615/21.3T8STS.P1 - Tribunal da Relação do Porto

I- No processo especial de revitalização criado pela Lei n.º 16/2012, de 20 de Abril, o juiz, ao proferir o despacho a que se refere a segunda parte da alínea a) do n.º 3 do art.º 17.º-C do CIRE, não tem que verificar a existência dos requisitos materiais de que depende o recurso a tal procedimento, nem o seu eventual abuso.

II- O momento que releva para qualificação como subordinado do crédito é o da sua constituição e não o momento da sua cessão, dado que o novo credor adquire o crédito com as exactas qualidades que ele patenteava no momento da transmissão.

III- Deve ser indeferido liminarmente o processo especial de revitalização cujo requerimento de manifestação de vontade a que se refere o nº 1 do artigo 17.º-C do CIRE se encontra subscrito por credor que adquiriu o crédito de pessoa especialmente relacionado com a empresa.

Processo nº 615/21.3T8STS.P1-Apelação

Origem: Tribunal Judicial da Comarca do Porto Juízo de Comércio de Santo Tirso-J3

Relator: Manuel Fernandes

1º Adjunto Des. Miguel Baldaia

2º Adjunto Des. Jorge Seabra

5ª Secção

Sumário:

………………………………

………………………………

………………………………

I- RELATÓRIO

Acordam no Tribunal da Relação do Porto:

B…, Lda., com sede na Rua …, n.º …., Matosinhos, veio apresentar processo especial de revitalização, alegando que a sociedade que tem por objecto comercial “actividades de ginásio com possibilidade de criação de clubes desportivos de adultos ou crianças em espaço próprio indoor e outdoor, serviço de venda de refeições pré-confeccionadas, serviços de massagem e estética”, com capital social de € 500,00 (quinhentos euros), e que se encontra em situação económica difícil, pois que tem falta de liquidez que lhe permita efectuar o pagamento das suas dívidas, existindo atrasos em satisfazer alguns dos seus credores.

Mais alegou que, apesar destas dificuldades, é uma empresa recuperável, juntando, para os legais efeitos, relação de credores por ordem alfabética (4 credores), elementos contabilísticos dos últimos 3 anos, declaração do TOC, proposta do plano de recuperação (fls. 10 e ss., cujo teor aqui se dá por reproduzido), e declaração de adesão ao processo a que alude o art.º 17.º C, n.º 1, do CIRE, com credor que identificou como sendo “C…, S.A.”.-D…, SA com sede na Rua …, nº …, …, Lousada, veio solicitar que se desse início às negociações conducentes à sua revitalização através de um plano de recuperação.

Após terem sido proferidos alguns despachos intercalares de concretização e agilização processual veio a ser proferido despacho de indeferimento liminar da requerida revitalização.

Não se conformando com o assim decidido veio a requerente interpor o presente recurso, concluindo as suas alegações nos seguintes termos:

………………………………

………………………………

………………………………

Não foram apresentadas contra-alegações.

Foram dispensados os vistos.

II- FUNDAMENTOS

O objecto do recurso é delimitado pelas conclusões da alegação do recorrente, não podendo este Tribunal conhecer de matérias nelas não incluídas, a não ser que as mesmas sejam de conhecimento oficioso-cfr. artigos 635º, nº 3, e 639º, nsº 1 e 2, do C.P.Civil.

No seguimento desta orientação é apenas uma a questão que importa apreciar e decidir:

a) - saber se a petição devia, ou não, ter sido indeferida liminarmente.

A) - FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO

O tribunal recorrido deu como assente a seguinte factualidade:

a) Por despacho judicial de 11.03.2021, o tribunal notificou a devedora apresentante para juntar lista de todos os seus credores-uma vez que a lista junta aludia apenas à existência dos 5 maiores credores-, devidamente actualizada e com todas as menções e esclarecimentos ali especificados, documento individualizado donde conste relação de bens com valor comercial actual (ainda que por estimativa), e que fosse a TOC identificada nos autos para esclarecer concretamente em que é que baseou a sua declaração junta aos autos, no sentido de a devedora não se encontrar em situação insolvencial, do ponto de vista técnico, tudo como flui do teor de fls. 116, que aqui se dá por integralmente reproduzido;

b) Por exposição junta a 11.03.2021, veio um dos credores identificado nos autos, a saber, E… (com um crédito indicado de € 6.650,40), dar conhecimento a estes autos que pendia já no J5 desta Instância Central processo de insolvência por si intentado contra a aqui devedora apresentante, pugnando pelo indeferimento liminar destes autos, atendendo a que esta já se encontra sem laborar desde 1 de Fevereiro de 2020 (antes mesmo da crise pandémica), e de acordo com os elementos contabilísticos juntos, resulta evidente que a mesma se encontra insolvente (v. fls. 120 a 163 destes autos, que aqui se tem por reproduzido);

c) Por articulado junto em 16.03.2021, a devedora veio juntar nova lista de credores, referindo que por lapso na anterior havia indicado tratar-se de “lista dos 5 maiores credores” quando pretendia aludir à lista total de créditos existentes, sendo que, apesar deste esclarecimento, conforme já referenciado, junta nova lista com composição distinta, obliterando o credor F…, e inserindo na referida lista o crédito de credor identificado como sendo G…, aditando esclarecimento no sentido de os credores H…, S.A., e G… serem sócios da devedora (e como tal com ela especialmente relacionados), e de que a anterior lista ter incorrido em erro devido à documentação insuficiente fornecida pelos anteriores contabilistas da empresa requerente à nova contabilista a que ora recorreram, com o objectivo de instruírem o presente PER, tudo como flui do teor de fls. 170 e 171 dos autos, que aqui se dá por integralmente reproduzido;

d) No articulado referido na alínea anterior, a devedora apresentante mais fez juntar lista individualizada do acervo patrimonial pertença da devedora, donde constam apenas bens móveis/equipamentos, com valor de aquisição de € 7.294,45 e com estimativa de valor actual de € 5.720,00, tudo como resulta do teor de fls. 172 dos autos, que aqui se dá por reproduzido, para os devidos efeitos;

e) Mais fez juntar a devedora resposta da Contabilista Certificada identificada nos autos, na qual a mesma dá conta de que analisou o balancete de Dezembro de 2020, IES de 2017, 2018, e 2019, extracto referente aos créditos da sócia H… e declarações de dívida à Segurança Social e à Autoridade Tributária, e que, conjugados todos estes elementos, ao que se depreende, face à vontade da devedora se recuperar, o enquadramento e propósito da aquisição da qualidade de credor da C…, e nessa medida, a constatação de que, na verdade, só terá que proceder ao pagamento integral do crédito do E…, concluiu que a devedora não estará impossibilitada de pagar à generalidade dos seus credores, tudo conforme teor de fls. 173 a 175, que aqui se dá por reproduzido;

f) Por exposição de 17.03.2021, o credor E… veio alertar para a circunstância de a credora C…, a quem a devedora recorreu para subscrever a manifestação de vontade necessária ao início do PER, ter obtido tal pretenso crédito da credora originária H… (a crédito decorrente de suprimentos, sócia da devedora), e que, como tal, tal específica natureza de crédito subordinado terá que ser tido como transmitida para o credor adquirente do crédito, em razão do que, mais uma vez pugna pelo indeferimento liminar da pretensão em causa (cfr. fls. 179 verso);

g) A devedora veio responder à pretensão formulada pelo aludido credor, defendendo que o facto de o crédito cedido/transmitido ter tido a natureza de subordinado, não contamina a natureza do mesmo na titularidade do adquirente, uma vez que a credora que subscreve a declaração junta aos autos não tem qualquer ligação com a devedora (cfr. fls. 180 verso);

h) Ante a panóplia de informações sobrevindas aos autos, o Tribunal entendeu que haveria de ser proferido novo despacho de convite a clarificação de factos pertinentes para a tramitação do processo, tendo sido emitido o despacho de 18.03.2021, no qual de ordenou a junção de certidão permanente actualizada dos entes societários aí aludidos e se notificou a devedora a juntar prova documental que demonstre a existência do crédito que reconhece ser devido ao credor que veio subscrever o acordo a que se refere o art.º 17.º C, n.º 1, do CIRE, e caso tenha derivado da aquisição de crédito à credora H…, ser junta prova documental da mencionada transmissão/operação e comprovativo do preço praticado a tal respeito (v. fls. 181, que aqui se dá por reproduzido);

i) A devedora, na sequência do despacho aludido na alínea que antecede, fez juntar a documentação constante de fls. 200 a 202, que consubstancia um escrito particular datado de 11 de Março de 2021 (data posterior à data da entrada destes autos, que entraram em juízo aos 09.03.2021), donde consta que a Sociedade H…, S.A., declarou ceder à Sociedade C…, S.A. (a designação errónea consta do próprio documento), pelo valor de € 1,00 uma parte do crédito que detém sobre a sociedade B… com o valor nominal de € 20.000,00, tudo como flui do teor de fls. 200 a 202 destes autos, que aqui se dá por integralmente reproduzido;

j) A devedora B…, Lda., tem como seu actual gerente I…, tendo o anterior gerente G… cessado tais funções em 13.04.2020, e sendo seus sócios G… e H…, S.A., tudo conforme teor da certidão de fls. 7 verso e 8, que aqui se dá por reproduzida;

k) A sociedade “H…, S.A.”, com objecto comercial de indústria de serralharia civil, compra e venda de imóveis e revenda de adquiridos para esse fim, gestão de imóveis próprios e promoção e contratação de obras de construção, sofreu transformação de sociedade por quotas (cujas quotas pertenciam a J…, K… e L…) em sociedade anónima com aumento de capital de acordo com inscrição registral em 29.12.2011, e tem como administrador único I…, tudo conforme teor da certidão de fls. 192 a 199 dos autos, cujo teor aqui se dá por reproduzido;

l) C…, S.A., é uma sociedade anónima com objecto comercial consistente, além do mais, em administração, compra, venda e revenda de imóveis, arrendamento e exploração de bens imobiliários e aluguer temporário de locais de alojamento, a título oneroso, prestação de serviços de consultadoria, orientação e assistência operacional às empresas, prestação de serviços relacionados com a manutenção e o bem estar físico, cujo Conselho de Administração é composto por M… e N…, tudo como flui do teor de fls. 182 e ss. dos autos.

III. O DIREITO

Como supra se referiu é apenas uma a questão que importa decidir:

a) - saber se a petição devia, ou não, ter sido indeferida liminarmente.

a. a)- a questão da alteração da lista de credores

Por articulado junto em 16.03.2021, a devedora veio juntar nova lista de credores, referindo que por lapso na anterior havia indicado tratar-se de “lista dos 5 maiores credores” quando pretendia aludir à lista total de créditos existentes.

Diante desta alteração refere o tribunal recorrido que, em bom rigor, este tipo de procedimento não deverá ser admitido, pois que se exige particular rigor e critério na instauração de um processo como o presente, por forma a que se possa sindicar correctamente a satisfação e cumprimento dos requisitos legalmente exigidos “ab initio” para a instauração deste expediente legal.

Salvo o devido respeito, não se pode concordar com semelhante asserção.

Na verdade, constatando a devedora que se tinha enganado, nada mais natural que corrigir o lapso, garantindo, dessa forma, que a informação levada ao Tribunal era fidedigna.

Diga-se, aliás, que a opção inversa (conhecendo o lapso e omiti-lo) é que seria absolutamente censurável e constituiria evidente litigância de má fé.

Acresce que, se o tribunal recorrido encontrasse nesse facto razão para fundar o indeferimento que haveria de prolatar, devia ter recusado a junção da segunda lista. Acontece que, só não o fez, como ainda–na sequência da referida junção–solicitou explicações suplementares.

a. b)- o estado insolvencial da recorrente

Entende o Tribunal recorrido que os dados contabilísticos da devedora não permitem erigir um juízo técnico sobre o seu “estado não insolvencial”.

Acontece que os presentes autos foram precedidos da interposição de um pedido de insolvência que corre termos no Juízo de Comércio de Santo Tirso–Juiz 5, sob o n.º 294/21.8T8STS.

Ora, nos referidos autos, não obstante ainda não tenha ainda transitado em julgado, por ter sido interposto recurso, foi proferida decisão com data de 22/03/2021[1] em que foi julgada improcedente a acção especial de declaração de insolvência, e em consequência, absolvida do pedido a requerida ora recorrente.

Conforme se extrai de referida decisão aí se concluiu não se verificar a situação de insolvência da ora recorrente.

Mas ainda que assim não fosse, somos de entendimento que a natureza e os fins prosseguidos pelo processo especial de revitalização, conjugados com os seus antecedentes históricos e com a própria literalidade do artigo 17º-C do CIRE apontam para a insindicância liminar dos requisitos materiais de que depende o recurso àquele instrumento procedimental.

A natureza urgente do processo em causa e os fins que visa acautelar não se compadecem com a formulação de um juízo inicial acerca da concreta situação económica de quem a ele recorre no pressuposto, declarado, de que, apesar de se achar em situação económica difícil, a sua recuperação é ainda possível.

Apostando o processo especial de revitalização na recuperação dos agentes económicos, concedendo-lhes a lei a iniciativa de desencadearem os mecanismos legais criados especificamente com essa finalidade, seria claramente desaconselhável que esse objectivo fosse, logo no início desse procedimento, inviabilizado pela formulação de um juízo que poderia revelar-se temerário ou mesmo precipitado.

Poderão os defensores de entendimento contrário objectar com os riscos que essa ausência de sindicância prévia poderia representar por deixar caminho aberto para quem, querendo prevalecer-se abusivamente dos efeitos do processo de revitalização, a ele recorre infundadamente.

Trata-se, todavia, de uma falsa questão.

Os riscos de um tal comportamento abusivo poder ocorrer num processo de revitalização serão equivalentes aos riscos associados a qualquer procedimento de outra natureza.

Além disso, como contrapartida da ampla liberdade concedida ao devedor para recorrer ao referido mecanismo processual, e como corolário da auto-responsabilidade inerente a esse recurso, prevê a lei–artigo 17º-D, nº 11 do CIRE–a responsabilidade civil, daquele devedor e, tratando-se de pessoa colectiva, do seu administrador, de direito ou de facto, em caso de violação de obrigações especialmente ligadas ao processo e causadoras de prejuízos dos seus credores, a apurar em processo autónomo.

E se num momento inicial a lei tem por suficiente que o devedor certifique que se acha em situação económica difícil ou em de insolvência iminente para o desencadear do processo especial de revitalização, mas que a sua recuperação é viável, tal não significa que nos subsequentes trâmites do processo não se proceda a uma mais aturada avaliação da sua real situação económica.

Essa avaliação cabe, em primeira linha, aos credores, que a ela procederão no decurso do processo negocial, que culminará com a aprovação do plano de recuperação, ou com o encerramento do processo negocial, sem essa aprovação, por o devedor ou a maioria dos credores prevista no nº 3 do artigo 17º-F antecipadamente concluírem não ser o acordo possível, ou quando se mostre ultrapassado o prazo previsto no nº 5 do artigo 17º-D.

O encerramento do processo negocial sem acordo acarretará a extinção dos efeitos do processo de revitalização, no caso de o devedor ainda não se encontrar em insolvência, mas achando-se o mesmo nessa situação, aquele encerramento ditará a sua insolvência, que deverá ser declarada pelo juiz no prazo de três dias úteis, contados da recepção pelo tribunal da comunicação a que alude o nº 1 do artigo 17º-G.

E se aos credores incumbe, nos moldes expostos, a avaliação da situação económica do devedor e a conclusão sobre a viabilidade ou inviabilidade da sua recuperação, dada a dominante natureza extrajudicial do processo de revitalização, o controlo judicial não deixa de se manifestar, sobretudo em aspectos cruciais como a homologação, ou recusa da mesma, do plano de recuperação conducente à revitalização do devedor.

Assim, não só não se justifica um juízo preliminar sobre os requisitos materiais de que depende o recurso ao processo especial de revitalização, como não deve o mesmo ser emitido, pois tal subverteria a natureza do referido processo e comprometeria os fins que prossegue.

a. c)- o crédito da “C…” e a sua natureza.

Como se evidencia da decisão recorrida aí se propendeu para o entendimento de que a alegada credora que vem subscrever o escrito a que alude o art.º 17.º C, n.º 1, do CIRE, apenas o será por ter pretensamente adquirido crédito anteriormente detido por sociedade especialmente relacionada com a insolvente (sócia da insolvente).

Deste entendimento dissente a recorrente alegando que o crédito adquirido pela C…, SA não tem natureza subordinada.

Salvo o devido respeito por diferente opinião, não podemos acompanhar este entendimento.

Efectivamente, o crédito adquirido pela referida sociedade é subordinado.

Distinguindo-se, nos termos do disposto no artigo 47.º, nº 4, do CIRE os créditos da insolvência entre garantidos, privilegiados, subordinados e comuns, a al. a) do artigo 48.º do mesmo diploma legal, classifica como subordinados, por forma a serem graduados depois dos restantes créditos sobre a insolvência, “Os créditos detidos por pessoas especialmente relacionadas com o devedor, desde que a relação especial existisse já aquando da respectiva aquisição, e por aqueles a quem eles tenham sido transmitidos nos dois anos anteriores ao início do processo de insolvência” (negrito e sublinhado nosso), concretizando-se depois no artigo 49.º as situações que são havidos como especialmente relacionados com o devedor pessoa singular e pessoa colectiva.

Ora, não há dúvida que o crédito adquirido pela C…, SA foi-o de pessoa especialmente relacionada com a devedora ora, recorrente.

Com efeito “H…, S.A.” era sócia da recorrente.

Como assim, sendo o crédito detido pela H…, S.A um crédito subordinado [cfr. artigo 49.º, nº 2 al. a) do CIRE] só é passível de ser alienado ou transmitido mantendo essa sua natureza.

Com efeito, a cessão de créditos resolve-se simplesmente na substituição do credor originário por terceiro, mantendo-se inalterados todos os demais elementos da relação obrigacional. Não há, pois, qualquer substituição da obrigação originária por uma nova obrigação; a obrigação é exactamente a mesma, verificando-se apenas uma simples modificação subjectiva que consiste na transferência daquela pelo lado activo.

Deste regime decorre que se através da cessão se transmitir um crédito subordinado, o novo credor adquire um crédito sujeito a subordinação, ainda que o adquirente não deva ter-se, por qualquer causa, como pessoa especialmente relacionada com o devedor; mas se o crédito transmitido não estiver sujeito a subordinação, então o novo credor recebe um crédito não subordinado, ainda que se trate de pessoa especialmente vinculada com o devedor.

Quer dizer: o que releva para qualificação como subordinado do crédito é o momento da constituição do crédito e não o momento da cessão, dado que o novo credor adquire o crédito com as exactas qualidades que ele patenteava no momento da transmissão.

Sendo isto exacto, segue-se que a discussão relevante não é a de saber se o cessionário é uma pessoa especialmente relacionada com o devedor mas se o cedente o era.

A previsão, na norma reguladora da subordinação, relativa à transmissão do crédito, destina-se, simplesmente, a evitar a fraude à lei, isto é, a impedir que através da transferência do crédito, se obvie à qualificação deste como subordinado, previsão que, no tocante à cessão de créditos, dado que deixa inteiramente intocado, quanto ao seu conteúdo, o crédito transmitido, é de todo desnecessária [artigo 48.º a) do CIRE].

Daqui decorre, sem margem para qualquer tergiversação que tudo radica na carência do requisito legal adjectivo previsto no artigo 17.º-C nº 1 do CIRE, pois que o credor com que se inicia o PER é um credor subordinado e por isso não representa 10% dos credores não subordinados.

E falhando tal pressuposto adjectivo, bem indeferida foi a requerida revitalização.

Improcedem, assim as conclusões BB) a NN) formuladas pela recorrente e, com elas, o respectivo recurso.

IV- DECISÃO

Pelos fundamentos acima expostos, acordam os Juízes deste Tribunal da Relação em julgar a apelação improcedente por não provada e, consequentemente confirmar a decisão recorrida.

Custas pela recorrente (artigo 527.º, nº 1 do CPCivil).

Porto, 12 de Julho de 2021.

Manuel Domingos Fernandes

Miguel Baldaia de Morais (dispensei o visto)

Jorge Seabra (dispensei o visto)

[1] Informação prestada pelo referido processo e junta aos autos.