263/11.6IDBRG.G1 - Tribunal da Relação de Guimarães

I) Não está ferida de irregularidade a notificação do sujeito tributário nos termos do artº 105, nº 4, do RGIT, por não haver concretizado os valores que têm de ser pagos.

II) É que o legislador quis conceder ao arguido uma última oportunidade de se eximir à responsabilidade criminal por via do pagamento das quantias devidas e da respectiva coima, sendo único ónus daquele inteirar-se dos valores, junto das entidades competentes.

III) O juízo de prognose a que alude o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça n.º 8/2012 Publicado no D.R. Série I, n.º 206, de 24-10-2012. apenas é reclamado quando o crime tributário em causa for punível com pena de prisão em alternativo com outra pena não privativa da liberdade, designadamente de multa.

IV) No caso dos autos, sendo a conduta criminosa do arguido unificada na figura do crime continuado a respetiva punição opera-se em função da pena aplicável ao crime mais grave que integra a continuação, nos termos do artigo 79.º, n.º2, do Código Penal.

V) Donde se impõe considerar o valor mais elevado das prestações tributárias parcelares não entregues, que ascende, no presente caso, ao montante de 80.064,45€, pelo que a punição do crime continuado se realiza necessariamente dentro dos parâmetros previstos no crime agravado, ou seja, dentro dos limites da moldura penal prevista no n.º 5, do artigo 105.º, do RGIT, isto é, entre 1 a 5 anos de prisão.

VI) Daí que não haja fundamento que suporte a arguida nulidade da sentença, por omissão de pronúncia, no que concerne à formulação do referido juízo de prognose.

Acordam, em conferência, no Tribunal da Relação de Guimarães

I. RELATÓRIO:

Nos presentes autos de processo comum, com intervenção do tribunal singular, foram submetidos a julgamento os arguidos Luís F., Maria C. e “…S…, S.A.”, tendo sido proferida sentença que absolveu a arguida Maria C. e condenou

Ø o arguido Luís F., pela prática de um crime de abuso de confiança fiscal, na forma continuada, p. e p. pelas disposições conjugadas dos artigos 6.º, 105.º, n.º 1, 2 e 5, do RGIT (Lei 15/2001, de 5 de Junho), na pena de 2 (dois) anos de prisão suspensa na sua execução pelo período de 4 (quatro) anos, suspensão condicionada ao pagamento, no prazo de 4 (quatro) anos, das prestações tributárias referidas em 10) dos factos provados, e demais acréscimos legais, nos termos dos artigos 50.º, do Código Penal e artigo 14.º, n.º 1, do RGIT.

Ø a arguida “...S…, Lda.”, na pena de 500 (quinhentos) dias de multa, à taxa diária de €10,00 (dez euros), pela prática de um crime de abuso de confiança fiscal, na forma continuada, p. e p. pelos artigos 7.º, 105.º, n.º 1, 2 e 5, do RGIT (Lei 15/2001, de 5 de Junho).

Inconformado com a sentença condenatória, o arguido Luís F. interpôs recurso, apresentando a motivação que remata nos termos seguintes:

CONCLUSÕES:

I- No entendimento do Recorrente, os factos dados como provados, constantes dos pontos 11, 12 e 13, que aqui se dão por integralmente reproduzidos, foram incorrectamente valorados pelo Tribunal a quo, atendendo aos depoimentos e às declarações produzidas em audiência de julgamento e a outros elementos probatórios não valorados que também se revelam essenciais à boa e correcta decisão da causa.

II- Tal situação constitui um erro notório na apreciação da prova, nos termos do previsto na alínea c) do n.º 1 do artigo 410º do CPP.

III- De facto, no que diz respeito aos factos 11) e 13) dados como provados pelo Tribunal a quo, o ora Recorrente, em representação da sociedade … ...S..., SA, não se apoderou das quantias de IVA, integrando-as no seu património e utilizando-as em proveito próprio. Na verdade, o não pagamento dos impostos não resultou de má administração da empresa, mas sim de um conjunto de adversidades que impediram a empresa de cumprir as suas obrigações fiscais. Na verdade, o arguido Luís F. nas suas declarações (volta 20151106100307_48494451_2870588) gravadas em sistema áudio Citius na acta e audiência do dia 06/11/2015, a partir das 10h03m, em especial ao minuto 1.46 até ao minuto 3.50, esclareceu que “…chegou-se ao mês de Outubro e a empresa não tinha dinheiro para pagar os impostos…o imposto a pagar às finanças era muito mais alto, optei por adiar o pagamento do IVA, esperando que a banca nos facilitasse o crédito e posteriormente pagar…”, esclarecendo ainda que “…Cheguei ao princípio de Dezembro, um credor fez uma execução de penhora com remoção de bens, transtornou-nos a vida, que a gente não teve hipótese de cumprir com os compromissos a que estava obrigado, nesse caso era o pagamento do IVA…”.

IV- Bem como, também a testemunha Ricardo J., no seu depoimento gravado (volta 20151106105432_4849441_2870588) em sistema áudio Citius na acta e audiência do dia 06/11/2015, a partir das 10h54m, em especial ao minuto 13.46 até ao minuto 15.21, quando refere que “…não foi uma intenção de não pagarmos, foi um adiamento até a situação económica tentar ser resolvida e regularizada…” e esclarecendo ainda que “…se se pagasse os impostos naquela altura não havia forma de…as lojas fechavam”.

V- Face à prova produzida, os factos 11) e 13) não deviam ter sido dados como provados, nos termos em que o foram pela sentença recorrida, na medida em que, o ora recorrente nunca deu ordens e instruções, nem se apropriou ou integrou quaisquer quantias para integrarem o património da empresa arguida.

VI- Ao dar como provados os factos 11) e 13), constantes da sentença recorrida, os quais não resultaram da prova produzida em audiência de julgamento, violou o princípio da livre apreciação da prova, consagrado no art. 127º do CPP.

VII- Ora, se os factos 11) e 13) constantes da sentença ora objecto de recurso, tivessem sido dados como não provados o recorrente haveria de ser absolvido.

VIII- Para além disso, entende o Recorrente que também o facto dado como não provado descrito na alínea g) foi incorrectamente valorado pelo Tribunal a quo, atendendo aos depoimentos e às declarações produzidas em audiência de julgamento. Na medida em que, nos termos do previsto na alínea b) do n.º 2 do artigo 410º do CPP, encontra-se ferida de uma contradição insanável entre a fundamentação e o facto dado como não provado na alínea g), respeitante à contestação do arguido Luís F., que refere “A sociedade arguida não procedeu ao pagamento do IVA por manifesta impossibilidade económica para efetuar tal pagamento”.

IX- É entendimento do recorrente que, é notória a contradição existente entre tal facto dado como não provado e a motivação da sentença a quo, quando refere que “Esclareceu ainda o arguido que no período em causa a empresa (sociedade arguida) passou por dificuldades, resultantes de uma crise no mercado, aliada á proliferação de supermercados e às dificuldades de obtenção de financiamento junto da banca, tendo optado por dar prioridade ao pagamento de dívidas que lhe permitissem continuar a laborar, designadamente pagamento a fornecedores e trabalhadores, tudo com a intenção de ultrapassar a crise e retomar o pagamento de impostos.” E ainda quando referido que tais declarações soaram credíveis. E mesmo quando é referido na motivação da douta sentença recorrida, relativamente à testemunha “Ricardo A., TOC da sociedade arguida durante 7 anos, descreveu as dificuldades financeiras que a sociedade atravessou, confirmando que a gerência (arguido Luís F.), optou por canalizar os recursos financeiros para pagamento aos fornecedores e trabalhadores”.

X- Ademais, se a douta sentença recorrida deu como provado no ponto 19), dos factos dados como provados, as dificuldades financeiras da empresa da sociedade arguida, administrada pelo arguido Luís F., fundamentando-se nas declarações do arguido e da testemunha Ricardo A., tal prova era suficiente e cabal para dar como provado que a sociedade arguida não procedeu ao pagamento do IVA por manifesta impossibilidade económica para efetuar tal pagamento. Na medida em que, foram as dificuldades económicas da sociedade que impossibilitaram economicamente esta de proceder ao pagamento dos impostos, designadamente do IVA. Pelo que, face ao teor da fundamentação da douta sentença recorrida, não deveria ter havido qualquer dúvida para o Tribunal a quo em dar como provado o facto constante na alínea g).

XI- Aliás, as dificuldades económicas da empresa arguida foram confirmadas no depoimento da testemunha Ricardo A. (volta 20151106105432_4849441_2870588) gravado em sistema áudio Citius na acta e audiência do dia 06/11/2015, a partir das 10h54m, em especial ao minuto 1.48 até minuto 2.20, quando referiu que “…foram surgindo alguns problemas que já vinham de trás, foram-se agravando, e depois foram-se tomando decisões em função das necessidades, tentando nunca prejudicar o Estado, mas também tendo em atenção as famílias, as pessoas que trabalham, até a mercadoria que era necessária para manter, foram feitas opções em Agosto e Setembro, até Dezembro…”.

XII- Pelo que, em nosso entender sempre se terá de considerar que foi feito um incorrecto julgamento sobre a matéria de facto, ao dar como não provado o constante na alínea g) do elenco dos factos não provados, quando face à prova produzida, tal facto deveria constar como facto provado pelo Tribunal a quo.

XIII- Mais ainda, nos termos do previsto na alínea a) do n.º 2 do artigo 410º do CPP, existe insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, na medida em que a douta sentença recorrida não atendeu à personalidade do arguido, pese embora na contestação tenha sido alegado o carácter do arguido e as testemunhas Ricardo A. e Paula M. tenham sido inquiridas sobre estes factos. Com efeito, no depoimento da testemunha Ricardo J. (volta 20151106105432_4849441_2870588) gravado em sistema áudio na acta do dia 06/11/2015 a partir das 10h54m, em especial ao minuto 20:08 até minuto 20:19, esta referiu que o arguido: “é pessoa séria, trabalhadora e empenhada no que faz. Séria e honesta”. Também a testemunha Paula M. (volta 20151106115306_4849441_2870588) no seu depoimento gravado em sistema áudio na acta do dia 06/11/2015 a partir das 11h53m, em especial ao minuto 11:17 até minuto 11:30, referiu que o arguido: “é uma pessoa trabalhadora, dedicada, responsável, cumpridora dos seus deveres.”

XIV- Ora, padece de vício da insuficiência da matéria de facto, da alínea a) do artigo 410º, n.º 2 do CPP, a sentença condenatória que não contém os factos necessários para a decisão sobre a pena, nos quais se incluem os factos relativos à personalidade do arguido, aliás neste sentido in www.dgsi.pt, o Acórdão da Relação de Évora de 04.04.2013. Para além disso, também o Acórdão do STJ, de 03.04.2013, considerou que na medida da pena são considerados, em conjunto, os factos e a personalidade do agente. Contudo, a douta sentença recorrida não faz qualquer referência à personalidade do arguido Luís F., excluindo o facto de referir que este não possuir antecedentes criminais.

XV- Com efeito, em nosso entender o Tribunal a quo fez um incorrecto julgamento da matéria de facto provada, na medida em que deveria ter considerado como provado a matéria respeitante à personalidade do arguido, concretamente devia ter dado como que o arguido é “pessoa séria e honesta e cumpridora”.

XVI- Pese embora o Tribunal a quo tenha dado como provado os factos constantes dos pontos 19), 20), 21), 22) e 23) da douta sentença recorrida, os quais aqui se dão por integralmente reproduzidos, face às dificuldades financeiras da sociedade arguida, “…o arguido Luís F., como administrador de facto e de direito…, passou a gerir as disponibilidades financeiras segundo uma regra de prioridades. Assim, pagou os fornecedores essenciais à manutenção da empresa e os salários dos trabalhadores, para continuar a ter mão-de-obra nas suas lojas”. Contudo, o Tribunal a quo não colheu a aplicabilidade do conflito de deveres ou do estado de necessidade desculpante; mas em nosso entender mal!

XVII- Com efeito, face às dificuldades financeiras da empresa arguida, …Supermercados, S.A., poder-se-á conceber a existência de um concreto problema de conflito de deveres, o conflito entre o cumprimento das obrigações tributárias e a retribuição do trabalho dos trabalhadores. Assim, impondo-se ao arguido, ora recorrente, dois deveres jurídicos de valor, no mínimo igual – e a cujo cumprimento, simultâneo e pontual, o mesmo se encontra obrigado – in casu – o dever de pagar impostos e o dever de retribuição do trabalho, optou o arguido pelo dever de pagar os salários e pagar aos fornecedores para manter mercadorias nas suas lojas, mantendo assim os postos de trabalho dos seus trabalhadores. O que, aliás, resultou como factos provados pela douta sentença recorrida.

XVIII- Sem olvidar que, tal conflito de deveres visa a protecção de bens jurídicos tutelados pela Constituição da República Portuguesa, concretamente, nos artigos 103º e 104º (dever de pagar impostos) e o artigo 59º (“todos os trabalhadores têm direito à retribuição”).

XIX- Ora, tendo o arguido optado por dar prioridade ao pagamento dos salários, em detrimento dos impostos, poder-se-á assistir a uma verdadeira neutralização da ilicitude da conduta, por intervenção da causa de exclusão da ilicitude do conflito de deveres, tal como prevista no artigo 36º do Código Penal.

XX- O recurso ao conflito de deveres ou ao estado de necessidade justificante ou desculpante decorre do regime geral, pois outra não foi a intenção expressa do legislador (artigo 8.º do Código Penal), o que no caso sub iudice devia ter determinado a absolvição do recorrente.

XXI- É que, o facto da sociedade arguida se encontrar a atravessar graves dificuldades económico-financeiras, conduziu a que o Recorrente tenha utilizado os montantes do IVA para pagar aos seus trabalhadores e também para pagar aos fornecedores, dado que não era possível cumprir simultaneamente com as duas obrigações, o pagamento do IVA ao Estado e o pagamento dos salários aos seus trabalhadores. Perante, tais deveres incompatíveis entre si, designadamente o dever de pagar os salários dos seus trabalhadores e o dever de pagamento dos impostos, sendo que foi necessário estabelecer uma ordem de prioridades, sacrificando o dever de entregar o IVA ao Estado.

XXII- Neste enquadramento, tal comportamento terá que ser considerado lícito e não censurável, aliás este é o entendimento do Professor Taipa de Carvalho quando refere na sua obra “Direito Penal” – “…não pode, sem mais negar-se a existência de um verdadeiro conflito de deveres, e a eventual exclusão da ilicitude penal, na hipótese em que o patrão, na impossibilidade de pagar salários e os impostos, cumpre o dever jurídico-laboral em detrimento do dever jurídico-penal fiscal”. Ainda nesta mesma linha de pensamento, outros autores, entre eles, Isabel M

XXIII- Excluída a ilicitude não haveria culpa, logo não haveria lugar a aplicação de pena ao recorrente.

XXIV- Reconhecendo inequivocamente o Tribunal a quo que o arguido utilizou os montantes de IVA para pagar os salários dos trabalhadores e aos fornecedores, tal reconduz-se a considerar verificados os pressupostos do conflito de deveres previsto no artigo 36.º do Código Penal, pelo que sempre esta norma devia ter sido aplicada.

XXIV- Ao não ter reconhecido a existência de uma causa de exclusão da ilicitude da conduta imputada ao ora Recorrente, o Tribunal a quo violou o disposto nos artigos 31.°, n.° 1, e 2, alínea c), e 36.°, ambos do Código Penal.

XXV- Os factos apurados no caso sub judice integram ainda uma situação de estado de necessidade desculpante: o Recorrente afastou o perigo que incidia sobre o bem jurídico protegido vida (dos trabalhadores) que se sobrepõe de forma inequívoca às obrigações fiscais de natureza patrimonial.

XXVI- A situação de perigo era actual, não foi criada pelo arguido, protegeram-se os interesses de terceiro, e o meio foi adequado a afastar o perigo.

XXVII- Ao não ter o Tribunal a quo reconhecido a existência desta causa de exclusão da culpa, foi violado o disposto nos artigos 31.°, n.° 1, e 2, alínea b), e 35.°, ambos do Código Penal.

XXVIII- Aliás, refere e bem a douta sentença recorrida que “Está provado que o arguido Luís F., face às dificuldades económicas e financeiras porque passava a sociedade geria, canalizou os montantes deduzidos designadamente para pagamento de salários e fornecedores”, termos em que o ora Recorrente deveria ter sido absolvido em face da aplicação das normas legais ora invocadas.

XXIX- É certo, que divergem as posições doutrinárias e jurisprudenciais sobre este tema, contudo a verdade é que, as causas de exclusão de ilicitude encontram-se previstas na lei precisamente para que sejam aplicadas pelos Tribunais, sob pena de a sua não aplicação implicar negar a existência e validade do Direito e da própria Justiça Social, deixando aqueles de proteger de forma cega e obstinada o tesouro público, esforçando-se por aplicar as causas de exclusão da ilicitude previstas no Código Penal.

XXX- É condição objectiva de punibilidade do tipo legal do crime de abuso de confiança, previsto e punido pelo artigo 105º do RGIT, pelo qual o arguido estava acusado, a notificação a este para pagamento nos termos do n.º 4, alínea b) deste normativo legal. O que, pese embora, no caso sub iudice o arguido tenha sido notificado para pagamento das quantias de IVA em causa, tal notificação não poderá ser admitida, na medida em que não obedeceu aos requisitos legais previstos no n.º 4 da alínea b) do artigo 105º do RGIT. Com efeito, tal notificação conforme consta dos autos a fls. 741 e 742, apenas menciona o valor da prestação tributária em dívida, mas não especifica os respectivos juros e a coima aplicável, padecendo de falta de fundamentação.

XXXI- Pelo que, tal notificação não foi regularmente efetuada, sendo essa notificação inválida e ineficaz, na medida em que deveriam os arguidos ser notificados da prestação em falta, mas também do concreto valor dos juros vencidos e ainda do valor da respectiva coima aplicável, só desta forma teríamos uma notificação rigorosa e inteligível que garantisse a segurança jurídica (cfr., neste sentido, Acórdão da Relação do Porto de 11/03/2009 e 13/05/2015 publicado em www.dgsi.pt).

XXXII- É que, contrariamente ao invocado na sentença recorrida, entendemos que daquela notificação tem que constar não só o valor da prestação tributária em dívida, bem como os montantes inerentes aos juros e a coima aplicável, até para que o arguido pudesse tomar uma posição livre e consciente sobre os pagamentos a efetuar.

XXXIII- Assim, não se encontrando preenchido tal requisito de punibilidade, não podia ter sido considerado provado o facto identificado sob n.º12 da sentença recorrida.

XXXIV- Com efeito, não tendo o Tribunal a quo reconhecido a existência da falta do elemento objectivo do tipo legal de crime de abuso de confiança fiscal, foi violado o disposto no artigo 105º n.º 4, alínea b) do RGIT.

XXXV- Importa apreciar e resolver a questão de saber se a suspensão tem de ser condicionada ao pagamento nesse prazo da mencionada quantia ao Estado Português, como à primeira vista parece resultar do n.º 1 do artigo 14.º do RGIT. A este propósito é bom lembrar que o Supremo Tribunal de Justiça, através do Acórdão n.º 8/2012, fixou jurisprudência no sentido de que «[n]o processo de determinação da pena por crime de abuso de confiança fiscal, p. e p. no artigo 105.º, n.º 1, do RGIT, a suspensão da execução da pena de prisão, nos termos do artigo 50.º, n.º 1, do Código Penal, obrigatoriamente condicionada, de acordo com o artigo 14.º, n.º 1, do RGIT, ao pagamento ao Estado da prestação tributária e legais acréscimos, reclama um juízo de prognose de razoabilidade acerca da satisfação dessa condição legal por parte do condenado, tendo em conta a sua concreta situação económica, presente e futura, pelo que a falta desse juízo implica nulidade da sentença por omissão de pronúncia».

XXXVII- Assim sendo, se da formulação de um tal juízo de prognose pode resultar a conclusão de que o arguido não tem qualquer possibilidade de, no prazo estabelecido legalmente, cumprir o dever que lhe é imposto por não ter, nem ter expectativas de vir a ter, meios financeiros que o permitam. Tal imposição desse dever representaria para o condenado uma obrigação cujo cumprimento não seria razoavelmente de exigir, o que contrariaria o disposto no n.º 2 do artigo 51.º do Código Penal.

XXXVIII- Daí que, a nosso ver, se deva interpretar conjugadamente o mencionado artigo 14.º, n.º 1, do RGIT e o artigo 51.º, n.º 2, do Código Penal, do que resulta que nos crimes tributários, tal como acontece com os restantes crimes, só pode ser imposto o dever de pagamento quando do juízo de prognose realizado resulte existirem condições para que essa obrigação possa ser cumprida. No caso em apreço, tendo em conta o montante da dívida, a profissão do arguido, o valor da sua remuneração, o montante dos seus encargos fixos e o facto de não ser conhecida a titularidade de qualquer bem de fortuna, não se pode exigir que o recorrente pague no prazo para o efeito estabelecido a quantia em dívida e os legais acréscimos ou mesmo uma pequena parte dela. Daí que se conclua que, neste caso, a suspensão da execução da pena não deve ficar condicionada ao pagamento dos montantes em dívida à Fazenda Nacional. Isto não significa obviamente que a Administração Tributária não possa e não deva, se vierem a ser conhecidos bens susceptíveis de penhora, instaurar execução contra este devedor para obter dele o pagamento das quantias em dívida (Cfr., neste sentido Acórdão da Relação de Lisboa de 26/02/2014, publicado em www.dgsi.pt).

XXXIX- Para o que aqui releva – juízo de prognose – não é que apenas que se refira o conteúdo do Douto Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça. Mas que se faça efectivamente o mencionado juízo com "razoabilidade acerca da satisfação dessa condição legal por parte do condenado, tendo em conta a sua concreta situação económica, presente e futura". Aliás, qual é a razoabilidade de afirmar que um Homem que aufere mensalmente um vencimento de €518,00, que foi declarado insolvente, que paga renda de casa e alimentação, que tem dois filhos a cargo, um deles menor, consiga no espaço de quatro anos, melhorar tanto que possa ser razoável efectuar à Administração Tributária o pagamento de €99.685,41. Atendendo à situação económica do arguido – devidamente provada nos autos e também à situação económica actual que vivemos na nossa sociedade, forçoso será dizer que é uma condição praticamente impossível de cumprir por parte do arguido e o Tribunal recorrido bem sabe disso.

XL- Mais, poder-se-á dizer que o artigo 14.º, n.º 2, do RGIT, acautela situações da falta desse mesmo pagamento. Porém o perigo aqui é inverter o raciocínio, o que o Douto Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça nos diz é que o juízo de prognose – sério – deverá ser feito na altura da aplicação da suspensão da execução da pena de prisão, e não descansar porque ainda existe o n.º 2 do artigo 14.º do RGIT para eventualmente funcionar para uma ou outra situação mais complexa. Uma circunstância não obsta à outra.

XLI- Nestes termos, o ora recorrente não tem condições económicas – nem será seriamente expectável que tenha no futuro condições económica - que lhe permitam amealhar um montante de €99.685,41 num período de quatro anos. Com honestidade intelectual saberemos que estamos perante uma condição impossível de cumprir.

XLII- Assim sendo, não se fez a nosso entender a correcta interpretação do Douto Acórdão. É que sendo certo que não se pode negar que as motivações essencialmente económicas que estão por detrás da prática destas infracções, aliadas ao tipo de agentes que as praticam e à natureza das próprias sanções e do sacrifício que visam impôr não pode significar um violar dos interesses de defesa de direitos fundamentais, sob pena de o Estado se revelar totalmente desrespeitador do citado princípio da proporcionalidade.

XLIII- Tal situação, é manifestamente desproporcional face à dicotomia funções da pena/direitos, liberdades e garantias constitucionalmente consagrados, violando assim o disposto nos artigos 13º e 18.º, n.º 2, da CRP e máxime artigo 25.º, n.º 1, da CRP.

XLIV- Pelo que, salvo o devido respeito pela sentença a quo, esta não decidiu bem em não aplicar ao caso sub iudice o citado Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça n.º 8/2012, aliás veja-se neste sentido o Acórdão da Relação de Coimbra de 27/02/2013, Acórdão da Relação de Lisboa de 26/02/2014 e Acórdão da Relação de Guimarães de 11/05/2015, publicados em www.dgsi.pt.

XLV- Até porque, no caso de crime de abuso de confiança previsto e punido do n.º 5 do artigo 105.º do RGIT, que permitiu a aplicação de uma pena de prisão de acordo com critérios e factores dos artigos 71º do CP e 13º do RGIT, a falta de capacidade económica do arguido não pode permitir que este vá cumprir prisão por esse simples facto, afastando a suspensão da execução em função da sua medida, a possibilidade de a substituir por outra pena não privativa da liberdade. Representando tal situação um prejuízo em razão da situação económica do arguido, em violação do artigo 13.º da CRP.

XLVI- Nestes termos, deverá a douta decisão judicial, ora recorrida, ser substituída por uma outra que aplique a suspensão da execução da pena de prisão pelo período de quatro anos, sob condição de proceder ao pagamento da quantia de €99.685,41 à Administração Tributária, atendendo a um juízo de prognose justo e exequível face à situação económica do recorrente e do meio económico onde se encontra inserido.

XLVII- Face ao exposto, à luz da jurisprudência recentemente fixada [em data anterior à prolação da decisão] no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça n.º 8/2012, de 12.09 [cf. DR, 1.ª série – n.º 206 – 24.10.2012] há que reconhecer ocorrer nulidade da sentença [artigo 379.º, n.º 1, al. c) do CPP] por omissão do «juízo de prognose de razoabilidade acerca da satisfação dessa condição legal por parte do condenado, tendo em conta a sua concreta situação económica», no segmento em causa referente à escolha e fixação da pena.

Nestes termos e nos demais de direito, cujo douto suprimento se invoca, deve dar-se provimento ao presente recurso e, por via dele, ser revogada a douta sentença recorrida e, em consequência, o arguido ser absolvido do crime de abuso de confiança fiscal em que foi condenado, ou caso assim não se entenda, ser a sentença recorrida declarada nula.

Fazendo-se, assim, a habitual e necessária justiça.

O Ministério Público apresentou resposta ao recurso, na qual pugnou pela manutenção do decidido.

Nesta instância o Ministério Público emitiu parecer, no qual propugnou pelo não provimento do recurso, aderindo à resposta ao recurso.

Cumprido o disposto no artigo 417.º, n.º 2, do Código de Processo Penal, não foi apresentada resposta.

Colhidos os vistos, cumpre apreciar e decidir.

v

II. FUNDAMENTAÇÃO:

A) Na sentença foram fixados os seguintes

Factos Provados:

Da acusação:

Com relevância para a boa decisão da causa encontram-se provados os seguintes factos:

1) Desde a sua constituição em 29/07/1994 e até à declaração da sua insolvência em 23/05/2011, a sociedade … S…, SA, que até 21/11/2008 girou sob o nome de ...S…, Lda, exerceu a actividade de comércio de bens alimentares e domésticos, compra e venda de imóveis e revenda de adquiridos para esse fim, gestão e arrendamentos de imóveis, CAE principal … e secundário 68100-R3, e teve a sua sede na Rua …, Guimarães, até ao dia 07/12/2010, data em que foi alterada para Rua … VN Famalicão.

2) Esteve registada para efeitos de IRC no 1º Serviço de Finanças de Guimarães pelo exercício de tal actividade e enquadrada para efeitos de IVA no regime normal de periodicidade mensal

3) Os arguidos Luís e Maria C. foram os únicos sócios e gerentes da sociedade a partir da sua constituição como sociedade de responsabilidade limitada.

4) E, após a transformação em sociedade anónima, os arguidos Luís, na qualidade de presidente, e Maria, na qualidade de vice-presidente, para além de únicos accionistas, integraram também o conselho de administração da arguida Supermercados SA, que é o órgão de gestão da mesma.

5) O arguido Luís era o único gestor e administrador de facto e de direito da arguida sociedade, tomando as decisões e deliberações em representação, no interesse e em nome da mesma e relacionadas com toda a actividade nela desenvolvida, tanto na parte de organização, como na parte comercial, administrativa e financeira desta.

6) Desde então e, nomeadamente, nos anos de 2010 e 2011, o arguido Luís, nessa qualidade de administrador de facto e de direito, exerceu todos os poderes de administração e gestão da sociedade S… SA, sendo o único responsável por toda a actividade nela desenvolvida, dando as instruções e ordens a ela atinentes, nomeadamente, as decisões sobre a compra e a venda de bens, a contratação e a prestação de serviços com terceiros, as ordens relativas à manutenção e funcionamento das instalações, à contratação e às tarefas de cada um dos trabalhadores, ao processamento do pagamento dos respectivos salários, ao processamento dos pagamentos aos fornecedores, ao tratamento da contabilidade da empresa, incluindo a liquidação e cobrança do I.V.A. devido com as transacções dos produtos adquiridos e comercializados e demais serviços prestados aos seus clientes, para posterior entrega à Administração Fiscal, o preenchimento das declarações de rendimentos e de outras declarações fiscais, bem como o apuramento, a dedução, a liquidação, a retenção na fonte e o pagamento de todos os impostos a que a sociedade arguida estava obrigada.

7) Pelo que, nos meses de Setembro e Outubro de 2010, a arguida … ...S..., SA, por ordem e indicações do arguido Luís no exercício das suas funções de administrador e em representação daquela, liquidou, reteve na fonte e declarou à Administração Fiscal o IVA pelos produtos alimentares e domésticos comercializados e pelos demais serviços prestados aos seus clientes nesses períodos de tempo, nos montantes de 19.420,96€ e 80.064,45€, respectivamente, depois de feitas as deduções legais, para posterior entrega à Administração Fiscal, a quem se destinavam por lhe pertencerem.

8) Todavia e apesar da arguida sociedade, segundo ordens e instruções do arguido Luís, ter enviado as respectivas declarações periódicas trimestrais referentes à facturação realizada e ao IVA liquidado nestes dois meses de Setembro e Outubro de 2010, não entregou à Administração Fiscal os mencionados montantes parcelares liquidados juntamente com a declaração a que respeitavam, nem até aos dias 10/11/2010 e 10/12/2010, termo dos prazos legalmente concedidos para o efeito, nem nos noventa dias posteriores a cada um deles.

9) A arguida sociedade … S…, SA, representada pelo arguido Luís, recebeu dos seus clientes, até à data da entrega das respectivas declarações periódicas de IVA, a totalidade dos valores facturados nestes dois meses, incluindo o IVA liquidado em cada um deles, no total de 99.685,41€.

10) A sociedade arguida e o arguido Luís tinham perfeito conhecimento de que as quantias de 19.420,96€ e 80.064,45€, pertenciam ao Estado e cada uma delas devia ser-lhe entregue até 10/11/2013 e 10/12/2010 com a respectiva declaração periódica apresentada.

11) À medida que tais quantias de I.VA., no valor global de 99.685,41€, foram liquidadas e recebidas pela sociedade Supermercados SA, esta, segundo as ordens e instruções do arguido Luís, contra a vontade e sem autorização do legítimo dono, apoderou-se das mesmas, integrou-as no seu património e utilizou-as em proveito próprio.

12) Os arguidos também não procederam ao pagamento das indicadas quantias no prazo de trinta dias a contar das notificações que lhes foram feitas, nos termos do disposto no artigo 105º, nº 4, al. b), do RGIT.

13) Os arguidos, sendo o Luís por si e em representação da Supermercados SA, agiram de vontade livre e consciente, com o propósito querido e conseguido de, contra a vontade e sem autorização da dona, integrar no património da arguida sociedade as referidas quantias, no valor global de 99.685,41€, bem sabendo que não lhes pertenciam, as tinham recebido para posterior entrega ao Estado-Administração Fiscal, e que a sua conduta não era permitida.

Da contestação da arguida Maria C.:

14) Ao longo dos anos em que manteve cargos sociais, a arguida Maria C. nunca desempenhou funções de gestão e /ou administração nas empresas nas quais teve participações societárias.

15) Nunca teve responsabilidades no controlo económico-financeiro das empresas.

16) Nunca foi responsável por qualquer actividade na empresa, nem nunca teve qualquer responsabilidade de chefia, designadamente não dava instruções ou ordens, não tomava decisões sobre a compra e venda de bens, não tomava decisões sobre contratação e a prestação de serviços com terceiros, não tomava decisões, nem dava ordens relativas à manutenção e funcionamento das instalações ou estabelecimentos, não tomava decisões quanto à contratação, despedimentos ou às tarefas dos trabalhadores da empresa, não tomava decisões quanto ao processamento de salários, nem quanto ao pagamento aos fornecedores, não tratava da contabilidade da empresa, liquidação e cobrança de impostos, não tratava do preenchimento das declarações fiscais, apuramento, dedução, liquidação, retenção ou pagamento de impostos, não assinava cheques para pagamento de fornecedores, trabalhadores, impostos ou quaisquer quantias inerentes à gestão e administração da empresa, não participava na organização e planificação da empresa, não participava nas reuniões com os técnicos ou revisores oficiais de contas da empresa, acerca das decisões financeiras desta.

17) A arguida limitava-se a seguir as indicações dadas pelo seu marido, o arguido Luís.

18) A arguida limitou-se a emprestar o seu nome para constituição da sociedade e assinar toda a documentação necessária ao exercício da actividade comercial e empresarial desta.

Da contestação do arguido Luís F.:

19) O período de ausência de pagamento do IVA em causa coincidiu com uma época de graves dificuldades financeiras na empresa da sociedade arguida, administrada pelo arguido Luís F

20) Dificuldades financeiras resultantes da crise de mercado, associada à dificuldade de obtenção de financiamentos e concessão de créditos de pela banca.

21) Perante este cenário, o arguido Luís F., como administrador de facto e de direito da sociedade arguida, passou a gerir as disponibilidades financeiras segundo uma regra de prioridades.

22) Assim, pagou aos fornecedores essenciais à manutenção da empresa e os salários dos trabalhadores, para continuar a ter mão-de-obra nas suas lojas.

23) Destarte, pretendia o arguido Luís F. tentar conseguir superar a crise que assolou a empresa.

24) Face à requerida declaração de insolvência da sociedade arguida, os fornecedores deixaram de imediato de fornecer produtos, o que levou ao encerramento de todos os estabelecimentos comerciais.

Da situação pessoal dos arguidos:

25) O arguido Luís F. trabalha por conta de outrem, auferindo o vencimento mensal de € 518,00.

26) A arguida Maria C. trabalhar para a mesma entidade patronal, auferindo o vencimento mensal de € 505,00.

27) A casa onde o casal vive é arrendada, sendo a renda mensal de € 420,00.

28) Têm ainda dois filhos a seu cargo, com 18 e 10 anos de idade.

29) O arguido Luís F. concluiu a 4ª classe.

30) A arguida Maria C. concluiu a 4ª classe.

31) Os arguidos Luís F. e Maria C., foram declarados insolventes por decisão de 09-03-2011, transitada em julgado a 05-05-2011, processo esse que foi declarado encerrado por insuficiência da massa insolvente.

32) No referido processo de insolvência foi proferido despacho de exoneração do passivo restante.

33) Os arguidos Luís F. e Maria C. não têm antecedentes criminais.

34) A sociedade arguida foi declarada insolvente por decisão de 25-02-2011, transitada em julgado em 23-05-2011, encontrando-se os autos a aguardar a liquidação do activo.

35) A sociedade arguida não tem antecedentes criminais.

B) Foram fixados os seguintes

Factos Não Provados:

Da acusação:

a) A arguida Maria C., juntamente com o arguido, era gestora e administradora de facto e de direito da arguida sociedade, participando nas decisões e nas deliberações em representação, no interesse e em nome da mesma e relacionadas com toda a actividade nela desenvolvida, tanto na parte de organização, como na parte comercial, administrativa e financeira desta.

b) A arguida Maria C. por si e em representação da S… SA, agiu de vontade livre e consciente, com o propósito querido e conseguido de, contra a vontade e sem autorização da dona, integrar no património da arguida sociedade as referidas quantias, no valor global de 99.685,41 €, bem sabendo que não lhe pertenciam, as tinham recebido para posterior entrega ao Estado-Administração Fiscal, e que a sua conduta não era permitida.

Da contestação da arguida Maria C.:

c) A arguida Maria C. desconhecia totalmente que havia impostos por liquidar à administração fiscal.

d) Nunca tendo sido informada da existência de tais dívidas.

e) A arguida desconhecia mesmo a real situação económico-financeira da empresa.

f) Tendo mesmo sido surpreendida com a decisão de encerramento dos estabelecimentos comerciais da empresa e com a declaração de insolvência.

Da contestação do arguido Luís F.:

g) A sociedade arguida não procedeu ao pagamento do IVA por manifesta impossibilidade económica para efectuar tal pagamento.

C) Na sentença foi consignada a seguinte

Motivação da decisão de facto:

O Tribunal formou a sua convicção apreciando de forma crítica o conjunto da prova produzida em audiência bem como a prova documental constante dos autos, a qual foi apreciada segundo as regras da experiência e da livre convicção do julgador, nos termos do artigo 127º do Código de Processo Penal.

O arguido Luís F., marido da arguida Maria C., assumiu espontaneamente a prática dos factos tal como provados, designadamente o recebimento efectivo do IVA, chamando a si toda a responsabilidade pela gerência da sociedade, designadamente na sua dimensão financeira e económica, sendo ele quem dava às ordens sobre os pagamentos a efectuar e com que ordem de prioridade. Mais referiu que a sua mulher não tinha qualquer tipo de intervenção na gestão da empresa, limitando-se a assinar, por vezes, os documentos que lhe eram apresentados, sendo antes o arguido quem tomava todas as decisões relevantes da sociedade.

Ora, esta versão do arguido pareceu-nos verosímil, desde logo face à ausência, como se verá, de elementos de prova que indiciem que a arguida Maria C. tivesse um papel efectivo na gerência da sociedade e poder decisório sobre o seu destino, sendo que, de resto, esta postura do arguido é típica das sociedades familiares como parece ser o caso dos autos e sai até confortada pela circunstância da sociedade se vincular apenas com a assinatura de um administrador, conforme resulta da respectiva certidão comercial.

Esclareceu ainda o arguido que no período em causa a empresa (sociedade arguida) passou por dificuldades financeiras, resultantes de uma crise no mercado, aliada à proliferação de supermercados e à dificuldades de obtenção de financiamento junto da banca, tendo optado por dar prioridade ao pagamento de dívidas que lhe permitissem continuar a laborar, designadamente pagamento a fornecedores e trabalhadores, tudo com a intenção de ultrapassar a crise e retomar o pagamento de impostos.

Tais declarações, nesta parte, soaram credíveis quer pela forma como foram prestadas quer pelo facto de se mostrarem compatíveis com o que resulta do período de ausência de entrega do IVA liquidado.

A arguida Maria C. corroborou as declarações do arguido. Admitiu ter sabido das dificuldades financeiras da sociedade mas que não tomava qualquer decisão nesse domínio, sendo o seu marido quem tratava de tudo.

Ricardo A., TOC da sociedade arguida durante 7 anos, descreveu as dificuldades financeiras que a sociedade atravessou, confirmando que a gerência (arguido Luís F.), optou por canalizar os recursos financeiros para pagamento aos fornecedores e trabalhadores. Admitiu que o IVA em causa foi todo recebido, até porque se trata de vendas a dinheiro. Foi peremptório ao afirmar que todas as questões relacionadas com a sociedade eram apenas tratadas com o arguido Luís F., nunca tendo recebido ordens ou instruções da arguida Maria C

Fernando S., Inspector Tributário, prestou um depoimento claro, escorreito e objectivo. Confirmou os valores de IVA liquidados, ainda em dívida. Explicou que o IVA em causa foi efectivamente recebido até à data da entrega das respectivas declarações periódicas, uma vez que se trata de vendas a dinheiro. Da investigação que levou a cabo e dos elementos objectivos disponíveis, concluiu que a gerência de facto cabia ao arguido Luís F

Paula M., foi funcionária administrativa da sociedade desde 2004 a 2010, aludiu às dificuldades económicas da sociedade arguida, ao pagamento dos salários e fornecedores, em detrimento do pagamento dos impostos. Relatou, ainda, que nunca lidou com a arguida Maria C. para tratar de assuntos relacionados com a empresa mas tão só com o arguido Luís F

Em suma: não se duvidando de que a simples circunstância da arguida Maria C. figurar também como gerente de direito da sociedade em causa nos autos nunca constituiria sólido apoio para, porventura com fundamento nas máximas da experiência comum, suportar, por si só, a conclusão de que a mesma participava nas sucessivas tomadas de decisão que conduziram à não entrega do IVA nos cofres do Estado, bem se vê que o sentido para que indubitavelmente apontam os elementos probatórios que vimos de considerar é o de que a arguida não teve intervenção, directa ou indirectamente, na decisão de não proceder àquela entrega.

Da prova documental, foi considerada certidão do registo comercial da sociedade arguida de fls. 380/389, certidão judicial da sentença que declarou a insolvência da sociedade arguida, de fls. 398/403, a declarações periódicas de IVA de fls. 412/413 e 471/472, extracto de conta de fls. 553/668, documentos de fls. 551, 739/742 (notificações dos arguidos, realizada ao abrigo do artigo 105º, nº 4, alínea b), do RGIT), certidão judicial de fls. 1003/1021, certidão judicial de fls. 1074 e segs., da qual resulta a declaração de insolvência dos arguidos Luís F. e Maria C

No que concerne ao aspecto subjectivo, ponderou-se o iter criminis do arguido, ou seja a acção objectiva apurada, apreciada à luz de critérios de razoabilidade e bom senso e das regras de experiência da qual se extrai a sua intenção, sendo certo que não foi produzida qualquer prova susceptível de contrariar tal entendimento, desde logo porque é facto conhecido de toda a comunidade a necessidade de cumprir as obrigações tributárias e do carácter ilícito do seu incumprimento.

No que concerne às condições sociais e económicas dos arguidos, bem como a situação da sociedade arguida, valorou-se as declarações dos respectivos arguidos, as quais não suscitaram qualquer reparo.

Quanto à ausência de antecedentes criminais, valorou-se os CRC juntos aos autos.

Os factos não provados resultaram da falência da prova ou da prova do seu contrário, sendo de salientar que, tendo o arguido Luís F. canalizado, conscientemente, os recursos financeiros para pagamento aos fornecedores e trabalhadores, não se pode dizer, com seriedade, que a não entrega do IVA deveu-se a impossibilidade económica para o efeito.

D) Apreciação do Recurso:

Conforme jurisprudência assente, o âmbito do recurso delimita-se pelas conclusões extraídas pelo recorrente, a partir da respectiva motivação, sem prejuízo da apreciação de todas as questões que sejam de conhecimento oficioso.

No presente recurso as questões suscitadas e submetidas à apreciação deste tribunal, segundo ordem lógica de conhecimento, consistem nas seguintes:

1. Regularidade da notificação para pagamento, conforme artigo 105.º, n.º 4, alínea b), do RGIT;

2. Impugnação da matéria de facto/vícios decisórios;

3. Causas de exclusão da ilicitude/conflito de deveres/estado de necessidade desculpante;

4. Nulidade da sentença por omissão de pronúncia/suspensão da execução da pena de prisão/condição de pagamento da prestação tributária.

1.ª Questão:

Invoca o recorrente que a notificação dos arguidos, constante de fls. 741-742, não satisfaz as exigências legais, por ser omissa quanto aos montantes devidos a título de juros e coima, pelo que não se verifica uma das condições de punibilidade do crime de abuso de confiança fiscal, nos termos do artigo 105.º, n.º 4, alínea b), do RGIT. Em abono da sua tese cita decisões jurisprudenciais que julgaram irregular a notificação efetuada nos termos do artigo 105.º, n.º 4, alínea b), do RGIT, por omissão da indicação do valor concreto a pagar, no âmbito dos Acórdãos da Relação do Porto de 11-03-2009 e 13-05-2015.

Vejamos.

Como é pacífico e incontroverso, a notificação do sujeito tributário em conformidade com o aludido preceito legal integra condição objetiva de punibilidade do crime de abuso de confiança fiscal previsto no artigo 105.º do RGIT, em conformidade aliás com o decidido no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça n.º 6/2008 Publicado no DR. I série de 15-05-2008., que fixou a jurisprudência seguinte: «A exigência prevista na alínea b) do n.º 4 do artigo 105.º do RGIT, na redacção introduzida pela Lei n.º 53-A/2006, configura uma nova condição objectiva de punibilidade que, por aplicação do artigo 2.º, n.º 4, do Código Penal, é aplicável aos factos ocorridos antes da sua entrada em vigor. Em consequência, e tendo sido cumprida a respectiva obrigação de declaração, deve o agente ser notificado nos termos e para os efeitos do referido normativo [alínea b) do n.º 4 do artigo 105.º do RGIT]».

No caso concreto, compulsados os autos verifica-se que, em cumprimento de determinação do Ministério Público Vd. despacho de 18-01-2012, a fls. 683 dos autos , no âmbito do inquérito, foi realizada a notificação Vd. certidões de notificação pessoal juntas a fls. 739-741 dos autos. dos arguidos Luís F., Maria C. e da sociedade arguida, no dia 12-07-2013, para, no prazo de 30 dias, procederem, junto do Serviço de Finanças de Guimarães, ao pagamento das prestações tributárias em dívida, referentes ao período de setembro de 2010, no montante de 19.620,96€, e ao período de outubro de 2010, no montante de 80.064,45€, acrescidas dos juros respetivos e do valor da coima aplicável, com indicação das normas que regulam o cálculo dos juros e a determinação da coima, sendo advertidos de que, em caso de pagamento, os ilícitos que integram o inquérito não serão puníveis como crimes fiscais.

Decorrido o indicado prazo legal, os arguidos não efetuaram o pagamento de qualquer quantia aos cofres do Estado, com referência aos valores constantes da notificação Aliás tal omissão resulta admitida pelos arguidos Luís F. e Maria C., no requerimento de 13-12-2013, quando referem inexistirem condições para concordar com suspensão provisória do processo, proposta pelo Ministério Público, mediante o pagamento da quantia de 99.685,41€, correspondente à soma das prestações tributárias em dívida.

, tal como jamais justificaram o seu comportamento omissivo, nomeadamente com base na falta de informação sobre os montantes devidos para efeitos de obstar ao prosseguimento do procedimento criminal, apesar da sua intervenção nos autos posterior à notificação ora questionada.

Perante a alegação recursiva, importa, desde logo, clarificar que o caso dos autos não corresponde aos contornos das situações abordadas nos acórdãos citados pelo recorrente, uma vez que os arguidos ficaram cientes do valor da prestação tributária em dívida e não existe erro no montante indicado, nem ocorre a situação de se não levar em conta pagamentos entretanto efetuados (como sucedia no caso tratado no acórdão de 13-05-2015).

De todo o modo, não se sufraga o entendimento jurisprudencial que considera ser essencial que o conteúdo da notificação integre os valores exatos a pagar, a título de tributo, juros e coima, antes se seguindo a orientação jurisprudencial que, em sentido contrário, tem vindo a entender que nada impõe que a notificação em causa concretize os valores que têm de ser pagos, salientando que o legislador quis conceder ao arguido uma última oportunidade de se eximir à responsabilidade criminal por via do pagamento das quantias devidas e da respectiva coima, sendo único ónus daquele inteirar-se dos valores exatos a pagar, junto das entidades competentes Cfr. Acórdão da Relação do Porto de 17-10-2012, proc. 425/10.3IDPRT.P1, disponível em www.dgsi.pt, e demais jurisprudência aí citada, da qual se transcreve por elucidativa a análise contida no Acórdão da Relação do Porto de 24-09-2008 «os devedores tributários que estejam interessados em fazê-lo dispõem de tempo mais do que suficiente para diligenciarem no sentido de, junto da entidade própria e que também é naturalmente aquela junto da qual o pagamento há-de ser efectuado, averiguarem o montante concreto e total que devem pagar, sendo certo que, pelo menos o montante das prestações ou contribuições já o saberão, além do mais porque já as declararam. E é evidente que, no caso de sentirem dificuldades em obter as informações necessárias junto daquelas entidades, sempre poderão transmiti-las ao tribunal, que não deixará de providenciar para que daí não resulte prejuízo para aqueles que só não efectuem o pagamento atempado devido a falhas que não sejam da sua responsabilidade». .

Em conformidade com o exposto, conclui-se que a notificação efetuada nos autos obedeceu aos requisitos legais, não estando ferida da arguida irregularidade.

Por conseguinte, verifica-se a condição objetiva de punibilidade prevista na alínea b), do n.º 4, do artigo 105.º, do RGIT, não merecendo reparo a decisão recorrida na medida em que considerou regulares as notificações dos arguidos Vd. Sentença recorrida no segmento seguinte: «De referir que, pese embora das aludidas notificações quanto aos arguidos Luís F. e Freitas Supermercados, S.A., não consta o montante dos juros e coima (cfr. fls. 742), entendemos que dessa notificação não tem de constar a menção expressa dos montantes em dívida, atenta a natureza variável desses montantes até á concreta data da entrega no momento da liquidação efectiva dos mesmos (Cfr., neste sentido, Acórdão da Relação de Évora, de 04-06-2013, publicado em www.dgsi.pt).»

2.ª Questão:

O recorrente insurge-se contra a decisão da matéria de facto vertida nos pontos 11, 12 e 13 da factualidade provada e na alínea g) da matéria não provada.

Como se sabe, a matéria de facto pode ser sindicada por duas vias:

a) no âmbito restrito, mediante a arguição dos vícios decisórios previstos no artigo 410.º, n.º 2, do Código Processo Penal, cuja indagação tem que resultar da decisão recorrida, por si mesma ou conjugada com as regras da experiência comum, não sendo, por isso, admissível o recurso a elementos àquela estranhos para a fundamentar, ainda que se trate de elementos existentes nos autos e até mesmo provenientes do próprio julgamento;

b) na impugnação ampla a que se reporta o artigo 412.º, n.º 3, 4 e 6, do Código Processo Penal, caso em que a apreciação não se restringe ao texto da decisão, alargando-se à análise do que se contém e pode extrair da prova (documentada) produzida em audiência Cfr. Acórdãos do STJ de 05-06-2008, proc. 06P3649; de 14-05-2009, proc. 1182/06.3PAALM.S1, disponíveis em www.dgsi.pt

Quanto a esta última modalidade de impugnação impõe-se ao recorrente o dever de especificar os concretos pontos de facto que considera incorretamente julgados e as concretas provas que impõem decisão diversa. Tal ónus tem de ser observado para cada um dos factos impugnados, devendo ser indicadas em relação a cada facto as provas concretas que impõem decisão diversa e bem assim referido qual o sentido em que devia ter sido produzida a decisão.

Este modo de impugnação não permite nem visa a realização de um segundo julgamento sobre a matéria de facto, ou seja, não pressupõe uma reapreciação total do acervo dos elementos de prova produzidos que serviram de fundamento à decisão recorrida, mas antes constitui um mero remédio para obviar a eventuais erros ou incorreções da decisão recorrida quanto à apreciação da prova, isto é, trata-se de uma reapreciação autónoma sobre a razoabilidade da decisão do tribunal a quo relativamente aos concretos pontos de facto que o recorrente especifique como indevidamente julgados.

De notar ainda que a censura quanto ao modo de formação da convicção do tribunal não pode assentar, de forma simplista, no ataque da fase final da formação de tal convicção, isto é, na valoração da prova; tal censura terá de assentar na violação de qualquer dos passos para a formação de tal convicção, designadamente porque não existem os dados objetivos que se apontam na motivação ou porque se violaram os princípios para a aquisição desses dados objetivos ou ainda porque não houve liberdade de formação da convicção. Doutra forma seria uma inversão da posição das personagens do processo, pela substituição da convicção de quem tem de julgar pela convicção de quem espera a decisão.

In casu, a recorrente apontou à sentença recorrida os três vícios decisórios previstos no n.º 2, do artigo 410.º, do Código Processo Penal, para além de deduzir impugnação de facto com base na prova testemunhal e nas declarações do arguido.

Vejamos, segundo ordem lógica do conhecimento, cada um dos motivos invocados para sustentar a pretensão formulada pelo recorrente.

O recorrente argui o vício de erro notório na apreciação da prova, previsto no artigo 410.º, n.º 2, alínea c), do Código de Processo Penal, principiando por invocar, com referência aos factos provados 11 e 13, que não se apoderou das quantias de IVA e que o não pagamento não resultou de má administração da empresa mas sim de um conjunto de adversidades que impediram a empresa de cumprir as suas obrigações fiscais. Depois, convoca o teor das declarações prestadas em audiência pelo arguido Luis F. e o depoimento da testemunha Ricardo A., dos quais transcreve alguns segmentos, para, de seguida, concluir que nunca o arguido deu ordens ou instruções, nem se apropriou de qualquer quantias para ingressarem no património da empresa, por isso, os factos impugnados não deveriam ser dados como provados.

Ora, tal alegação recursiva extravasa nítida e manifestamente a impugnação restrita, porquanto convoca a reapreciação da prova produzida oralmente na audiência e não se cinge ao texto da decisão recorrida.

Além disso, não indica especificadamente em que consiste o erro notório, não discrimina, com referência à motivação de facto, a violação pelo tribunal a quo de concretas regras da experiência comum ou a infração de critérios legalmente impostos na apreciação da prova, ou ainda a formulação de juízo ilógico, que sejam patentes no texto da decisão recorrida.

Contudo, o vício decisório em causa verifica-se quando o tribunal pondera a prova contra as regras da experiência comum ou contra critérios legalmente fixados, aferindo-se o requisito da notoriedade pela circunstância de não passar o erro despercebido ao juiz dotado da cultura e experiência que se supõe existir em quem exerce a função de julgar. Trata-se de um vício de raciocínio na apreciação das provas que se evidencia pela simples leitura da decisão e que resulta da formulação de juízos ilógicos, arbitrários ou mesmo contraditórios.

No caso concreto, o recorrente limita-se a produzir afirmações da sua responsabilidade sobre a alegada realidade dos acontecimentos e a invocar prova, sem que mencione em que consistiu o erro do tribunal a quo ao avaliar a prova que sustentou a decisão sobre os factos impugnados.

Deste modo, a arguição do vício revela-se infundada.

O recorrente argui também o vício de contradição insanável entre a fundamentação de facto e a decisão do facto não provado da alínea g), com base na alegação de que o tribunal a quo atendeu ao teor das declarações do arguido Luis de Freitas e da testemunha Ricardo A., na medida em que se referiram às dificuldades financeiras que a empresa atravessou e à prioridade dada ao pagamento de fornecedores e trabalhadores, para depois retomar o pagamento de impostos, e apesar disso deu como não provado o indicado facto, quando deveria fixar o mesmo como provado. De novo convoca excertos do depoimento prestado pela testemunha Ricardo A

Examinada a sentença não se confirma a existência do apontado vício, o qual está previsto na alínea b), do n.º 2, do artigo 410.º, do Código Processo Penal, e consiste na incompatibilidade, insuscetível de ser ultrapassada através da própria decisão recorrida, entre os factos provados, entre estes e os factos não provados ou entre a fundamentação e a decisão Cfr. Simas Santos e Leal-Henriques, Recurso Penais, 8.ª ed., pág. 77. , sendo que ao nível da fundamentação a contradição insanável ocorre quando, de acordo com um raciocínio lógico, seja de concluir que a motivação aduzida pelo tribunal justifica uma decisão precisamente oposta àquela que foi tomada, ou quando, segundo o mesmo tipo de raciocínio, se possa concluir que a decisão não fica esclarecida de forma suficiente, dada a colisão entre os fundamentos invocados.

No caso presente, não existe incongruência ou incompatibilidade entre a argumentação aduzida pelo tribunal a quo e a matéria de facto que julgou não provada, aliás, o recorrente não afronta a específica motivação dada para a fixação desse concreto facto impugnado, veja-se que sobre tal matéria a sentença justifica: «Os factos não provados resultaram da falência da prova ou da prova do seu contrário, sendo de salientar que, tendo o arguido Luís F. canalizado, conscientemente, os recursos financeiros para pagamento aos fornecedores e trabalhadores, não se pode dizer, com seriedade, que a não entrega do IVA deveu-se a impossibilidade económica para o efeito.» (sublinhado nosso).

Ademais, não existe incompatibilidade entre o segmento da motivação de facto convocado pelo recorrente e a decisão de fixar como não provado o facto da alínea g), porquanto, em face da prova considerada pelo tribunal, não se verificou impossibilidade económica da empresa para realizar o pagamento das prestações tributárias devidas ao Estado, mas antes os arguidos decidiram dar outro destino aos recursos financeiros da empresa, ou melhor, determinaram que os recursos provenientes do IVA recebido dos clientes, em lugar de serem entregues aos Cofres do Estado, fossem utilizados no pagamento de fornecedores e trabalhadores.

Pela mesma ordem de razões também não se mostram inconciliáveis o facto não provado da alínea g) e o facto provado do ponto 19, pois que este último indica que ocorreu coincidência temporal entre a falta de pagamento de IVA e a situação de dificuldades financeiras da empresa, enquanto o primeiro se reporta à alegada impossibilidade económica para efetuar o pagamento de IVA, pois a situação de carência económica da empresa não justifica a decisão de utilizar os meios resultantes do recebimento de IVA no pagamento de outros encargos da empresa.

Assim sendo, também não tem fundamento a arguição deste vício.

Suscita-se ainda no recurso o vício de insuficiência da matéria de facto para a decisão, com base na alegação de que o tribunal não atendeu à personalidade do arguido, apesar do alegado na contestação e do declarado pelas testemunhas Ricardo A. e Paula Cristina Machado, tendo omitido a menção relativa ao arguido como «pessoa séria e honesta e cumpridora».

Em face da alegação descrita mais uma vez se constata que o recorrente não se cinge ao texto da decisão mas antes convoca a prova produzida oralmente na audiência.

Depois, a insuficiência em causa no mencionado vício decisório previsto na alínea a), do n.º 2, do artigo 410.º, do Código Processo Penal, reporta-se aos factos indispensáveis para a decisão de direito, daí que se considere demonstrado quando a sentença, por si só considerada, evidencie que os factos dados como provados não permitiam atingir a decisão de direito a que se chegou. Ou seja, o vício ocorre quando a matéria de facto provada se mostra exígua para fundamentar a decisão de direito, em resultado de o tribunal ter omitido o dever de investigar toda a matéria de facto com interesse para a decisão.

No presente caso, não se verifica a invocada insuficiência dos factos que o tribunal julgou provados e em que baseou a decisão de direito, porquanto a factualidade provada atinente ao arguido revela-se bastante para a determinação da pena a aplicar, sendo certo que a matéria que o recorrente pretende ver aditada se mostra insuscetível de influenciar decisivamente na fixação da pena.

Assim sendo, também não tem fundamento a arguição deste vício.

Ademais, examinada a decisão recorrida não se detetam oficiosamente quaisquer vícios decisórios.

Analisada sob o prisma da impugnação ampla também a pretensão recursiva não merece acolhimento, porquanto os excertos da prova a que se reporta não impõem a pretendida alteração da matéria de facto provada e não provada, relativamente aos concretos factos impugnados, pois que as dificuldades económicas da empresa que estiveram na origem da decisão tomada quanto aos pagamentos devidos ao Estado, a título de IVA, segundo a prova indicada pelo recorrente, não impõem a fixação como não provada da matéria atinente à apropriação dessas importâncias por parte dos arguidos, posto que às verbas recebidas a título de IVA dos seus clientes os arguidos apenas poderiam dar um destino, consistente na respetiva entrega ao Estado, a utilização para qualquer outro fim, incluindo aquele que é invocado pelo recorrente, inverte o título de posse e consuma a apropriação. Igualmente a prova indicada não determina que se considere provado o facto não provado sob a alínea b).

Nestes termos, mantém-se inalterada a matéria de facto fixada na sentença.

3.ª Questão:

O recorrente invoca que os factos provados refletem a existência de conflito de deveres, nos termos do artigo 36.º do Código Penal, sendo os deveres em causa o de pagamento dos impostos, de um lado, e o de pagamento do salário dos trabalhadores, de outro. Além disso, sustenta que se verifica estado de necessidade desculpante, dado que agiu para afastar o perigo que incidia sobre o bem jurídico vida (dos trabalhadores) que se sobrepõe às obrigações fiscais, nos termos do artigo 35.º do Código Penal.

Analisados os factos provados, acompanhamos na íntegra a fundamentação jurídica constante da sentença, na medida em que afastou expressamente as invocadas causas de exclusão da ilicitude e da culpa, no seguimento, aliás, do entendimento uniforme da jurisprudência Vd., entre outros, Acórdão do STJ de 13-12-2001, proc. 01P2448; Acórdão da Relação de Lisboa de 05-04-2016, proc. 1262/12.6IDLSB.L1-5; Acórdão da Relação de Coimbra de 28-03-2012, proc. 1133/10.0IDLRA.C1; Acórdãos da Relação do Porto de 09-10-2013, proc. 1033/10.4TAVFR.P1; e de 15-05-2013, proc. 15312/09.0IDPRT.P1 (no qual interveio a ora relatora como juíza adjunta), todos disponíveis em www.dgsi.pt.. Assim, na sentença recorrida, a propósito desta temática, consignou-se: «Tendo em conta a matéria de facto dada como provada, importará agora verificar se ocorre alguma causa de justificação da ilicitude que faça com que a conduta apesar de se subsumir a um tipo legal de crime seja lícita.

Está provado que o arguido Luís F., face às dificuldades económicas e financeiras por que passava a sociedade que geria, canalizou os montantes deduzidos designadamente para pagamento de salários e fornecedores.

Dispõe o artigo 36º nº 1 do Código Penal que “Não é ilícito o facto de quem, em caso de conflito no cumprimento de deveres jurídicos ou de ordens legítimas da autoridade, satisfazer dever ou ordem de valor igual ou superior ao do dever ou ordem que sacrificar.”

A questão que se poderá colocar é saber se o cumprimento da obrigação de pagar os salários aos funcionários justifica o sacrifício do dever de entregar à Segurança Social, ou por outras palavras, saber se o primeiro dever tem valor igual ou superior ao segundo.

Entendemos que não. Com efeito, a obrigação de uma empresa de pagar os salários dos trabalhadores e despesas correntes do seu funcionamento não suplanta nem sequer iguala, na hierarquia legal, o dever de pagar os impostos. Bastará atentar, no que aos salários diz respeito, que é a própria lei que qualifica a falta de pagamento da retribuição como contra-ordenação (artigo 278º nº 6 do Código do Trabalho) enquanto que a falta de entrega das contribuições deduzidas aos salários dos trabalhadores tem a qualificação de infracção criminal, denotando-se assim uma maior necessidade de protecção deste último bem jurídico.

Veja-se, neste sentido, o Acórdão da Relação de Guimarães, 04-02-2013, publicado em www.dgsi.pt: “I. Em caso de conflito de deveres (art. 36 do Cod. Penal), sendo possível hierarquizar os que estiverem em confronto, o comportamento só não será ilícito se o agente optar pelo cumprimento do dever mais valioso. Nos casos em que não é possível estabelecer essa hierarquização, o agente pode eleger o cumprimento de qualquer dos deveres. II. A obrigação de entregar os impostos ao Estado é uma obrigação legal, mais relevante que a obrigação de pagar os salários aos trabalhadores ou que o pagamento das despesas correntes duma empresa. III. A norma do art. 35 nº 1 do Cod. Penal (estado de necessidade desculpante) reporta-se unicamente à defesa de bens jurídicos eminentemente pessoais. Estando em causa bens ou interesses jurídicos de outra natureza (nº 2), a verificação dos requisitos daquela norma não afasta a culpa do agente, apenas pode constituir uma mera circunstância passível de atenuar especialmente a pena ou, em casos excepcionais, de ser fundamento para que esta seja dispensada. IV. Ainda assim, em caso de não entrega do IVA, terá de se demonstrar que a conduta adoptada foi a única susceptível de evitar o perigo de encerramento da empresa e que não era razoavelmente exigível outro comportamento.”

Quanto ao direito de necessidade previsto no artigo 34º do Código Penal, o qual parte de uma necessária ponderação de interesses, a solução deverá ser a mesma pelas razões expostas quanto ao conflito de deveres, na medida em que falha desde logo um dos requisitos: haver sensível superioridade do interesse a salvaguardar relativamente ao interesse sacrificado – alínea b) do referido artigo. Acresce que, em todo o caso, sempre seria necessário concluir-se que a violação do dever de entregar as contribuições deduzidas era necessária e adequada para afastar o perigo que eventualmente ameaçasse os interesses dos trabalhadores, o que manifestamente não resulta dos autos.

Portanto, atendendo ao exposto deverá concluir-se que, para além de preencher os elementos do tipo objectivo e subjectivo do crime em causa, a conduta dos arguidos foi igualmente ilícita.

Segundo as circunstâncias do caso, entendemos igualmente que não ocorreu, nos termos do artigo 35º do Código Penal, um estado de necessidade desculpante que nos permita concluir que não fosse exigível à arguida um comportamento diferente.

Dispõe o artigo 35º do Código Penal que “Age sem culpa quem praticar um facto ilícito adequado a afastar um perigo actual e, não removível de outro modo, que ameace a vida, a integridade física, a honra ou a liberdade do agente ou de terceiro, quando não for razoável exigir dele, segundo as circunstâncias do caso, comportamento diferente.”

Este instituto pretende abranger aquelas situações em que se encontra enfraquecido, de forma significativa, o desvalor da acção ilícita através de situações de estados emocionais que colidem com o processo de formação da vontade, de tal forma que não é exigível ao agente outro comportamento.

Mas não é isso que sucede no presente caso. Se por um lado os interesses jurídicos que o arguido pretendia acautelar com a sua conduta delituosa não se enquadram nos indicados naquele normativo, por não serem interesses eminentemente pessoais, por outro lado, não resulta dos autos que a conduta do arguido era efectivamente o meio adequado à remoção do perigo, entendendo-se o meio adequado como aquele que é idóneo a remover o perigo e o único meio apto disponível (cfr. Germano Marques da Silva, Direito Penal Português, Parte Geral, Volume II, Verbo, página 199). Acresce que não se poderá entender a falta de pagamento de salários como um perigo actual pois que sempre estariam ao dispor dos trabalhadores os meios jurídicos legalmente previstos para acautelar os seus interesses (cfr. Acórdão da Relação de Guimarães, de 14-03-2005 e Acórdão da Relação de Coimbra, de 28-03-2012, ambos em www.dgsi.pt e Acórdão da Relação de Coimbra de 17/10/01, CJ, ano 2001, Tomo IV, página 61), razão pela qual também se entende não estarem reunidos os pressupostos da aplicação do nº 2 do artigo 35º do Código Penal.

Pelo exposto, mostram-se verificados todos os pressupostos objectivos e subjectivo da infracção em causa, não ocorrendo qualquer causa de exclusão da ilicitude ou da culpa.»

Como se declarou já, a apreciação feita pelo tribunal a quo não merece censura, posto que a matéria de facto provada não ilustra situação que seja enquadrável na previsão legal quer do conflito de deveres, falhando a demonstração de que o pagamento dos salários aos trabalhadores corresponde ao cumprimento de dever mais valioso ou hierarquicamente superior ao cumprimento do dever de entrega ao Estado das importâncias que lhe são devidas a título de IVA, quer do estado de necessidade desculpante, falhando a comprovação de elementos que permitam configurar o não pagamento dos salários como um perigo atual e a prática da atuação delituosa como único meio ao alcance dos arguidos para proceder a esse pagamento de salários.

Conclui-se, pois, que não existem motivos para revogar, sob este aspeto, a decisão recorrida.

4.ª Questão:

O recorrente argui a nulidade da sentença, por omissão de pronúncia, alegando que se impunha previamente à fixação da pena de prisão suspensa condicionada ao pagamento da prestação tributária a formulação de um juízo de prognose sobre a razoabilidade de imposição de tal condição, conforme decorre do Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça n.º 8/2012 Publicado no D.R. Série I, n.º 206, de 24-10-2012

Vejamos.

Analisada a sentença recorrida verifica-se que obedece aos requisitos legais e não omite a pronúncia sobre questões que o tribunal devesse apreciar, por isso, não enferma de nulidade da sentença, nos termos previstos no artigo 379.º, n.º 1, alínea c), do Código de Processo Penal.

Segundo o recorrente, a nulidade resulta, no caso concreto, da omissão de juízo de prognose a que alude o citado Acórdão de Uniformização de Jurisprudência, sucede, porém, que não se verifica no presente processo um quadro de facto e de direito idêntico àquele que foi objeto de apreciação no mencionado aresto, que fixou a jurisprudência seguinte: «No processo de determinação da pena por crime de abuso de confiança fiscal, p. e p. no artigo 105.º, n.º 1, do RGIT, a suspensão da execução da pena de prisão, nos termos do artigo 50.º, n.º 1, do Código Penal, obrigatoriamente condicionada, de acordo com o artigo 14.º, n.º 1, do RGIT, ao pagamento ao Estado da prestação tributária e legais acréscimos, reclama um juízo de prognose de razoabilidade acerca da satisfação dessa condição legal por parte do condenado, tendo em conta a sua concreta situação económica, presente e futura, pelo que a falta desse juízo implica nulidade da sentença por omissão de pronúncia». (sublinhado nosso)

Na verdade, como resulta expressamente do citado Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça a conduta ali em causa era subsumível ao tipo de crime base de abuso de confiança fiscal, previsto no n.º 1, do artigo 105.º, do RGIT, o que não ocorre nos presentes autos.

Como devidamente assinalado na sentença recorrida, sendo a conduta criminosa do arguido Luís F. unificada na figura do crime continuado a respetiva punição opera-se em função da pena aplicável ao crime mais grave que integra a continuação, nos termos do artigo 79.º, n.º2, do Código Penal. Donde se impõe considerar o valor mais elevado das prestações tributárias parcelares não entregues, que ascende, no presente caso, ao montante de 80.064,45€, referente ao período de outubro de 2010, pelo que a punição do crime continuado se realiza necessariamente dentro dos parâmetros previstos no crime agravado, ou seja, dentro dos limites da moldura penal prevista no n.º 5, do artigo 105.º, do RGIT, isto é, entre 1 a 5 anos de prisão.

Assim, não existe no tipo incriminador a alternativa de punição mediante pena de prisão ou pena de multa, mas ao invés é imposta a cominação de pena de prisão, acrescendo que, como acentuado no Acórdão n.º 8/2012, em caso de suspensão da execução da pena de prisão, sempre tal suspensão, no crime de abuso de confiança fiscal, é obrigatoriamente condicionada ao pagamento da prestação tributária em dívida, nos termos do artigo 14.º do RGIT.

Por conseguinte, sufragamos inteiramente a sentença recorrida quando declara: «Ora, cremos que o citado Acórdão não é aplicável ao caso sub judice. Com efeito, o juízo de prognose a que alude aquele Acórdão apenas é reclamado quando o crime tributário em causa for punível com pena de prisão em alternativo com outra pena não privativa da liberdade, designadamente de multa e não, como é o caso dos autos, quando o crime é apenas punível com pena de prisão» Aliás, no seguimento de Acórdão da Relação do Porto, de 29-04-2015, proc. 290/07.8IDPRT.P1 (no qual interveio a ora relatora como juíza adjunta), disponível em www.dgsi.pt. , mais se acentuando que o Supremo Tribunal de Justiça expressamente restringe a respetiva doutrina ao tipo base incriminador e sublinha a obrigatoriedade da imposição de condição de pagamento em caso de suspensão da pena ao declarar: «A escolha da pena de substituição é um prius em relação à imposição da condição. Prevendo a penalidade a alternativa prisão/multa, incidindo a opção sobre a pena de prisão, de duas, uma: ou é eleita a pena de prisão efectiva ou a pena de substituição, a pena suspensa. Mas porque no caso a suspensão ficará subordinada a condição com contornos pré-definidos, a opção não pode ser cega, tem que ser ponderada, avaliada, porque senão deixa de ser um poder dever, o exercício de um poder vinculado, sem necessidade de específica fundamentação.

A conformidade constitucional da norma do artigo 14.º, n.º 1, do RGIT sempre foi apreciada na óptica dos interesses do arguido, na perspectiva da violação dos princípios da igualdade, adequação e proporcionalidade, e nunca analisada na perspectiva de limitação da liberdade de julgar.

A margem de liberdade do julgador situa-se no justo ponto e momento em que pode optar pela substituição, mas para o fazer tem de estar de posse do pleno das informações possíveis, de modo a bem fundamentar a opção.

Feita a escolha, a adopção da medida de substituição, cessa a liberdade de punição, porque imposta é a subordinação à condição; o juiz fica subordinado, amarrado, ao incontornável passo seguinte, que é a impor a subordinação ao pagamento.

Mas porque assim é, será nesse primeiro momento, em que é possível o exercício de liberdade, que poderá avaliar do sucesso da medida e mesmo cogitar sobre o regresso ao estádio anterior e pensar sobre a escolha de pena que temporariamente, como mero exercício de raciocínio, não foi tida então em consideração e tomada como boa solução» (sublinhado nosso).

Assim sendo, não assiste razão ao recorrente, quanto a esta matéria.

v

III. DECISÃO:

Pelo exposto, acordam os juízes do Tribunal da Relação de Guimarães em negar provimento ao recurso e, em consequência, confirmam a sentença recorrida.

Custas a cargo do recorrente, fixando-se a taxa de justiça em 5 UC.

Guimarães, 10 de outubro de 2016