentar instalações ou serviços, por qualquer meio do SEF, AT E ISS nos termos do disposto nos artigos 204º al. c) 200º nº1 al. d) e artigos 191º e 193º todos do C.P.P., determinada em sede do primeiro interrogatório judicial de arguido detido, enferma de nulidade, que deverá ser apreciada e declarada.”.

Numa perspetiva prévia à concreta apreciação da questão submetida à apreciação vejamos o quadro genérico no que concerne à aplicação das medidas de coação:

A aplicação de medidas de coação implica, em maior ou menor grau consoante os traços distintivos da medida em causa, restrições ao direito à liberdade, direito fundamental com tutela constitucional, estando por isso submetidas ao princípio da tipicidade constitucional das medidas privativas da liberdade, e devendo conter-se, de acordo com o estabelecido no nº 2 do art.º 18º da CRP, dentro dos limites necessários à salvaguarda de outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos.

Como princípio geral, a privação da liberdade só pode ser legitimada por sentença judicial condenatória pela prática de acto punido por lei com pena de prisão ou de aplicação judicial de medida de segurança (cfr. nº 2 do art.º 27º da C.R.P. ), sendo reconhecido a todo o acusado o direito de exigir prova da sua culpabilidade em processo criminal que assegure todas as garantias de defesa, presumindo-se inocente até ao trânsito em julgado da sentença de condenação ( cfr. nºs 1 e 2 do art.º 32º da C.R.P. ). Daí que a prisão preventiva, a medida de coação mais gravosa porque mais limitadora da liberdade, esteja sujeita a critérios de estrita legalidade, prevista como uma das exceções ao princípio enunciado no nº 2 daquele art.º 27º. A sua natureza excecional e subsidiária encontra-se expressamente afirmada no nº 2 do art.º 28º da C.R.P., nos termos do qual “a prisão preventiva tem natureza excepcional, não sendo decretada nem mantida sempre que possa ser aplicada caução ou outra medida mais favorável prevista na lei.”

Assim se procura alcançar um certo equilíbrio entre o interesse da boa administração da justiça, por um lado, e o direito à liberdade individual, por outro, nas situações em que conflituem.

Os princípios constitucionais acima aludidos têm tradução e desenvolvimento na lei adjetiva penal. Desde logo no nº 1 do art.º 191º, que estabelece os princípios da legalidade e tipicidade das medidas de coação e de garantia patrimonial nos seguintes termos: “a liberdade das pessoas só pode ser limitada, total ou parcialmente, em função de exigências processuais de natureza cautelar, pelas medidas de coacção e de garantia patrimonial previstas na lei”.

Em seguida, o nº 2 do art.º 192º do mesmo diploma afasta a aplicação de qualquer medida de coação ou de garantia patrimonial sempre que haja “fundados motivos para crer na existência de causas de isenção da responsabilidade ou de extinção do procedimento criminal”.

Por seu turno, o nº 1 do art.º 193º estabelece que as medidas de coação estão sujeitas aos princípios da necessidade, adequação e proporcionalidade.

O primeiro “consiste em que o fim visado pela concreta medida de coacção (…) decretada não pode ser obtido por outro meio menos oneroso para os direitos do arguido” , estando essas medidas previstas, em consonância, numa escala de crescente gravidade a partir do TIR, passando por outras não privativas da liberdade até às duas mais graves - a obrigação de permanência na residência e a prisão preventiva -, que “só podem ser aplicadas quando se revelarem inadequadas ou insuficientes as outras medidas de coacção” (cfr. nº 2 daquele preceito), devendo, ainda assim, ser dada preferência à primeira “sempre que ela se revele suficiente para satisfazer as exigências cautelares” (cfr. nº 3 do mesmo preceito).

O segundo “consiste em que as medidas de coacção (…) devem ser adequadas às exigências cautelares que o caso requerer”.

E o terceiro “consiste em que as medidas de coacção devem ser proporcionais à gravidade do crime e às sanções que previsivelmente venham a ser aplicadas”.

O quadro legal dos casos de admissibilidade da prisão preventiva vem estabelecido no art.º 202º, que reafirma o carácter excecional e subsidiário daquela medida, fazendo-a depender da inadequação e insuficiência das demais medidas de coação previstas na lei processual penal. A prisão preventiva deve ser, de facto, a última ratio; ainda que ao caso deva ser aplicada medida de coação privativa da liberdade, sempre deverá ser dada preferência à obrigação de permanência na habitação quando esta medida se revele suficiente para satisfazer as exigências cautelares que no caso se façam sentir (cfr. nº 3 do art.º 193º).

No que concerne à revogação e substituição das medidas de coação, decorre do art.º 212º do C.P.P., que tais medidas só podem ser (e devem ser imediatamente) revogadas quando hajam sido aplicadas fora das hipóteses ou das condições previstas na lei ou quando tenham deixado de subsistir as circunstâncias que justificaram a sua aplicação, e substituídas quando se verificar uma atenuação das exigências cautelares que determinaram a sua aplicação.

Assim, “As medidas de coacção, pelas contínuas variações do seu condicionalismo, estão sujeitas à condição rebus sic stantibus”. Consequentemente, as decisões relativas à sua aplicação não são definitivas, só se devendo manter tais medidas “enquanto necessárias para a realização dos fins processuais que, observados os princípios da necessidade, da adequação e da proporcionalidade, legitimam a sua aplicação ao arguido e, por isso, devem ser revogadas ou substituídas por outras menos graves sempre que se verifique a insubsistência das circunstâncias que justificaram a sua aplicação ou uma atenuação das exigências cautelares que determinaram a sua aplicação (artigo 212.º do CPP).”

Só verificado este condicionalismo é que a lei permite a alteração - oficiosamente ou a requerimento do Mº Pº ou do arguido, e a qualquer momento, sempre que tal se justifique - da decisão que impôs uma medida de coação, estando pois afastada a possibilidade de o mesmo tribunal proceder à sua revogação ou substituição mediante a mera reponderação dos dados já existentes nos autos aquando da prolação daquela decisão.

Por outro lado, a imposição de medidas de coação, mormente das privativas da liberdade, não contende com o princípio da presunção de inocência consagrado no art.º 32º nº 2 da C.R.P. , sendo certo que não pode constituir uma antecipação da pena e que aquelas sempre hão-de ter natureza excecional e de última ratio, obedecendo estritamente aos requisitos fixados na lei, respeitando, enfim, os princípios da legalidade, necessidade, adequação e proporcionalidade.

In casu,

O artigo 204.º, alínea c) do CPP estatui que “nenhuma medida de coacção, à excepção da prevista no artigo 196.º, pode ser aplicada se em concreto se não verificar, no momento da aplicação da medida perigo, em razão da natureza e das circunstâncias do crime ou da personalidade do arguido, de que este continue a actividade criminosa ou perturbe gravemente a ordem e a tranquilidade públicas”.

O artigo 199º do Código de Processo Penal estatui:

1- Se o crime imputado for punível com pena de prisão de máximo superior a 2 anos, o juiz pode impor ao arguido, cumulativamente, se disso for caso, com qualquer outra medida de coacção, a suspensão do exercício:

a) De profissão, função ou actividade, públicas ou privadas;

b) Do poder paternal, da tutela, da curatela, da administração de bens ou da emissão de títulos de crédito;

sempre que a interdição do respectivo exercício possa vir a ser decretada como efeito do crime imputado.

2- Quando se referir a função pública, a profissão ou actividade cujo exercício dependa de um título público ou de uma autorização ou homologação da autoridade pública, ou ao exercício dos direitos previstos na alínea b) do número anterior, a suspensão é comunicada à autoridade administrativa, civil ou judiciária normalmente competente para decretar a suspensão ou a interdição respectivas.

O artigo 200.º, nº 1 d) do Código de Processo Penal preceitua que “se houver fortes indícios de prática de crime doloso punível com pena de prisão de máximo superior a 3 anos, o juiz pode impor ao arguido, cumulativa ou separadamente, as obrigações de não contactar, por qualquer meio, com determinadas pessoas ou não frequentar certos lugares ou certos meios;”.

Por sua vez, o artigo 191.º, do mesmo diploma legal, sob a epígrafe “Princípio da legalidade” refere:

1- A liberdade das pessoas só pode ser limitada, total ou parcialmente, em função de exigências processuais de natureza cautelar, pelas medidas de coacção e de garantia patrimonial previstas na lei.

2- Para efeitos do disposto no presente livro, não se considera medida de coacção a obrigação de identificação perante a autoridade competente, nos termos e com os efeitos previstos no artigo 250.º

Por último, o artigo 193.º, do Código de Processo Penal, quer tem por epígrafe “Princípios da necessidade, adequação e proporcionalidade” preceitua:

1- As medidas de coacção e de garantia patrimonial a aplicar em concreto devem ser necessárias e adequadas às exigências cautelares que o caso requerer e proporcionais à gravidade do crime e às sanções que previsivelmente venham a ser aplicadas.

2- A prisão preventiva e a obrigação de permanência na habitação só podem ser aplicadas quando se revelarem inadequadas ou insuficientes as outras medidas de coacção.

3- Quando couber ao caso medida de coacção privativa da liberdade nos termos do número anterior, deve ser dada preferência à obrigação de permanência na habitação sempre que ela se revele suficiente para satisfazer as exigências cautelares.

4- A execução das medidas de coacção e de garantia patrimonial não deve prejudicar o exercício de direitos fundamentais que não forem incompatíveis com as exigências cautelares que o caso requerer.

Vejamos então se alguma das medidas de coação foi aplicada fora das hipóteses ou das condições previstas na lei, o que implica o controlo dos pressupostos específicos de cada uma dessas medidas.

Ora, sem desdouro pela argumentação expendida pelo arguido/recorrente importa dizer, desde já, quanto a esta questão, que a razão está do lado do MP quando na resposta ao recurso, refere:

O despacho recorrido considerou indiciada a prática de factos que são susceptíveis de indicar a prática pelo Arguido, ora Recorrente, de um crime de auxílio à imigração ilegal e um crime de associação de auxílio à imigração ilegal, p. p. no artigo 183.º, n.º 1 e 2, 184.º, n.º 1, 2 e 3, da Lei 23/2007, de 4 de Julho, de um crime de falsificação de documentos qualificado, p. p. no artigo 256.º, n.º 1, 2 e 3, do Código Penal; e um crime de detenção de arma proibida, p. e p. pelo artigo 86.º, n.º 1, al. c) e d) da Lei n.º 5/2006, de 23 de Fevereiro, por referência à alínea v), do n.º 1 do artigo 2.º da Lei 5/2006, alínea p) n.º 2 do artigo 2.º todos da Lei n.º 5/2006.

Considerou, em face das condutas extensamente documentadas nos autos, existir, quanto ao Arguido Recorrente e à associação criminosa por si encabeçada, perigo de continuação da actividade criminosa - artigo 204.º, al. c) do Código de Processo Penal.

Fundamentou tal decisão por considerar que o móbil da sua actividade é o ganho económico, face aos elevados lucros que a imigração ilegal permite obter facilmente com o desespero dos que procuram viver na Europa. Mais considerou ser fácil e premente a tentação de persistir na prática dos factos, sendo particularmente grave a conduta do Arguido Recorrente, Advogado, pois atenta tal condição profissional está sujeito a especiais deveres de honra e legalidade.

Por isso entendeu ser de aplicar ao Arguido Recorrente a medida de coacção de suspensão do exercício de funções, nos termos do disposto no artigo 199.º, n.º 1, al. a) e n. 2, do Código de Processo Penal; e de proibição de contactos entre si e com os demais arguidos identificados nos autos, e não frequentar instalações ou serviços, por qualquer meio, do SEF, AT e SS, nos termos do disposto nos artigos 200.º, n.º 1, ai. b) e d), 204.º, al. c), 191.º a 193.º do Código de Processo Penal.

Revestem-se de interesse para a decisão do recurso as seguintes ocorrências processuais:

a) o arguido/recorrente foi sujeito em 18 de outubro de 2019 a primeiro interrogatório judicial de arguidos detidos, e foram-lhe aplicadas as medidas de coação de suspensão do exercício de funções, nos termos do disposto no artigo 199, n.º 1, al. a), e n.º 2 do Código de Processo Penal, proibição de contactos com os demais arguidos identificados nos autos, e não frequentar instalações ou serviços, por qualquer meio, do SEF, AT e SS, artigos 204, al. c), 200, n. 1, al. d), do Código de Processo Penal e artigos 191 a 193 do Código de Processo Penal, face à existência do perigo de continuação da actividade criminosa - artigo 204.º, al. c) do Código de Processo Penal e considerando encontrar-se já suficientemente indiciado a prática pelo mesmo, de um crime de auxílio à imigração ilegal e um crime de associação de auxílio à imigração ilegal, p. p. no artigo 183.º, n.º 1 e 2, 184.º, n.º 1, 2 e 3, da Lei 23/2007, de 4 de Julho, de um crime de falsificação de documentos qualificado, p. p. no artigo 256.º, n.º 1, 2 e 3, do Código Penal; e um crime de detenção de arma proibida, p. e p. pelo artigo 86.º, n.º 1, al. c) e d) da Lei n.º 5/2006, de 23 de Fevereiro, por referência à alínea v), do n.º 1 do artigo 2.º da Lei 5/2006, alínea p) n.º 2 do artigo 2.º todos da Lei n.º 5/2006.

b) No caso dos autos, os factos suficientemente indiciados são os constantes da apresentação do Ministério Público e que consta de fls. 5976 e seg., que aqui damos por reproduzidos, e resultam da análise dos meios de prova descritos a fls. 6053 e seg., com especial incidência para as interceções telefónicas e interceções recolhidas e das declarações dos arguidos que optaram por as prestar em 1.º interrogatório, com especial relevância para as declarações da arguida M

e do arguido O________.

Nesta sede, e de acordo com o teor da fundamentação constante da decisão que aplicou ao arguido/recorrente as medidas de coação referidas, foi atribuída especial relevância ao móbil da sua actividade preconizada pelo ganho económico, face aos elevados lucros que a imigração ilegal permite obter facilmente com o desespero dos que procuram viver na Europa. Mais se fundamentou na razão do arguido/recorrente exercer a profissão de Advogado aquando da prática dos factos o que assume especial gravidade, considerando que com o exercício desta atividade profissional está sujeito a especiais deveres de honra e legalidade.

É sabido que as medidas de coação estão sujeitas ao princípio da legalidade (art.º 191 nº 1 do CPP). Assim, só podem ser aplicadas as previstas taxativamente na lei e já não quaisquer outras que impliquem a privação total ou parcial da liberdade das pessoas.

Considerando a profissão de advogado que o arguido/recorrente exercia na altura dos factos em que está fortemente indiciado, como resulta do despacho impugnado, e constatando-se o perigo concreto de continuação da atividade criminosa é patente que o art.199 do CPP, por se reportar à suspensão preventiva do exercício de funções, de profissões e direito, designadamente, da função pública ou de profissão ou actividade cujo exercício dependa de um título público ou de uma autorização ou homologação da autoridade pública está devidamente justificado, do ponto de vista da legalidade, proporcionalidade e necessidade. A medida de coação de suspensão de funções, embora venha restringir os direitos fundamentais de atividade e escolha de profissão, não consiste na medida mais gravosa que poderia ser aplicável ao arguido/recorrente, pois a medida de obrigação de permanência na habitação ou de prisão preventiva, apresentam-se como as mais lesivas dos direitos das pessoas humanas.

Nesta linha de entendimento, também no que concerne à outra medida de coação que foi imposta ao arguido/recorrente (art.º 200º, 1 d) do Código de Processo Penal). A razão de ser desta norma prende-se, também, com o perigo de continuação da actividade criminosa e/ou perigo para a aquisição, conservação ou veracidade da prova.

Nestes termos, entendemos que a decisão recorrida que aplicou as medidas de coação de suspensão do exercício de funções, proibição de contactos com os demais arguidos identificados nos autos, e não frequentar instalações ou serviços, por qualquer meio, do SEF, AT e SS, não merece censura já que não violou qualquer das normas enunciadas pelo arguido/recorrente.

Improcede, pois, o recurso nesta parte.

2.2.2. Da nulidade das buscas realizadas ao recorrente no seu escritório de advogado, domicílio e viatura porque realizadas fora do prazo nos termos do artigo 174º, n. 4, do Código de Processo Penal

Invoca o arguido/recorrente que as buscas realizadas no seu escritório de advogado, domicílio e viatura enfermam do vicio de nulidade porque foram realizadas fora do prazo nos termos do artigo 174º, n. 4, do Código de Processo Penal, pois estavam fixadas para ocorrerem em 27.06.2019, conforme despacho de 06.06.2019 e só ocorreram a 15.10.2019.

Compulsados os autos, confirma-se que embora inicialmente as buscas estarem previstas para o dia 27.06.2019 (considerando que se encontrava agendada greve de funcionários judicias, sem serviços mínimos, para o subsequente dia 28 de Junho de 2019, o que poderia prejudicar o prazo de 48 horas, previsto no artigo 254.º do Código de Processo Penal, para apresentação dos detidos), foram agendadas para o dia 15 de Outubro de 2019, conforme despacho judicial proferido a 08.10.2019 e mandados de busca e apreensão nessa sequência emitidos a 09.10.2019 (v. fls. 93).

Assim, os pressupostos da argumentação expendida pelo arguido/recorrente “caiem por terra”, tal a evidência de falta de fundamentação para a invocação de tal vicio de nulidade.

Mas, ainda que assim não fosse, sempre diríamos:

Da leitura do disposto nos art.ºs 174º a 177º do Código de Processo Penal resulta que a utilização de prazo superior ao legalmente previsto para a sua realização não determina a sua nulidade, considerando que não está expressamente cominada como tal na lei (cfr. art.ºs 118º, nº 1, 119º e 120º, nº 2 do mesmo diploma legal).

Assim, considerando que tal vicio não é de qualificar como nulidade, quanto muito só poderia constituir uma irregularidade (cfr. nº 2 do art.º 118º). Neste caso, deveria a irregularidade ser arguida, nos termos do art.º 123º, nº 1, “no próprio acto ou, se a este não tiverem assistido, nos três dias seguintes a contar daquele em que tiverem sido notificados para qualquer termo do processo ou intervindo em algum acto nele praticado”. O que não foi feito, pelo que está precludido tal prazo.

Por outro lado, importa assentar que a busca realizada à viatura automóvel cumpriu todas as formalidades legais, concretamente as previstas nos artigos 175º, 176.º e 178º, todos do Código de Processo Penal, e foram emitidos e realizados ao abrigo do disposto no artigo 174º, nº 3 do Código de Processo Penal e artigos 11.º, n.º 1, al. h), 12.º, n. 1, als. b) e c) da Lei n.º 37/2008, de 6 de Agosto (LOPJ) (atualmente artigos 8º e 9º, nºs 1 alínea b) e 2 do DL n.º 137/2019, de 13 de setembro).

Na verdade, a competência para ordenar busca não domiciliária é, salvo casos especiais, que não comporta o caso dos autos, do Ministério Público e pode ser delegada nos órgãos de polícia criminal (270º, nº 2, alínea d) do CPP). Nestes termos, não carece de despacho judicial, embora veda ser validada por autoridade judiciária no prazo de setenta e duas horas (178º, nº 6 do CPP).

Pelo exposto, improcedem, também, as invocadas nulidades das buscas realizadas com fundamento na sua realização fora do prazo.

2.2.3. Da nulidade da busca à residência e viatura por violação do despacho judicial que previa que se realizasse na presença de representante da Ordem dos Advogados (O.A.), e que não esteve presente na busca ao domicílio e à viatura

Compulsados os autos constata-se que no despacho judicial lavrado em 8.10.2019, a que acima se fez referência, foi acautelada a presença de Representante da Ordem dos Advogados nas buscas a realizar no escritório do ora arguido/recorrente. Acresce que, ainda no mencionado despacho, e equacionada a possibilidade “de os buscados Advogados virem a invocar, fundadamente, que na sua residência possuem igualmente escritório e/ou arquivo coberto pelo sigilo profissional da advocacia” foi determinado que se informasse “a Ordem dos Advogados que os seus representantes devem comparecer neste Tribunal pelas 8.00 para início da busca”.

Verifica-se que, efetivamente, as diligências de busca realizadas no domicílio do arguido/recorrente foram efetuadas sem a presença do representante da Ordem dos Advogados e sem a presidência do Juiz.

Preceitua o art.º 177º nº 5 do Código de Processo Penal:

(…)

5- Tratando-se de busca em escritório de advogado ou em consultório médico, ela é, sob pena de nulidade, presidida pessoalmente pelo juiz, o qual avisa previamente o presidente do conselho local da Ordem dos Advogados ou da Ordem dos Médicos, para que o mesmo, ou um seu delegado, possa estar presente.

(…)

O art.º 75.º, n.º 2, do Estatuto da Ordem dos Advogados refere:

(…)

2- Com a necessária antecedência, o juiz deve convocar para assistir à imposição de selos, ao arrolamento, às buscas e diligências equivalentes, o advogado a ela sujeito, bem como o presidente do conselho regional, o presidente da delegação ou delegado da Ordem dos Advogados, conforme os casos, os quais podem delegar em outro membro do conselho regional ou da delegação.

(…)

Ora, no que concerne à busca à viatura a questão suscitada não tem fundamento, considerando que esta busca não é enquadrável no conceito de “escritório de advogado ou seu arquivo”, e consequentemente não lhe é aplicável o disposto nos art.ºs 177º, nº 5 e 180º, ambos do Código de Processo Penal, nem o disposto no artigo 70º do Estatuto da Ordem dos Advogados.

Nos termos do art.º 268.º, n.º 1, al. c) do CPP, compete ao juiz proceder às buscas nos escritórios dos advogados. Por sua vez, o n.º 5 do art.º 177.º determina que o juiz preside pessoalmente à busca devendo ainda avisar previamente o presidente do conselho local da Ordem dos Advogados para que o mesmo, ou um seu delegado, possa estar presente no ato de diligência de busca a realizar.

Estas exigências em matéria de buscas a escritórios de advogados justificam-se por estarem conexas com matéria relativa ao sigilo profissional a que estão vinculados os advogados no exercício da sua profissão. Mas não já, no que concerne a situações de busca a domicílios ou viaturas automóveis, onde existe a coincidência de os seus proprietários possuírem a situação profissional de advogado.

Considerando que o auto de busca e apreensão ora em referência se trata de documento autêntico, com força probatória plena, por não ter sido colocada em crise a sua autenticidade, tem de dar-se como assente que o arguido/recorrente não exercia no seu domicílio pessoal a sua profissão de advogado, nem ali mantinha arquivo relativo a tal actividade, pelo que deve desconsiderar-se toda a sua argumentação no que concerne a esta matéria. Acresce que, como decorre dos autos de busca domiciliária e à viatura automóvel, não foi apreendida qualquer documentação profissional (cfr. fls. 152-155 dos autos), pelo que se coloca a questão de interesse em agir do arguido/recorrente em abordar tal matéria.[2]

Acresce, que nas situações de apreensão de documentos não foi suscitada no decurso da diligência qualquer situação abrangida pelos artigos 70.º e 71.º do Estatuto da Ordem dos Advogados, pelo que, a existirem os vícios suscitados, sempre se deveriam considerar sanados de acordo com o estatuído no nº 2 do art.º 118º e 123º, ambos do Código de Processo Penal, a que já se fez referência supra.

Nestes termos, temos de concluir que estas buscas efetuadas não tinham que ser efetuadas pelo JIC, nem obedecer ás formalidades previstas no art.º 177º, nº 5, do C.P.P., por não se deverem considerar feitas em escritório de Advogado, nem no seu arquivo.

Tem razão o Ministério Público quando na resposta ao recurso refere que “[s]endo a busca à residência realizada nos termos do mandado de busca e apreensão judicialmente emitido, de acordo com as normas legais em vigor, não se tendo constado, tampouco tendo sido invocado pelo Buscado, que ali tivesse qualquer escritório ou arquivo profissional, não careceu a mesma da presença da Meritíssima Juiz de Instrução e da representante da Ordem dos Advogados que, assim, apenas seguiram para o escritório de advogado do Buscado. Também ali não foi apreendida qualquer documentação profissional (cfr. fls. 152-155).”.

Termos em que, também nesta parte, improcede o recurso interposto pelo arguido/recorrente.

2.2.4. Apreensão dos computadores, telemóvel, documentação e correspondência, em violação do disposto do artigo 179, n.ºs 1 e 2, do Código de Processo Penal

Invoca o arguido/recorrente que foram apreendidos computadores, telemóvel, documentação e correspondência, e foi determinada cópia cega ao computador e aberta correspondência, dirigida a terceiros ou abrangendo matéria a coberto de sigilo profissional, que nada tem a ver com o presente processo, em violação do artigo 179º, n.ºs 1 e 2, do Código de Processo Penal. Argumenta, ainda, que os objetos apreendidos e a informação que daí possa ser extraída é nula, nos termos do artigo 126º, n.º 2, al. c), e n.º 3, do Código de Processo Penal, com inconstitucionalidade face ao artigo 205º da Constituição da República Portuguesa.

Apreciemos:

Confirma-se a existência prévia de autorização judicial no sentido de serem realizadas pesquisas informáticas e apreensão, através de cópia cega, para suporte autónomo, da correspondência eletrónica e ficheiros de outra natureza guardados nos aparelhos informáticos existentes na residência e no domicílio profissional do ora arguido/recorrente (cfr. fls. 150/v. dos autos).

Foi igualmente determinada a apreensão de ficheiros eletrónicos (incluindo documentos informáticos, mensagens de correio eletrónico ou registo comunicações de natureza semelhante) existentes nos discos rígidos ou noutros suportes informáticos autónomos para guardar informações em suporte digital, designadamente telemóveis e computadores que contenham informação que permita comprovar a atividade ilícita sob investigação, incluindo contactos mantidos pelos suspeitos/arguidos entre si e com terceiros, de acordo com o disposto na Lei do Cibercrime (art.ºs 11.º, n.º 1, al. c, 15º, n.ºs 1, 2 e 5, 16.º, números 1, 5, e 17.º da Lei n.º 109/2009, de 15 de setembro), e no CPP (art.ºs 174.º, 175.º, 178.º e 179.º).

A realização de pesquisas informáticas e apreensão, através de cópia cega, para suporte autónomo, da correspondência eletrónica e ficheiros de outra natureza guardados nos aparelhos informáticos existentes na residência e no domicílio profissional do ora arguido/recorrente está justificada pelas caraterísticas próprias dos crimes em investigação, não sendo de esperar que a recolha de elementos probatórios constassem de arquivos em pastas ou ficheiros devidamente identificados na “árvore de diretórios e ficheiros”.

No que tange à apreensão dos documentos importa dizer que mesmo tratando-se da apreensão de documentos 76º do Estatuto da Ordem dos Advogados (Lei n.º 145/2015, de 09 de setembro) nunca o arguido/recorrente apresentou qualquer reclamação como decorre da leitura da própria ata de diligência de busca e apreensão. Pretendendo acautelar-se deveria o arguido/recorrente (que é advogado, recorde-se) apresentar a devida reclamação, o que não fez.

Acresce dizer, nos termos da resposta do MP ao recurso interposto pelo arguido/recorrente, que tendo a correspondência sido aberta nos termos determinados pela Sra. Juiz que presidiu à diligência, e constatando-se que não foi apreendida correspondência dirigida a terceiros cujo conteúdo não revelava interesse para os autos, não ocorreu a invocada violação do artigo 179.º, n.º 1 e 2, do Código de Processo Penal, inexistindo a nulidade ou inconstitucionalidade do artigo 126.º, n.º 2, al. c), e n.º 3, do Código de Processo Penal, ou artigo 205.º da Constituição da República Portuguesa. Incumbe, assim, à Sra. Juiz de Instrução Criminal, também ela sujeita ao segredo profissional, analisar os documentos apreendidos, a fim de aferir do seu interesse para a investigação, ou, se pelo contrário, deverão ser devolvidos ao ora arguido/recorrente.

Last but not least, importa atentar no teor do acórdão do TRE de 18/5/2006, proferido no âmbito do Proc.º 54/2006-9, in www.dgsi.pt, que subscrevemos, quando sobre esta temática expende o seguinte:

“… a aquisição da prova para o processo, e sua respectiva incorporação, pressupõe dois momentos distintos:

- o momento da apreensão da prova (real, porque é desta de que in casu se trata);

- o momento da revelação da prova.

A apreensão precede a revelação dos conteúdos. E é só neste segundo momento, que ainda não ocorreu processualmente, que a questão dos segredos se poderá colocar.

Também neste sentido, o acórdão do TRL, datado de 18.05.2006 entende que as “questões relacionadas com sigilo profissional – de advogado ou bancário – só se colocam quando do momento da revelação dos documentos e demais coisas apreendidas e não, no concreto momento que lhe precede e que agora está em causa, o da apreensão.“.[3]

Por outras palavras, não obstante a apreensão dos documentos em causa, tal não significa que não possam vir a ser protegidos pelo segredo profissional, se for caso disso, embora só a ser apreciado no momento em que se entender utilizá-los como meio de prova.

Pelo exposto, improcede, nesta parte, o recurso interposto pelo arguido/recorrente.

2.2.5. Da nulidade da decisão que aplicou as medidas de coação por não se encontrar fundamentado e não se ter procedido à comunicação dos factos e elementos indiciadores da sua prática, conforme artigos 97.º, n.º 5, 194.º, n.º 6, al. a), b), c) e d); 141.º, n.º 4, al. d) e c), 191.º, n.º 1, 193.º n.º 1 e 4, 202.º, n.º 1; 204.º do Código de Processo Penal e artigos 27.º, 29.º e 71.º, n.º 2, do Código Penal

A decisão recorrida, na parte com interesse para a decisão, tem o seguinte teor:

As detenções dos arguidos foram legais porque efectuadas na sequência de mandados de detenção legalmente emitidos, art.º 257º do CPP. Os arguidos foram presentes no prazo legal.

Julgo válidas as detenções.

Encontram-se por ora indiciados os factos constantes da apresentação do Ministério Público que consta de fls. 5976 e seg., embora esta indiciação deva ser, por razões que adiante se explicitará forte quanto a todos os arguidos, com exceção dos arguidos A

, S

e P_________.

Acresce que não resultou indiciado da prova produzida que a arguida A

integrasse uma associação criminosa liderada pelo arguido S

, antes se entendendo que apenas se monstra indiciada a prática por esta dos factos conexos com a arguida S

, não se mostrando indiciados os factos relativos à matéria objectiva e subjetiva dos ilícitos de associação criminosa e associação criminosa destinada a promover a imigração ilegal.

Assim, sendo o primeiro paragrafo dos factos fortemente indiciados deve possuir a seguinte redação:

"Indiciam os autos a existência de uma organização criminosa, encabeçada pelo advogado S_________.

Paralelamente à actividade criminosa desenvolvida por este advogado, foi apurada idêntica actividade por outro advogado, JC

."

Os factos indiciados e fortemente indiciados resultam da análise dos meios de prova descritos a fls. 6053 e seg., com especial incidência para as intercepções telefónicas e intercepções recolhidas e das declarações dos arguidos que optaram por as prestar em 1.º interrogatório, com especial relevância para as declarações da arguida M

e do arguido O________.

Os factos descritos são susceptíveis de consubstanciar, pelo menos, e por ora, a prática de:

(…)

8- JC

um crime auxílio à imigração ilegal e um crime de associação de auxílio à imigração ilegal, p. p. no artigo 183., n.ºs 1 e 2, 184.º, n.ºs 1, 2 e 3 da Lei 23/2007, de 4 de julho, um crime de falsificação de documentos, p. p. no artigo 256, n. 1, 2 e 3 do C. Penal e um crime de detenção de arma proibida, p. e p. pelo artigo 86., n. 1, al. c) e d) da Lei n. 5/2006, de 23 de Fevereiro, por referência à alínea v), do n.º 1 do artigo 2. da Lei 5/2006, alínea p) n. 2 do artigo 2. todos da Lei n. 5/2006.

(…)

Dado que importa ainda analisar toda a documentação e prova digital recolhida não é possível neste momento determinar exactamente quantos ilícitos de falsificação e auxílio à imigração ilegal foram cometidos, desconhecendo-se neste momento o exacto número de documentos falsificados e de pessoas que obtiveram a entrada e ou permanência no território nacional por força da ação dos arguidos pelo que se optou por qualificar unitariamente a sua conduta, fruto nesta fase indiciária de uma única resolução criminosa.

Quanto ao crime de associação criminosa, p.p. no art.º 299.º do C. Penal, entende-se que existe uma relação de concurso aparente com o crime de associação de auxílio à imigração ilegal, mais gravemente punido, pelo que se optou por qualificar a conduta dos arguidos apenas nos termos do art.º 184., n. 1, 2 e 3 da Lei 23/2007, de 4 de Julho.

No que concerne à prática dos crimes de acesso indevido, falsidade informática e inserção de dados falsos, entende-se que neste momento é prematura a sua imputação aos arguidos, havendo que determinar exatamente quais os dados e programas que foram alvos de uma atuação ilícita e com referência a que pessoas concretas que pretendiam obter ilicitamente a permanência em espaço europeu.

Os arguidos S

, JC

, M

, O

e B

optaram por prestar declarações, sendo especialmente relevantes as declarações dos arguidos O

e M_______.

A arguida M

foi especialmente esclarecedora quer quanto aos factos que confessou, designadamente os relativos ao casamento de conveniência, sob a orientação dos arguidos Mu

e As

, tendo referido que nunca tinha visto o seu noivo nem pretendia manter uma relação conjugal com este, tudo se tratando de um " favor " que fazia ao Mu_______.

Esta arguida admitiu que fazia de facto inúmeros " favores " ao arguido Mu

, inscrevendo trabalhadores em sociedades para que este obtivesse os documentos necessários à obtenção de autorização de residência em território nacional, utilizando até a esclarecedora expressão " fazer contratos ", referindo-se à criação de sociedades e inscrição de trabalhadores e para que servia tal prática.

A arguida desenvolveu esta atividade reiteradamente, ao longo do tempo, segundo alegou de forma que não é minimamente credível, gratuitamente ou depois admitindo que o Mu

lhe pagava uma avença de €50 ou €60 mensais.

Os procedimentos seguintes destes trabalhadores eram posteriormente seguidos pelo Dr. S

, relativamente ao qual a arguida primeiro referiu não conhecer mas depois, quando confrontada com a interceção de fls. 55 do Apenso C2 acabou por admitir que o conhecia mas apenas por terem conversado pelo telefone, sabendo que era irmão do M_______.

Efectivamente, o Dr. S

é extremamente cuidadoso nas conversas telefónicas, evita a todo o custo mantê-las e faz várias advertências que não se pode falar pelo telefone sobre " certos assuntos ", o que aliás sucedeu nesta conversa que manteve com a M

sobre a elaboração de documentos falsos destinados a obter a legalização de estrangeiro.

Resulta globalmente das escutas e das apreensões realizadas cujo conteúdo está por analisar ainda cabalmente, que este arguido procurava delimitar a sua intervenção e que distribuía tarefas pelos seus irmãos, sobre os quais mantinha um ascendente devido à sua inteligência e sucesso económico.

Assim eram essencialmente a C

e o Mu

quem " dava a cara " pelas atividades que era necessário desenvolver com vista à obtenção de documentos ilicitamente, aos contatos com angariadores e aos contatos necessários à corrupção de terceiros como sucedeu com as funcionárias ML

e MV______.

Voltando à MH

, a sua atuação foi crucial na prática dos factos pelos irmãos Ali

, como resulta patente nos Apensos D e do Apenso C25.

Nestes termos concorda-se com o Ministério Público quando descreve a existência de uma associação criminosa liderada pelo arguido Dr. S

, composta pelos seus irmãos, cunhada e por terceiros que se dispuseram a atuar para uma finalidade comum (os demais arguidos classificados como angariadores, a M

e as funcionárias da Autoridade Tributária).

Paralelamente, resulta da documentação recolhida sob os Apensos D e das interceções constantes do Apenso C27 que o arguido Dr. JC

desenvolveu uma atividade semelhante, ainda que menos extensa, recorrendo ao arguido K

e a pessoas que se dispuseram a alocar cidadãos estrangeiros em sociedades comerciais, com o único fito de estas obterem autorização de residência, sendo que o fizeram necessariamente a troco de dinheiro.

As explicações avançadas por este arguido, segundo as quais não sabia da falsidade dos documentos que lhe eram apresentados não são credíveis e resulta das conversas que manteve com o K

que nunca viu sequer estas pessoas, limitando-se a fabricar e desenvolver um procedimento com o apoio de terceiros, destinado a obter um resultado ilícito, que era a obtenção de documentos que permitiam a permanência do estrangeiro no espaço europeu, sem requisitos legais para esse efeito.

Nesta parte concorda-se igualmente com o referido pelo Ministério Público.

Porém, no que toca às arguidas Dra. AB

, SF

e por diversas razões quanto ao arguido P

, discorda-se do alegado pelo Ministério Público e entende-se que os indícios não são suficientemente fortes quanto à prática dos ilícitos imputados.

A prova relativa às arguidas AB

e SF

, cuja atividade se reportou ao ano de 2016, não existindo novos elementos depois dessa data, assenta neste momento nas interceções dos Apensos C1 e C6.

Analisando as mesmas, resulta apenas inequívoco que as arguidas mantinham uma relação de amizade, vantajosa para ambas e pautada por uma troca mútua de favores que, no mínimo é deontológica e disciplinarmente censurável.

Porém, não resulta destas interceções, que a arguida AB

tenha dado ou prometido uma vantagem patrimonial à SF

, existindo antes empréstimos de reduzido valor e que se desconhece se a SF

pagou ou não.

Também não resulta clara a falsificação de contratos ou outros documentos pela AB

ou a prática de atos contrários às normas do SEF, por referência a pessoas concretas, até existindo uma situação em que a SF

se recusou a praticar determinado ato a solicitação da Ana, por entender que este a colocaria em risco perante a sua entidade patronal.

Deste modo, pese embora existam suspeitas que importa clarificar da prática dos crimes de corrupção, abuso de poder e auxílio à imigração ilegal por parte destas arguidas, as mesmas não se podem afirmar como correspondendo a " fortes indícios ".

Acresce que não se demonstra que a arguida AB

estivesse subordinada à atividade do S

e que participasse na associação criminosa reportada à família Ali_______.

No que concerne ao P

, considera-se igualmente que a prova da prática dos crimes que lhe são imputados é escassa.

As imputações contra este arguido assentam essencialmente nas vigilâncias feitas à arguida MS

, a qual colocava documentos na mesa do arguido (mas também na de uma colega deste) e no fato de terem sido criados NISS por este arguido com base em documentos que não tinham seguido os trâmites normais (cfr. informação da Segurança Social). Porém, não foi documentado qualquer contato entre o P

e os demais arguidos, nem o recebimento por este de qualquer vantagem patrimonial.

Assim, mantêm-se algo incerto o real conhecimento do P

sobre os dados que introduzia com base em documentos colocados ao seu alcance pela MS, se este sabia da ilicitude da conduta em causa ou se atuou apenas de modo pouco diligente, não podendo os indícios contra este arguido serem qualificados de fortes.

Pese embora a generalidade dos arguidos tenha optado por não prestar declarações a sua conduta, encontra-se extensamente documentada nas interceções mencionadas na apresentação, cujo teor se dá por reproduzido, sendo nesta parte de salientar que não existe uma explicação objetiva lícita para a conduta das arguidas MM

e MV

e para a sua relação com o arguido At

, o qual apesar possui bens que não são compatíveis com a sua atividade lícita conhecida.

No que concerne às medidas de coação a aplicar, entende-se que apenas quanto ao arguido Dr. S

se encontram preenchidas as alíneas a) e c) do art.º 204.º do CPP, sendo que quanto aos demais elementos da associação criminosa se verifica apenas os requisitos da alínea c) desta norma, conclusão que também é válida quanto à associação criminosa encabeçada pelo Dr. JC_______________.

No que concerne aos arguidos. Ora, AB

, SF

e P

se verifica apenas o referido na al. b) do art.º 204.º CPP.

O arguido Dr. S

é pessoa com inúmeros contatos em Portugal e no estrangeiro, extensa atividade profissional e que retirou elevados proventos da atividade em investigação, afigurando-se do que resulta da prova dos autos que recebeu mais de €1.000 por cada cidadão ilegalmente legalizado, valores que foram pagos em dinheiro, sem conhecimento da Autoridade Tributária, tanto mais que eram ilícitos, atividade que perdura há anos.

Apesar de já ter sido condenado em pena de prisão suspensa na sua execução, não se absteve, atentos os elevados lucros em causa, de desenvolver as práticas que motivaram novamente a sua detenção.

O arguido utiliza justamente a sua influência pessoal e económica para comandar os seus irmãos e terceiros no desenvolvimento dos atos ilícitos e não se afigura que deixará de o fazer se puder e ainda que detido na sua residência.

A sua rede de contatos no estrangeiro e a sua capacidade económica permitem que se possa eximir em liberdade à ação da Justiça, designadamente para a Índia ou Paquistão, de onde será muito difícil obter a sua extradição.

Deste modo, concorda-se com o Ministério Público quanto à medida de coação a aplicar a este arguido, a qual deverá ser a prisão preventiva.

Quanto aos demais arguidos, o móbil da sua atividade é o ganho económico, os elevados lucros que imigração ilegal e tráfico de seres humanos permitem obter facilmente com o desespero daqueles que procuram viver na Europa.

Alguns dos arguidos são pessoas de modesta condição económica ou que atravessaram problemas financeiros, como por exemplo as arguidas MS

e MM_______.

É assim fácil e premente a tentação de persistirem na prática dos factos, sendo especialmente grave a conduta dos arguidos Dr. JC

, MM

e MV

, pessoas que atenta a sua condição profissional estão sujeitas a especiais deveres de honra e legalidade.

Importa assim assegurar de modo especialmente eficaz que estes arguidos se encontrem impossibilitados de persistir na prática dos factos, pelo que também nesta parte se concorda com o Ministério Público devendo os arguidos ser sujeitos à medida de proibição do exercício de funções.

No entanto e pelos motivos que atrás se expuseram, essencialmente por insuficiência da prova, tal medida é excessiva relativamente aos arguidos Dra. AB

, Inspetora SF

e P_________.

Relativamente aos demais importa essencialmente assegurar que não possam contatar entre si (exceto se mantiverem uma relação conjugal) e que não possam frequentar locais que possibilitem a prática de novos fatos (exceto para tratar de assuntos que digam respeito à sua situação pessoal).

Nestes termos, determino que os arguidos aguardem os ulteriores termos do processo sujeitos às seguintes medidas de coação:

(…)

8- JC

., suspensão do exercício de funções, nos termos do disposto no artigo 199.º, n.º 1, al. a) e n. 2, do Código de Processo Penal, proibição de contactos com os demais arguidos identificados nos autos, e não frequentar instalações ou serviços, por qualquer meio, do SEF, AT e SS, artigos 204., al. c), 200., n.º 1, al. d), do Código de Processo Penal e artigos 191.º a 193. do Código de Processo Penal.

(…)

Para além de todos eles, cumularem tais medidas de coacção com o TIR já prestado

- artigo 196.º do Código de Processo Penal e salientando-se que as proibições de frequentarem serviços públicos exceciona atos para prossecução de interesses pessoais, que aos próprios digam respeito.

O arguido/recorrente invoca a violação do disposto nos art.ºs 97.º, n.º 5, 194.º, n.º 6, al. a), b), c) e d); 141.º, n.º 4, al. d) e c), 191.º, n.º 1, 193.º n.º 1 e 4, 202.º, n.º 1; 204.º do Código de Processo Penal e artigos 27.º, 29.º e 71.º, n.º 2, do Código Penal, porquanto a decisão recorrida enferma de falta de fundamentação de facto e de direito quanto aos exigíveis pressupostos de aplicação das medidas de coação.

Vejamos:

É sabido que a decisão que aplica uma mediada de coação, porque é um despacho judicial decisório, tem de ser sempre fundamentado, por força do disposto no art.º 97.º n.º 5 do C. P. Penal. Também a Lei Fundamental, no artigo 205º, nº 1 determina a obrigatoriedade de fundamentação nos atos decisórios.

O art.º 194.º n.º 6 do C.P.P. preceitua:

6- A fundamentação do despacho que aplicar qualquer medida de coacção ou de garantia patrimonial, à excepção do termo de identidade e residência, contém, sob pena de nulidade:

a) A descrição dos factos concretamente imputados ao arguido, incluindo, sempre que forem conhecidas, as circunstâncias de tempo, lugar e modo;

b) A enunciação dos elementos do processo que indiciam os factos imputados, sempre que a sua comunicação não puser gravemente em causa a investigação, impossibilitar a descoberta da verdade ou criar perigo para a vida, a integridade física ou psíquica ou a liberdade dos participantes processuais ou das vítimas do crime;

c) A qualificação jurídica dos factos imputados;

d) A referência aos factos concretos que preenchem os pressupostos de aplicação da medida, incluindo os previstos nos artigos 193.º e 204.º

Decorre da leitura deste nº 6 do aludido artigo 194º do Código de Processo Penal que a sua inobservância é passível de incorrer no vicio de nulidade.

Ora, tal consequência (nulidade) chama à colação o disposto no artigo 120º, nº 3 a) do mesmo diploma legal, o qual estatui:

(…)

3- As nulidades referidas nos números anteriores devem ser arguidas:

a) Tratando-se de nulidade de acto a que o interessado assista, antes que o acto esteja terminado;

(…)

Tal nulidade não sendo arguida no tempo previsto no aludido nº 3, a) do artigo 120 do Código de Processo Penal, deve considerar-se sanada.

Neste quadro, a referida nulidade tem de ser invocada perante o tribunal de 1ª instância, e a impugnação em via de recurso será da decisão que conhecer da nulidade arguida.[4]

Nestes termos, não pode agora, em sede de recurso para este Tribunal da Relação, vir o arguido/recorrente arguir a nulidade do despacho recorrido, quando não a invocou na altura própria, ou seja, no acto de interrogatório de arguido detido.

Por outro lado, não se entende a argumentação expendida pelo arguido/recorrente quando afirma não se ter procedido à comunicação dos factos e elementos indiciadores da sua prática, e que tais elementos não foram comunicados pela JIC ao Arguido, que deles não tomou conhecimento, pois não lhe foi facultada análise a fim de exercer o contraditório e defesa cabal.

E não se entende, porque resulta do teor dos autos que aquando do seu interrogatório judicial (realizado nos termos do artigo 141.º do Código de Processo Penal), se procedeu, efetivamente, à comunicação dos factos e respetivos elementos indiciadores da sua prática, o que foi prévio às suas declarações tendo-lhe sido facultado o acesso aos autos. Está, pois, em manifesta contradição com os elementos existentes no processo, o que denota falta de boa fé na escolha deste tipo de argumentação.

Ainda nesta linha, o próprio MP, na resposta ao recurso, diz expressamente, e bem: “o interrogatório dos arguidos iniciou-se com a identificação e a confirmação dos motivos da detenção, dos factos concretos imputados e dos elementos do processo que indiciam esses factos - cfr. auto de fls. 18 a 81 -, tendo continuado o interrogatório com a tomada de declarações no dia seguinte pelas 14h49 para que os Advogados dos Arguidos consultassem os autos.

Destarte, foi facultada a análise dos autos e comunicados os factos e os elementos que os indiciavam, bem como a qualificação jurídica a fim de, desde logo, poderem os Arguidos exercer o contraditório e defesa cabal, nos termos do artigo 194.º, número 8, do Código de Processo Penal.”.

Termos, em que, também nesta parte, improcede o recurso.

2.2.6. Aplicabilidade da medida de coação de suspensão do exercício de funções à profissão de advogado viola o disposto no artigo 32.º, n.º 2, da Constituição da República Portuguesa

Argumenta o arguido/recorrente que “o preceito legal ao abrigo da qual foi aplicada- art.º 199 nº 1 al. a) e nº 2 do C.P.P., não é aplicável in casu á profissão exercida pelo recorrente à cerca de 20 anos, de advogado, pois a sua profissão não depende de título público ou autorização ou homologação da autoridade pública. Vide nesse sentido acórdãos do Tribunal de Relação de Lisboa P76/10.2GTEVR-3. In www.dgsi.pt, onde se refere: ““As profissões, funções e actividades de que os arguidos podem ser suspensos ao abrigo do disposto n o art.º 199º do CPP são apenas aquelas cujo exercício lhes pode vir a ser proibido nos termos do art.º 66º do CP.” “ isto significa que a suspensão pode ocorrer quanto à atividade no exercício da qual o crime foi praticado e não quanto a outras actividades que lhe sejam próximas” acórdão da Relação de Évora de 19-12-2013 cuja sumula se junta sob o doc. 2, onde se refere: “ O nº 2 do art.º 66 do Código penal não é aplicável à profissão e advogado, no seguimento de uma interpretação fortemente restritiva do preceito, restringindo-o aos casos de exercício de função fortemente ligada ao interesse público” ( Prof. Figueiredo Dias ). “E se o referido nº 2 dispõe que o disposto no nº 1 é correspondentemente aplicável ás profissões ou atividades cujo exercício depender de título público ou de autorização ou homologação da autoridade publica, o título de advogado não pode ser qualificado como título publico, ou que seja concedido por autoridade publica.

Ante o exposto deve tal medida ser revogada, porquanto carece de enquadramento legal, razoabilidade adequação e proporcionalidade ao perigo que pretende acautelar de continuação da atividade criminosa.

Ainda interpretar-se o art.º 199 nº 1 al. a) e nº 2 do CPP como aplicável à profissão de Advogado, vai contra o estatuído na CRP art.º 32º nº 2, art.º 30º nº 4, por analogia, art.º 58 nº 1, e art.º 208º, da Constituição da República Portuguesa.”.

Apreciemos:

Como já referido, em sede de interrogatório judicial de arguido detido, foi aplicada ao arguido JC

, a medida de coação de suspensão do exercício de funções, nos termos do disposto no artigo 199.º, n.º 1, al. a) e n. 2, do Código de Processo Penal.

O art.º 199.º do CPP preceitua:

1- Se o crime imputado for punível com pena de prisão de máximo superior a 2 anos, o juiz pode impor ao arguido, cumulativamente, se disso for caso, com qualquer outra medida de coacção, a suspensão do exercício:

a) De profissão, função ou actividade, públicas ou privadas;

b) Do poder paternal, da tutela, da curatela, da administração de bens ou da emissão de títulos de crédito;

sempre que a interdição do respectivo exercício possa vir a ser decretada como efeito do crime imputado.

2- Quando se referir a função pública, a profissão ou actividade cujo exercício dependa de um título público ou de uma autorização ou homologação da autoridade pública, ou ao exercício dos direitos previstos na alínea b) do número anterior, a suspensão é comunicada à autoridade administrativa, civil ou judiciária normalmente competente para decretar a suspensão ou a interdição respectivas.

Decorre deste preceito legal específico, que o Juiz deve aferir da existência do preenchimento dos seguintes pressupostos:

a) o crime imputado - doloso ou negligente – terá de ser punido com uma pena de prisão de máximo superior a 2 anos;

b) a interdição do exercício respetivo possa vir a ser decretada como efeito do crime imputado; In casu, é de atentar nas funções exercidas pelo arguido/recorrente, no exercício das quais terá praticado os factos suficientemente indiciados, é previsível que, em sede de julgamento, pela prática dos crimes em análise, lhe seja aplicada a pena acessória de proibição do exercício de funções, prevista no art.º 66º n.ºs 1 e 2 do C. Penal, porquanto praticados com manifesta e grave violação dos deveres inerentes ao título/cargo, nomeadamente, de lealdade, imparcialidade, confiança pública, reserva e zelo e com implicação da perda de confiança necessária ao exercício desse cargo/funções.

c) o arguido ainda esteja investido nas referidas funções cuja interdição de exercício possa vir a ser decretada.

Todos estes pressupostos encontram-se reunidos na prolação da decisão recorrida.

O arguido está suficientemente indiciado da prática de crimes que se revestem de acentuada gravidade, concretamente:

Crime de auxílio à imigração ilegal e um crime de associação de auxílio à imigração ilegal, p. p. no artigo 183.º, n.ºs 1 e 2, 184.º, n.ºs 1, 2 e 3, da Lei 23/2007, de 4 de julho, de um crime de falsificação de documentos qualificado, p. p. no artigo 256.º, n.º 1, 2 e 3, do Código Penal; e um crime de detenção de arma proibida, p. e p. pelo artigo 86.º, n.º 1, ai. c) e d) da Lei n.º 5/2006, de 23 de fevereiro, por referência à alínea v), do n.º 1 do artigo 2.º da Lei 5/2006, alínea p) n.º 2 do artigo 2.º todos da Lei n.º 5/2006.

O art.º 66º nº 1 do Código Penal sanciona com pena acessória de proibição do exercício de funções, por um período de dois a cinco anos, o funcionário que cometer crime punido com pena de prisão superior a três anos, nos seguintes casos:

a) For praticado com flagrante e grave abuso da função ou com manifesta e grave violação dos deveres que lhe são inerentes;

b) Revelar indignidade no exercício do cargo; ou

c) Implicar a perda de confiança necessária ao exercício da função.

As naturezas destes tipos de crimes revelam uma manifesta e grave violação dos deveres a que o arguido/recorrente está adstrito por ser inerentes à função de advogado, violação cuja gravidade conduz naturalmente à perda de confiança para o desempenho da função. Nestes termos, não subsistem dúvidas que os factos pelos quais o arguido/recorrente está suficientemente indiciado são idóneos à aplicação da sanção acessória prevista no artigo 66.ºdo C. Penal. Acresce dizer que o que se visa com a suspensão do exercício de profissão/função é proteger o cabal desempenho desta e não o contacto do agente com determinadas parcelas do seu exercício.

Mas, para o caso dos autos, no quadro da fundamentação da aplicação da medida de coação, é ainda necessário que se demonstre o perigo concreto de continuação da atividade criminosa. Conforme já acima referido, e nos termos da decisão recorrida, este perigo está devidamente referenciado e suportou fundadamente a decisão que aplicou as medidas de coação.[5]

Argumenta o arguido que a medida de coação não lhe é aplicável, considerando que está em causa a profissão de advogado, e a mesma não depende de título público ou autorização ou homologação da autoridade pública, e, ainda, que os alegados ilícitos não teriam sido praticados no âmbito do exercício da advocacia. Mas mal, como iremos ver.

O acórdão proferido pelo Tribunal da Relação do Porto[6], que sufragamos inteiramente, responde à argumentação expendida pelo arguido/recorrente, e que pela sua clareza aqui reproduzimos no segmento que nos importa:

No tocante à suspensão do exercício da advocacia, entende, como vimos, o recorrente, que não é subsumível à previsão do art.º 199º, nº 1, al. b), do C. P. Penal, em que o Mmº Juiz "a quo" se estribou, em virtude de, afirma, o exercício da advocacia não depender de qualquer título público, mas exclusivamente das regras previstas no Estatuto da Ordem dos Advogados.

O disposto neste normativo, quanto à suspensão preventiva do exercício de profissões relaciona-se com o estatuído no art.º 69º, do C. Penal/82, a que corresponde o preceituado no art.º 66º, nºs 1 e 2, do C. Penal/95.

Aí se diz, na verdade que a interdição ou (proibição) do exercício de profissão que dependa de um título ou de autorização ou homologação da autoridade pública é aplicável a quem cometer crime punido com pena de prisão superior a 2 anos (no C. Penal/82) ou a 3 anos (no C. Penal/95), em consonância com o disposto no aludido art.º 199º, nº 1, al. b), do C. P. Penal, onde se diz que, se o crime imputado for punível com pena de prisão de máximo superior a 2 anos, o juiz pode impor ao arguido, cumulativamente com qualquer outra medida legalmente cabida, a suspensão do exercício de profissão ou actividade cujo exercício dependa de um título público ou de uma autorização ou homologação da autoridade pública sempre que a interdição de tal exercício possa vir a ser decretada como efeito do crime imputado.

Como acentua Maia Gonçalves no seu Código Penal, em anotação ao dito art.º 69º, está assim abrangida a generalidade dos casos em que o exercício das profissões ou actividades envolve, em maior ou menor grau, o interesse público.

É certo que o exercício da advocacia (o exercício da profissão de advogado) se encontra condicionado à respectiva inscrição na correspondente Ordem e está sujeito a determinados requisitos estatuídos por lei bem como aos seus poderes disciplinares.

Mas tal organismo "deve" precisamente a sua "força" à protecção de relevantes interesses públicos que emanam das leis que regem o nosso Estado de Direito, sendo sua primacial razão de existir precisamente o "acautelar da dignidade de uma profissão vocacionada à salvaguarda de bens constitucionalmente consagrados", encontrando-se os advogados "vinculados a específicos deveres deontológicos que decorrem, directamente, da respectiva qualidade de colaboradores no exercício da Justiça e do Direito" (tal como vem acentuado pelo Mº Pº na 1ª instância).

Como diz Figueiredo Dias (citado pelo Magistrado por último referenciado), in "Direito Penal Português - As Consequências Jurídicas do Crime", pág. 174 "que esse possa ser o caso das chamadas "profissões livres" ou "liberais" é perfeitamente admissível. Essencial é, em todos os casos, que na profissão ou actividade se façam sentir exigências de especiais deveres e dignidade de exercício ligadas a uma confiança geral necessária ao exercício da função e que sejam directamente postas em causa pelo crime, e que, seja em nome daquelas exigências que se torna necessário a existência de título, autorização ou homologação públicas".

Tudo para concluir que, na expressão "título público, autorização ou homologação da autoridade pública" cabe, quanto a nós, perfeitamente, considerados os aludidos interesses públicos, o exercício da advocacia, que daqueles, embora através da Ordem respectiva, depende.

E mesmo que se tenham em conta as considerações daquele Mestre de Coimbra, face ao teor do art.º 47º, da Constituição da República, no sentido de uma interpretação restritiva na aplicação do disposto no art.º 69º do C. Penal/82 (art.º 66º, nºs 1 e 2, do C. Penal/95), certo é que tal não invalida tal aplicação quando estejam em causa (como é o caso dos autos) crimes intimamente ligados ao exercício da profissão do arguido.

Nada mais importa acrescentar, considerando que o texto acima reproduzido é suficiente para fundamentar, também, o nosso entendimento de que a medida de coação de suspensão de funções é aplicável à profissão de advogado, no âmbito da qual, in casu, o arguido praticou os factos que lhe são imputados, pelo que, ao aplicar tal medida o Juiz a quo não violou o disposto no artigo 32.º, n.º 2, da Constituição da República Portuguesa.

Pelo exposto, o recurso interposto pelo arguido/recorrente é improcedente.

III- DECISÃO

Nestes termos, acordam os Juízes da 3ª Secção desta Relação em negar provimento ao recurso interposto pelo arguido JC_______________.

Custas pelo recorrente, com taxa de justiça em quatro UCs.

Lisboa e Tribunal da Relação, aos 17 de junho de 2020

Processado e revisto pelo relator (art.º 94º, nº 2 do CPP).

Alfredo Costa

Vasco Freitas

[1] Ver a nota 1 do acórdão da RC de 21/01/2009, relatado por Gabriel Catarino, no proc. 45/05.4TAFIG.C2, in www.dgsi.pt, que reproduzimos: “Cfr. Ac. do Supremo Tribunal de Justiça de 05.12.2007; proferido no proc. nº 1378/07, disponível in Sumários do Supremo Tribunal de Justiça; www.stj.pt. “O objecto do recurso é definido e balizado pelas conclusões extraídas da respectiva motivação, ou seja, pelas questões que o recorrente entende sujeitar ao conhecimento do tribunal de recurso aquando da apresentação da impugnação – art.º 412.º, n.º 1, do CPP –, sendo que o tribunal superior, tal qual a 1.ª instância, só pode conhecer das questões que lhe são submetidas a apreciação pelos sujeitos processuais, ressalvada a possibilidade de apreciação das questões de conhecimento oficioso, razão pela qual nas alegações só devem ser abordadas e, por isso, só assumem relevância, no sentido de que só podem ser atendidas e objecto de apreciação e de decisão, as questões suscitadas nas conclusões da motivação de recurso, questões que o relator enuncia no exame preliminar – art.º 417.º, n.º 6, do CPP –, a significar que todas as questões incluídas nas alegações que extravasem o objecto do recurso terão de ser consideradas irrelevantes. Cfr. ainda Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 24.03.1999, CJ VII-I-247 e de 20-12-2006, processo 06P3661 em www.dgsi.pt) no sentido de que o âmbito do recurso é delimitado pelas conclusões formuladas [Ressalvando especificidades atinentes à impugnação da matéria de facto, na esteira do doutrinado pelo acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 17-02-2005, quando afirma que :“a redacção do n.º 3 do art.º 412.º do CPP, por confronto com o disposto no seu n.º 2 deixa alguma margem para dúvida quanto ao formalismo da especificação dos pontos de facto que no entender do recorrente foram incorrectamente julgados e das provas que impõem decisão diversa da recorrida, pois que, enquanto o n.º 2 é claro a prescrever que «versando matéria de direito, as conclusões indicam ainda, sob pena de rejeição» (...), já o n.º 3 se limita a prescrever que «quando impugne a decisão proferida sobre matéria de facto, o recorrente deve especificar (...), sem impor que tal aconteça nas conclusões.” – proc.º 04P4716, em www.dgsi.pt; no mesmo sentido o acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 16-06-2005, proc.º 05P1577,] (art.ºs 403º e 412º do Código de Processo Penal), sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso (art.º 410º nº 2 do Código de Processo Penal e Acórdão do Plenário das secções criminais do STJ de 19.10.95, publicado no DR Iª série A, de 28.12.95).”.

[2] Neste sentido, cfr. acórdão do TRL, datado de 21.10.2009, processo 81/07, in Coletânea de Jurisprudência, n.º 217, Tomo IV/2009

[3] Proc. nº 54/2006-9, sendo Relatora Ana Brito, in www.dgsi.pt

[4] Cfr. neste sentido, As medidas de Coacção no Código de Processo Penal revisto, Dr. Manuel Joaquim Braz. Algumas notas, in Colectânea de Jurisprudência, ano XXXII, tomo 4, pág. 6, a propósito da nulidade cominada no n.º 2 do citado art.º 194.º; acórdão do TRPorto de 20/10/2010, sendo Relator Melo Lima, in www.dgsi.pt; o Profº Alberto dos Reis aludia, em sede de processo civil, «dos despachos recorre-se, contra as nulidades reclama-se»

[5] Fundamentou tal decisão por considerar que o móbil da sua actividade é o ganho económico, face aos elevados lucros que a imigração ilegal permite obter facilmente com o desespero dos que procuram viver na Europa. Mais considerou ser fácil e premente a tentação de persistir na prática dos factos, sendo particularmente grave a conduta do Arguido Recorrente, Advogado, pois atenta tal condição profissional está sujeito a especiais deveres de honra e legalidade.

[6] Coletânea de Jurisprudência, Tomo IV/1996, Processo: 795/96, Relator: Fonseca Guimarães.