36/08.3IDPRT.P1 - Tribunal da Relação do Porto

I- A norma do nº1 do artº 47º do RGIT consagra um desvio ao princípio da suficiência do processo penal.

II- A suspensão do processo tributário não é automática e só pode ser decretada se no processo fiscal se discutir"situação tributária de cuja definição dependa a qualificação criminal dos factos imputados".

III- O que significa que só reveste carácter obrigatório se a mesma for absolutamente necessária para a decisão da questão prejudicada (saber se integra crime fiscal ou tributário), de modo que se lhe apresente como um antecedente lógico jurídico, com carácter autónomo e condicionante do conhecimento da questão principal.

IV- O nº 2 do artº 103º do RGIT constitui uma condição objectiva de punibilidade, não sendo elemento de tipo.

V- As declarações de um co-arguido em prejuízo de outro co-arguido, mesmo que não corroboradas por outro meio de prova, só não podem ser valoradas e apreciadas segundo a livre convicção do tribunal, quando o declarante (arguido) se recusa a responder às perguntas formuladas nos termos dos nºs 1 e 2 do artº 345º do CPP.

Proc. n.º 36/08.3IDPRT.P1

Maia

Acordam, em conferência, no Tribunal da Relação do Porto.

2ª secção.

I- Relatório.

No Processo Comum com intervenção de Tribunal Singular nº 36/08.3IDPRT do 2º juízo de competência criminal do Tribunal Judicial da Maia foram submetidos a julgamento os arguidos:

B…, Lda., NIPC ………, com sede na Rua …, …, …, …;

C…, casado, economista, nascido a 5.11.1962, natural da freguesia de …, concelho de Matosinhos, filho de D… e de E…, actualmente residente na Rua …, …, em …, Vila do Conde;

F…, divorciado, empresário, nascido a 13.06.1967, natural de …, filho de G… e de H…, residente na …, nº .., em …, Viseu;

I…, Lda., NIPC ………, com sede na Rua …, …., …, Trofa, e

J…, casado, técnico de contas, nascido a 24.02.1947, natural de …, Trofa, filho de K… e de L…, residente na R. …, .., …, …, Trofa,

Por sentença de 12 de Agosto de 2011, depositada no mesmo dia, foram os arguidos condenados nos seguintes termos:

“a) condeno o arguido C… pela prática, em co-autoria, de um crime de fraude fiscal qualificada previsto e punido pelos artigos 103.º, n.º1, alínea a), e n.º2, e 104.º, n.º2 do RGIT, na pena de 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de prisão, suspensa na sua execução por igual período de dois anos e seis meses, sob a condição de o arguido, durante este período de suspensão, proceder ao pagamento à Administração Fiscal (em regime de solidariedade com o co-arguido F…) do montante dos benefícios indevidos, que se computam em €: 96.122,00 (noventa e seis mil, cento e vinte e dois euros);

b) condeno o arguido F… pela prática, em co-autoria, de um crime de fraude fiscal qualificada previsto e punido pelos artigos 103.º, n.º1, alínea a), e n.º2, e 104.º, n.º2 do RGIT, na pena de 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de prisão, suspensa na sua execução por igual período de dois anos e seis meses, sob a condição de o arguido, durante este período de suspensão, proceder ao pagamento à Administração Fiscal (em regime de solidariedade com o co-arguido C…) do montante dos benefícios indevidos, que se computam em €: 96.122,00 (noventa e seis mil, cento e vinte e dois euros);

c) .condeno o arguido J… pela prática, em co-autoria, de um crime de fraude fiscal qualificada previsto e punido pelos artigos 103.º, n.º1, alínea a), e n.º2, e 104.º, n.º2 do RGIT, na pena de 2 (dois) anos de prisão, suspensa na sua execução por igual período de dois anos;

d) .condeno a arguida B…, Lda., pela prática de um crime de fraude fiscal qualificada, previsto e punido pelos artigos 7º, 103.º, n.º 1, alínea a) e 104.º, n.º 2 da RGIT, na pena de 750 (setecentos e cinquenta) dias de multa, à taxa diária de € 15,00 (quinze euros), o que perfaz o montante global de € 11.250,00 (onze mil, duzentos e cinquenta euros);

e) .condeno a arguida I…, Lda., pela prática de um crime de fraude fiscal qualificada, previsto e punido pelos artigos 7º, 103.º, n.º 1, alínea a) e 104.º, n.º 2 da RGIT, na pena de 450 (quatrocentos e cinquenta) dias de multa, à taxa diária de € 15,00 (quinze euros), o que perfaz o montante global de € 6.750,00 (seis mil, setecentos e cinquenta euros);

f) . condeno os arguidos C…, F…, J…, B…, Lda., e I…, Lda. no pagamento, por cada um, de 3 UC’s de taxa de justiça, bem como no pagamento solidário das demais custas do processo, com procuradoria mínima.

Notifique e, após trânsito, remeta Boletins de Registo Criminal à DSICC [artigo 5.º, n.º 1, alínea a) da Lei n.º 57/98, de 18 de Setembro] e comunique à administração tributária a presente decisão (artigo 50.º, n.º 2 do RGIT).»

Inconformados os arguidos J… e I…, Lda., C… e F… vieram interpor recurso da referida sentença, respectivamente a fls. 1243-1262 (1263-1282), 1289-1304 (1374 a 1389) e 1309 a 1330 (1335 a 1356).

Os arguidos J… e I…, Lda., rematam a sua motivação com as seguintes conclusões:

I. Vem o presente recurso interposto da Douta Sentença, proferida pelo 2.° Juízo do Tribunal Judicial da Maia, de 12/08/2011, a qual decidiu,

condenar o Arguido J… pela prática, em co-autoria, de um crime de fraude fiscal qualificada previsto e punido pelos artigos 103º, nº 1, alínea a), e nº 2, e 104º, nº 2 do RGIT, na pena de 2 (dois) anos de prisão, suspensa na sua execução por igual período de dois anos; e

condenar a arguida I…, Lda., pela prática de um crime de fraude fiscal qualificada, previsto e punido pelos artigos 7º, 103º, nº 1, alínea a) e 104º, nº 2 do RGIT, na pena de 450 quatrocentos e cinquenta) dias de multa, à taxa diária de € 15,00 (Quinze Euros), o que perfaz o montante global de € 6.750,00 (Seis Mil, Setecentos e Cinquenta Euros).

II. Salvo, o devido respeito e melhor opinião, permitem-se os aqui Recorrentes discordar da douta decisão, na parte em que na mesma se condenam os aqui Arguidos na prática do crime de fraude fiscal qualificada, previsto e punido pelos artigos 7º, 103º, nº 1, alínea a), e nº 2, e 104º, nº 2 do RGIT.

III. A acusação imputou à aqui recorrente I…, Lda. a emissão de quatro facturas não correspondentes a qualquer transacção real em nome da Sociedade B…, Lda., gerando vantagens patrimoniais em sede de IVA e IRC motivadoras de sanção criminal.

IV. Sucede que, por não aceitar as liquidações de IVA, perpetradas pela Administração Tributária, referentes ao 3º e 4º trimestre do ano de 2003 e 4º trimestre de 2005, apresentou a aqui recorrente I…, Lda. em 10 de Junho de 2009 a respectiva impugnação judicial, que corre termos do Tribunal Administrativo e Fiscal de Penafiel, sob o nº 1886/09.9BEPRT, pugnando pela anulação dessas liquidações adicionais, que confiadamente espera obter procedimento.

V, Ora, estando a correr processo de impugnação judicial, nos termos do Código de Procedimento e de Processo Tributário, o processo penal suspende-se até que transitem em julgado as respectivas sentenças, como decorre do teor do nº 1 do art. 47º do Regime Geral das Infracções Tributárias, não valendo aqui o principio da suficiência da acção penal, consagrado no artigo 7º do Código de Processo Penal.

VI. Pelo que, deve ser considerado nulo todo o processado posterior à requerida Suspensão do processo penal até ao trânsito em julgado da sentença a proferir no processo de impugnação judicial que corre termos no Tribunal Administrativo e Fiscal de Penafiel, sob o nº 1886/09.9BEPRT, conforme recurso apresentado - A SUBIR NOS PRÓPRIOS AUTOS, mediante decisão proferida pelo Tribunal “a quo",

Se assim não se entender,

VII. Deverão os aqui Arguidos I… e J… serem absolvidos do crime de fraude fiscal qualificada, previsto e punido pelos artigos 7º, 103º, nº 1, alínea a), e nº 2, e 10º, nº 2 do RGIT.

VIII. A prova produzida em audiência de discussão e julgamento foi no sentido de que efectivamente não pôde considerar-se como provado que aqui Recorrente I…, Lda. jamais tenha prestado serviços para a empresa, também arguida, B…, tal como, que a mesma Recorrente I… não tenha capacidade empresarial suficiente para executar serviços técnicos num montante total 219,971,50 Euros, num período de seis meses,

IX. O tribunal "a quo" também não conseguiu concretizar quais os montantes que o arguido J… alegadamente beneficiou em termos económicos, ou então se a arguida I… obteve mesmo algum benefício económico com a actividade desenvolvida,

X, A vantagem patrimonial é elemento típico para a verificação do crime de fraude fiscal e os factos não são puníveis se a vantagem patrimonial ilegítima for inferior a € 15.000,00.

XI. Não tendo conseguido determinar o Tribunal "a quo" qual o valor da vantagem patrimonial do arguido J…, ou mesmo se a arguida I…, Lda. obteve algum beneficio económico, é legitimo duvidar se atingiu os 15.000 euros.

XII. Ora, a sentença, na sua interpretação, violou o princípio constitucional "in dubio pro reu".

XIII. Na verdade, não existiu prova suficiente para que se pudesse imputar à Recorrente I…, Lda. e ao arguido J…, a prática do crime de fraude fiscal qualificada, previsto e punido pelos artigos 7º, 103º, nº 1, alínea a), e nº 2, e 104º, nº 2 do RGIT.

Foram violados os artigos 103º, n.º 2 e 118º do Regime Geral das Infracções Tributárias, os artigos 125º 126º 127º do Código de Processo Penal, bem como o princípio constitucional supra, "in dubio pro reo".

Termos em que, se deverá revogar a douta sentença, nos termos e pelas razões supra apontadas, absolvendo-se o arguido J… e a arguida I…, Lda. dos crimes pelos quais foram condenados.

O arguido C… rematou a sua motivação com as seguintes conclusões:

I. O Tribunal recorrido julgou erradamente a matéria de facto, designadamente a factualidade decorrente do depoimento das testemunhas M…; N… e O…,

II. Do depoimento da testemunha M… (minuto 9:54 a 10:50 e 28:25 a 30:20 da gravação de 12 de Julho de 2011), resulta que o arguido J… prestou serviços à sociedade B… no âmbito do pedido de reembolso da sociedade P…;

III. Do depoimento da testemunha O… (minuto 1:08 a 1:40, 5:20 a 6:00 e 7:00 a 7: 15 da gravação de 12 de Julho de 2011), resulta que o arguido J… prestou serviços à sociedade B… no âmbito da acção de fiscalização à sociedade Q…;

IV. Do depoimento da testemunha N… (minuto 5:01 a 6:41 e 10:35 a 10:50 da gravação de 12 de Julho de 2011), resulta que o arguido J… prestou serviços à sociedade B… no âmbito da acção de fiscalização à sociedade S…;

V. Do depoimento da testemunha T… (minuto 8:59 a 11:20, 16:50 a 17:35 e 36:10 a 37:50 da gravação de 17 de Dezembro de 2010), resulta que a sociedade B… não tinha capacidade técnica para realizar os trabalhos e que para o efeito recorrer à sociedade I… na pessoa do arguido J….

VI. Não foi produzida qualquer prova na audiência de julgamento que permita concluir que os serviços não foram efectivamente prestados e que como tal, as facturas em causa nos autos não têm na sua génese qualquer trabalho.

VII. Pelo que a matéria da acusação deveria ter sido considerada como não provada e em consequência o arguido absolvido.

VIII. Mas, caso assim não se entende-se, sempre deveria o Tribunal "a quo", face ao depoimento das testemunhas indicadas, ter-se socorrido do principio "in dubio pro reo".

IX. Manifestamente, o Tribunal "a quo" socorre-se de critérios diferentes para análise da prova da acusação e da defesa.

X. Sendo considerados provados os factos supra referidos, tinha o arguido de ser absolvido do crime de que vinha acusado

XI. A decisão recorrida viola o disposto no artigo 127º do CPP, artigo 32º, n.º2 da CRP, e 374º, nº do CPP, bem como o princípio in dubio pro reo.

Nestes termos, deverá ser dado provimento ao recurso e, em consequência ser revogada a sentença recorrida absolvendo-se o recorrente.

O arguido F… rematou a sua motivação com as seguintes conclusões:

“I. O Tribunal recorrido julgou erradamente a matéria de facto, designadamente a factualidade decorrente do depoimento das testemunhas M…; N… e O….

II. Do depoimento da testemunha M… (minuto 9:54 a 10:50 e 28:25 a 30:20 da gravação de 12 de Julho de 2011), resulta que o arguido J… prestou serviços à sociedade B… no âmbito do pedido de reembolso da sociedade P…;

III. Do depoimento da testemunha O… (minuto 1:08 a 1:40, 5:20 a 6:00 e 7:00 a 7:15 da gravação de 12 de Julho de 2011), resulta que o arguido J… prestou serviços à sociedade B… no âmbito da acção de fiscalização à sociedade Q…;

IV. Do depoimento da testemunha N… (minuto 5:01 a 6:41 e 10:35 a 10:50 da gravação de 12 de Julho de 2011), resulta que o arguido J… prestou serviços à sociedade B… no âmbito da acção de fiscalização à sociedade S…;

V. Do depoimento da testemunha T… (minuto 8:59 a 11:20, 16:50 a 17:35 e 36:10 a 37:50 da gravação de 17 de Dezembro de 2010), resulta que a sociedade B… não tinha capacidade técnica para realizar os trabalhos e que para o efeito recorreu à sociedade I… na pessoa do arguido J….

VI. Não foi produzida qualquer prova na audiência de julgamento que permita concluir que os serviços não foram efectivamente prestados e que como tal, as facturas em causa nos autos não têm na sua génese qualquer trabalho.

VII. Pelo que a acusação deveria ter sido considerada como não provada e em consequência o arguido absolvido.

VIII. Mas, caso assim não se entende-se, sempre deveria o Tribunal "a quo", face ao depoimento das testemunhas indicadas, ter-se socorrido do principio in dubio pro reo.

IX. Manifestamente, o Tribunal “a quo” socorre-se de critérios diferentes para análise da prova da acusação e da defesa.

Sem prescindir,

X. Não foi feita qualquer prova de que o arguido, directa ou indirectamente tomou parte activa na emissão das facturas ou cheques junto aos autos.

XI. Pelo que, ao não se provar a gerência de facto do arguido, não poderia o mesmo ter sido condenado, como foi.

XII. Sendo considerados provados os factos supra referidos, tinha o arguido de ser absolvido do crime de que vinha acusado

XIII. A decisão recorrida viola o disposto no artigo 127º do CPP, artigo 32º, nº 2 da CRP e 374º, nº 2 do CPP, bem como o principio in dubio pro reo.

XIV. A decisão recorrida viola o disposto nos artigos 343º e 344º do CPP.

Nestes termos, deverá ser dado provimento ao recurso e, em consequência ser revogada a sentença recorrida absolvendo-se o recorrente

A fls. 216 a 218, na sessão de julgamento de 15.10.2010 foi proferido despacho que indeferiu a suspensão do presente processo criminal ao abrigo do artigo 47º, n.º1 do RGIT a requerimento da arguida I… e B…, nos seguintes termos:

“DESPACHO

"A acusação imputa aos arguidos o facto de a Sociedade I… ter emitido quatro facturas não correspondentes a qualquer transação real, em nome da Sociedade B…, Lda., e que por esta foram integradas na sua contabilidade gerando à mesma vantagens patrimoniais ilegítimas em sede de IRC e IVA, motivadoras de sanção criminal.

Conforme resulta da certidão ora junta aos autos, no processo de impugnação 1886/09.9BEPRT, não se discute o que quer que seja relativamente à veracidade das quatro facturas mencionadas na acusação, nem qualquer outro aspecto que se possa repercutir nos valores referidos na acusação quanto à vantagem patrimonial obtida, por via das mesmas, pela Sociedade B…, Lda. A discussão incide apenas sob a qualificação das liquidações adicionais de IVA da Sociedade I…, sendo que tal constitui matéria cuja resolução não se reprecutirá na situação tributária da Sociedade B…, Lda.

Pelo exposto, face aos elementos até agora existentes nos autos, não há motivos para se suspender a instância, designadamente nos termos do art. 47° do RGIT, o que se decide, sem prejuizo de posição diferente que possa vir a ser assumida perante outros dados que no presente momento não existem.

Desta forma, determino que se prossiga com a produção de prova.

Dado o adiantado da hora (12:15), e à necessidade de se proceder ainda na manhã de hoje à continuação da audiência do processo comum singular nº 287/08.0IDPRT, dispensa-se a testemunha U…, que irá ser inquirido no dia 5 de Novembro de 2010 pelas 10 horas, data concertada com os Srs. Mandatários presentes.

Notifique."

Inconformada com este despacho veio a arguida I… interpor recurso consoante motivação de fls. 227 a 231, que terminou com as seguintes conclusões:

“I. O processo penal que corre termos sob o nº 36/08.310PRT na 2° Juizo do Tribunal Judicial da Maia será suspenso op legis face à pendência de processo de impugnação judicial, com os mesmos factos tributários, a correr termos no TAF de Penafiel.

II. Dadas as questões colocadas no processo 1886/0998EPRT, que corre termos no TAF de Penafiel (tribunal administrativo competente), incumbe a este não só a eventual determinação do valor de qualquer prestação devida a titulo de um qualquer imposto mas, fundamentalmente, e em última análise, a aferição da existência, in CBSU, da prática de um qualquer ilícito penal por parte da ora recorrente.

III. Nos termos do art. 47º, nº 1, do RGIT, a suspensão do processo criminal é obrigatória, resultando da própria lei, sendo que a sua letra não permite interpretação diferente,

IV. Destarte, em obediência ao Acórdão Uniformizador de Jurisprudência 3/2007, do Supremo Tribunal de Justiça, publicado no Diário da Republica, 18 Série de 21/02/2007.

V. Bem como ao Acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 19/11/2008, proferido no processo 0841839 e tirado por unanimidade.

TERMOS EM QUE, E NOS MAIS DE DIREITO, DEVE O PRESENTE RECURSO SER JULGADO PROCEDENTE, REVOGANDO-SE A DOUTA DECISÃO RECORRIDA

Responderam a este recurso as a arguida B…, C… e F…, aderindo à motivação e conclusões constantes do recurso apresentada pela co-arguida I….

Também o MP respondeu a fls. 309 a 311 dos autos, pronunciando-se pela negação de provimento ao recurso.

Tal recurso foi admitido por despacho de fls. 312 dos autos.

A fls. 412 dos autos, na sessão de julgamento de 14.01.2011, pedida a palavra pela ilustre mandatária dos arguidos J… e I…, Ldª, foi-lhe a mesma concedida e no seu uso disse:

"Foi requerida a suspensão do processo penal até ao trânsito em julgado da sentença a proferir no processo de impugnação judicial que corre termos no Tribunal Administrativo e Fiscal de Penafiel, sob o nº 1886/09.9BEPRT.

Na verdade, no acórdão uniformizador de jurisprudência 3/2007, do STJ, Publicado do DR, I Série, de 21/02/2007, foi fixada a jurisprudência nos seguintes termos: "a suspensão da prescrição do procedimento criminal do crime fiscal opera op legis, não tendo assim de ser declarada no Processo Criminal Fiscal para ter eficácia."

Ora, estando a correr processo de impugnação judicial, nos termos do Código de procedimento e do processo tributário, o processo penal suspende até que transitem em julgado as respectivas sentenças, como decorre do teor do n° 1 do art. 47º do Regime Geral das Infracções Tributárias, não valendo aqui o princípio da suficiência da acção penal, consagrado no art. 7º do C.P.P.

Resulta pois, que sendo o art. 47º do RGIT norma especial, prevalece e afasta a previsão contida no art. 7º do C.P.P.

Neste sentido, pode lêr-se no acórdão 321/2006, da 1ª secção do Tribunal Constitucional, proferido no processo 1043/05 "... não se afigura arbitrário estender esta regra de competência dos Tribunais Administrativos e Fiscais, a título exclusivo, aos casos em que a questão administrativa ou fiscal é submetida a apreciação judicial a título prejudicial e não principal, quando - como sucede no Processo Penal Tributário - seriam muitas as vezes em que o Juiz teria de decidir acerca da suspensão ou não suspensão do processo penal, utilizando critérios de conveniência, nem sempre seguros, e enfrentando a delimitação entre questões principais e prejudiciais.

Assim sendo, justifica-se perfeitamente que, no Processo Penal Tributário, quando surjam questões prejudiciais de natureza administrativa ou fiscal, não valha o princípio da suficiência consagrado no art. 7º do C.P.P.".

A qualificação criminal dos factos em apreciação no presente processo depende da definição da situação tributária que se discute no processo de impugnação judicial nº 1886/09.9BEPRT.

O que justifica, nos termos do disposto no art. 47º do RGIT, a suspensão do presente processo.

Com o que a questão que se vem de conhecer teria que merecer solução positiva, a qual seria a da suspensão do presente processo penal.

No entanto, o Tribunal decidiu não suspender a instância, nos termos do art. 47º do RGIT, porquanto na impugnação judicial em causa apenas se discute a qualificação das liquidações adicionais.

Com tal decisão, avocou para si a competência dos Tribunais Administrativos e Fiscais, que a Constituição não admite confirmar – nº 2 do art. 202º da CRP.

Estando retido o recurso apresentado, atribuindo-lhe efeito meramente devolutivo e a subir conjuntamente com o recurso da decisão que vier a por termo à causa e arrogando-se com a competência material e especializada que a CRP atribui aos Tribunais Administrativos e Fiscais, foi aqui cometida a nulidade insanável a que alude a al. e) do art. 119º, do C.P.P., o que desde já se invoca para os devidos e legais efeitos".

Foi dada a palavra à Digna Magistrada do MºPº, que no seu uso disse:

"No que concerne ao alegado pela arguida, o mesmo foi objecto de recurso, tendo sido fixado ao mesmo efeito devolutivo, no despacho de fls. 312, devidamente notificado às partes e que o mesmo subiria a final conjuntamente com o recurso da decisão que venha a por termo ao processo, sendo que tal despacho não foi objecto de qualquer reclamação por parte da arguida".

Foi dada a palavra aos restantes mandatários, que no seu uso disseram

“nada terem a opor.”

Após, o Mmº Juiz proferiu o seguinte

DESPACHO

“Indefiro a arguição de nulidade ora efectuada, pois aquilo que até agora foi decidido nos autos quanto à pretendida suspensão do processo foi efectuado em conformidade com os trâmites legais previstos para a apreciação e a decisão de requerimentos, sendo que a questão em causa foi objecto de recurso, o qual se encontra pendente e relativamente ao qual foi já proferido despacho que fixou os respectivos efeitos sem que tal despacho tenha sido objecto de qualquer reclamação.

Apesar da simplicidade, considera-se que o presente requerimento é merecedor de tributação autónoma de custas, pois introduziu uma tramitação incidental própria, o que faz com que, nos termos do disposto no art. 85º do CCJ (aplicável ao caso, face à data de início do presente processo) se condene a requerente/arguida, em 2 Uc's.

Notifique”

Deste despacho foi interposto recurso a fls. 437 a 448, apenas pela arguida I…, Lda., que rematou com as seguintes conclusões:

1º Por requerimento oral em audiência de discussão e julgamento datada de 14 de Janeiro de 2011, a aqui Requerente arguiu a nulidade insanável a que alude o artigo 119º, alínea e) do Código de Processo Penal, conquanto a matéria aí discutida é de competência única e exclusiva dos Tribunais Administrativos e Fiscais - cfr. nº 2 do artigo 212º da CRP.

2º Porém esse requerimento oral foi indeferido pelo tribunal "a quo" uma vez que entendeu o tribunal "a quo" já esta (havia) sido objecto de recurso, que se encontra pendente, e relativamente ao qual havia também sido proferido despacho. Mais decidiu ainda o tribunal "a quo”, por considerar que o mesmo requerimento introduzia uma tramitação própria, condenar a ora aqui Recorrida em duas unidades de conta.

3º Ou seja, no entendimento do tribunal "a quo" tudo o que havia este decidido, no que concerne à pretendida suspensão do processo foi efectuado em conformidade com os trâmites legais previstos para a apreciação e decisão da causa.

4. Foi requerida a suspensão do processo penal até ao trânsito em julgado da sentença a proferir no processo de impugnação judicial que corre termos no Tribunal Administrativo e Fiscal de Penafiel, sob o nº 1886/09.9BEPRT.

5. No Acórdão Uniformizador de Jurisprudência 3/2007, do Supremo Tribunal de Justiça, publicado no Diário da Republica, 1ª Serie de 21/02/2007, foi fixada jurisprudência nos seguintes termos: «A suspensão da prescrição do procedimento criminal por crime fiscal opera ope legs, não tendo assim de ser declarada no processo criminal fiscal para ter eficácia»

6. Ora, estando a correr processo de impugnação judicial, nos termos do Código de Procedimento e de Processo Tributário, o processo penal suspende-se até que transitem em julgado as respectivas sentenças, como decorre do teor do nº 1 do art. 47º do Regime Geral das Infracções Tributárias, não valendo aqui o principio da suficiência da acção penal, consagrado no artigo 7º do Código de Processo Penal.

7. Resulta pois, que sendo o artigo 47º do Regime Geral das Infracções Tributárias uma norma especial, prevalece e afasta a previsão contida no artigo 7º do Código de Processo Penal.

8. Em amparo desta questão, pode ler-se o Acórdão de 321/2006, da 1ª Secção do Tribunal Constitucional, proferido no processo 1043/05, II (..) não se afigura arbitrário estender esta regra de competência dos Tribunais Administrativos e Fiscais, a título exclusivo, aos casos em que a questão administrativa ou fiscal é submetida à apreciação judicial a titulo prejudicial e não principal - seriam muitas as vezes em que o juiz teria de decidir acerca da suspensão ou não suspensão do processo, utilizando critérios de conveniência, nem sempre sequros, e enfrentando a delimitação entre questões principais e prejudiciais.

9. Assim sendo, justifica-se perfeitamente que, no processo penal tributário, quando surjam questões prejudiciais de natureza administrativa ou fiscal, não valha o princípio da suficiência consagrado no artigo 7º do Código de Processo Penal. (..)."

10. A qualificação dos factos em apreciação no processo do despacho do qual ora se recorre depende da definição da situação tributária que se discute no processo de impugnação judicial que corre termos no Tribunal Administrativo e Fiscal de Penafiel, sob o nº 1886/09.9BEPRT.

11. O tribunal “a quo” decidiu não suspender a instância, nos termos do artigo 47º do Regime Geral das Infracções Tributárias, porquanto na impugnação judicial em causa apenas se discute a qualificação das liquidações adicionais.

12. Com tal decisão, avocou o tribunal “a quo" para si a competência material dos tribunais administrativos e fiscais, que a Constituição da República Portuguesa não admite - cfr. nº 2 do artigo 212º da CRP.

13. Destarte, estando retido o recurso outrora apresentado e atribuindo-lhe efeito meramente devolutivo e a subir conjuntamente com o recurso da decisão que vier a por termo à causa e arrogando-se com a competência especializada que a Constituição da República Portuguesa atribui aos Tribunais Administrativos e Fiscais, foi cometida uma nulidade insanável a que alude a alínea e), do artigo 119º do Código de Processo Penal.

14. Sempre em conformidade com a profusa fundamentação vertida no Acórdão da Relação do Porto de 19/11/2008, proferido no processo 0841639 e tirado por unanimidade, e no Acórdão nº 321/2006, da 1ª Secção do Tribunal Constitucional, processo nº 1043/05.

Sem prescindir,

Sempre se refere que a condenação por parte do tribunal “a quo" na tributação em duas unidades de conta da aqui ora Recorrente é manifestamente desproporcional e desadequada.

15. Pelo exposto, o citado despacho é nulo, devendo ser revogado e substituído por outro que ordene a suspensão da instância, nos termos do artigo 47º do RGIT, mormente porque a matéria aí discutida é de competência única e exclusiva dos Tribunais Administrativos e Fiscais.

16. Disposições violados: As referidas supra e as demais que V. Exas. suprirão, nomeadamente o dispostos nos artigos 118º, nº 1, 119º, alínea e), do CPP, 47º do RGIT e artigo 212º, nº 2 da CRP.

Nestes termos e nos melhores de direito, o citado despacho deverá ser revogado e substituído por outro que ordene a suspensão da instância, por força do disposto no artigo 47º do RGIT

O Mº Pº junto do Tribunal a quo respondeu, conforme fls. 488 a 494, pugnando pela negação de provimento ao recurso.

Este recurso foi admitido, consoante fls. 1495 dos autos.

Os recursos principais foram admitidos para este Tribunal da Relação do Porto.

Nesta Relação, o Exmº PGA emitiu parecer, no sentido do não provimento de quaisquer dos recursos.

Cumprido o artigo 417º, n.º 2, do Código de Processo Penal, os recorrentes nada disseram.

Colhidos os vistos, cumpre apreciar e decidir.

II- Fundamentação.

Como é jurisprudência assente é pelas conclusões que o recorrente extrai da motivação apresentada, em que sintetiza as razões do pedido (artigo 412.º, n.º 1, do CPP), que se delimita o objecto do recurso e os poderes de cognição do Tribunal Superior.

1. -Questões a resolver

Face às conclusões extraídas pelos recorrentes da motivação apresentada, são as seguintes as questões a apreciar e decidir:

A. -Recursos interlocutórios.

A. I.- Saber se ante a impugnação judicial que corre termos no TAF de Penafiel, se impunha, em contrário do decidido nos despachos sob escrutínio, a suspensão do processo penal, nos termos do artigo 47º, n.º1 do RGIT. Saber se ao não decretar a referida suspensão cometeu, o tribunal a quo a nulidade do artigo 119º, n.º1 al. e) do CCP. Montante tributação aplicada no segundo despacho.

B. -Recurso dos arguidos J… e I…, Lda.

B. I.- Renova a questão colocada nos recursos interlocutórios.

B. II.- Subsunção jurídica dos factos ao crime de fraude fiscal - Violação do princípio in dubio pro reo, na interpretação efectuada pela sentença em relação ao elemento vantagem patrimonial.

C. -Recursos dos arguidos C…

C. I.- Violação do artigo 374º, n.º2, do CPP.

C. II.- Impugnação da matéria de facto e violação do artigo 127º do CPP. Violação do princípio in dubio pro reo, por inversão do ónus da prova.

D. -Recurso do arguido F….

D. I.- Violação do artigo 374º, n.º2 do CPP.

D. II.- Impugnação da matéria de facto e violação do artigo 127º do CPP. Violação do princípio in dubio pro reo, por inversão do ónus da prova.

2. Factos provados

Segue-se a enumeração dos factos provados, não provados e respectiva motivação, tal como constam da sentença da primeira instância.

“A) MATÉRIA DE FACTO PROVADA

Discutida a causa, julgo provados os seguintes factos com interesse para a decisão a proferir:

1. A sociedade B…, Lda., com sede na Rua …, …, …, …, Maia, nesta comarca, foi constituída em 18.12.2000 e registada em 3.01.2001 na 2ª Conservatória do Registo Comercial da Maia, tendo por objecto social a consultadoria económica, financeira, fiscal e de gestão, a elaboração de estudos e projectos de investimento, de mercado e de marketing, bem como ambiental e auditorias nas referidas áreas;

2. Desde a data da sua constituição que os arguidos C… e F… são os responsáveis pelo funcionamento e gestão comercial e financeira desta empresa, sendo os únicos sócios e gerentes de facto e de direito da mesma;

3. Na qualidade de sujeito passivo de obrigações fiscais, a B…, Lda., esteve enquadrada no regime normal de periodicidade trimestral para efeitos de IVA, colectada em IRC pela CAE ….. na 1° Repartição de Finanças da Maia;

4. Nos anos de 2003 e 2004, os arguidos, na qualidade de gerentes da sociedade arguida B…, decidiram obter nesses exercícios vantagens patrimoniais ilegítimas, traduzidas na diminuição de impostos a pagar ao Estado, em resultado da indevida contabilização de facturas que não correspondiam a qualquer transacção real;

5. Para o efeito contaram com a colaboração do arguido J…, na qualidade de sócio gerente da sociedade arguida I…, com sede na Rua …, …., …, Trofa, tendo como objecto social a actividade de contabilidade, auditoria e fiscalidade;

6. Assim, o arguido J…, de comum acordo com os demais arguidos, emitiu e entregou para contabilização como custo na arguida B… as seguintes facturas da I…, NIF ………;

(*) obs. O IVA desta factura foi apenas objecto de registo no 1° trimestre de 2004.

7. No espaço das facturas acima referidas destinados à descrição dos serviços prestados consta “assistência técnica e contabilística” e não é feita qualquer referência a quantidades (n.° de horas) e a preços unitários;

8. A sociedade arguida I… não prestou os serviços de assistência técnica e contabilística à B… que se encontram referenciados em tais facturas;

9. Os arguidos C… e F… incluíram as referidas facturas na contabilidade da sociedade arguida B…, como custos, procedendo à dedução de IVA referente às mesmas, servindo igualmente para diminuir o lucro tributável, produzindo efeitos em termos de redução de IRC, com a entrega das declarações de rendimentos modelo 22 dos anos de 2003 e 2004, em 31.05.2004 e em 31.05.2005, respectivamente, bem sabendo que tal lhes estava vedado, por se tratarem de transacções inexistentes;

10. Mediante a utilização de tais facturas na contabilidade da sociedade arguida B…, a vantagem patrimonial ilegítima, alcançada foi a seguinte:

Em sede de IVA:

- 1° trimestre de 2004 - € 16.644,00;

- 2° trimestre de 2004 - € 18.477,50.

Em sede de IRC:

- Ano de 2003: € 18.183,00 (Taxa de 30% de IRC acrescida 10% de Derrama);

- Ano de 2004: € 42.817,50 (Taxa de 25% de IRC acrescida 10% de Derrama).

11. A arguida I… teve cinco funcionários assalariados em 2003 (incluindo o respectivo sócio-gerente), número que foi reduzido para quatro no ano de 2004;

12. O volume de negócios da arguida I… que, no ano de 2003, foi no valor de € 337.135,00, subiu, no ano de 2004, para o valor de € 389.990,00;

13. Os valores facturados à arguida B… contribuíram para o aumento do volume de negócios da arguida I…;

14. O plano ardilosamente concebido e delineado pelos arguidos C… e F…, em comunhão de esforços e intenções com o arguido J…, que ao mesmo anuiu, nos moldes acima descritos, teve como objectivo defraudar a Administração fiscal, agindo todos os arguidos com a concretizada intenção de à custa do património do Estado obterem vantagens patrimoniais, que sabiam não lhe serem devidas;

15. Para tanto foram forjadas facturas, delas fazendo contar a existência de prestações de serviços que na realidade não ocorreram, assim as utilizando nos termos e com os objectivos descritos, violando a segurança e a confiança do tráfico jurídico, em especial o valor probatório de tais documentos, quer para efeitos contabilísticos, quer para efeitos fiscais;

16. Assim, os arguidos C… e F…, com a colaboração do arguido J…, lograram convencer os serviços da Administração Fiscal que as prestações de serviços que as facturas documentavam eram efectivas, que os montantes de IVA deduzido correspondiam a iguais montantes de IVA efectivamente suportados, permitindo a dedução de valores de IVA que não havia sido suportado, e consequentemente apropriaram-se do valor de IVA e de IRC devido;

17. Na parte correspondente, todos os arguidos sabiam que essas quantias pertenciam ao Estado e que lhe deviam ser entregues;

18. Os arguidos agiram em nome e no interesse das sociedades arguidas, na qualidade de seus representantes;

19. Todos os arguidos sabiam que as suas condutas eram proibidas e proibidas por lei penal;

20. Os arguidos não têm antecedentes criminais registados.

A) MATÉRIA DE FACTO NÃO PROVADA

Não se provaram quaisquer outros factos que não os referidos supra, designadamente que:

a) A sociedade arguida I… jamais prestou quaisquer serviços de assistência técnica e contabilística à B…;

b) a sociedade arguida I… não tinha estrutura empresarial, capacidade humana e material para a realização dos serviços aludidos nas facturas referidas em 6. dos Factos Provados.

C) MOTIVAÇÃO DA DECISÃO DE FACTO

A convicção do tribunal para fixar os factos provados e não provados baseou-se na análise crítica dos depoimentos prestados na audiência de julgamento em articulação com o teor dos diversos documentos juntos aos autos, entre os quais se atendeu desde logo, para fixar a matéria de facto relativa à constituição, registo, composição social das sociedades arguidas, às certidões do Registo Comercial de fls. 100 a 106 e 144-145 do “inquérito das finanças” em anexo, à cópia da escritura de fls. 108 a 111 do mesmo anexo e às certidões permanentes de fls. 99-100 e 144-145 dos autos principais.

No que diz respeito à factualidade referente às relações comerciais e financeiras estabelecidas entre as sociedades arguidas nos anos de 2003 e 2004, bem como aos registos contabilísticos efectuados por cada uma, foi feita uma análise cuidada dos relatórios da inspecção tributária de fls. 8 a 25 do “inquérito das finanças” em anexo (relativo à sociedade B…) e de fls. 28 a 45 do mesmo anexo (relativo à sociedade I…), sempre mediante a verificação da documentação recolhida durante as inspecções e que constam do anexos a estes autos e ainda sob o enquadramento e as explicações pormenorizadas que foram prestadas na audiência de julgamento pelos senhores inspectores tributários que efectuaram as inspecções e elaboraram os referidos relatórios, designadamente V… e W… - que levaram a cabo a acção de fiscalização incidente sobre a sociedade B…, Lda., e subscreveram o auto de notícia relativo a tal sociedade que consta de fls. 2 a 25 do “inquérito das finanças” em anexo - e X… - que efectuou a respectiva actividade inspectiva junto da sociedade I…. Todas estas pessoas depuseram de uma forma objectiva, explicando com clareza quais os factos que lograram constatar directamente e quais aqueles que lhes foram transmitidos por colegas, bem como quais os elementos que tiveram em consideração para extrair as conclusões vertidas nos respectivos relatórios e/ou pareceres.

De todo o modo, a valoração de toda a prova produzida e resultante destes elementos, documentais e testemunhais, não foi sempre idêntica, antes tendo os mesmos sido sempre encarados da forma crítica necessária para destrinçar os factos que, com objectividade, puderam ser dados como provados daqueles que, ainda que indiciados, não se revelaram suportados por uma prova suficientemente consistente.

Assim, se para se dar como provados os factos relativos à situação tributária das duas sociedades arguidas (nomeadamente aqueles que se reportam ao respectivo enquadramento fiscal, à sua estrutura funcional e ao seu volume de negócios) se atendeu, sem reparos, aos elementos objectivos que, quanto a tal, se encontram vertidos nos referidos relatórios e documentação anexa - por não se terem suscitado dúvidas quanto à forma rigorosa como os srs. inspectores tributários recolheram tais elementos -, mostrou-se já necessário efectuar uma apreciação mais crítica em relação à factualidade referente às facturas emitidas pela sociedade I…, Lda., que foram registadas na contabilidade da sociedade B…, Lda., não propriamente quanto à realidade dessa emissão e desse registo (que se mostra confirmada pelos documentos/facturas de fls. 47 a 51 do “inquérito das finanças” em anexo e pelos diversos documentos contabilísticos juntos aos autos), mas quanto à existência ou não de transacções reais que estivessem efectivamente na base de tal facturação.

Na verdade, em relação a esta última matéria, pronunciaram-se em sentido diferente do expresso pelos srs. inspectores tributários, quer o arguido C…, quer a técnica de contas, T…, ambos sustentando que o ora arguido J…, enquanto representante legal da sociedade I…, Lda., prestou diversos serviços à B…, nomeadamente no âmbito de processos de recuperação de “IVA” de empresas clientes da B…. O arguido C… foi mesmo mais preciso, concretizando a determinada altura da audiência de julgamento que as quatro facturas cuja veracidade foi posta em causa nos presentes autos reportam-se ao trabalho que I…, Lda., prestou à B… na execução de serviços que haviam sido adjudicados a esta empresa pela sociedade P…, Lda., (para efeitos de reembolso de valores de IVA), pela sociedade S…, Lda., e por O… (nestes dois casos, para efeitos de revisão da matéria tributável que foram fixadas aos contribuintes na sequência de acções de inspecção tributária que foram desenvolvidas junto deles).

Sucede, no entanto, que, mesmo após se analisar o teor dos documentos de fls. 1112 a 1177 (que referenciam os aludidos pedidos de reembolso de IVA e de revisão da matéria tributável, apresentados junto da administração fiscal pelas sociedades P…, Lda., e S…, Lda., e por Q…), bem como aquilo que foi dito por M… e N… (representantes legais destas sociedades) e por O…, não foi feita prova consistente de que, efectivamente, a sociedade arguida I…, Lda., tenha executado os serviços a que se reportam as quatro facturas que emitiu em nome da sociedade B…, uma (emitida em 28 de Novembro de 2003) no valor de €:65.569,00, outra (emitida em 31 de Março de 2004) no valor de €:38.675,00, outra (emitida em 30 de Abril de 2004) no valor de €:57:7.715,00 e uma quarta (emitida em 31 de Maio de 2005) no valor de €:58.012,00.

Não se coloca em causa que os representantes legais das sociedades P…, Lda., e S…, Lda., e O…, perante os problemas com a administração fiscal em que se viram envolvidos, se tenham dirigido ao arguido C…, pessoa com quem mantinham conhecimento próximo por dirigir empresas com actividade na área financeira e da contabilidade, solicitando que o mesmo, através das “suas” empresas, lhes prestasse serviços profissionais. O que se coloca em causa, sim, é que tais serviços tivessem sido prestados pela sociedade arguida B…, Lda., e que, para o efeito, esta sociedade tivesse contado com o apoio profissional da sociedade arguida I…, Lda., pagando-lhe, num curto espaço de seis meses um total de 219.971,50 €uros. Na verdade, analisando-se os documentos acima referidos, desde logo se constata que, em nenhum deles, se detecta qualquer elemento que indicie ter sido elaborado com a ajuda ou intervenção da sociedade I…, Lda.. Por outro lado, os representantes legais das sociedades P…, Lda., e S…, Lda., e O… nunca referiram de forma clara qualquer acto concreto que tenha sido executado por I…, Lda., ou pelo seu gerente, o arguido J…, limitando-se, quanto ao mesmo, a aludir de forma vaga ao facto de o terem “visto” nas instalações da B…, designadamente quando ali se dirigiam para, devido aos problemas fiscais em que estavam envolvidos, falar com o arguido C…. Para além disso, é absolutamente contrário a todas as regras de experiência comum que, tal como foi afirmado pelo arguido C…, uma determinada sociedade (neste caso, a B…) tivesse procedido a pagamentos no valor de 219.971,50 €uros a uma outra sociedade a quem tenha “sub-contratado” serviços sem que, qualquer dos clientes finais da sociedade “sub-contratante” tenha procedido a um único pagamento e sem que essa sociedade “sub-contratante” alguma vez tenha diligenciado por reclamar de qualquer um desses clientes a remuneração dos serviços prestados mediante a emissão das correspondentes facturas. Acresce ainda que, analisados os documentos de fls. 1112 a 1177, se verifica que, em Dezembro de 2002, já tinha sido efectuado o pedido de reembolso de IVA da sociedade P…, bem como o pedido de compensação de dívidas fiscais com o crédito do IVA a reembolsar, o que torna difícil perceber porque motivo (segundo o alegado pelo arguido C…) só em 4 de Junho de 2003 a B… teria celebrado com a I…, Lda., o primeiro contrato de prestação de serviços (cuja cópia se encontra a fls.57-58 do anexo “inquérito das finanças”) que, juntamente com aqueloutro contrato de prestação de serviços constante de fls.58-59 (datado de 4 de Janeiro de 2004), suportaria a relação profissional que esteve na base da emissão das quatro factura em causa nos autos. Mais se observa com estranheza (face à alegação de que os serviços prestados por I…, Lda., teriam incidido sobre a resolução dos problemas tributários das entidades que o arguido C… identificou) que, tendo a última destas facturas sido emitida em 31 de Maio de 2004, apenas em 8/07/2004 terá sido S…, Lda., notificada (cfr. fls.1127) do relatório dos serviços de Inspecção Tributária que procedeu à fixação da matéria tributável sobre a qual veio a incidir o pedido de revisão (apresentado em 26/08/2004 – cfr. fls.1130); tendo também O… sido notificado em data posterior a 31 de Maio de 2004 do relatório dos serviços de Inspecção Tributária que procedeu à fixação da matéria tributável sobre a qual veio a incidir o respectivo pedido de revisão (cfr. fls. 1170 e seguintes).

No contexto que se acaba de descrever, ficou irremediavelmente afectada a credibilidade da concretização que foi efectuada, quer (algo titubeantemente) por T…, quer pelo arguido C…, quanto aos serviços que I…, Lda., pudesse ter prestado à B…. Esta falta de credibilidade, de resto, saiu ainda reforçada, no que diz respeito ao arguido C…, pelo facto de ele, antes de referir com toda a clareza que as facturas cuja veracidade foi questionada pelos inspectores tributários se reportavam a serviços prestados em benefício das sociedades P… e S… e do cliente O…, ter (noutra sessão da audiência de julgamento) avançado que os serviços em causa foram prestados em benefício das empresas “Y…” e “Z…”.

Concomitantemente, mais segura ficou a convicção de que, efectivamente, I…, Lda., não prestou à B…, Lda., os serviços no valor global de 219.971,50 €uros titulados pelas quatro facturas a que nos temos vindo a referir. Com efeito, em nítido contraste com a inverosimilhança e falta de credibilidade das explicações tendentes a sustentar a realidade subjacente às aludidas facturas, verificou-se uma convergência dos demais elementos de prova quanto à inexistência dessa realidade, designadamente se considerarmos que:

- durante a acção inspectiva, jamais foi apresentado aos srs. inspectores tributários (como por eles foi testemunhado) qualquer documento lavrado por I…, Lda., ou em que fosse perceptível a intervenção desta sociedade, tal como seria expectável quando estão em causa serviços de cariz técnico e contabilístico no valor de 219.971,50 €uros;

- também nenhum documento com essas características foi apresentado durante a audiência de julgamento (pois, conforme houve já oportunidade de explicar, o conjunto de documentos de fls. 1112 a 1177 não revelam a existência de qualquer intervenção técnica de I…, Lda.);

- os dados da contabilidade onde se encontram os registos contabilísticos das facturas em causa que foram recolhidos aquando da acção inspectiva à sociedade B… (cfr. fls. 362 a 410, bem como o processo da DGF cuja apensação foi determinada na sessão do dia 14/01/2011) suscitam bastantes dúvidas e interrogações, seja porque aludem a pagamentos diversos efectuados em numerário (alguns dos quais de valores iguais ou superiores a 15.000 €uros) quando foi dito na audiência de julgamento (designadamente pela técnica de contas T…) que não era habitual a B… movimentar numerário, seja porque os cheques ali identificados como meios de pagamento das facturas não são cheques emitidos pela B…, mas sim pela sociedade AB…, Lda., (cuja actividade era desenvolvida nas mesmas instalações e que era dirigida pelo menos também pelo arguido C…);

- os cheques em causa, depois, não foram objecto de depósito em contas bancárias da I…, Lda. (empresa que, apesar do seu volume de facturação não teria, à data, conta bancária!), tendo, assim, todos os pagamentos sido contabilizados na conta de “caixa” da sociedade I…, Lda.;

- I…, Lda., após a inspecção tributária, entregou à administração fiscal declarações de IVA e de IRC substitutivas de acordo com aquilo que foi proposto no relatório da inspecção (cfr. informação de fls. 28 a 45 do anexo “inquérito de finanças”) e, mesmo quando se insurgiu quanto à liquidação adicional do IVA que veio a ser efectuada, nunca invocou na impugnação judicial que apresentou que as facturas nº 135, 194, 232 e 234 fossem verdadeiras, antes se conformando com o facto de as mesmas serem “falsas” (cfr. fls. 198 a 212 dos autos principais).

Ademais, reforçando a ideia da falta de fidedignidade dos dados contabilísticos elaborados pela sociedade B…, Lda., (e da “facilidade” com que os seus responsáveis “jogam” com a realidade documental) foram apresentados durante a audiência de julgamento os documentos constantes de fls. 260 a 303, nos quais se encontram contas correntes e lançamentos de contabilidade substancialmente diferentes dos dados que haviam sido recolhidos aquando da acção inspectiva à sociedade, conforme, aliás, foi explicado pormenorizadamente pela testemunha V… e se encontra sistematizado nos quadros documentais que ela elaborou e se encontram de fls. 348 a 361 dos autos. Para além disso, da observação destes novos dados contabilísticos, mais uma vez, emergiram inúmeras dúvidas e interrogações, que abalaram irremediavelmente, não só a sua credibilidade (como resultou amiúde do facto de quinze dos cheques que aí se encontram identificados como tendo sido utilizados para pagamentos da B… à I… constarem também nos extractos da contabilidade da AB…, Lda. [cfr. cópia integral junta aos autos do Processo nº83/08.5 do 2º Juízo Criminal de Felgueiras - onde, para além da sociedade AB…, Lda., são também arguidos C…, F…, J… e I…, Lda.] para justificarem pagamentos desta sociedade AB… à sociedade I…), como também a credibilidade dos dados contabilísticos primitivos (bem expresso no facto de estes conterem duas notas de contabilidade, com custos no valor de 48.500,00 €uros e de 43.750,00 €uros, que não se encontram já reflectidas nos extractos contabilísticos de fls. 260 e seguintes).

Em suma, ficou-se com convicção plena, segura e consistente de que o arguido C… e a sociedade B…, da qual ele e o arguido F… são representantes, enveredaram, tal como referido na acusação, pela via da ilicitude e do crime ao contabilizarem indevidamente facturas sem suporte real, procurando disfarçar tais actos com elementos documentais que - quando analisados cuidadosa e criticamente - não têm a força probatória que deles se pretendeu extrair.

Entre este manancial documental desprovido de força probatória bastante para infirmar a conclusão que se acaba de expor podem também ser incluídos os dois “contratos” de “prestação de serviços” que constam de fls. 57 a 60, supostamente celebrados entre a B… e a I… em 4 de Junho de 2003 e em 4 de Janeiro de 2004 (um domingo!), pois estão em causa dois documentos particulares que nada nos garante terem sido subscritos nas datas que neles constam e cuja necessidade de elaboração nunca se mostrou explicada (designadamente do segundo “contrato”, na medida em que o primeiro não tinha prazo de validade). Para além disso, analisadas as quatro facturas em causa nos autos, impossível se mostra estabelecer uma relação concreta entre os respectivos valores e o “preço” definido em tais “contratos”, o que, considerando-se também a forma genérica e vaga utilizada no descritivo das facturas, mais suporta a convicção sobre a “falsidade” das facturas.

Em síntese, embora não tenha sido obtido prova directa dos factos supra enunciados (o que seria extremamente difícil, por estar essencialmente em causa a prova de “factos negativos”), a conjugação de todos os elementos que atrás foram analisados permite-nos concluir, sem que nos fique no espírito qualquer dúvida, que os responsáveis pela gestão da sociedade B…, Lda., com a colaboração do responsável pela sociedade I…, Lda., fizeram registar na contabilidade da sociedade B… as quatro facturas emitidas pela sociedade I… que se encontra referenciadas nos autos, sem que as mesmas correspondessem a serviços efectivamente prestados.

Quanto à definição da responsabilidade dos arguidos C… e J… quanto a estes factos, a prova foi categórica, pois todas as testemunhas que sobre isso se pronunciaram aludiram ao facto de cada um praticar os mais diversos actos de gestão das sociedades de que cada um era sócio e gerente. Por outro lado, quanto à responsabilidade do arguido F…, julgou-se também provada a participação dele na gestão corrente da B…, em virtude do indício forte resultante da sua qualidade de sócio e gerente ter saído absolutamente fortalecido pelas afirmações do arguido C… no sentido de que ambos partilhavam a responsabilidade pela gestão da empresa e das decisões à mesma inerentes.

Pronunciando-nos agora especificadamente sobre os factos não provados, entendeu-se que, não obstante aquilo que foi já referido quanto às facturas em causa nos autos, não existiu prova segura de que a sociedade arguida I…, Lda., nunca tenha prestado quaisquer serviços de assistência técnica e contabilística à B…, pois a acção inspectiva cingiu-se a um período temporal preciso, não sendo de excluir a possibilidade de, noutros períodos, ter ocorrido a mencionada colaboração. Por outro lado, em relação à dimensão da estrutura da sociedade I…, Lda., considerou-se especulativo (e como tal pouco seguro) afirmar que uma empresa da área da contabilidade, ainda que contando apenas com cinco ou quatro funcionários, não possa executar serviços da sua área de actividade cujo valor ascenda a 219.971,50 €uros, ainda que apenas em seis meses.

Finalmente, no que tange aos antecedentes criminais dos arguidos, foi tido em conta o teor dos certificados de registo criminal juntos aos autos, concretamente aqueles que constam de fls. 59, 60 e 61 dos autos principais.»

3. - Apreciação do recurso.

A. - Recursos interlocutórios.

A. I.- Saber se ante a impugnação judicial que corre termos no TAF de Penafiel, se impunha, em contrário do decidido nos despachos sob escrutínio, a suspensão do processo penal, nos termos do artigo 47º, n.º1 do RGIT. Após saber se ao não decretar a referida suspensão cometeu o tribunal a quo a nulidade do artigo 119º, n.º1 al. e) do CPP. Depois disso pronúncia sobre o montante da tributação aplicada no segundo despacho.

Sustenta a recorrente I…, nas conclusões II, III, e IV do seu primeiro recurso interlocutório: Dadas as questões colocadas no processo 1886/0998EPRT, que corre termos no TAF de Penafiel (tribunal administrativo competente), incumbe a este não só a eventual determinação do valor de qualquer prestação devida a titulo de um qualquer imposto mas, fundamentalmente, e em última análise, a aferição da existência, in CBSU, da prática de um qualquer ilícito penal por parte da ora recorrente; Nos termos do art. 47º, nº 1, do RGIT, a suspensão do processo criminal é obrigatória, resultando da própria lei, sendo que a sua letra não permite interpretação diferente; Destarte, em obediência ao Acórdão Uniformizador de Jurisprudência 3/2007, do Supremo Tribunal de Justiça, publicado no Diário da Republica, 18 Série de 21/02/2007.

Vejamos

Resulta dos autos que, ao tempo da prolacção do despacho em causa, B…, Lda., I…, Lda., C…, F…, e J… se encontravam acusados da prática de um crime continuado de fraude fiscal qualificada, p. e p. pelo art. 104º, n.º2 do RGIT.

Os factos subjacentes reconduzem-se à utilização na contabilidade da B…, Lda, de 4 facturas emitidas pela I…, NIF ……… (datadas de 28.11.2003, 31.03.2004, 30.04.2004,e 31.05.2004) que não correspondiam a qualquer transacção real, com o objectivo de obter no exercício nos exercícios de 2003 e 2004, vantagens patrimoniais ilegítimas, traduzidas na diminuição de impostos a pagar ao Estado, assim logrando alcançar, a Sociedade B…, a vantagem patrimonial ilegítima:

Em sede de IVA:

- 1° trimestre de 2004 - € 16.644,00;

- 2° trimestre de 2004 - € 18.477,50.

Em sede de IRC:

- Ano de 2003: € 18.183,00 (Taxa de 30% de IRC acrescida 10% de Derrama);

- Ano de 2004: € 42.817,50 (Taxa de 25% de IRC acrescida 10% de Derrama).

A I…, Ldª, impugnou judicialmente as liquidações adicionais do IVA relativas ao 3º e 4º trimestre de 2003, ao ano de 2004 e ao 4º trimestre de 2005, Processo que corre termos no Tribunal Administrativo e Fiscal de Penafiel sob o n.º 1886/09.9BEPRT.

A referida Impugnação inclui também aparentemente (já que não consta do articulado respectivo a descrição individualizada das facturas, nomeadamente pelo número de factura -; e na mesma peça processual, faz-se referência a operações realizadas com outras entidades, B…, AB…, Lda.) facturas emitidas a favor da B…, e nessa peça processual se afirma “não corresponderem a serviços efectivamente prestados”, “serem desprovidas de substrato económico” e tratar-se de “facturas representativas de operações inexistentes”, consoante artigos 10º a 12º da referida peça processual.

Com estes factos, relevantes para o efeito, impõe-se apurar se a existência do processo de impugnação tributária que corre termos no TAF de Penafiel, conduz à suspensão dos presentes autos, o que passa por determinar quando é que a mesma deve ocorrer.

Tanto o despacho impugnado, como o recurso em apreço fazem alusão ao disposto no art. 47.º, n.º 1 do RGIT.

Dispõe o artigo 47.º, n.º 1 do RGIT que “Se estiver a correr processo de impugnação judicial ou tiver lugar oposição de executado, nos termos do Código de Procedimento e de Processo Tributário, em que se discuta situação tributária de cuja definição dependa a qualificação criminal dos factos imputados, o processo penal tributário suspende-se até que transitem em julgado as respectivas sentenças.”

Tal norma consagra um desvio ao princípio da suficiência do processo penal, que está consagrado no n.º1 do art. 7.º do Código Processo Penal, assim: “O processo penal é promovido independentemente de qualquer outro e nele se resolvem todas as questões que interessarem à decisão da causa”.

Da imediata leitura da disposição do artigo 47º, ressalta que na actual redacção introduzida pela Lei 53-A/2006, de 29 de Dezembro, a suspensão do processo penal tributário não é automática e só pode ser decretada se no processo fiscal se discutir “situação tributária de cuja definição dependa a qualificação criminal dos factos imputados”.

Portanto, o ponto essencial deste regime é que a suspensão do processo penal só ocorre quando, em virtude do recurso aos expedientes processuais tributários, se discuta situação tributária de cuja definição dependa a qualificação criminal dos factos imputados.

A questão que ora se coloca é a questão de saber o que deve entender-se por situação tributária de cuja definição dependa a qualificação criminal dos factos imputados, o que a nosso ver tem muitas semelhanças com a identificação do que deve ser uma questão prejudicial em processo penal.

Tal questão tem obtido resposta na doutrina, já que não é fornecida diretamente pela lei.

Vinha sendo entendido na doutrina que, questões prejudiciais serão aquelas que «(…) possuindo objecto – ou até natureza - diferente do da questão principal do processo em que surgem, e sendo susceptíveis de constituírem objecto de um processo autónomo, são de resolução prévia indispensável para conhecer em definitivo da questão principal, dependendo o sentido deste conhecimento da solução que lhes for dada.

O que importa à qualificação conceitual de uma questão, no plano processual como prejudicial é pois, apenas, que ela constitua:

a) .um antecedente jurídico-concreto da decisão da questão principal, por postular que ele se resolva antes da decisão final da questão principal.

b) . uma questão autónoma quer no seu objecto, quer mesmo na sua natureza, por isso que o problema jurídico nela implícito seria susceptível de constituir objecto próprio de um processo independente.

c) uma questão necessária à decisão da questão principal, uma vez que o sentido da sua resolução é elemento condicionante do conhecimento e decisão da questão principal.» - cfr. Figueiredo Dias, Direito Processual penal, I volume, reimpressão págs. 164 e 165.

Do exposto podemos concluir, em face do que deve entender-se por questão prejudicial, que a suspensão do processo penal fiscal, em consequência de uma impugnação judicial só reveste carácter obrigatório se a mesma for absolutamente necessária para a decisão da questão prejudicada (crime fiscal ou tributário), de modo que se lhe apresente como um antecedente lógico-jurídico, com carácter autónomo e condicionante do conhecimento da questão principal. Ao que se junta agora a própria enunciação do artigo 47º do RGIT: se discuta situação tributária de cuja definição dependa a qualificação criminal dos factos imputados”.

Assim, assente que as facturas em causa nos autos de impugnação judicial dizem respeito a operações inexistentes e pretendendo-se tão só, com base na confessada inexistência de operações que suportem tais facturas, o accionamento do mecanismo da revisão oficiosa, ínsito ao artigo 79º do CIVA, de molde a ver reapreciada a situação das liquidações adicionais, não se discute aí a legalidade da utilização das facturas que, alicerçam a acusação e agora a sentença, já que quer a impugnação judicial, quer a acusação, quer a sentença estão de acordo que tais facturas consubstanciam operações inexistentes e são facturas falsas.

Ainda que a recorrente obtivesse ganho de causa no Tribunal Administrativo e Fiscal, não se vislumbra que daí decorresse qualquer repercussão na qualificação criminal dos factos imputados a qualquer dos arguidos nestes autos, e mormente à arguida I…. É que como diz o Sr. Procurador da República nesta Instância a recorrente na sua impugnação judicial admite o «efeito positivo» para si, em termos fiscais, da existência de facturas falsas, concretamente o da eliminação de proveitos. Mas pretende extrair também o efeito de sustar a apreciação da relevância criminal desse facto. Com o que se verifica, ao contrário do defendido pela recorrente, que o que se discute em sede de impugnação judicial tributária não é decisivo para este processo de natureza criminal: nem para a definição da existência de fraude fiscal e sua configuração nem para a escolha e medida da pena. A impugnação judicial em causa apenas tem relevância no campo restrito da relação da recorrente com a Fazenda Pública e os impostos que são ou não devidos por aquela a esta.

A recorrente cita o AUJ do STJ n.º 3/2007 em abono da sua tese, mas sem qualquer razão, uma vez que tal acórdão foi proferido no domínio da vigência do artigo 50º, n.º1 do Decreto-lei n.º 20-A/90, de 15 de Janeiro, na redacção do Decreto-lei n.º 394/93, de 24 de Novembro. Cuja estatuição era a seguinte: Se estiver a correr processo de impugnação judicial ou tiver lugar oposição de executado, nos termos do Código de Processo Tributário, o processo penal fiscal suspende-se até que transitem em julgado as respectivas sentenças”.

Portanto e, em conclusão a questão colocada na impugnação judicial não se configura como um antecedente lógico jurídico condicionante da decisão da questão principal.

Cremos, assim, e sempre ressalvada melhor e mais abalizada opinião, que não se verificam os pressupostos de prejudicialidade anteriormente apontados, o que conduz ao indeferimento da suspensão do presente processo penal.

Pelo exposto, improcede a questão da suspensão obrigatória do presente processo penal, por força do artigo 47º do RGIT, colocada no primeiro recurso interlocutório.

Vejamos a questão colocada no segundo recurso interlocutório. A questão de saber se ao não decretar a referida suspensão cometeu o tribunal a quo a nulidade do artigo 119º, n.º1, al. e) do CCP.

Sustenta o recorrente, nas suas conclusões 10ª a 13ª, que: A qualificação dos factos em apreciação no processo do despacho do qual ora se recorre depende da definição da situação tributária que se discute no processo de impugnação judicial que corre termos no Tribunal Administrativo e Fiscal de Penafiel, sob o nº 1886/09.9BEPRT; O tribunal “a quo” decidiu não suspender a instância, nos termos do artigo 47º do Regime Geral das Infracções Tributárias, porquanto na impugnação judicial em causa apenas se discute a qualificação das liquidações adicionais; Com tal decisão, avocou o tribunal “a quo" para si a competência material dos tribunais administrativos e fiscais, que a Constituição da República Portuguesa não admite - cfr. nº 2 do artigo 212º da CRP; Destarte, estando retido o recurso outrora apresentado e atribuindo-lhe efeito meramente devolutivo e a subir conjuntamente com o recurso da decisão que vier a por termo à causa e arrogando-se com a competência especializada que a Constituição da República Portuguesa atribui aos Tribunais Administrativos e Fiscais, foi cometida uma nulidade insanável a que alude a alínea e), do artigo 119º do Código de Processo Penal.

Em súmula, sustenta o recorrente que o prosseguimento dos autos, sem aguardar o trânsito da decisão do processo de impugnação equivaleria a uma indevida usurpação de funções do tribunal criminal relativamente às competências materiais dos tribunais administrativos e fiscais, nos termos do art. 212º, n.º3 da CRP, que comete a estes a exclusiva competência para dirimir os litígios das relações jurídicas fiscais.

Concluindo nós, como concluímos, na primeira questão colocada, tal como já o havia feito o tribunal a quo, pela inexistência de prejudicialidade da questão colocada na impugnação judicial, em relação à causa principal que tem por objecto a acusação, afigura-se-nos claro que não foi cometida qualquer nulidade, nomeadamente a invocada, do artigo 119º al. e) do CPP. Pois, ao entendermos inexistir qualquer questão prejudicial a resolver pelos Tribunais Fiscais entendemos que as questões a resolver neste processo tem solução dentro do mesmo - vigência da regra do artigo 7º do CPP - submetido à ordem jurisdicional comum dos tribunais judiciais e não dos Tribunais administrativos e fiscais. E com isto, concluímos que não houve violação das regras de competência do tribunal, e que não foi cometida qualquer nulidade.

Por fim, resta dizer que embora a recorrente tenha no seguimento da conclusão 14ª, dito que “Sempre se refere que a condenação por parte do tribunal “a quo" na tributação em duas unidades de conta da aqui ora Recorrente é manifestamente desproporcional e desadequada”; nada mais pediu ou argumentou, nem reputou como violada qualquer disposição do CCJ ou Regulamento das custas processuais ou qualquer outra disposição, entende-se que tal alegação é meramente conclusiva, desacompanhada de qualquer fundamento de facto ou de direito- vide artigo 412º, n.º2 do CPP – e por isso, está inelutavelmente votada ao fracasso.

Improcedem, assim, as questões colocadas no segundo recurso interlocutório.

B. -Recurso dos arguidos J… e I…, Lda.

B. I.- Renova a questão colocada nos recursos interlocutórios.

A primeira questão dos recursos dos recorrentes J… e Sociedade I…, Lda. é a questão que foi colocada, nos recursos interlocutórios, mas agora por ambos os recorrentes e não só pela I….

Ora, como o despacho proferido sobre a questão da suspensão do processo penal ao abrigo do artigo 47º, n.º 1 do RGIT, foi decidida em 15.10.2010 e em 14.01.2011, foi proferido o despacho que indeferiu a arguida nulidade do artigo 119º, n.º1 al. e) do CPP, e o arguido J… desse despacho não recorreu, vedado lhe está agora recorrer. Por outro lado, o arguido J… não é autor da impugnação judicial que consta dos autos, pelo que nunca poderia invocar em relação a si o mecanismo da suspensão do artigo 47º, n.º1 do RGIT, com o que, acompanhando o Digno Magistrado do Ministério Público nesta instância, se nos afigura carecer o mesmo de interesse em agir.

Em relação à recorrente I…, tal questão foi conhecida nos recursos interlocutórios.

B. II.- Violação do princípio in dubio pro reo, na interpretação efectuada pela sentença em relação ao elemento vantagem patrimonial.

Sustentam os recorrentes nas suas conclusões IX a XII que: O tribunal "a quo" também não conseguiu concretizar quais os montantes que o arguido J… alegadamente beneficiou em termos económicos, ou então se a arguida I… obteve mesmo algum benefício económico com a actividade desenvolvida; A vantagem patrimonial é elemento típico para a verificação do crime de fraude fiscal e os factos não são puníveis se a vantagem patrimonial ilegítima for inferior a € 15.000,00; Não tendo conseguido determinar o Tribunal "a quo" qual o valor da vantagem patrimonial do arguido J…, ou mesmo se a arguida I…, Lda., obteve algum beneficio económico, é legitimo duvidar se atingiu os 15.000 euros; Ora, a sentença, na sua interpretação, violou o princípio constitucional "in dubio pro reu".

Vejamos, então, o conteúdo do princípio in dubio pro reo. A propósito escreve F. Dias, in Direito Processual Penal, Primeiro Volume Reimpressão, pág. 213 «Á luz do princípio da investigação bem se compreende, efectivamente, que todos os factos relevantes para a decisão (quer respeitem ao facto criminoso, quer à pena) que, apesar de toda a prova recolhida, não possam ser subtraídos á «dúvida razoável» do tribunal, também não possam considerar-se como «provados». E se, por outro lado, aquele mesmo princípio obriga em último termo o tribunal a reunir as provas necessárias à decisão, logo se compreende que a falta delas não possa, de modo algum, desfavorecer a posição do arguido: um non liquet na questão da prova – não permitindo nunca ao juiz como se sabe, que omita a decisão (…) – tem de ser sempre valorado a favor do arguido. É com este sentido e conteúdo que se afirma o princípio in dubio pro reo».

E continua o mesmo Autor, na Ob. Cit. pág. 215: «Com o sentido e conteúdo referido o princípio in dubio pro reo vale só, evidentemente, em relação à prova da questão-de-facto e já não a qualquer dúvida suscitada dentro da questão-de-direito: aqui a única solução correcta residirá em escolher, não o entendimento mais favorável ao arguido, mas sim aquele que juridicamente se reputar mais exacto”

Em caso de dúvida sobre o significado das normas deve, com efeito, o intérprete socorrer-se de todos os elementos que permitam a averiguação da verdadeira vontade do legislador.

Também Cavaleiro Ferreira, in Direito Penal Português, vol. I, 1982, pág. 111: trata-se de mero equívoco estender um princípio relativo à prova à matéria de interpretação.

E, bem assim, Castanheira Neves, Sumários de processo criminal, 1967-1968, pág. 59: o in dubio pro reo é um princípio probatório, refere-se apenas à decisão e à prova dos factos e não à interpretação e aplicação do direito.

No sentido de que o princípio in dubio pro reo, “vale apenas em relação à prova da questão de facto e já não a qualquer dúvida suscitada dentro da questão de direito. Nesta a única solução correcta residirá em escolher não o entendimento mais favorável ao arguido, mas sim aquele que juridicamente se reputar mais exacto”, pronunciaram-se os ACS do STJ de 20.12.2006, proc. 3105/06-3ª e de 23.04.2008, proc. 899/08 disponíveis no site da dgsi.

E, ainda o Ac. do STJ de 30-04-2008, proc. n.º 3331/07-3ª, disponível no mesmo site, onde se escreve «O princípio in dubio pro reo não tem quaisquer reflexos ao nível da interpretação das normas penais. Em caso de dúvida sobre o conteúdo e alcance destas, o problema deve ser solucionado com recurso às regras de interpretação, entre as quais o princípio do in dubio pro reo não se inclui, uma vez que este tem implicações exclusivamente quanto à apreciação da matéria de facto - sejam os pressupostos do preenchimento do tipo de crime, sejam os factos demonstrativos da existência de uma causa de exclusão da ilicitude ou da culpa».

Assente que o princípio in dubio pro reo não se estende à interpretação das normas jurídicas, desde logo cai por falta de sustentação a questão colocada.

Vejamos a fraude fiscal qualificada.

Como escreve Susana Aires de Sousa, in Os Crimes Fiscais, Coimbra Editora, 2009, p. 114, “O tipo objectivo da fraude qualificada contém necessariamente os elementos que compõem o tipo matricial de fraude mas também contempla, como é óbvio, elementos que vão para além daquele tipo legal e que, por isso, fundamentam não só a agravação da punição como conferem àquela norma uma natureza de especialidade.

(…) o n.º2 do artigo 104º refere-se expressamente à utilização de facturas ou documentos equivalentes forjados. Estes casos foram autonomizados pelo legislador e fundamentam por si só uma qualificação da fraude fiscal, sem necessidade de realização cumulativa com qualquer outra circunstância. O legislador classifica em três categorias as facturas falsificadas: facturas ou documentos equivalentes relativos a operações inexistentes; facturas ou documentos equivalentes que referem valores diferentes dos valores reais; facturas ou documentos equivalentes que sugerem a intervenção de pessoas ou entidades diversas da envolvidas na operação subjacente.”

O objectivo que subjaz à emissão de facturas falsas radica frequentemente na documentação falsa de custos fiscais, assegurando, deste modo, a diminuição de lucros com importantes consequências na determinação da matéria colectável (IRC), ou mesmo a obtenção ilícita de reembolsos fiscais (IVA) - vide Paulo Marques, Infracções Tributárias, Volume I, pág. 126.

Na trilogia proposta por Nuno Sá Gomes- in Relevância jurídica, penal e fiscal das facturas falsas e respectivos fluxos financeiros e da sua eventual destruição pelos contribuintes, Ciência e Técnica Fiscal, Lisboa, n.º 377, Direcção-Geral dos Impostos, Janeiro-Março 1995, p. 9 - tipificam-se três modalidades de «facturas falsas»:

a) .Facturas falsas stricto sensu – conferidas pelo emitente-utilizador a empresas inexistentes; b).Facturas forjadas – conferidas pelo emitente-utilizador a empresas existentes, mas sem conhecimento desta últimas; c).Facturas de favor – emitidas por um terceiro em resultado de acordo com o utilizador que as incorporra na sua contabilidade fiscal, existindo pagamento de uma quantia ao emitente ou mediante facturas emitidas gratuitamente.

Este último caso, atentos os factos provados, parece ser o caso em causa nos autos.

Sem embargo, direcionando a nossa atenção para o elemento que nos ocupa, da vantagem patrimonial, não é unanimemente aceite que na fraude fiscal qualificada, a sua punição dependa, como na fraude simples, de a vantagem patrimonial ilegítima ser de valor pelo menos igual a 15.000,00€. No sentido de o crime de fraude qualificada não depender de uma valor mínimo de vantagem, cfr. Ac. da Relação de Guimarães, de 18 de Maio de 2009, Relator, Fernando Monterroso, disponível no site da dgsi. E, no mesmo sentido o Ac da Rel. de Guimarães de 29 de Março de 2011, Proc. 197/07,cujo sumário é o seguinte: I – A punição da fraude fiscal qualificada não depende, como na fraude fiscal simples, da vantagem patrimonial ilegítima ser de valor igual ou superior ao limite quantitativo previsto no art.º 103º n.º2 do RGIT. II – Para que o crime de fraude fiscal se consume não se exige que o agente represente, com exactidão, o montante da vantagem ou benefício indevido, basta a representação genérica da diminuição da receita fiscal e do benefício indevido que visa alcançar. III – O crime defraude fiscal consuma-se ainda que nenhum dano ou vantagem patrimonial indevida ocorra efectivamente, sendo a eventual verificação do resultado lesivo relevante em sede de medida da pena.

Para Susana Aires de Sousa, in Os Crimes Fiscais, Coimbra Editora, 2009, p. 304, “O legislador optou, (…), por incluir no ilícito penal um elemento adicional de quantidade que se converte em condição de relevância penal da conduta ao estabelecer um limiar mínimo de ofensividade para o bem jurídico.

A nosso ver trata-se de um limite negativo de incriminação, em razão do valor da vantagem patrimonial a obter mediante uma conduta capaz de diminuir as receitas tributárias, essencial para delimitar os contornos fronteiriços entre aquela norma e os ilícitos contra-ordenacionais previstos nos artigos 118º e 119º”

Em sentido semelhante se pronuncia Isabel Marques da Silva, ao entender que a exigência do valor mínimo da vantagem patrimonial ilegítima vale também para a fraude qualificada - in Regime Geral das Infracções Tributárias, pág. 212.

E, também Germano Marques da Silva, «Notas sobre o regime geral das infracções tributárias», Direito e Justiça, Vol XV, Tomo II, (2001), pp. 64-65, «O autor esclarece que a fixação s de limites negativos de criminalidade para a transformação dos respectivos factos em contra-ordenações foi objecto de muitas reflexões nos trabalhos preparatórios. «Houve muitas hesitações». Mas a decisão política foi no sentido de que não era oportuno dar qualquer sinal de menos rigor e determinação no combate à criminalidade tributária, ainda que se tratasse de distinguir a pequena da grande criminalidade.»

Portanto, em conclusão, o valor previsto no n.º2 do artigo 103º embora constitua uma condição objectiva de punibilidade, não é um elemento do tipo, não sendo portanto necessário que aquele elemento quantitativo esteja abarcado pelo dolo do agente.

Aderindo, assim, à tese que vê o limite mínimo fixado no n.º2 do artigo 103º do RGIT, como uma condição objectiva de punibilidade, aplicável à fraude qualificada, não é, no entanto necessário que aquele elemento quantitativo seja abarcado no dolo do tipo.

Em face dos factos provados é claro que tal elemento se mostra provado em relação a todos os arguidos, e é superior ao montante em causa, em todas as declarações de IVA e IRC apresentadas. Pois, haverá de ter-se presente que se provou, ao contrário do pretendido pelos recorrentes, que as facturas foram emitidas pela Sociedade I… em resultado de um acordo, do seu representante legal com os representantes legais da sociedade B… que as utilizou, incorporando-as na sua contabilidade, com o objectivo de obter vantagem patrimonial ilegítima em se de IVA e IRC, o que conseguiu.

Tenha-se em atenção que se provou que: Mediante a utilização de tais facturas na contabilidade da sociedade arguida B…, a vantagem patrimonial ilegítima, alcançada foi a seguinte:

Em sede de IVA:

- 1° trimestre de 2004 - € 16.644,00;

- 2° trimestre de 2004 - € 18.477,50.

Em sede de IRC:

- Ano de 2003: € 18.183,00 (Taxa de 30% de IRC acrescida 10% de Derrama);

- Ano de 2004: € 42.817,50 (Taxa de 25% de IRC acrescida 10% de Derrama).

Ora, perante tais factos, tendo todos os arguidos agido de forma concertada, actuando com o mesmo objectivo comum (tal como resulta dos factos alegados na acusação e provados na sentença, a concretizada intenção de à custa do património do Estado obterem vantagens patrimoniais, que sabiam não lhe serem devidas), quando decidiram emitir regularmente, nas datas supra descritas, as facturas falsas, para as utilizarem da forma descrita, não se torna necessário que o tribunal concretize o montante do benefício económico auferido pelo arguido J…, ou mesmo se o J… e a arguida I… obtiveram algum benefício económico com a actividade desenvolvida, já que o escopo comum a todos foi a intenção de à custa do Estado obterem vantagens patrimoniais, que sabiam não lhe serem devidas e este é verdadeiramente o elemento do tipo cujo conhecimento é exigido. Sendo que foi ultrapassado o valor mínimo de relevância criminal da conduta como decorre dos factos provados.

Além de que é possível as facturas de favor serem emitidas gratuitamente pelo terceiro em resultado de um acordo com o utilizador.

Pelo exposto improcede a questão posta.

C. I. e D. I- Violação do artigo 374º, n.º2 do CPP.

Os recorrentes C… e F… suscitam a questão da violação do artigo 374º, n.º2 do CPP, embora não invoquem directamente a nulidade da sentença do artigo 379.º, n.º 1, alínea a), do CPP.

O recorrente C… não aduz qualquer razão, para concluir por tal violação nem nas conclusões, com que remata a sua motivação, nem nesta propriamente dita.

O recorrente F… refere nas conclusões X e XI: Não foi feita qualquer prova de que o arguido directa ou indirectamente tomou parte activa na emissão das facturas ou cheques juntos aos autos. Pelo que, ao não se provar a gerência de fato do arguido, não poderia o mesmo ter sido condenado, como foi.

Mas na sua motivação acresceu é “errado extrair a ilação com base somente na certidão de registo comercial, durante o período temporal da prática dos factos, de que o arguido F… exerceu ou desempenhou de facto a gerência ou administração da sociedade. Pelo que entendemos que se verifica o vício de falta de fundamento, art. 374º, n.º2 do CPP.”

Na sentença sob escrutínio escreveu-se, assim em relação a este ponto: “A convicção do tribunal para fixar os factos provados e não provados baseou-se na análise crítica dos depoimentos prestados na audiência de julgamento em articulação com o teor dos diversos documentos juntos aos autos, entre os quais se atendeu desde logo, para fixar a matéria de facto relativa à constituição, registo, composição social das sociedades arguidas, às certidões do Registo Comercial de fls. 100 a 106 e 144-145 do “inquérito das finanças” em anexo, à cópia da escritura de fls. 108 a 111 do mesmo anexo e às certidões permanentes de fls. 99-100 e 144-145 dos autos principais. (…) Por outro lado, quanto à responsabilidade do arguido F…, julgou-se também provada a participação dele na gestão corrente da B…, em virtude do indício forte resultante da sua qualidade de sócio e gerente ter saído absolutamente fortalecido pelas afirmações do arguido C… no sentido de que ambos partilhavam a responsabilidade pela gestão da empresa e das decisões à mesma inerentes.”

Ora, ante o constante da sentença verifica-se que o tribunal a quo aduziu como razão da prova da gestão corrente da B…, por este arguido e recorrente (F…) não só a certidão de registo comercial, mas também as declarações do co-arguido e co-gerente, C…, que a esse propósito, segundo o tribunal a quo, afirmou, que ambos partilhavam a responsabilidade pela gestão da empresa e as decisões inerentes a tal gestão, e tal declaração não foi posta em causa pelo recorrente.

Inexiste assim qualquer falta de fundamentação.

Quanto à falta de fundamentação em geral.

Vejamos.

Sobre os requisitos da sentença dispõe o n.º 2 do artigo 374.º que: «2 – Ao relatório segue-se a fundamentação, que consta da enumeração dos factos provados e não provados, bem como de uma exposição tanto quanto possível completa, ainda que concisa, dos motivos, de facto e de direito, que fundamentam a decisão, com indicação e exame crítico das provas que serviram para formar a convicção do tribunal».

E a alínea a) do n.º 1 do artigo 379.º comina a nulidade da sentença que: «a) […] não contiver as menções referidas no artigo 374.º, n. os 2 e 3, alínea b)».

O legislador, para além de determinar a obrigatoriedade de fundamentação, de facto e de direito, de todos os actos decisórios proferidos no decurso do processo - artigo 97.º, n.º 5, do CPP, em conjugação com o artigo 205.º, n.º 1, da CRP -, instituiu, para as decisões que conheçam, a final, do objecto do processo, uma exigência de fundamentação acrescida, que passa pela explicitação do processo de formação da convicção do tribunal.

Na motivação exige-se não só a indicação das provas ou meios de prova que serviram para formar a convicção do tribunal mas, fundamentalmente, a exposição, tanto quanto possível completa, ainda que concisa, dos motivos de facto que fundamentam a decisão. Os motivos de facto que fundamentam a decisão não são nem os factos provados (thema decidendum) nem os meios de prova (thema probandum) mas os elementos que em razão das regras da experiência ou de critérios lógicos constituem o substrato racional que conduziu a que a convicção do tribunal se formasse em determinado sentido ou valorasse de determinada forma os diversos meios de prova apresentados em audiência.

Desta forma, visa-se permitir aos sujeitos processuais e ao tribunal superior o exame do processo subjacente à apreciação da prova e garantir que o tribunal seguiu um processo lógico e racional na apreciação da prova, não sendo, pois, uma decisão ilógica, contraditória, arbitrária ou notoriamente violadora das regras da experiência comum.

A explicitação da convicção do tribunal, no caso sub judicie, satisfaz plenamente a exigência que decorre do segmento do n.º 2 do artigo 374.º do CPP que estamos a analisar.

O tribunal especificou todos os meios de prova que serviram para formar a sua convicção, quanto aos factos provados, relativamente à prova testemunhal esclareceu a respectiva razão de ciência e explicitou o sentido em que valorou, positivamente e negativamente, as provas produzidas, nelas incluídas os documentos e as declarações dos arguidos que as prestaram e arredando os depoimentos de algumas testemunhas, por os seus depoimentos não serem conciliáveis com os documentos juntos aos autos, desse modo tornando claro o processo de formação da convicção do tribunal e garantindo que não se tratou de uma ponderação arbitrária das provas.

Da leitura da motivação, aliás esmerada, que atrás se transcreveu, extraem-se com facilidade, os meios de prova que serviram para formar a convicção do tribunal em relação aos factos provados e não provados e as razões por que esses meios de prova foram positivamente valorados pelo tribunal.

Lida a motivação da decisão de facto é para nós claro e coerente o itinerário lógico e racional seguido pelo julgador da primeira instância para dar como provados e não provados os factos que constam enumerados sob tais epígrafes.

Improcede, portanto a questão posta, em ambos os recursos.

C. II. e D.- II- Impugnação da matéria de facto e violação do artigo 127º do CPP. Violação do princípio in dubio pro reo, por inversão do ónus da prova.

Sustentam os recorrentes C… e F… nas suas conclusões I, II, III, IV, V, que: “I. O Tribunal recorrido julgou erradamente a matéria de facto, designadamente a factualidade decorrente do depoimento das testemunhas M…; N… e O…. Do depoimento da testemunha M… …, resulta que o arguido J… prestou serviços à sociedade B… no âmbito do pedido de reembolso da sociedade P…; Do depoimento da testemunha O… …., resulta que o arguido J… prestou serviços à sociedade B… no âmbito da acção de fiscalização à sociedade Q…; Do depoimento da testemunha N… …, resulta que o arguido J… prestou serviços à sociedade B… no âmbito da acção de fiscalização à sociedade S…; Do depoimento da testemunha T… …, resulta que a sociedade B… não tinha capacidade técnica para realizar os trabalhos e que para o efeito recorrer à sociedade I… na pessoa do arguido J…. Não foi produzida qualquer prova na audiência de julgamento que permita concluir que os serviços não foram efectivamente prestados e que como tal, as facturas em causa nos autos não têm na sua génese qualquer trabalho. Pelo que a matéria da acusação deveria ter sido considerada como não provada e em consequência o arguido absolvido.

Vejamos.

Em primeiro lugar cumpre referir que os recorrentes Impugnam «em bloco» os factos provados 4), 5), 6), 7), 8), 9), 11), 12), 13), 14) 15), e a) e b) dos não provados, ou seja, na prática todos os relevantes para a incriminação e fazem-no apenas na motivação.

A argumentação da impugnação da decisão sobre a matéria de facto assenta num equívoco muito comum: o de que a Relação pode fazer um novo julgamento da matéria de facto, decidindo, através da consulta do registo da prova e dos elementos dos autos, quais os factos que considera «provados» e «não provados».

Como escreveu o Prof. Germano Marques da Silva, talvez o principal responsável pelas alterações introduzidas no CPP pela Lei 59/98 de 25-8, “o recurso em matéria de facto não se destina a um novo julgamento, constituindo apenas um remédio para os vícios do julgamento em primeira instância” – Forum Justitiae, Maio/99. Aceite como é que “o julgamento a efectuar em 2ª instância está condicionado pela natureza própria do meio de impugnação em causa, isto é, o recurso… Na verdade, seria manifestamente improcedente sustentar que o recurso para o tribunal da Relação da parte da decisão relativa à matéria de facto devia implicar necessariamente a realização de um novo julgamento, que ignorasse o julgamento realizado em 1ª instância. Essa solução traduzir-se-ia num sistema de “duplo julgamento”. A Constituição em nenhum dos seus preceitos impõe tal solução…” – ac. TC de 18-1-06, DR, IIª série de 13-4-06.

Daí as als. a) e b) do nº 3 do art. 412 do CPP disporem que a impugnação da matéria de facto implica a especificação dos «concretos» pontos de facto que o recorrente considera incorrectamente julgados e das «concretas» provas que impõem decisão diversa. Este ónus tem de ser observado para cada um dos factos impugnados. Em relação a cada um têm de ser indicadas as provas concretas que impõem decisão diversa e em que sentido devia ter sido a decisão. Pois, há casos em que, face à prova produzida, as regras da experiência permitem ou não colidem com mais do que uma solução.

O recurso da matéria de facto não se destina a postergar o princípio da livre apreciação da prova, que tem consagração expressa no art. 127 do CPP, nem a margem de discricionariedade que lhe está implícita. A decisão do Tribunal há-de ser sempre uma “convicção pessoal – até porque nela desempenham um papel de relevo não só a actividade puramente cognitiva mas também elementos racionalmente não explicáveis (v.g. a credibilidade que se concede a um certo meio de prova) e mesmo puramente emocionais” – Prof. Figueiredo Dias, Direito Processual Penal, vol. I, Reimpressão, pág. 205.

Ora, a livre apreciação da prova está directamente associada à oralidade com que decorre o julgamento em primeira instância. Como ensinava o Prof. Alberto do Reis “a oralidade, entendida como imediação de relações (contacto directo) entre o juiz que há-de julgar e os elementos de que tem de extrair a sua convicção (pessoas, coisas, lugares), é condição indispensável para a actuação do princípio da livre convicção do juiz, em oposição ao sistema de prova legal” e continua referindo “ que o sistema da prova livre postula a forma de processo oral…” – vide Código de Processo Civil Anotado, Volume IV, Páginas 566 e 567.

A argumentação da motivação do recurso consiste na análise da prova testemunhal que convém aos recorrentes, com vista a extrair as conclusões que têm por pertinentes, fazendo tábua rasa da restante prova produzida, quer da prova documental, quer das declarações dos inspectores (V…, W… e X…), que realizaram as acções inspectivas, conciliadas com os documentos juntos aos autos, e esquecendo as incoerências dos depoimentos que elegem, nomeadamente com a prova documental existente.

Talvez o recorrente indique prova que pudesse “permitir” decisão diversa, mas isso é diferente de prova que impõe decisão diversa.

Na realidade, os recorrentes elegem a prova que lhes agrada para concluir que os factos que impugnam deveriam ter sido considerados não provados.

Os recorrentes não contestam que os inspectores tributários depuseram no sentido indicado na sentença recorrida, pretendem contrapor à credibilidade que lhe deu o tribunal, a sua própria. E o mesmo se passa em relação às testemunhas cujos depoimentos esgrimem, que não mereceram a credibilidade do tribunal pelas extensas razões constantes da motivação da decisão de facto do tribunal.

Vejamos um exemplo: os recorrentes juntaram ao processo contratos de prestação de serviços que constam a fls. 57 a 60, dos quais consta que foram celebrados entre a B… e a I… em 4 de Junho de 2003 e 4 de Janeiro de 2004. Os recorrentes pretendem que nenhuma testemunha verdadeiramente colocou em causa a validade de tais contratos, pelo que, também nesta matéria, não poderia o Tribunal suportar a sua convicção.

Esquecem os recorrentes que a tarefa de análise da prova, incluindo a documental (mormente quando estão em causa documentos particulares) cabe ao tribunal e não às testemunhas. O Tribunal em relação a estes documentos deixou escrito na sua motivação: “Acresce ainda que, analisados os documentos de fls. 1112 a 1177, se verifica que, em Dezembro de 2002, já tinha sido efectuado o pedido de reembolso de IVA da sociedade P…, bem como o pedido de compensação de dívidas fiscais com o crédito do IVA a reembolsar, o que torna difícil perceber porque motivo (segundo o alegado pelo arguido C…) só em 4 de Junho de 2003 a B… teria celebrado com a I…, Lda., o primeiro contrato de prestação de serviços (cuja cópia se encontra a fls.57-58 do anexo “inquérito das finanças”) que, juntamente com aqueloutro contrato de prestação de serviços constante de fls.58-59 (datado de 4 de Janeiro de 2004), suportaria a relação profissional que esteve na base da emissão das quatro factura em causa nos autos. Mais se observa com estranheza (face à alegação de que os serviços prestados por I…, Lda., teriam incidido sobre a resolução dos problemas tributários das entidades que o arguido C… identificou) que, tendo a última destas facturas sido emitida em 31 de Maio de 2004, apenas em 8/07/2004 terá sido S…, Lda., notificada (cfr. fls.1127) do relatório dos serviços de Inspecção Tributária que procedeu à fixação da matéria tributável sobre a qual veio a incidir o pedido de revisão (apresentado em 26/08/2004 – cfr. fls.1130); tendo também O… sido notificado em data posterior a 31 de Maio de 2004 do relatório dos serviços de Inspecção Tributária que procedeu à fixação da matéria tributável sobre a qual veio a incidir o respectivo pedido de revisão (cfr. fls. 1170 e seguintes).”(…) Entre este manancial documental desprovido de força probatória bastante para infirmar a conclusão que se acaba de expor podem também ser incluídos os dois “contratos” de “prestação de serviços” que constam de fls. 57 a 60, supostamente celebrados entre a B… e a I… em 4 de Junho de 2003 e em 4 de Janeiro de 2004 (um domingo!), pois estão em causa dois documentos particulares que nada nos garante terem sido subscritos nas datas que neles constam e cuja necessidade de elaboração nunca se mostrou explicada (designadamente do segundo “contrato”, na medida em que o primeiro não tinha prazo de validade). Para além disso, analisadas as quatro facturas em causa nos autos, impossível se mostra estabelecer uma relação concreta entre os respectivos valores e o “preço” definido em tais “contratos”, o que, considerando-se também a forma genérica e vaga utilizada no descritivo das facturas, mais suporta a convicção sobre a “falsidade” das facturas.(negrito nosso)

Ora, o Tribunal analisando os documentos tirou as ilações que se impunham, segundo as regras da experiência, porque conciliando uns e outros documentos e os depoimentos das testemunhas esgrimidas pelos recorrentes, concluiu que não havia qualquer coerência entre eles e alguns elementos que referenciou, os quais gritavam de forma absurda com as regras da experiência e da lógica.

Da argumentação dos recorrentes ficamos a saber a apreciação que eles fizeram da prova produzida em audiência e ficamos a saber que os depoimentos das testemunhas que elencaram seriam para eles essenciais e que por isso, se tivessem sido juízes do caso, decidiriam com base nesses depoimentos.

Tal posição dos recorrentes nenhuma consequência pode ter, pois é ao juiz e não a outros sujeitos processuais, naturalmente condicionados pelas concretas posições que ocupam, que compete o ofício de julgar.

O tribunal a quo não ignorou os depoimentos das testemunhas que o recorrente esgrime, apenas, no cumprimento de um dever legal, ao fazer uma apreciação crítica dos mesmos, no confronto com vários outros elementos de prova, desconsiderou-os, como decorre da extensa e exímia motivação que deixamos transcrita.

Portanto, lida a motivação da decisão de facto, verificamos não só que o tribunal teve em atenção os depoimentos das testemunhas esgrimidas pelos recorrentes, mas que também referiu as razões pelas quais retirou credibilidade às explicações tendentes a sustentar a realidade subjacente às facturas em causa (explicações, dadas pelo arguido C…, testemunhas T…, M… e N… e O…, testemunhas que os recorrentes elegem no seu recurso, alegando que não foram consideradas pelo tribunal, e que dos depoimentos transcritos resulta terem conhecimento directo que o arguido J… Colaborava activamente com a sociedade B… na resolução dos problemas das duas sociedades) e, referiu ainda as razões, consistentes nos elementos de prova que elencou e que convergem para a inexistência dessa realidade.

Mesmo depois de lidas as transcrições parciais dos referidos depoimentos, verificamos que nada foi concretizado em relação à colaboração da I… com a B…, foram mencionadas presenças em reuniões dos representantes das sociedades para quem a sociedade B…, teria prestado serviços, com o arguido C…, onde estaria presente o arguido J…. Mas relativamente à concretização do objectivo da sua presença, no caso particular do serviço que diz respeito às facturas em causa, meras conjecturas das testemunhas intervenientes, é o que ressalta dos depoimentos em causa.

Como se disse, os recorrentes não fizeram as especificações do artigo 412º, n.º3 do CPP, do que decorre que sempre haveria de improceder a impugnação sobre a matéria de facto. Por outro lado, na argumentação que desenvolvem não se detecta a existência de algum vício no julgamento da matéria de facto, nomeadamente de colisão com as regras da experiência ou da lógica. Verdadeiramente, nesta parte, a procedência do recurso implicava que a Relação censurasse o tribunal recorrido por, cumprindo a lei, ter decidido segundo a sua livre convicção, conforme lhe determina o art. 127 do CPP.

Inexiste qualquer prova que imponha decisão diversa.

Impõe-se referir um outro ponto, este relativo apenas ao recurso do arguido F….

Sustenta o recorrente F…, nas suas conclusões ….que: Não foi feita qualquer prova de que o arguido, directa ou indirectamente tomou parte activa na emissão das facturas ou cheques junto aos autos. Pelo que, ao não se provar a gerência de facto do arguido, não poderia o mesmo ter sido condenado, como foi. Sendo considerados provados os factos supra referidos, tinha o arguido de ser absolvido do crime de que vinha acusado.

Como já atrás referimos, a propósito da invocada violação do artigo 374º, n.º2, do CPP segundo a motivação da decisão de facto a prova que serviu para o tribunal concluir no sentido da responsabilidade do arguido F…, quanto aos factos em causa nos autos, são nas palavras da motivação:

“A convicção do tribunal para fixar os factos provados e não provados baseou-se na análise crítica dos depoimentos prestados na audiência de julgamento em articulação com o teor dos diversos documentos juntos aos autos, entre os quais se atendeu desde logo, para fixar a matéria de facto relativa à constituição, registo, composição social das sociedades arguidas, às certidões do Registo Comercial de fls. 100 a 106 e 144-145 do “inquérito das finanças” em anexo, à cópia da escritura de fls. 108 a 111 do mesmo anexo e às certidões permanentes de fls. 99-100 e 144-145 dos autos principais. (…) Por outro lado, quanto à responsabilidade do arguido F…, julgou-se também provada a participação dele na gestão corrente da B…, em virtude do indício forte resultante da sua qualidade de sócio e gerente ter saído absolutamente fortalecido pelas afirmações do arguido C… no sentido de que ambos partilhavam a responsabilidade pela gestão da empresa e das decisões à mesma inerentes.”

Resulta, assim, da motivação que o tribunal a quo aduziu como razão da prova da gestão corrente da B…, por este arguido, não só a certidão de registo comercial, mas também as declarações do co-arguido e co-gerente, C…, que a esse propósito, segundo o tribunal a quo, afirmou, que ambos partilhavam a responsabilidade pela gestão da empresa e as decisões inerentes a tal gestão.

Embora não conste das conclusões de recurso pretende o recorrente, na sua motivação, que embora a jurisprudência dos tribunais superiores admita da forma pacífica a fundamentação da decisão em relação a um arguido com base nas declarações prestadas por outro arguido, sujeito ao princípio da livre apreciação da prova. Parece pretender que a credibilidade de uma tal declaração de arguido deve ter-se por naturalmente mais diluída e exigir corroboração por outros meios de prova, e para tanto cita respectivamente os Acs. do STJ de 04.05.1994 e de 22.06.2008.

Vejamos então:

Dispõe o artigo 125º do CPP que: são admissíveis as provas que não forem proibidas por lei.

Dispõe o artigo 127º do CPP que: Salvo quando a lei dispuser diferentemente, a prova é apreciada segundo as regras da experiência e a livre convicção da entidade competente.

Dispõe o artigo 345º, n.º4 do CPP, na redacção que lhe foi dada pela lei n.º 48/2007, de 29 de Agosto, que: Não podem valer como meio de prova as declarações de um co-arguido em prejuízo de outro co-arguido quando o declarante se recusar a responder às perguntas formuladas nos termos dos n.ºs 1 e 2.

Sufragando o entendimento de que as declarações de co-arguido, sendo um meio de prova legal, cuja admissibilidade se inscreve no art. 125.º do CPP, podem e devem ser valoradas no processo e são válidas mesmo desacompanhadas de outro meio de prova, desde que credíveis, vejam-se os acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 21.03.2007, Processo n.º 24/07 - 3.ª Secção, relatado pelo Senhor Conselheiro Henriques Gaspar; de 08.11.2007, Processo n.º 3984/07 - 5.ª Secção, relatado pelo Senhor Conselheiro Simas Santos; de 12.03.2008, Processo n.º 694/08 - 3.ª Secção; de 04.06.2008 e de 03.09.2008, Processo n.º 2044/08 - 3.ª Secção, Processo n.º 1126/08 – 3.ª Secção, relatados pelo Senhor Conselheiro Santos Carvalho; de 18.06.2008, Processo n.º 1971/08 – 3.ª Secção, relatado pelo Senhor Conselheiro Armindo Monteiro; de 22.10.2008, Processo n.º 215/08 - 3.ª Secção, relatado pelo Senhor Conselheiro Raul Borges in www.stj.pt/jurisprudencia/sumáriosdeacórdãos /secção criminal.

Apelando a uma ideia de corroboração, vejam-se os acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 07.05.2009, Processo n.º 1213/08 – 3.ª Secção, relatado pelo Senhor Conselheiro Arménio Sottomayor; de 25.06.2008, Processo n.º 2046/07 - 3.ª Secção, relatado pelo Senhor Conselheiro Soreto de Barros; de 12.06.2008, Processo n.º 1151/08 - 5.ª Secção, relatado pelo Senhor Conselheiro Santos Carvalho; de 15.04.2010, Processo n.º 154/01.9JACBR.C1.S1 - 5.ª Secção, relatado pelo Senhor Conselheiro Rodrigues da Costa, in www.stj.pt/ jurisprudência /sumáriosdeacórdãos /secção criminal.

Com recurso à corroboração veja-se igualmente Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, Volume II, edição de 2002, página 191; Teresa Beleza, «Tão amigos que nós éramos»: o valor probatório do depoimento de co-arguido no Processo Penal português, in RMP, n.º74, Abril – Junho de 1998, páginas 39 e seguintes; Alberto Medina de Seiça, O Conhecimento Probatório do Co-arguido, Coimbra edição, 1999, páginas 212 e seguintes; e Paulo Pinto de Albuquerque, Comentário do Código de Processo Penal, edição de 2008, página 855.

Em sentido diverso, negando a possibilidade de valorar como meio de prova as declarações de co-arguido pronunciou-se Rodrigo Santiago, in RPCC, Ano 4, Fasc. 1, Janeiro - Março de 1994, o qual entende como uma situação de nulidade de julgamento, por violação dos arts. 323.º, al. f), e 327.º, n.º 2, do CPP.»

Afigura-se-nos, sempre salvo melhor opinião, que ante a nova redação do artigo 345º, n.º4, do CPP – resultante da revisão do Código de Processo Penal de 2007, quando já eram conhecidas as várias posições doutrinais e jurisprudenciais sobre o assunto -, as declarações de um co-arguido em prejuízo de outro co-arguido só não podem ser valoradas (e neste caso haverá uma verdadeira proibição de prova) quando o declarante (arguido) se recusar a responder às perguntas formuladas nos termos dos n.ºs 1 e 2 do artigo 345º do CPP. Nos demais casos, dado o silêncio do legislador, e o disposto no artigo 125º do CPP, tais declarações ficam sujeitas à regra geral do artigo 127º do CPP, isto é, serão apreciadas segundo a «livre convicção» do tribunal. O que vale por dizer que o tribunal tem liberdade de decidir segundo as regras da experiência humana comum, temperadas pela capacidade crítica de distanciamento e ponderação dada pela experiência profissional. E, com isto, aderimos à posição primeiramente enunciada e sufragada pela jurisprudência do STJ.

E aqui chegados, cumpre dar conta de duas notas, em relação ao caso concreto: em primeiro lugar, não consta das actas de audiência de julgamento que o arguido C…, quando prestou declarações (o que fez por várias vezes ao longo da audiência, que se prolongou por cerca de onze meses), se tenha recusado a responder a perguntas formuladas por quem quer que seja, nem o recorrente o afirma; em segundo lugar, que o tribunal a quo (que teve a imediação da prova oral produzida perante si) entendeu que as declarações do co-arguido C…, juntamente com os documentos juntos aos autos e provenientes do registo comercial que davam o arguido F… como sócio e gerente da B…, foram suficientes para alicerçar a sua convicção.

Do que resulta que a prova documental corrobora a prova por declarações, pelo que mesmo na posição sufragada pelo recorrente, que não acompanhamos, houve corroboração ao menos parcial das declarações do co-arguido C….

Quanto à objeção do recorrente F… de que o co-arguido C…, quando se refere ao aqui arguido recorrente, em momento algum refere a sua gerência de facto e a respetiva intervenção nas faturas dos autos, apenas diremos que nem tal era necessário, basta para tanto que o co-arguido C… tenha prestado declarações, que o recorrente não põe em causa, no sentido de que ambos partilhavam a responsabilidade pela gestão da empresa e das decisões à mesma inerentes.

Improcedem, portanto as questões postas quanto à impugnação da matéria de facto, pelos recorrentes C… e F… e quanto à violação do artigo 127º do CPP, dado que como já anteriormente referimos a convicção do Tribunal se mostra fundamentada, aliás exaustivamente fundamentada, e segundo as regras da experiência comum, da lógica e da normalidade do acontecer.

Violação do princípio in dubio pro reo, por inversão do ónus da prova.

Sustentam os recorrentes nas suas conclusões VIII e IX que: Mas, caso assim não se entendesse, sempre deveria o Tribunal "a quo", face ao depoimento das testemunhas indicadas, ter-se socorrido do principio in dubio pro reo. Manifestamente, o Tribunal “a quo” socorre-se de critérios diferentes para análise da prova da acusação e da defesa.

E na motivação do seu recurso argumentam assim: Sempre se dirá que, consta da alias douta sentença, na sua página 12 que, "Em síntese, embora não tenha sido obtido prova directa dos factos supra enunciados (o que seria extremamente difícil, por estar essencialmente em causa a prova de ''factos negativos"), a conjugação de todos os elementos que atrás foram analisados permite-nos concluir, sem que nos fique no espírito qualquer dúvida, que os responsáveis pela gestão da sociedade B…, Lda., com a colaboração do responsável pela sociedade I…, Lda., fizeram registar na contabilidade da sociedade B… as quatro facturas emitidas pela sociedade I… que se encontra referenciadas nos autos, sem que as mesmas correspondem a serviços efectivamente prestados."

Como resulta inequívoco, a tal prova de "factos negativos" teria que ser feita pela acusação. Como resulta da sentença, tal prova não foi feita de forma a que fosse possível obter uma prova directa. Pelo que se não percebem as conclusões que daí foram extraídas.

No entanto, não deixa de ser estranho que, relativamente à prova que cabia à acusação, o Tribunal" a quo" desculpabilize a não obtenção de prova directa, mas quando diz respeito à defesa, nomeadamente à prova de que o arguido J… teve intervenção nos trabalhos que deram origem às quatro facturas, aí a prova já teria que ser plena. Aliás, segundo resulta da douta sentença, tal prova teria que ser inequívoca, o que manifestamente viola o princípio da presunção de inocência, e de que a prova cabe à acusação. O Tribunal "a quo" exige uma inversão do ónus da prova, ao arrepio de todas as normas jurídicas.

Pelo que também nesta matéria, mal foi o Tribunal" a quo" ao dar como provados factos, que o mesmo Tribunal considera não ter sido, ao longo do julgamento, obtida prova directa, ou seja, prova que de uma forma clara e decisiva levasse a concluir pela responsabilização dos arguidos.

Pelo que, também aqui se questiona a razoabilidade da convicção do Tribunal" a quo", porquanto manifestamente usa dois pesos e duas medidas para eliminar do seu espírito qualquer dúvida.

Estamos, assim, perante um manifesto vício de erro notório na apreciação da prova.

Porquanto, tal erro não passa despercebido ao comum dos leitores da decisão recorrida e que se traduza em uma conclusão contrária àquela que os factos relevantes impõem. Ou seja, que perante os factos provados e a motivação explanada se torne evidente, para todos, que a conclusão da decisão recorrida é ilógica, arbitrária, contraditória ou notoriamente violadora das regras da experiência comum. Cfr. Ac. Do STJ de 22/10/99 in BMJ 490,200

Vejamos.

Dispõe o artigo 32º, n.º2 da CRP que todo o arguido se presume inocente até ao trânsito em julgado da sentença de condenação.

Dispõe o artigo 125º do CPP que “são admissíveis as provas que não forem proibidas por lei.

O princípio da presunção da inocência do arguido tem uma especial relevância em matéria probatória, decorrendo daquele importante princípio constitucional a inexistência de um ónus probatório do arguido em processo penal, isto é, o mesmo não tem que provar a sua inocência para ser absolvido. Nas palavras de Figueiredo Dias, que atrás deixamos transcritas, «…aquele mesmo princípio obriga em último termo o tribunal a reunir as provas necessárias à decisão, logo se compreende que a falta delas não possa, de modo algum, desfavorecer a posição do arguido: um non liquet na questão da prova – não permitindo nunca ao juiz como se sabe, que omita a decisão (…) – tem de ser sempre valorado a favor do arguido. É com este sentido e conteúdo que se afirma o princípio in dubio pro reo».

É claro, perante a exímia motivação da decisão de facto, que os recorrentes deturpam deliberadamente as palavras do tribunal que, aliás, foi muito cuidadoso na forma como expôs os motivos que o levaram a arredar as explicações dadas pelo arguido C… e testemunhas M…, N…, O… e T…, para ter como verdadeiras as facturas em causa nos autos, os quais enunciou na motivação que deixamos transcrita. E referindo que, concomitantemente mais segura ficou a convicção que efectivamente, I…, Lda., não prestou à B…, os serviços no valor global de 219.971,50€. E referiu uma panóplia de elementos de prova que convergem para a inexistência dessa realidade, os quais enunciou e explicou. E terminou deixando firmado que nenhuma dúvida lhe restou de que as facturas em causa nos autos, não tinham subjacente à sua emissão qualquer suporte real, disse-o assim: «Em suma, ficou-se com a convicção plena, segura e consistente de que o arguido C… e a sociedade B…, da qual ele e o arguido F… são representantes, enveredaram, tal como referido na acusação, pela via da ilicitude e do crime ao contabilizarem indevidamente facturas sem suporte real, procurando disfarçar tais actos com elementos documentais – quando analisados criticamente – não têm a força probatória que deles se pretendeu extrair».

Na verdade destaca o recorrente e destaca o Tribunal que não foi obtida prova directa de que as facturas em causa nos autos não têm na sua base verdadeiras transacções. O tribunal refere explicitamente a razão de assim ser «(o que seria extremamente difícil, por estar essencialmente em causa a prova de ''factos negativos")»

Normalmente a prova de factos negativos faz-se através de factos positivos que demonstrem aquela realidade.

O recorrente esquece que a convicção do tribunal tanto pode assentar em prova directa de um facto como em prova indiciária da qual se infere o facto provando.

É legítimo o recurso a presunções simples ou naturais, uma vez que são admissíveis em processo penal as provas que não forem proibidas por lei – artigo 125º do CPP.

Prescreve o artigo 349.º do Código Civil que as presunções são as ilações que a lei ou o julgador tira de um facto conhecido para afirmar um facto desconhecido.

«..As presunções simples ou naturais (as aqui em causa) são simples meios de convicção, pois que se encontram na base de qualquer juízo. O sistema probatório alicerça-se em grande parte no raciocínio indutivo de um facto conhecido para um facto desconhecido; toda a prova indirecta se faz valer através desta espécie de presunções.

«As presunções simples ou naturais são, assim, meios lógicos de apreciação das provas; são meios de convicção. Cedem perante a simples dúvida sobre a sua exactidão no caso concreto (Cfr. Cavaleiro de Ferreira, Curso de Processo Penal, I, 333 e segs.).» - vide ac. do STJ de 21.10.2004, CJ, ACS/STJ, 2004, Tomo III, pág. 197 e segs.

Da prova indiciária induz-se, por meio de raciocínio alicerçado em regras de experiência comum ou da ciência ou da técnica, o facto probando. A prova deste reside fundamentalmente na inferência do facto conhecido – indício ou facto indiciante – para o facto desconhecido a provar, ou tema último da prova.

Não se ignora que o recurso a este tipo de prova consente erros, na medida em que a convicção terá que se obter através de conclusões baseadas em raciocínios e não directamente verificadas; «a conclusão funda-se no juízo de relacionação normal entre o indício e o facto probando. O carácter falível destes raciocínios de relacionação entre dois factos revela o evidente perigo de erro, ou a relativa fragilidade da prova em si mesma.» vide Manuel Cavaleiro de Ferreira, Curso de Processo penal, I, Lições, Lisboa, 1955, Pág. 288 e segs.

Como se escreveu no Ac. da Relação de Guimarães, de 19.01.2009, Rel. Desembargador Cruz Bucho: «Em Espanha desde 1985 que o Tribunal Constitucional vem reafirmando que a presunção de inocência não proíbe que a convicção judicial no processo penal se fundamente na prova indiciária.

Sobretudo desde então têm florescido os estudos doutrinais e jurisprudências sobre a matéria (…) os quais, embora venham influenciando toda a América Latina de língua castelhana, só há muito pouco têm merecido alguma atenção, e ainda assim muito modesta, por parte da doutrina e jurisprudência portuguesa.

Segundo a jurisprudência espanhola do Tribunal Constitucional e do Tribunal Supremo, com o aplauso geral da doutrina, a eficácia probatória da prova indiciária está dependente da verificação de quatro requisitos:

- Prova dos indícios: Os indícios devem estar plenamente provados por meio de prova directa e não serem meras conjecturas ou suspeitas, por não ser possível construir certezas sobre simples probabilidades;

- Concorrência de uma pluralidade de indícios: embora a validade da regra “indicium unus indicium nullus” seja cada vez mais questionada (…), salvo em casos excepcionais, um único facto (indício) impede a formulação de uma convicção judicial com base na prova indiciária. Para além dessa pluralidade exige-se ainda que os indícios sejam periféricos relativamente ao facto a provar, assim como estejam interligados com o facto nuclear carecido de prova e que não percam força pela presença de contraindícios que neutralizem a sua eficácia probatória;

- Raciocínio dedutivo: entre os indícios provados e os factos que deles se inferem deve existir um nexo preciso, directo, coerente, lógico e racional. A falta de concordância ou irracionalidade deste nexo entre o facto base e o facto deduzido tanto pode ter por fundamento a falta de lógica ou de coerência na inferência como o carácter não concludente por excessivamente aberto, débil ou indeterminado.

- Motivação da sentença: o tribunal deve explicitar na sentença o raciocínio em virtude do qual partindo dos indícios provados chega à conclusão da culpabilidade do arguido. Por isso, “a sentença baseada em indícios deve ter uma extensa e abundante motivação” (…)

Em Itália o artigo 192º, n.º2 do Código de Processo Penal Italiano estatui que “a existência de um facto não pode ser deduzida de indícios a menos que estes sejam graves, precisos e concordantes”.

Segundo Paolo Tonini, são graves os indícios que são resistentes às objecções e que, portanto, têm uma elevada capacidade de persuasão; são precisos quando não são susceptíveis de diversas interpretações, desde que a circunstância indiciante esteja amplamente provada; são concordantes quando convergem todos para a mesma direcção (La prova penale, 4ª ed., Pádua, 2000, apud Eduardo Araújo da Silva, Crime Organizado-procedimento probatório, editora Atlas, São Paulo, 2003, pág. 157).

Finalmente, também no Brasil há muito que a riquíssima doutrina (Tourinho Filho, Magalhães Noronha, Frederico Marques, Júlio Mirabete, Adalberto Camargo Aranha) e a jurisprudência do país irmão, vêm salientando que o juiz pode proferir decisão condenatória baseado em prova indiciária. “Assim indícios múltiplos, concatenados e impregnados de elementos positivos de credibilidade são suficientes para dar base a uma decisão condenatória, maxime quando excluem qualquer hipótese favorável ao acusado” (Mirabete, Processo Penal, São Paulo, Ed. Atlas 1991, pág. 302)»

Se não foi produzida prova directa quanto ao facto de as facturas serem fictícias e, portanto desprovidas de suporte negocial real, os depoimentos dos inspectores que efectuaram as acções inspectivas nas sociedades I… e B…, em conjugação com os documentos juntos aos autos, valorados com recurso a critérios lógicos e às regras da experiência comum, autorizam uma ilação segura quanto a esses factos.

Efectivamente, o facto de não haver movimentos de cheques da B…, para a I…; de não haver movimentos de pagamentos das sociedades que alegadamente encomendaram os serviços à B…, e para esta, dos serviços que a a I… alegadamente forneceu à B…; o facto de as notificações a algumas das empresas que alegadamente encomendaram os serviços serem muito anteriores ou posteriores aos contratos em causa nos autos e que tornam inverosímil a finalidade dos contratos juntos aos autos; o facto de os cheques identificados na contabilidade da B…, como meios de pagamento das facturas não serem cheques emitidos pela B…, mas sim pela sociedade AB…, Lda.; torna certo efectuada a ponderação da globalidade da prova que os serviços que pretensamente alicerçam as facturas não foram efectivamente prestados.

Todas estas provas permitem inferir que as facturas em causa nos autos, não tem suporte real e por isso, são falsas.

No caso em apreço os indícios recolhidos não podem deixar de considerar-se graves, precisos e concordantes, de molde a permitir concluir no sentido em que concluiu o meritíssimo juiz a quo.

Não há assim qualquer violação do princípio ou da presunção da inocência que não se opõe a que a convicção se possa formar com base em prova indiciária, nem os princípios in dubio pro reo, da verdade material, e da livre apreciação da prova.

Como já anteriormente tivemos oportunidade de esclarecer, a prova foi apreciada segundo as regras do artigo 127º do CPP, com respeito pelos limites ali impostos à livre convicção, não só de motivação objectiva segundo as regras da vida e da experiência, e sem que se vislumbre que na apreciação da prova o tribunal tenha incorrido em qualquer erro lógico, grosseiro ou ostensivo.

Parece-nos claro em face do que o tribunal deixou extravasado na motivação da sua decisão de facto, em relação ao iter da formação da sua convicção, que o tribunal logrou convencer-se e convencer-nos da verdade dos factos, que deu como provados “para além de toda a dúvida razoável”.

Improcede, a última questão e com ela o recurso.

III- Decisão.

Pelo exposto, acordam os juízes desta secção do Tribunal da Relação do Porto em negar provimento ao recurso interposto pelos recorrentes, mantendo-se os despachos e sentença sob escrutínio.

Custas por cada um dos recorrentes, nos termos dos artigos 513º, n.º s 1, 2 e 3 e 514º, n.º 1, do Código de Processo Penal (na redacção anterior à que lhes foi dada pela Lei n.º 34/2008, de 26 de Fevereiro – Regulamento das Custas Processuais - com as alterações introduzidas pelo artigo 156º da Lei n.º 64-A/2008, de 31 de Dezembro, uma vez que de acordo com o artigo 27º daquela Lei, o novo regime de custas processuais só é de aplicar aos processos iniciados a partir de 20 de Abril de 2009), e nos termos dos artigos 74º e 87º, n.º 1, alínea a) e n.º 3, do Código das Custas Judiciais, com taxa de justiça de 6 (seis) unidades de conta.

Elaborado e revisto pela relatora – artigo 94º, n.º 2, do CP.P.

Porto, 06 de Junho de 2012.

Maria Dolores da Silva e Sousa

José João Teixeira Coelho Vieira