2436/19.4TXLSB-C.L1-5 - Tribunal da Relação de Lisboa

Nada obsta que o juiz autorize produção de prova não prevista no art.º 217.º da Lei 115/2009, de 12.10, que aprova o Código de Execução das Penas e Medidas Privativas da Liberdade, desde que – e é assim em todos os processos judiciais – seja útil à decisão a prolatar. (Sumariado pelo relator)

Acordam na Secção Criminal (5ª) do Tribunal da Relação de Lisboa:

I- Relatório

No Juiz 5 do Tribunal de Execução de Penas de Lisboa Oeste foi proferida decisão a indeferir a modificação da execução da pena aplicada a F. .

Inconformado, o arguido/recluso interpôs recurso daquela decisão, formulando as seguintes conclusões:

“1- Considerando os documentos juntos pelo recluso com a p.i e o relatório da perícia médico-legal, referente ao exame realizado em 07/04/2020, constata-se que o recluso, ora recorrente tem frequentemente dificuldades respiratórias - que se vêm manifestando já ao longo de vários anos, ou seja com caráter duradouro - e muitas vezes com necessidade, para as debelar, de recurso a apoio médico e medicamentoso, tomando para o efeito, entre outros medicamentos, o Atrovent PA, e o Beclometasona F (Doc.1 da p.i.).

2- Sendo certo que, como resulta do texto do doc. 2 da p.i., relatório médico elaborado pela Dra SJ em 12/02/2018, o recluso viu-se forçado, na sequência de deslocações ao Centro de Saúde de Mafra em 25 e 27 de dezembro de 2017, a um internamento hospitalar, com um quadro clinico grave, no período compreendido entre 27/12/2017 e 12/02/2018, inicialmente nos Serviços de Urgência do Hospital Santa Maria e posteriormente no Hospital de Torres Vedras, com necessidade de ventilação mecânica invasiva, tendo-lhe sido ministrados vários antibióticos, sendo também submetido a drenagem torácica e ainda traqueostomizado ao 30º dia de internamento, tendo estado em coma induzido pelo período de 30 dias. Foi-lhe ainda diagnosticada uma miopatia de doença critica, ou seja uma atrofia muscular grave, de carácter progressivo, concomitantemente com um derrame pleural à esquerda.

3- Com referência também ao relatório médico anteriormente referido, e na sequência de exame realizado em 07 de abril de 2020, foi elaborado parecer pela Senhora Professora Doutora AN (Assistente graduada de Medicina Legal), junto aos autos a fls , no qual se concluiu que, cite-se: ” Tratando-se de um paciente com antecedentes de hábitos tabágicos e infeção respiratória baixa grave, em 2017/2018 sendo um individuo de risco caso se venha a verificar na sua pessoa uma infeção pelo vírus SARs Cov 2 que origina a COVID 19 (Corona vírus didease-19), deverá tomar-se as medidas médicas convenientes/administrativas para se evitar este contágio, atento ao risco acrescido desta num ambiente de reclusão ” (sublinhado nosso).

4- O que equivale a dizer que o recorrente, corre um risco acrescido para a sua saúde e vida no atual contexto da referida pandemia, se vier a ser contaminado por alguém, no estabelecimento prisional.

5- Mais ressalta, designadamente, da conjugação da parte final do referido parecer e do relatório médico elaborado pela Dra. SJ em 12/02/2018, que os problemas do foro respiratório do recluso estão a revelar-se crónicos e irreversíveis, expondo o recluso a uma permanente situação de risco, a qual, a verificar-se uma grave dificuldade de respiração, poderá inclusive levá-lo à morte, considerando o facto de o mesmo já ter estado ventilado durante 30 dias e não se saber se aguentará nova ventilação.

6- A questão em análise e que fundamenta o pedido de modificação da pena é o risco de agravamento a qualquer momento do estado de saúde do recorrente, de consequências imprevisíveis para a sua saúde e vida, em face da perigosidade da Covid-19, num ambiente prisional.

7- Não obstante o recluso ter alegado que as suas situações de crise respiratória fazem depender permanentemente o mesmo da presença de terceiros, o que se mostra incompatível com a normal manutenção do recluso em meio prisional, conforme artigo 8º do seu requerimento inicial, o tribunal recorrido não só decidiu indeferir a produção de prova testemunhal, destinada, designadamente, a fazer prova da referida matéria alegada, como não fez oficiosamente qualquer investigação aos factos alegados.

8- Neste contexto, de acordo com o princípio da investigação e da descoberta da verdade material, deveria o tribunal “a quo”, no caso dos autos, proceder à inquirição das testemunhas arroladas pelo recluso/recorrente para aquilatar da veracidade da alegação deste no que tange à invocada dependência permanente de terceiros nas circunstâncias anteriormente referidas e à incompatibilidade de tal situação com a normal manutenção do recluso em meio prisional.

9- Pelo que, a falta de instrução registada nesta parte, por parte do Tribunal “a quo”, constitui violação do dever de realização das diligências que no caso concretamente se impunham como necessárias à descoberta da verdade e boa decisão da causa.

10- Não podendo o tribunal recorrido ter infundada e precipitadamente concluído, sem suporte probatório, como fez, que não está demonstrado que F. não seja autónomo na satisfação das suas necessidades fundamentais ou que dependa em meio prisional da ajuda de terceiros, sem ter diligenciado previamente pela produção da prova testemunhal indicada e requerida pelo recluso/Recorrente.

11- Tal omissão de diligências de prova afeta o julgamento da matéria de facto acarretando a anulação da sentença por défice instrutório.

12- Acresce referir que, na decisão recorrida, não obstante se considerar as doenças de que padece o recorrente, não se invoca que as mesmas não obrigam à dependência de terceira pessoa, nem que se mostram compatíveis com a normal manutenção em meio prisional.

13- Sendo certo que, da não prova do alegado pelo recorrente nunca resultaria a prova do contrário do que alega, ou seja a prova da não dependência permanente que tem, em situações de crise respiratória, da presença de terceiros, e mais concretamente da sua companheira EB , no que tange à prestação imediata de socorro, atenção e cuidados necessários, nem a prova de que a sua situação se mostra compatível com a normal manutenção do mesmo em meio prisional.

14- Por isso, aquela conclusão do tribunal recorrido, referida no anterior artigo 10º das presentes conclusões, não está, por omissão do mesmo do seu dever de investigação, sustentada em qualquer meio de prova, donde, não possa a mesma prejudicar o recluso/recorrente.

15- Dos problemas de saúde do recluso e do histórico de prestação de assistência médico medicamentosa realizada ao mesmo, e ainda dos relatórios médicos documentados nos autos, ressalta à evidência que o recluso é portador de doença grave, evolutiva e irreversível, que a todo o momento se pode revelar, com perigo para a sua vida e integridade física, enquanto inserido no ambiente prisional, sendo que, tais ilações também se retiram dos factos 6, 7 e 9 (provados) da fundamentação da douta sentença recorrida, pelo que, o tribunal recorrido decidiu em sentido diverso daquele para o qual apontam a prova produzida e os factos dados como provados, que justificam uma decisão diversa da proferida.

16- O prolongamento da execução da pena privativa de liberdade em meio prisional, é suscetível de causar grave dano à saúde, à integridade física ou mesmo à vida do recorrente em termos de colocar em causa a sua dignidade como pessoa.

17- O recluso foi vítima de uma bactéria/vírus e de uma infeção pulmonar em dezembro de 2017 que culminou num estado de coma por um período de mais ou menos 30 dias ligado ao ventilador sendo que cerca de 20 destes dias ligado á ECMO (oxigenação extra coronária do sangue) que deixaram sequelas profundas e irreversíveis ao nível pulmonar uma vez que os mesmos não regeneram, sendo que agora até uma simples gripe sazonal pode ser fatal.

18- Pelo que, estando, como estão, preenchidos os pressupostos da alínea b) do artigo 118º da Lei n.º 115/2009, de 12 de Outubro, deverá a pena de prisão efetiva que o recorrente se encontra a cumprir ser, mesmo que temporariamente em tempos de epidemia, alterada para prisão domiciliária, eventualmente com vigilância eletrónica, porque é imperativo o confinamento, boa alimentação, arejamento e cuidados de higiene reforçados, sendo tudo isto deficitário em qualquer EP do País.

19- Trata-se de um caso de saúde púbica e pessoal, não se encontrando o recluso condenado por nenhum crime que inviabilize esta alteração nem representa nenhum risco publico para a segurança de pessoas e bens, não existindo pois fortes exigências de prevenção ou de ordem e paz social que se oponham à modificação da execução da pena.

20- Os surtos de “Covide 19” continuam a verificar-se inclusivamente nas cadeias, através dos guardas, como aconteceu no EP da Carregueira e continua a acontecer um pouco por todo o País.

21- O recluso/recorrente tem o dever de cumprir a pena a que foi condenado, nem pretende de forma alguma subtrair-se às suas responsabilidades, mas também tem direito à saúde, direito à vida e à dignidade enquanto pessoa.

22- O Tribunal não fez uma correta interpretação da lei violando, nomeadamente, o disposto no artigo 118º, alínea b), e 120º da Lei n.º 115/2009, de 12 de Outubro, normas que, atento a prova produzida, os factos dados como provados, e o preenchimento dos pressupostos de aplicação das mesmas, deviam ter sido interpretadas e aplicadas no sentido de ser decidida a modificação da execução da pena nos termos requeridos pelo recorrente”.

O Ministério Público respondeu sob as seguintes conclusões:

“1. Por decisão de 02-09-2020, foi indeferido o pedido de modificação da execução da pena de prisão formulado pelo recluso F. , estando em causa o cumprimento de uma pena de 10 anos de prisão, que iniciou 18-12-2019, com termo previsto para 13-04-2027, pela prática de vários crimes de burla simples, burla qualificada e falsificação de documentos.

2. O nosso ordenamento jurídico consagra providências relativamente a condenados em pena de prisão que padecem de doença irreversível terminal ou que estejam permanentemente dependentes por força de doença irreversível ou de estado de saúde decorrente de idade avançada.

3. Trata-se de requisitos que não funcionam automaticamente pois, para além das restrições impostas pelas exigências de prevenção ou da ordem e paz social, é necessário que a doença irreversível não responda às terapêuticas disponíveis, por um lado, e, por outro, que o estado de saúde ou de dependência do condenado se mostrem incompatíveis com a manutenção em meio prisional ou afetem a sua capacidade para entender o sentido da execução da pena.

4. O parecer exigido por lei refere que o recluso tem historial de patologias respiratórias, tendo sido medicado face ao diagnóstico de insuficiência respiratória não levanta a medicação, mantém hábitos tabágicos, recusa fazer análises, o RX ao tórax de 09-01-2020 não detetou lesões em atividade ou residuais, faltou a 2 chamadas para efetuar rastreio microrradiográfico (micro), concluindo que o recluso não tem necessitado de acompanhamento e tratamento médico.

5. Uma vez que o estado de saúde e de autonomia atuais não são incompatíveis com a manutenção em meio prisional hospitalar, não se justifica a alteração e o recluso dispõe dos cuidados médicos e medicamentosos necessários, dos quais tem prescindido.

6. Assim, não estão verificados os requisitos legais para a concessão da medida de modificação nos termos previstos no art. 118.º alíneas a) b) e c) do CEPMPL.

7. O atual estado de pandemia nacional não é fundamento para a pretendida modificação da execução da pena, que tem tratamento em sede própria, decorrente do Regime excecional de flexibilização da execução das penas e das medidas de graça, no âmbito da pandemia da doença COVID-19, criado excecionalmente pela Lei n.º 9/2020, de 10 de abril, do qual o recluso não terá beneficiado por não reunir os correspondentes requisitos.

8. Pelo exposto, a decisão não concessiva da modificação não violou qualquer disposição legal nem padece de qualquer vício, pelo que deve ser mantida nos seus precisos termos”.

O recurso foi admitido, com subida imediata, nos próprios autos e efeito devolutivo.

Uma vez remetido a este Tribunal, a Exmª Senhora Procuradora-Geral Adjunta deu parecer no sentido do não provimento do recurso.

Proferido despacho liminar e dispensados os “vistos”, teve lugar a conferência.

II- A) Factos Provados

1. F. nasceu em agosto de 1982, tendo à data 38 anos de idade.

2. Cumpre a pena de 10 anos de prisão, aplicada no processo n.º 11/04.7GBLRS da 2.ª vara de competência mista do tribunal de Loures, que, para além das próprias, cumulou as penas aplicadas ao arguido no processo n.º 286/05.4JASTB, pela prática dos crimes de burla, burla qualificada e falsificação de documento.

3. Tem vários outros processos pendentes.

4. Encontra-se ininterruptamente privado da liberdade desde 18/12/2019.

5. De acordo com a liquidação da pena realizada pelo ministério público do tribunal da condenação, atingirá o meio da pena em 13/04/2022, os dois terços em 13/12/2023, os cinco sextos em 13/08/2025 e o termo em 13/04/2027.

6. Em 2017/2018 esteve internado por mais de um mês em virtude de quadro de dificuldade respiratória grave, hipoxemia, derrame pleural e pneumonia, com necessidade de traqueostomia.

7. Como tal, é um indivíduo de risco caso seja infetado pelo SARSCov2, que origina a COVID 19.

8. Encontra-se assintomático desde a alta hospitalar.

9. No estabelecimento prisional foi medicado com broncodilatadores e outra terapêutica inalatória, para situação de emergência, que, porém, deixou de levantar.

10. Em Rx torácico de 09/01/2020 não evidenciou lesões em atividade ou residuais.

11. Entretanto, faltou, por duas vezes, à chamada para o rastreio microrradiográfico.

12. Mantém hábitos tabágicos de 5 a 10 cigarros por dia.

13. No estabelecimento prisional da Carregueira recusou-se a fazer análises de entrada em 30/06, 14/07 e 28/07/2020.

14. Teve consulta de pneumologia agendada para 05/08/2020 no hospital Santa Maria, que este adiou para novembro de 2020.

15. Refere habitar uma cela individual no estabelecimento prisional.

16. Caso seja modificada a pena, pretende viver no apartamento arrendado onde residia anteriormente, juntamente com a mãe, a companheira (coarguida) e a filha de 12 anos de idade (portadora de doença oncológica desde os 4 anos de idade).

17. A companheira do recluso trabalha, auferindo cerca de €800,00 mensais.

18. A progenitora do recluso encontra-se reformada por invalidez, desenvolvendo trabalhos domésticos em casas particulares, auferindo cerca de €580,00 mensais.

II- B) Factos Não Provados

Inexistem factos não provados com interesse para o recurso

III- Objecto do recurso

O âmbito do recurso é delimitado pelas conclusões (já supra mencionadas) da motivação que o recorrente produziu para fundamentar a sua impugnação da decisão da primeira instância – artigos 403º e 412º, nº 1, do Código do Processo Penal.

Em apreciação in casu, temos (i) a omissão de diligências de prova afeta o julgamento da matéria de facto acarretando a anulação da sentença por défice instrutório e (ii) o arguido pode beneficiar de modificação da execução da pena por ser portador de grave deficiência ou doença irreversível que, de modo permanente, o obriga à dependência de terceira pessoa e se mostra incompatível com a normal manutenção em meio prisional.

IV- Fundamentação

(da omissão de diligências de prova e da consequente nulidade da sentença)

Invoca o recorrente que, não obstante ter alegado que as suas situações de crise respiratória o fazem depender permanentemente da presença de terceiros, e que tal se mostra incompatível com a normal manutenção do recluso em meio prisional, o tribunal recorrido não só decidiu indeferir a produção de prova testemunhal, destinada, designadamente, a fazer prova da referida matéria alegada, como não fez oficiosamente qualquer investigação aos factos alegados.

As diligências instrutórias obrigatórias são, consoante o caso, as definidas no art.º 217.º, da Lei 115/2009, de 12.10, que aprova o Código de Execução das Penas e Medidas Privativas da Liberdade.

E o tribunal a quo solicitou (i) ao INML a realização de parecer clinico contendo a caracterização da doença do condenado, o grau, a eventual irreversibilidade e a fase em que se encontra, (ii) à DGRSP a elaboração de relatório contendo a análise do enquadramento sociofamiliar e profissional do condenado e das possibilidades de permanência em habitação e da compatibilidade da modificação da execução da pena com as exigências de defesa da ordem e paz social, (iii) CRC e (iv) cópia da ficha biográfica.

No entanto, não estando expressamente prevista a prova testemunhal, não podemos, todavia, esquecer o disposto no art.º 147.º, do CEPMPL, que consagra, nos processos previstos neste diploma legal, a intervenção de advogado nos termos gerais de direito. E um desses direitos é o de oferecer prova.

Nada obsta, pois, que o juiz autorize a produção de prova não prevista no art.º 217.º, desde que – e é assim em todos os processos judiciais – seja útil à decisão a prolatar. O que manifestamente não sucede no caso em apreço. Não se vislumbra qualquer utilidade na produção de prova testemunhal.

Vejamos.

Atente-se que o objecto do recurso quanto ao art.º 118.º se cinge à al.b), ou seja, alega o recorrente que é portador de grave deficiência ou doença irreversível que, de modo permanente, o obriga à dependência de terceira pessoa, o que é incompatível com a normal manutenção em meio prisional. E esta é uma questão essencialmente médica, daí que o legislador tenha previsto que a instrução do processo assente em pareceres clínicos.

A prova pericial tem lugar quando a percepção ou a apreciação dos factos exigirem especiais conhecimentos técnicos, científicos ou artísticos – art.º 151.º, do CPP.

A perícia é realizada em estabelecimento, laboratório ou serviço oficial apropriado ou, quando tal não for possível ou conveniente, por perito nomeado de entre pessoas constantes de listas de peritos existentes em cada comarca, ou, na sua falta ou impossibilidade de resposta em tempo útil, por pessoa de honorabilidade e de reconhecida competência na matéria em causa – art.º 152.º.

O juízo técnico, científico ou artístico inerente à prova pericial presume-se subtraído à livre apreciação do julgador. Sempre que a convicção do julgador divergir do juízo contido no parecer dos peritos, deve aquele fundamentar a divergência – art.º 163.º, do CPP.

A perícia tem, pois, um regime específico de produção e apreciação probatória, diverso de qualquer outro meio de prova ou de obtenção de prova. E esse distinto regime consta do nº 2 do artigo 163º do CPP e determina que o juízo técnico, científico ou artístico inerente à prova pericial presume-se subtraído à livre apreciação do julgador, podendo o juiz divergir do juízo contido no parecer dos peritos, mas deve fundamentar a divergência com apelo aos conhecimentos materiais supostos na perícia.

Por conseguinte, não seria certamente com prova testemunhal que o tribunal a quo divergiria da prova pericial realizada, in casu, pelo INML.

O Instituto Nacional de Medicina Legal é a instituição de referência nacional na área científica da medicina legal, desenvolvendo a sua missão pericial em estreita articulação funcional com as autoridades judiciárias e judiciais no âmbito da administração da justiça, na observância das normas e dos princípios legais e éticos que asseguram o devido respeito pelos direitos, liberdades e garantias dos cidadãos.

Ao introduzir (o legislador) uma distinção quanto às perícias médicas realizadas no Instituto Nacional de Medicina Legal, teve comprovadamente em conta que esta é uma instituição com natureza judiciária, cujos peritos gozam de total autonomia técnico-científica, garantindo um elevado padrão de qualidade científica - cfr. Acórdãos do Tribunal Constitucional n.ºs 189/2001 e 31/91.

A perícia médico-legal do INML obedece a critérios científicos devidamente reconhecidos. Certamente que o reconhecido estatuto de referência do INML exige uma série de procedimentos atinentes a aferir a qualidade da instituição. Ora, se no final desse processo de avaliação, o legislador chegou à conclusão que o INML é uma entidade de referência, só pode ser por que se concluiu que técnica e cientificamente é credível, que as suas perícias são seguras e confiáveis. A consagração do INML como instituição de referência, levou o legislador, ainda, a assegurar um tratamento diferenciado aos peritos do INML, no art.581, n.º 1, b), do CPC (dispensando de compromisso, por serem funcionários públicos e intervirem no exercício das suas funções) e no art.350, n.º 3, permitindo a sua audição por teleconferência a partir do local de trabalho (sinal que em relação a eles não vê necessidade da imediação exigida em relação a outros - art.588, n.º2).

Por tudo isto - pela força probatória da prova pericial e também pela entidade que a produziu – seria absolutamente inútil ouvir testemunhas ou realizar qualquer outro tipo de investigação acrescida sobre a doença do recorrente.

Decai este fundamento do recurso.

(o arguido pode beneficiar de modificação da execução da pena por ser portador de grave deficiência ou doença irreversível que, de modo permanente, o obriga à dependência de terceira pessoa e se mostra incompatível com a normal manutenção em meio prisional)

Ficou demonstrado (fundando-se e bem o tribunal a quo no relatório do INML), que (i) em 2017/2018 o recorrente internado por mais de um mês em virtude de quadro de dificuldade respiratória grave, hipoxemia, derrame pleural e pneumonia, com necessidade de traqueostomia e que, como tal, é um indivíduo de risco caso seja infetado pelo SARSCov2, que origina a COVID 19; (ii) encontra-se assintomático desde a alta hospitalar; (iii) no estabelecimento prisional foi medicado com broncodilatadores e outra terapêutica inalatória, para situação de emergência, que, porém, deixou de levantar; (iv) em Rx torácico de 09/01/2020 não evidenciou lesões em atividade ou residuais; (v) entretanto, faltou, por duas vezes, à chamada para o rastreio microrradiográfico; e (vi) mantém hábitos tabágicos de 5 a 10 cigarros por dia.

Importa notar que o relatório do INML inclui toda a informação resultante da documentação clínica efectuada pela Sr.ª Dr.ª Sara João, que assistiu o recorrente na doença que padeceu em 2017/2018. É, por isso, um relatório completo e que traçou todo o histórico do quadro clínico do recorrente.

E a verdade é que presentemente o recorrente está assintomático e em Rx torácico de 09/01/2020 não evidenciou lesões em atividade ou residuais. Acresce que, por vontade própria, deixou de levantar os medicamentos fornecidos pelo EP para qualquer situação de emergência, faltou por duas por duas vezes à chamada para o rastreio microrradiográfico e mantém hábitos tabágicos de 5 a 10 cigarros por dia.

O recorrente invoca que tem dependência permanente da sua companheira para prestação imediata de socorro em situações de crise respiratória. Porém, do relatório médico do INML e da factualidade apurada, não resulta que o recorrente tenha presentemente crises respiratórias que o tornem dependente de terceiros e que, por isso, se encontre numa situação incompatível com a normal manutenção em meio prisional. Note--se que o recorrente chegou a ser medicado no EP com broncodilatadores e outra terapêutica inalatória, para situação de emergência, que, porém, deixou de levantar.

Por conseguinte, está claramente afastado que o recorrente seja hoje portador de grave deficiência ou doença irreversível que, de modo permanente, o obrigue à dependência de terceira pessoa e que tal se mostre incompatível com a normal manutenção em meio prisional.

É bem certo que ainda invoca a sua situação de risco face à pandemia da Covid-19. E é certo que ficou assente que é um indivíduo de risco caso seja infetado pelo SARSCov2, que origina a COVID 19. Porém, como refere o tribunal a quo para afastar a aplicação de al. b) do art.º 118.º, “não está demonstrado que o recorrente não seja autónomo na satisfação das suas necessidades fundamentais ou que dependa em meio prisional da ajuda de terceiros”.

Aqui chegados, improcede este fundamento de recurso por se não verificar o pressuposto da al. b), do art.º 118.º, do Código de Execução das Penas e Medidas Privativas da Liberdade, único aqui invocado pelo recorrente.

V- Decisão

Pelo exposto, acordam os Juízes deste Tribunal da Relação de Lisboa em julgar improcedente o recurso, mantendo-se na íntegra a decisão do Tribunal a quo.

Custas pela recorrente, fixando-se em 3 UC’s a taxa de justiça.

Lisboa, 02 de Dezembro de 2020

Paulo Barreto

Alda Tomé Casimiro