08P3702 - Supremo Tribunal de Justiça

I- O facto de o art. 564.º, n.º 2, do CC prever que, na fixação da indemnização, o tribunal pode atender aos danos futuros, desde que sejam previsíveis, e que se não forem determináveis, a fixação da indemnização correspondente será remetida para decisão ulterior, não implica, necessariamente, que a liquidação do montante indemnizatório, em execução de sentença, fique confinada aos danos futuros.

II- O tribunal penal pode decidir, com trânsito em julgado, que é devida indemnização e, oficiosamente, pode decidir que a liquidação se fará em execução de sentença (art. 82.º, n.º 1, do CPP); a remessa para tribunal cível fica a dever-se à falta de elementos bastantes para o tribunal penal se pronunciar, tudo para se evitar que a recolha dos necessários elementos provoque um excessivo retardamento da acção penal.

III- A dogmática penal acolheu um princípio de ofensividade e não de ofensa dos bens jurídicos, porque a tutela destes bens reclama, não só a punição de quem os viole, como de quem, pelo seu comportamento, represente apenas uma potencial lesão desses bens jurídicos. Tal antecipação de tutela aflora, por exemplo, na punição da tentativa, sendo patente na criação dos crimes de perigo.

IV- Quanto ao “perigo”, atenta a formulação da jurisprudência alemã, com a maior aceitação entre nós, deveremos atender a “uma situação não habitual e irregular em que, segundo uma apreciação especializada, e de acordo com as circunstâncias concretas do caso, surge como provável a produção de um dano e está próxima a possibilidade do mesmo” (cit. in Jescheck, “Tratado de Derecho Penal, Parte General”, pág. 282).

V- Enquanto que nos crimes de dano ou de lesão a consumação típica da agressão representa uma perda directa de valor, nos crimes de perigo o crime consuma-se havendo apenas um risco de lesão de interesses. Depois, enquanto que certas condutas, segundo a experiência comum, criam um perigo que lhes é próximo, porque é uma sua resultante normal, outras existem em que a acção básica não gera, sem mais, um potencial dano ulterior. Ali, o perigo não precisa de ser elemento do tipo porque se presume juris et de jure, é só o motivo da incriminação, e o crime é de perigo abstracto. Aqui, será preciso demonstrar, em cada caso, que alguém ou algo correu um efectivo perigo. O resultado da acção é o perigo para o bem jurídico, e o perigo torna-se elemento do tipo, que é dum crime de perigo concreto. Em relação a esta última espécie de infracções, o elemento subjectivo tem que ser preenchido, a título de dolo ou de negligência, tanto em relação à acção básica como em relação ao perigo concreto que ela gerou.

VI- Na previsão do art. 272.º, n.º 1, al. f), do CP a acção básica cifra-se em “Provocar desmoronamento ou desabamento de construção”. Quanto ao perigo concreto resultará de, deste modo, se criar “perigo para a vida ou para a integridade física de outrem, ou para bens patrimoniais alheios de valor elevado”. O n.º 3 do preceito prevê uma acção básica negligente e o n.º 2 um perigo criado por negligência.

VII- Quanto ao art. 277.º, n.º 1, al. a), do CP, está aí em causa uma acção que se cifra em “(…) No âmbito da sua actividade profissional [o agente] infringir regras legais, regulamentares ou técnicas que devam ser observadas no planeamento, direcção ou execução de construção, demolição ou instalação, ou na sua modificação (…)”. O perigo continua a ser “para a vida ou para a integridade física de outrem, ou para bens patrimoniais alheios de valor elevado”. Do mesmo modo, o n.º 3 do preceito prevê uma acção básica negligente e o n.º 2 um perigo criado por negligência.

VIII- Em qualquer dos casos, de acordo com o art. 285.º do CP, se do crime “(…) resultar morte ou ofensa à integridade física grave de outra pessoa, o agente é punido com a pena que ao caso caberia, agravada de um terço nos seus limites mínimo e máximo”.

IX- Os factos provados que mais interessam a este ponto, são:

- o arguido AP decidiu retirar totalmente a banqueta de terra que se encontrava junto ao edifício que confinava de norte com o terreno escavado, o que mandou fazer ao arguido HC no dia 02-12-2003;

- a retirada da banqueta de terra foi então efectuada pelo arguido HC, no dia 02-12-2003, em obediência àquela ordem do arguido AP, sem que as sapatas e os pilares do edifício a construir estivessem armados e cheios, existindo apenas betão na base dos pilares, deixando o terreno totalmente escavado até à face deste edifício, e sem que fosse colocado outro qualquer mecanismo de escoramento ou suporte das terras que o suportavam e que ficaram sem qualquer escoramento em toda a sua extensão (de cerca de 17 metros);

- por volta das 16h55 do dia 02-12-2003, aquele prédio desabou e desmoronou-se, tendo essa derrocada provocado a queda da empena sul, a queda parcial dos tectos dos pisos térreo e superior, o arrancamento de grande parte dos tirantes que ligavam as paredes exteriores, o que se traduziu no desmoronar de toda a parte sul do edifício, o qual teve que ser demolido na parte restante, pois ficou em risco de ruína completa e irrecuperável

- naquela parte do edifício desmoronado, nesse momento, encontravam-se PP e MA, os quais foram arrastados pelo desabamento do prédio, tendo ficado soterrados nos escombros;

- encontravam-se ainda no 1.º andar daquela parte do edifício EA e uma sua neta de 3 anos, que o abandonaram, levando a EA a neta ao colo, quando aquela EA começou a ouvir barulhos estranhos na casa e se apercebeu do surgimento de rachas nas paredes, tendo a parte do edifício onde se encontrava, com a sua neta, ruído assim que chegaram ao fim das escadas que dão acesso à cobertura do edifício, em zona que não ruiu e onde aquela EA e a neta se refugiaram;

- a MA sofreu lesões vértebro-medulares de extrema gravidade e o PP lesões ósseas por compressão sobre o corpo e lesões obstrutivas respiratórias por terra, que lhe provocou asfixia, que lhes determinaram, como consequência directa e necessária, a morte;

- o arguido AP era o responsável técnico da obra quer na demolição quer na construção civil e betão armado;

- ao técnico responsável pela obra cabe, além de outras funções, dirigir e fiscalizar os trabalhos em obra e identificar os erros de execução e corrigi-los;

- o arguido AP, ao dar a ordem indicada, voluntária e conscientemente, sabia que assim seria retirada a banqueta nas condições aí descritas, o que quis alcançar, sabendo igualmente que assim infringia as regras técnicas de construção referidas nos n.ºs 17 e 18 dos factos provados, o que igualmente quis;

- o arguido AP sabia que existia um estabelecimento comercial no rés do chão do edifício contíguo (a norte), na parte que confina com a zona escavada, onde se encontravam pessoas, e bem assim que no 1.º andar desse edifício viviam pessoas, que se poderiam encontrar em casa;

- sabia ainda que, ao fazer retirar a banqueta e por força do desconfinamento lateral, passava a existir uma possibilidade elevada de o edifício contíguo ruir como consequência daquela acção, possibilidade aquela que aceitou;

- confiou, contudo, em que, pese embora esse desconfinamento lateral e a possibilidade da queda do edifício, tal queda não chegaria a ocorrer nem, desse modo, se causariam danos no edifício nem se atingiriam as pessoas que se encontrariam no edifício;

- sabia que o desrespeito de regras técnicas associadas à construção e a criação de perigo para coisas ou pessoas é proibida pela lei penal, sabendo igualmente que a lei penal proíbe a destruição de coisas ou produção da morte de pessoas de forma negligente tendo capacidade para se determinar de acordo com esse conhecimento.

X- Em relação ao preenchimento dos elementos típicos do art. 277.º, n.º 1, al. a), do CP, não oferece dúvidas de que o arguido AP violou uma regra técnica e regulamentar que devia ter sido seguida, na construção do prédio. A violação dessa regra cifrou-se num comportamento comissivo por acção, consistente na ordem para retirada da banqueta, cuja função era impedir o desmoronamento do prédio contíguo e que de facto teve lugar. Com tal comportamento criou-se um perigo efectivo para um círculo específico (“concreto”) de pessoas e bens, perigo que se transmutaria em lesão, para as vítimas que sucumbiram na derrocada ou ficaram patrimonialmente lesadas. Esse perigo foi real também para aquelas a quem isso não aconteceu. Assim, paradigmaticamente, em relação às duas pessoas que tiveram de fugir.

XI- Houve dolo directo em relação à acção básica e dolo necessário em relação à criação do perigo. O arguido aceitou a possibilidade do ruir do edifício, portanto, da criação de uma situação de perigo, para todo um leque de pessoas e bens. Mais, o arguido teve que configurar, que o perigo surgiria necessariamente, como decorrência do seu comportamento.

XII- Mas o facto de o arguido aceitar pôr necessariamente em perigo pessoas ou bens, não implica que lhe fosse indiferente e se conformasse com a perda de vidas, ou os danos que poderiam sobrevir, caso em que seríamos até remetidos para previsões típicas de homicídio, ou dano, sob a forma de dolo eventual. Daí ser possível concluir que o agente confiou em que, não se atingiriam pessoas ou bens, como consequência de um desabamento, desabamento esse apenas admitido como possível. E assim, o ter havido vítimas que perderam a vida, ficaram sem bens, ou de qualquer maneira prejudicadas, é relegado para uma circunstância qualificativa agravativa, prevista no art. 285.º do CP, ou geral, sem que esse facto constitua elemento necessário ao preenchimento do tipo fundamental.

XIII- Em relação ao preenchimento do crime do art. 272.º, n.º 3, do CP, importa ter em conta que, de facto, o arguido provocou um desabamento de uma construção. Ora, a configuração de um dolo eventual no tocante ao desabamento, aceitar o desabamento (subsequente à violação de regras de construção), não se confunde com aceitar ou conformar-se com pôr em perigo pessoas e bens. Simplesmente porque, este pôr em perigo, pode ter lugar antes do desabamento. Daí que, para integração do elemento típico da al. f) do n.º 1 do art. 272.º, só com muita dificuldade se poderia ver preenchido o elemento “dolo” sob qualquer das suas modalidades, em relação à acção básica, dado que os factos provados retratam um dolo em relação ao perigo, e não ao desabamento, o qual implicaria já o resultado danoso.

XIV- Não oferece reparo a qualificação jurídica do comportamento do arguido AP operada pelas instâncias [a Relação confirmou o acórdão proferido na 1.ª instância, que condenou o arguido pela prática de um crime de infracção de regras de construção, p. e p. pelo art. 277.º, n.º 1, al. a), agravado nos termos do art. 285.º, ambos do CP] e tem-se por justa a pena de 4 anos de prisão aplicada.

XV- No que respeita à possibilidade de suspensão da execução da pena aplicada, cumpre considerar que no caso em apreciação, não se colocam preocupações de monta ao nível da reinserção social do arguido; nada se pode apontar quanto ao seu comportamento anterior ao crime, ou posterior ao mesmo, na medida em que continua com o registo criminal limpo, mais de 5 anos volvidos sobre os factos destes autos (03-12-2003); assume relevo o tempo decorrido desde que o recorrente praticou os factos. No entanto, mostra-se importante fazer sentir ao agora condenado os efeitos da condenação; o seu comportamento foi altamente censurável, e o recorrente não pode deixar de o interiorizar. Tanto mais que, em termos de prevenção geral, a reacção penal aos factos em apreço poderá mostrar-se suficiente, optando-se pela suspensão da pena, mas desde que condicionada ao pagamento de indemnizações devidas.

XVI- Mostra-se adequado suspender a pena de 4 anos de prisão aplicada ao arguido AP, por igual período de tempo, o qual ficará obrigatoriamente sujeito a regime de prova, de acordo com os arts. 53.º e 54.º do CP. Além disso, a suspensão da execução da pena deverá ficar subordinada ao cumprimento dos deveres de:

- fazer prova nos autos, dentro de 1 mês contado do trânsito em julgado desta decisão, de já ter pago o montante indemnizatório global de € 232 000, a que se obrigou, nos termos da transacção homologada por decisão do Tribunal da Relação de 13-05-2008, devido a AN e EN;

- fazer prova nos autos de ter pago, no prazo de 3 meses contados do trânsito em julgado da presente decisão, pelo menos o montante já liquidado da indemnização devida a MC;

- fazer prova nos autos de ter pago a quantia de € 211 669,22, devida a JP e CP, a título de indemnização, e em que foi condenado, no prazo máximo de 6 meses contados do trânsito em julgado do presente acórdão.

Em autos de processo comum colectivo (n.º 353/03.9TAOLH, do 2.º Juízo do Tribunal Judicial da Comarca de Olhão da Restauração), o Círculo Judicial de Faro proferiu acórdão, a 07-05-2007, que condenou AA pela prática de um crime de infracção de regras de construção, previsto e punido no art. 277.º, n.º 1, al. a), agravado nos termos do art. 285.º, ambos do Código Penal, na pena de quatro anos de prisão.

Mais foi decidido condenar, em termos solidários, os demandados AA e G... - S... de G... I... e T..., Lda. a pagar aos demandantes BB e CC a quantia de € 211 669,22 (duzentos e onze mil seiscentos e sessenta e nove euros e vinte e dois cêntimos); aos demandantes DD e EE, a quantia de € 82 000 euros (oitenta e dois mil euros) e a quantia a apurar em posterior liquidação e correspondente à perda do seu edifício, à perda das rendas que auferiam e à perda de parte do recheio da sua habitação e à demandante FF, a quantia de € 6 000 euros (seis mil euros), a que acrescem os juros de mora, contados, à taxa legal, desde a data dessa decisão, até integral pagamento e a quantia a apurar em posterior liquidação e correspondente às despesas efectuadas com a instalação do novo estabelecimento, a que acrescem os juros de mora, contados, à taxa legal, desde a data da notificação dos aludidos demandados e até integral pagamento.

Por acórdão de 15-07-2008, o Tribunal da Relação de Évora negou provimento ao recurso interposto pelo arguido; não conheceu do recurso interposto pelos demandantes DD e EE e na parte não prejudicada pelo anteriormente decidido em matéria civil e concedeu parcial provimento ao recurso interposto pela demandante FF, modificando a matéria de facto no que concerne ao facto provado n.º 101, e, no mais, manteve integralmente o acórdão recorrido.

Com efeito, por acórdão proferido em Conferência, datado de 13-05-2008, o Tribunal da Relação já havia decidido “Declarar extinta a instância, por transacção, no respeitante ao pedido de indemnização civil formulado nos autos pelos demandantes DD e EE e não conhecer, nessa parte, do recurso pelos mesmos interposto, por inutilidade superveniente da lide”.

Mantendo-se irresignado, o arguido e a demandada cível interpuseram recurso para este Supremo Tribunal.

A- DECISÃO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA

Foram dados por provados os seguintes factos (transcrição):

“1) O arguido AA, através da sociedade que representava e de que era sócio gerente, a G... - S.... de G... I.... e T... Lda, pelo menos durante o primeiro semestre de 2002, decidiu construir um edifício em Olhão, composto por cave e cinco pisos.

2) Para o efeito, em 02 de Agosto de 2002 foi apresentado o correspondente pedido de licença de construção à Câmara Municipal de Olhão, em nome de DD e de GG, por serem estes ainda os proprietários do prédio em causa, sendo no entanto o processo instruído e promovido pelo arguido AA, através da sociedade G... Lda, vindo o respectivo processo de licenciamento a ser averbado em nome desta sociedade em Setembro de 2003.

3) Por escritura pública de 31 de Julho de 2003, no Cartório Notarial de Olhão, a sociedade G... Lda, representada pelo arguido AA, adquiriu a GG, a EE e a DD os prédios urbanos inscritos na matriz predial urbana de Olhão sob os artigos nº ..., ..., ... e ..., sitos na Rua .... nº ... e ... e na Rua ... nº ... a ..., Olhão.

4) Por permuta com uma fracção autónoma correspondente ao quarto andar recuado direito, uma fracção autónoma correspondente ao terceiro andar frente, Apartamentos tipo T2, uma fracção autónoma correspondente ao terceiro andar esquerdo, uma fracção autónoma correspondente ao quarto andar esquerdo, Apartamentos tipo T3, uma fracção autónoma destinada a comércio, correspondente ao rés do chão direito e cinco estacionamentos localizados na Cave, do prédio a construir nesses terrenos e, ainda, para igualização de valores, 25.901,18 euros, já recebidos à data da escritura.

5) Logrou, assim, o arguido AA, através da G... Lda, obter terreno contínuo, apto a nele construir o imóvel que desejava, inserido entre as Ruas ... e ..., em Olhão.

6) Em 27 de Outubro de 2003 foi emitido o Alvará de obras de construção nº ..., em nome de G... Lda, para construção de um edifício com as seguintes características:

- área total de construção – 3.317,54 m2;

- volumetria do edifício – 51.421,87 m3;

- área de implantação - 487,21 m2;

- número de pisos acima e abaixo cota soleira - 1 piso abaixo e 5 pisos acima da cota de soleira;

- cércea - 15,50 m;

- número de fogos - 2 lojas/22 fogos;

- uso a que se destina, a edificação – estacionamentos/comércio/ habitação;

- prazo para a conclusão das obras - 24 meses (24-10-2005);

- empreiteiro da obra: M... P, G.... de O..., Lda, com sede na Rua .... n.º ... - ... em Faro, NIPC ... - Alvará n.º ...;

- seguro - Apólice n.º ...., emitida em 01-08-2003 - ano e seguintes - Rural Seguros.

7) Em 15 de Outubro de 2003 já tinha sido emitido, em nome da G.... Lda, o Alvará de Obras de Demolição n.º ..., com o prazo de conclusão de 30 dias, sendo o empreiteiro C... R... & A... R... Lda, e sendo essas obras cobertas pela apólice n.º AT ..., emitida em 31-12-2002 pela companhia de seguros Império.

8) Estas obras (de demolição) traduziam-se na demolição de armazéns existentes naqueles terrenos.

9) Iniciados em 22 de Outubro de 2003, desde então foram realizados e concluídos os trabalhos de demolição dos barracões ou armazéns e de escavação do solo, até uma profundidade, junto ao edifício que veio a ruir, de aproximadamente 2,20 a 2,50 metros a partir da cota de superfície, sem que tivessem sido realizados estudos de solo.

10) Do lado norte, confinava aquele terreno com prédio, de construção antiga, mas estruturalmente seguro e sem indícios de rachas ou falhas estruturais, mormente após obras de beneficiação realizadas nas décadas de 1960, 1970 e 1980, nomeadamente após as obras que se referem à substituição da cobertura de dormentes por uma laje de betão de tipo aligeirado realizada nos finais de 1978, prédio aquele sito na Rua ..., nº ..., Olhão, com uma área coberta de 162,29 m2, constituído por rés do chão e piso superior, em bom estado de conservação e com fundações de sensivelmente um metro abaixo do solo.

11) A G... Lda, através do arguido AA, que não tinha alvará para executar as demolições e para efectuar a escavação do terreno, contratou para o efeito a sociedade S... e M... Lda que o arguido HH representava, a qual por sua vez tinha como seu trabalhador o arguido II.

12) O acordo estabelecido entre a G... Lda e a S... e M... Lda incluía a realização da escavação mas deixando a banqueta no local, já não cabendo a esta S... e M... Lda diligenciar pela retirada dessa banqueta.

13) Cabia ao arguido AA orientar, dando ordens, os manobradores das máquinas pertencentes à sociedade S... e M... Lda na fase da retirada das banquetas.

14) Durante as escavações, tal como definidas em 12), os arguidos HH e II estiveram diariamente na obra, sendo, nesta parte da escavação, o arguido HH responsável e orientador do trabalho que se ia realizando, sendo o arguido II executor, mormente das escavações, para o que usava máquinas apropriadas.

15) Atento o facto de as escavações cobrirem todo o lado do edifício que confinava de norte com o terreno em obras, e a uma cota de profundidade cerca de metro e vinte a metro e meio inferior ao início das fundações do edifício confinante (ou seja, as fundações deste ficariam um metro e vinte a um metro e meio acima da cota da base da escavação), sendo a escavação feita a toda a largura do edifício confinante, numa extensão de cerca de 17 metros, tornava-se necessário escorar ou confinar o edifício contíguo e os terrenos sobre que este assentava, para que não ocorresse desconfinamento das fundações desse edifício, e assim para que a parede desse edifício não deslizasse sobre o solo desconfinado e caísse, ou para que não caísse em virtude da queda lateral dos terrenos que a suportavam.

16) Ao longo das paredes do terreno escavado os arguidos AA e HH, ao fazer a escavação e por iniciativa deste último, deixaram um murete de terra, designado por banqueta, com cerca de dois metros e vinte a dois metros e cinquenta de altura e um metro a um metro e vinte de largura, apto e suficiente a segurar as terras dos terrenos contíguos ao buraco escavado para realização das fundações do prédio a construir (e para nele se edificar a cave do edifício), sabendo aqueles arguidos, e bem assim o arguido II, que tal banqueta era essencial para aquele fim, mormente para evitar a derrocada do edifício contíguo.

17) À medida que se fossem enchendo com betão e realizando as sapatas e os pilares de suporte, iam-se retirando as terras que constituíam as banquetas, as quais iriam sendo substituídas na sua função de escorar os terrenos e prédios contíguos, pela estrutura de suporte do prédio em construção.

18) Tais cuidados, que correspondiam a uma regra técnica da profissão e eram adequados àquele fim, estavam inscritos no livro de obra.

19) Porque o tempo estava chuvoso, o arguido AA providenciou pela colocação de mangas plásticas nas zonas onde ia sendo parcial ou totalmente retirada a banqueta e construídos os pilares, diminuindo-se assim o efeito erosivo da água nas paredes de terra dos terrenos contíguos, não tendo sido colocados plásticos junto ao edifício confinante referido em 15) dos factos assentes.

20) O arguido AA decidiu retirar totalmente a banqueta de terra que se encontrava junto ao edifício que confinava de norte com o terreno escavado, o que mandou fazer ao arguido II no dia 2 de Dezembro de 2003.

21) A retirada da banqueta de terra foi então efectuada pelo arguido II, no dia 02 de Dezembro de 2003, em obediência àquela ordem do arguido AA, sem que as sapatas e os pilares do edifício a construir estivessem armados e cheios, existindo apenas betão na base dos pilares, tal como referido em 49) dos factos provados, deixando o terreno totalmente escavado até à face deste edifício, e sem que fosse colocado outro qualquer mecanismo de escoramento ou suporte das terras que o suportavam e que ficaram sem qualquer escoramento em toda a sua extensão (de cerca de 17 metros).

22) Como consequência directa e necessária da retirada da banqueta de terra, que servia de muro de suporte, as fundações do prédio contíguo à escavação ficaram sem confinamento lateral do lado escavado e perderam parte do seu apoio de base, o que provocou o deslizamento lateral da parede ao longo da linha de cedência do solo (ou seja, da linha onde deixou de existir confinamento lateral).

23) Por volta das 16.55 horas do dia 02 de Dezembro de 2003, aquele prédio desabou e desmoronou-se, tendo essa derrocada provocado a queda da empena sul, a queda parcial dos tectos dos pisos térreo e superior, o arrancamento de grande parte dos tirantes que ligavam as paredes exteriores, o que se traduziu no desmoronar de toda a parte sul do edifício, o qual teve que ser demolido na parte restante, pois ficou em risco de ruína completa e irrecuperável.

24) Aquele edifício tinha um valor seguramente superior a 55.000 euros.

25) Naquela parte do edifício desmoronado, nesse momento, encontravam-se LL e GG, os quais foram arrastados pelo desabamento do prédio, tendo ficado soterrados nos escombros.

26) Encontravam-se ainda no 1º andar daquela parte do edifício EE e uma sua neta de 3 anos, que o abandonaram, levando a EE a neta ao colo, quando aquela EE começou a ouvir barulhos estranhos na casa e se apercebeu do surgimento de rachas nas paredes, tendo a parte do edifício onde se encontrava, com a sua neta, ruído assim que chegaram ao fim das escadas que dão acesso à cobertura do edifício, em zona que não ruiu e onde aquela EE e a neta se refugiaram.

27) A GG sofreu lesões vértebro - medulares de extrema gravidade, e o LL lesões ósseas por compressão sobre o corpo e lesões obstrutivas respiratórias por terra, que lhe provocou asfixia, que lhes determinaram, como consequência directa e necessária, a morte.

28) Foram removidos dos escombros, já sem vida, ainda nesse dia, tendo sido verificado o óbito da GG pelas 18.05 horas e do LL pelas 22.25 horas.

29) O arguido AA era o responsável técnico da obra quer na demolição quer na construção civil e betão armado.

30) Ao técnico responsável pela obra cabe, além de outras funções, dirigir e fiscalizar os trabalhos em obra e identificar os erros de execução e corrigi-los

31) O arguido AA, ao dar a ordem descrita em 20) dos factos provados, voluntária e conscientemente, sabia que assim seria retirada a banqueta nas condições aí descritas, o que quis alcançar, sabendo igualmente que assim infringia as regras técnicas de construção referidas em 17)/18) dos factos provados, o que igualmente quis.

32) o arguido AA sabia que existia um estabelecimento comercial no rés do chão do edifício contíguo (a norte), na parte que confina com a zona escavada, onde se encontravam pessoas, e bem assim que no 1º andar desse edifício viviam pessoas, que se poderiam encontrar em casa.

33) Sabia ainda que, ao fazer retirar a banqueta e por força do desconfinamento lateral, passava a existir uma possibilidade elevada de o edifício contíguo ruir como consequência daquela acção, possibilidade aquela que aceitou.

34) Confiou, contudo, em que, pese embora esse desconfinamento lateral e a possibilidade da queda do edifício, tal queda não chegaria a ocorrer nem, desse modo, se causariam danos no edifício nem se atingiriam as pessoas que se encontrariam no edifício.

35) Sabia que o desrespeito de regras técnicas associadas à construção e a criação de perigo para coisas ou pessoas é proibida pela lei penal, sabendo igualmente que a lei penal proíbe a destruição de coisas ou produção da morte de pessoas de forma negligente tendo capacidade para se determinar de acordo com esse conhecimento.

36) O arguido II a, ao agir como descrito em 21) dos factos provados, sabia que a retirada da banqueta nas condições aí descritas infringia as regras técnicas de construção referidas em 17)/18) dos factos provados, tendo ainda assim observado as instruções dadas pelo arguido AA.

37) O arguido II sabia que existia um estabelecimento comercial no primeiro andar do edifício contíguo (a norte), na parte que confina com a zona escavada, onde se encontravam pessoas, e bem assim que no 1º andar desse edifício viviam pessoas, que se poderiam encontrar em casa.

38) Sabia ainda que, ao ser retirada a banqueta e por força do desconfinamento lateral, passava a existir uma possibilidade elevada de o edifício contíguo ruir como consequência daquela acção, possibilidade aquela que pensou que seria excluída por o arguido AA melhor saber o que se deveria fazer e que, provavelmente, utilizaria outra forma de contenção.

39) Estava convencido que deveria obedecer ás ordens que o arguido AA, como responsável pela obra, lhe dirigisse.

40) Era a primeira obra em que este arguido intervinha e em que existiam edifícios contíguos ao espaço escavado, cabendo-lhe realizar na obra as tarefas que o arguido AA lhe indicasse.

41) A Câmara Municipal de Olhão não efectuou nenhuma fiscalização na obra até ao dia 02 de Dezembro de 2003.

42) Por ofício de 26.06.2006, o requerente do licenciamento da obra foi notificado da aprovação do projecto de arquitectura e da necessidade de apresentação, em prazo, dos projectos de especialidades, nomeadamente «projecto de estabilidade que inclua o projecto de escavação e de contenção periférica».

43) Em 23.12.2002 o requerente do licenciamento apresentou os projectos de especialidade, tendo sido lavrada informação dando conta de que foram apresentados todos os projectos de especialidade.

44) Entre os projectos apresentados conta-se o projecto de estabilidade e betão-armado, que não contempla a escavação e a contenção periférica, não existindo no processo de licenciamento qualquer projecto relativo a esta contenção periférica.

Factos relacionados com as contestações (cíveis) dos arguidos AA e HH E que se descrevem neste momento por se relacionarem no essencial com os factos com relevo criminal.:

45) A G... Lda é uma empresa que tem por objecto a gestão imobiliária e turística, a compra e venda de propriedades, projectos de arquitectura e engenharia, construção civil, administração de propriedades e condomínios, fiscalização de projectos e obras, avaliação imobiliária.

46) A G... Lda, além do já referido contrato com a S... e M... Lda, contratou com terceiros o serviço de construção, tendo contratado MM nos termos do contrato de fls. 1103.

47) A G... Lda contratou um topógrafo que ia efectuando no local as medições para a marcação dos pilares da obra.

48) O arguido AA preenchia o livro de obra.

49) Junto da parede que ruiu, e antes de ser retirada a banqueta, estavam escavados os espaços para 3 pilares, estando betonada a sua base (sem ultrapassar a cota do chão do terreno escavado) e colocados os ferros, sem betão.

50) No período compreendido entre 27 de Novembro e 04 de Dezembro de 2003 foram registados 12 sismos nos termos descritos a fls. 244.

51) No dia 02.12.2003 encontravam-se a laborar no local duas máquinas (uma retro-escavadora e uma máquina de rastos giratória) pertencentes à S... e M... Lda.

52) A S... e M... Lda transferiu para a R... Seguros SA a responsabilidade civil emergente dos danos por si causados a terceiros, através da apólice 50.011.797, constando das condições particulares do contrato de seguro que «este contrato não garante as perdas ou danos (…) causados a edifícios, construções, instalações ou terrenos contíguos ao local dos trabalhos» (cl. 3.3 das condições particulares anexas).

53) O arguido HH é sócio e gerente da sociedade S... e M... Lda, tendo esta sociedade por objecto transportes públicos ocasionais de mercadorias, nacionais e internacionais, comércio e aluguer de equipamento de máquinas de escavação e outras

54) Após terminados os trabalhos contratados, o arguido AA precisou de pelo menos uma máquina escavadora e um camião, tendo contactado o arguido HH para este lhe alugar esse equipamento, juntamente com o manobrador da máquina, o que foi acordado com a S... e M... Lda.

55) O arguido II, quando foi colocado na obra após a data do aluguer do equipamento, apenas obedecia ás ordens do arguido AA.

Factos relativos ao pedido cível dos demandantes BB e CC:

56) BB e CC são os únicos herdeiros do LL.

57) Estes demandantes haviam adquirido por trespasse, através de escritura pública outorgada em 2 de Janeiro de 1997, um estabelecimento de mercearia e congelados, tipo mini-mercado, instalado no rés-do-chão com o nº ... da Rua ..., em Olhão, no prédio derrocado.

58) Na gestão e exploração directa desse estabelecimento comercial encontrava-se a demandante CC, que aí trabalhava diariamente.

59) Recebendo fornecedores a quem encomendava os produtos que entendia, para revenda; a quem pagava os respectivos preços; de quem recebia e organizava, nos adequados expositores, os produtos para venda ao público.

60) Era a demandante mulher que efectuava as vendas desses produtos aos seus clientes, deles recebia os atinentes preços, registava as vendas na caixa registadora.

61) Dessa sua actividade fazendo o seu exclusivo trabalho e daí retirando os seus únicos proventos pessoais.

62) No estabelecimento existiam, à data da derrocada:

a) duas ilhas frigoríficas Arnec 520L no valor contabilístico de 1.000 euros cada uma;

b) uma ilha frigorífica Arnec 480L no valor contabilístico de 800 euros;

c) duas arcas expositoras Fricon 580L no valor contabilístico de 350 euros cada uma;

d) três arcas frigoríficas Fricon 320L no valor contabilístico de 300 euros cada uma;

e) duas serras de cortar peixe no valor contabilístico de 400 euros cada uma;

f) um balcão inox de 5 metros com lavatório, no valor contabilístico de 750 euros;

g) um balcão inox de 5 metros com estantes, no valor contabilístico de 750 euros;

h) uma máquina registadora no valor contabilístico de 380 euros;

i) uma balança eléctrica de pesagem no valor contabilístico de 900 euros;

j) uma estante metálica de 10 metros, no valor contabilístico de 750 euros;

l) um ventilador de fumos de 150 w, no valor contabilístico de 285 euros.

63) Todo este equipamento ficou inutilizado e irrecuperável com a derrocada do prédio onde se encontrava instalado o estabelecimento.

64) Os produtos existentes no estabelecimento comercial tinham, à data da derrocada, um valor de 13.147,31 euros.

65) Produtos que ficaram inaproveitados, por terem ficado soterrados.

66) Da actividade exercida nesse estabelecimento comercial obtinha a demandante mulher um resultado líquido mensal médio de cerca de 1.250 euros.

67) Rendimento que a partir de Dezembro de 2003 deixou de poder auferir em virtude da derrocada do prédio.

68) O estabelecimento da demandante tinha sido, um ou dois meses antes da derrocada, objecto de proposta de aquisição por terceiro, através de trespasse, oferecendo este cerca de 75.000 euros, proposta que os demandantes não aceitaram.

69) O LL nasceu em 16.08.1985.

70) Era robusto e saudável, alegre, sendo, com atleta federado, guarda-redes de equipa local de hóquei em patins.

71) O LL era um rapaz estimado e acarinhado por todos quantos o conheciam ou com ele privavam.

72) Sobretudo pelos seus pais, que o amavam.

73) Estava a frequentar o 12º ano de escolaridade, pretendendo prosseguir os estudos em curso superior de engenharia electrotécnica.

74) Os demandantes pagaram 1.350 euros pelo funeral do LL.

75) Pela aquisição do local onde foi inumado o cadáver do LL pagaram os demandantes à Câmara Municipal de Olhão a quantia de 319,22 euros.

76) Os demandantes sofreram e ainda sofrem incomensurável e profundo desgosto pela perda daquele seu filho, com quem sempre viveram e com quem sempre partilharam, reciprocamente, todos os momentos da vida.

77) A perda daquele filho traumatizou definitivamente e de forma irreversível os demandantes.

78) Que perderam parte da alegria de viver.

79) Que choram com frequência tal perda.

80) Que sofrem profundamente pela irreparável falta que lhes faz o convívio daquele filho.

81) É a coberto da sociedade G..., Lda que o António Pedro levou a efeito, nos termos expostos, a demolição dos armazéns e depois levaria a cabo a edificação do pretendido prédio.

Factos relativos ao pedido cível da demandante FF:

82) Por escritura de 05 de Junho de 1989, FF adquiriu, por trespasse, o estabelecimento de taberna, denominado 4 Ases, sito na Rua ... n.º ..., em Olhão, no prédio que foi objecto do desmoronamento, tendo no mesmo acto tomado de arrendamento o espaço ocupado por aquele estabelecimento.

83) Mediante o pagamento de uma renda mensal que em Dezembro de 2003 se cifrava em 258,80 euros.

84) Aquando da ocorrência do descrito em 22) a parte do prédio onde se encontrava instalado o estabelecimento desta demandante não se desmoronou.

85) Em data não determinada, a demandante FF recebeu uma carta da sua senhoria, comunicando-lhe que a parte restante do edifício ia ser demolida no prazo de 72 hrs., instando-a a sair do estabelecimento.

86) Tendo a demandante saído do estabelecimento.

87) As condições em que ficou a parte do prédio onde se encontrava o estabelecimento comercial da demandante após o seu desmoronamento parcial ameaçava, com elevada probabilidade, vir a ser alvo de derrocada, razão pela qual a Câmara Municipal de Olhão determinou a sua demolição, tendo notificado os proprietários (DD e outra) para a efectuarem em 72 hrs

88) Aquele estabelecimento era a única fonte de rendimentos da demandante.

89) A demandante FF, ao longo dos anos, foi fazendo obras de manutenção e melhoramento, e adquirindo equipamento novo, para o estabelecimento que perdeu.

90) A demandante gastou, nessas obras e equipamentos, quantia não apurada.

91) A demandante perspectivava continuar a sua actividade no estabelecimento em causa.

92) Aquando do desmoronamento do edifício não foi possível á demandante recuperar parte do mobiliário, uma vez que não conseguiu adaptá-lo a um outro estabelecimento.

93) A demandante, para reiniciar a sua actividade, teve que adquirir parte do mobiliário para apetrechar o novo restaurante.

94) A demandante tomou de arrendamento um outro imóvel, na mesma rua onde havia estado estabelecida, em Olhão, para nele exercer a actividade de restauração.

95) Parte do equipamento e mobiliário que conseguiu retirar do anterior estabelecimento não pôde ser aproveitado para o novo, devido aos espaços de um e outro serem diferentes.

96) A demandante teve que proceder a obras e colocação de materiais para adaptação do novo espaço a restaurante, designadamente de pavimentação, pinturas, envernizamentos, colocação de sanitários, de torneiras, montagem de electricidade, montagem de instalações de gás e montagem de balcões, de tecto falso, colocação de prateleiras, compra de um armário e de portas e colocação de sistema de alarme, no que gastou quantia não apurada.

97) A demandante pagou a trabalhadores que efectuaram os trabalhos de construção civil.

98) A demandante passou a pagar uma renda mensal de 585,60 euros mensais pelo espaço onde instalou o novo estabelecimento.

99) A demandante já tinha, no estabelecimento que abandonou, criado a sua clientela certa

100) E o seu estabelecimento era conhecido, procurado e apreciado por quem o frequentava.

101) Em Janeiro de 2001, a demandante teve uma oferta de compra do estabelecimento que perdeu pelo preço de cerca de 60.000 euros, tendo, na altura, a demandante recusado por entender que o mesmo tinha mais valor do que aquela quantia. Redacção do Acórdão do Tribunal da Relação; no da 1.ª instância constava: “Em Janeiro de 2001, a demandante teve uma oferta de compra do estabelecimento que perdeu pelo preço de cerca de 6.000 euros, tendo, na altura, a demandante recusado por entender que o mesmo tinha mais valor do que aquela quantia”.

102) A demandante sofreu angústia pela perda do estabelecimento

103) Ficou durante pelo menos três meses com desgosto e angustiada.

Factos relativos ao pedido cível dos demandantes DD e EE:

104) Os demandantes são os únicos herdeiros de GG.

105) GG nasceu em 14.05.1919.

106) Gozava de boa saúde, atenta a sua idade.

107) Não dependia de ninguém para a sua vida, realizando todas as suas tarefas diárias da lida da casa e deslocando-se às compras, ao banco, ou ao médico.

108) GG era pessoa estimada por quem a conhecia, e em particular pelos seus netos e bisnetos, a quem dava sempre muita atenção.

109) A demandante EE nasceu em 14.05.1938 e sofreu um grande choque com a perda da sua mãe.

110) GG e a demandante viveram juntas durante toda a vida desta, partilhando as fases das respectivas vidas.

111) Desde o casamento que o demandante DD privava diariamente com a GG.

112) A demandante sentiu terror enquanto fugia da derrocada e horror ao aperceber-se de que a sua mãe ficara dentro de casa, na parte que ruíra.

113) A demandante sofreu um grande stress e insónias decorrentes do sinistro.

114) Os demandantes habitavam no prédio derrocado.

115) Com a sua derrocada ficaram sem parte dos seus haveres e sem casa, com o que sentiram choque e ansiedade.

116) Tendo tido que ir viver para casa do filho e depois para um apartamento emprestado por um amigo.

117) O prédio derrocado estava situado na Rua ..., com os números de polícia ..., ... e ...; Rua ...., com os números ..., ...., ... e ...; e Rua ..., com os números ... e ..., estando a sua aquisição, em comum e sem determinação de parte ou direito, registada a favor da GG e da demandante EE, casada com o demandante na comunhão geral.

118) O prédio encontra-se descrito na Conservatória do Registo Predial de Olhão sob o número 2472/010605 da freguesia de Olhão, onde consta a área coberta de 192 m2 e a descoberta de 133 m2.

119) O prédio foi ocupado pela GG logo após a sua construção.

120) Encontrava-se em bom estado de conservação.

121) O número 237 estava dado de arrendamento a CC, para uma loja de congelados, pelo valor mensal actual de € 254,40.

122) Na Rua ... o prédio integrava um armazém, o qual estava dado de arrendamento a F... R..., por valor mensal não apurado.

123) Com a derrocada do prédio os demandantes deixaram de auferir as rendas referidas em 121), 122) e 83), que também lhe era devida.

124) A habitação dos demandantes encontrava-se equipada e mobilada.

125) Os demandantes perderam a sua televisão, frigorífico, fogão, congelador, máquina de costura, mobília de sala, duas mobílias de quarto e mobiliário de cozinha.

126) Estes bens ficaram inutilizados e/ou impossíveis de recuperar com a derrocada do prédio.

127) O demandante era columbófilo há mais de 50 anos, participando em provas da especialidade.

128) E teve sempre, e de forma contínua, colónias de pombos-correio, que guardava no seu pombal situado na cobertura do prédio derrocado.

129) À data do acidente, o demandante tinha uma colónia com cerca de 300 pombos.

130) Por falta de condições para manter os seus pombos-correio, teve o demandante que se desfazer dos mesmos.

131) O demandante deu parte dos pombos e vendeu outra parte (em leilão).

132) Se o demandante tivesse tempo para negociar, a venda teria rendido valor superior ao obtido.

133) Dessa forma, perdeu pelo menos 15.000 euros na venda dos pombos.

Factos relativos à situação pessoal dos arguidos AA e JJ:

134) O arguido AA não tem antecedentes criminais.

135) O arguido AA nasceu em Loulé, inserido numa família de médios recursos económicos constituída por 4 elementos. A infância decorreu num ambiente familiar caracterizado por estreitos laços de solidariedade e coesão familiar.

Iniciou a escolaridade na idade adequada, tendo completado o antigo 2° ano complementar, com 18 anos de idade. Posteriormente ingressou no Instituto Superior de Agronomia, em Tolouse, onde permaneceu durante cerca de um ano. Aos 20 anos de idade, durante um período de férias escolares em Portugal, passou a viver maritalmente com a sua actual cônjuge, com quem veio a contrair matrimónio decorrido cerca de um ano, ligação que originou o nascimento de um filho, actualmente com 30 anos de idade. Nestas circunstâncias ingressou no mercado de trabalho, inicialmente na exploração de uma boutique, tendo posteriormente passado a dedicar-se à compra e venda de bens imobiliários, para o que constituiu em 1986 a sociedade C... P... Lda.

Para além de diversas especializações na sua área profissional - tem o curso de perito avaliador de imóveis e de gestão de condomínios e administração de imóveis – reiniciou a actividade escolar em horário pós-Iaboral, tendo concluído a licenciatura em gestão de empresas na Escola Superior de Actividades Imobiliárias de Lisboa, com cerca de 40 anos de idade.

Aos 42 anos de idade constituiu a sociedade G... Lda.

À data dos factos residia com a cônjuge, numa moradia de tipologia T4 em Faro, com boas condições de habitabilidade.

Em termos profissionais trabalhava como sócio-gerente na sociedade G... Lda na área de compra, venda e promoção imobiliária.

É referenciado como um indivíduo sociável/extrovertido, sendo detentor de um leque de amizades alargado, decorrente da sua actividade profissional.

136) O arguido II (…)

B- RECURSO PARA O TRIBUNAL DA RELAÇÃO

1) MOTIVAÇÃO DO ARGUIDO

Na sequência da sua motivação o arguido apresentou as seguintes conclusões (transcrição):

“1. Os factos provados contra o arguido integram o crime do n° 3 do art. 272° do Código Penal.

2. Os mesmos factos integram o crime do a) do n° 1 do art. 277° do Código Penal.

3. Entre os aludidos crimes verifica-se um concurso aparente, uma vez que a conduta criminosa é uma só.

4. O crime da a) do n° 1 do art. 277° do Código Penal é consumido pelo crime do nº 3 do art. 272° do mesmo Código, por a conduta prevista neste crime ser mais abrangente do que a prevista naquele.

5. O arguido deverá ser punido pelo crime do n° 3 do art. 272° do Código Penal, agravado pelo resultado, nos termos do art. 285° do mesmo Código.

6. As exigências de prevenção e de ressocialização do arguido, atentas as suas características e personalidade, não são elevadas.

7. A justa medida da penas a aplicar ao arguido pelo crime do n° 3 art° 272° do Código Penal é de dois anos de prisão.

8. Mesmo que o crime a sancionar fosse o da a) do n° 1 do art. 277° do Código Penal, o que se não admite, ainda assim a pena a aplicar, não deveria exceder 3 anos de prisão.

9. A personalidade do arguido, as condições da sua vida, a sua conduta anterior ao crime e as circunstâncias deste, bem como o tempo já decorrido, são de molde a fazer crer que a simples censura do facto e a ameaça de prisão satisfazem, suficientemente, as finalidades da punição.

10. Deve a pena de prisão a aplicar ao arguido ser suspensa, por um período razoável, não superior a três anos.

11. Foram violadas, por não aplicação ou aplicação indevida, o n° 3 do art° 272°, a) do n° 1 do art. 277°, art. 71° e 50° do Código Penal, as quais deverão ser aplicadas nos termos acima expostos.

Termos em que deve o presente recurso ser admitido, merecer provimento e, em consequência, ser revogado o douto acórdão recorrido, na parte em que condenou o recorrente na pena de quatro anos de prisão e substituído por um outro que o condene na pena de dois de prisão, declarando-se suspensa a execução de tal pena por período não superior a três anos, com o que farão a vossa boa e costumado Justiça”.

2) MOTIVAÇÃO DOS DEMANDANTES DD E EE

Finalizam a sua motivação enunciando as seguintes conclusões (transcrição):

“1.ª Os demandantes cíveis formularam um pedido líquido nos autos, referente a rendas vencidas.

2.ª O acórdão não conheceu do pedido líquido formulado, quando devia tê-lo feito, sendo nessa parte omisso.

3.ª Encontra-se provado o valor das rendas de €258,80 e €254,40 -factos 83 e 121.

4.ª O tribunal devia ter condenado imediatamente o arguido na parte líquida.

5.º Desde a data da derrocada até à prolação do acórdão recorrido, decorreram 42 meses.

6.ª As rendas vencidas são, àquela data, de €21.554,40.

7.ª Foram violadas as normas constantes dos artigos 661.º/2 do C.P.C. e 379.º/1, alínea c) do C.P.P.

8.ª Serve melhor a justiça a aplicação ao arguido de uma pena não efectiva de prisão se a mesma for suspensa na sua execução mediante a condição deste proceder ao pagamento dos montantes indemnizatórios arbitrados, num prazo razoável para o efeito.

TERMOS EM QUE, pelo exposto e pelo demais de Direito que V. Ex.as doutamente suprirão, deve o presente recurso ser julgado procedente e, em consequência, ser o douto acórdão proferido revogado, condenando-se os demandados no pagamento da quantia de €21.554,40 a título de rendas vencidas e em pena não efectiva de prisão para o arguido AA se a sua execução for suspensa mediante a condição do arguido proceder ao pagamento dos montantes indemnizatórios atribuídos no prazo que vier a ser prudentemente determinado por V.Ex.ªs.”.

3) MOTIVAÇÃO DA DEMANDANTE FF

Remata a sua motivação com a apresentação das seguintes conclusões (transcrição):

“1. A ora recorrente enquanto demandante do pedido cível reclamou no seu requerimento os danos decorrentes do evento causado pelo arguido AA, a seguir indicados: valor do estabelecimentos comercial que perdeu; investimento que realizou no novo estabelecimento que adquiriu; diferença entre o valor das rendas do estabelecimento que perdeu e do que adquiriu posteriormente e danos não patrimoniais,

2. Tudo no montante de 127.760,06€.

3. E não pediu o valor do investimento que foi realizando ao longo dos anos no estabelecimento que perdeu.

4. A alusão a este investimento - obras, compra de equipamento, etc. - no seu requerimento serviu para demonstrar ao Tribunal que o estabelecimento se ia valorizando ano após ano.

5. Ao entender que a demandante peticionou o investimento que realizou no estabelecimento que perdeu, o douto acórdão recorrido fez errada apreciação da causa, pois, como consequência deste pressuposto, não atendeu, para efeitos de indemnização ao valor do estabelecimento que a Demandante perdeu.

6. Errou também o douto acórdão proferido ao dar como provado no ponto 101 da matéria de facto provada (fls.15 do acórdão) que o valor oferecido para compra do estabelecimento foi de 6.000€, quando tal valor para compra do mesmo foi de 12.000 contos o que equivale a 60.000€.

7. Foi este o valor que ficou provado em audiência de julgamento através da inquirição da única testemunha que, sobre a questão depôs.

8. Tal depoimento prestado pelo autor da oferta de compra do estabelecimento encontra-se gravado em fita magnética no lado A da cassete 24 desde o n.° 0017 ao n.º 0789.

9. E pelo qual se pode ouvir que a testemunha soube que “eles” (alusão à demandante e ao marido) tinham um restaurante à venda e foi para comprar e que dava 12.000 contos, que este valor era de antes das obras que eles fizeram e que a data desta negociação foi em Janeiro de 2001.

10. O douto acórdão recorrido tinha ao seu dispor um valor seguro e credível para fixar pelo estabelecimento que a demandante perdeu.

11. Tal como fez relativamente ao outro estabelecimento comercial de outros demandantes neste processo que também se perdeu e pelo qual foi fixado o valor ao mesmo, através de uma proposta de compra que foi feita (ponto 68 da matéria de facto provada).

12. Para situações iguais ou semelhantes e prova produzida igual ou semelhante, o douto tribunal a quo decidiu diferentemente.

13. Sendo certo ainda que após a proposta de compra do estabelecimento perdido pela demandante, esta ainda realizou investimento no mesmo o que, necessariamente, o valorizou para além do valor proposto para compra.

14. Ao não fixar o valor do estabelecimento perdido nos termos expostos e consequentemente não condenar o causador da sua perda, o douto acórdão proferido violou o dever prescrito no n.° 2 do artigo 660 do C.P. C.

15. A prova produzida impôs pois decisão diferente da decidida quanto ao ponto 101 da matéria de facto provada.

16. Devendo assim ser fixado pelo menos o valor de 60.000€ ao estabelecimento perdido pela demandante ou considerando as obras no mesmo realizado após proposta de compra daquele valor, fixar-se o valor peticionado ou seja 85.000 euros.

17. Por outro lado o acórdão recorrido deveria ter condenado o arguido a pagar à demandante os montantes que esta deixou de auferir pela perda da sua actividade até a obtenção de novo estabelecimento para desenvolver a sua actividade, tendo em conta que o estabelecimento era a sua única fonte de rendimento.

18. Na ausência do quantitativo mensal percebido pela demandante podia e devia o douto acórdão ter relegado a fixação de tal valor para execução de sentença ou,

19. Pautar-se pelas regras da experiência comum e tendo em conta a factualidade provada fixar o valor apontado pela demandante em 600 € mensais.

20. Na medida em que o douto Tribunal condenou o Arguido, relativamente à Demandante, em algo qualitativamente diverso do pedido formulado, contrariou o disposto no nº 1 do art° 661 ° in fine, disposição que se considera violada.

21. E, por outro lado, ao não condenar o Arguido a pagar à Demandante o valor do estabelecimento perdido na quantia de 60.000€ ou em quantia superior, o douto acórdão proferido não se pronunciou por questão que lhe foi suscitada para sua apreciação, com isso violando o disposto no nº 2 do art° 660° do C.P.C.

Termos em que, com o Mui Douto Suprimento de Vossas Excelências, deve o douto acórdão proferido ser revogado no que concerne à parte respeitante à fixação da indemnização civil a atribuir à ora Demandante/Recorrente e ser o mesmo substituído por acórdão que condene o Arguido António Pedro a pagar à Recorrente o valor do estabelecimento comercial que a mesma perdeu, tudo nos termos das conclusões do presente Recurso, e as prestações que a mesma deixou de auferir em consequência da sua única actividade remunerada, por assim ser de Justiça e de Direito”.

4) RESPOSTA DO MºPº

O MºPº junto do Tribunal de 1.ª instância respondeu ao recurso interposto pelo arguido, concluindo que:

“a) verifica-se no caso, como alegado, um concurso aparente de infracções entre os crimes previstos nos arts. 272, nº: 3 e 277, nº: 1 do CP;

b) não havendo no caso uma diferença (relevante) no âmbito ou tipo de bens protegidos por cada uma das normas, a opção sobre a sua aplicação é feita com base no grau de protecção que conferem;

c) motivo porque, ao contrário do que o arguido pretende, tem prevalência o regime do art. 277, nº: 1 do CP;

d) carece assim de fundamento a pretensão do arguido de que deve ser alterada a qualificação jurídica dos factos provados;

e) a medida da pena está devida e correctamente fundamentada no acórdão;

f) considerando que, mesmo sem alteração da qualificação jurídica dos factos, a pena deveria ser reduzida, o recorrente não invoca circunstâncias que ponham em causa tal fundamentação e justifiquem uma medida diferente;

g) pelo que o recurso não merece provimento, devendo ser mantido o acórdão recorrido”.

C- ACÓRDÃO RECORRIDO

O acórdão do Tribunal da Relação de Évora, aqui o recorrido, pronunciou-se nos seguintes moldes (transcrição):

“Recurso do arguido AA:

A) –

A análise a fazer reporta-se ao enquadramento jurídico dos factos provados.

O recorrente foi condenado pela prática do crime p. e p. pelo art.277º, nº.1, alínea a), do CP, que previa, na redacção em vigor à data dos factos, sob a epígrafe Infracção de regras de construção, dano em instalações e perturbação de serviços:

Quem:

No âmbito da sua actividade profissional infringir regras legais, regulamentares ou técnicas que devam ser observadas no planeamento, direcção ou execução de construção, demolição ou instalação, ou na sua modificação e criar deste modo perigo para a vida ou para a integridade física de outrem, ou para bens patrimoniais alheios de valor elevado, é punido com pena de prisão de 1 a 8 anos.

A actual redacção conferida ao preceito por via da Lei nº.59/2007, de 4.09, mantendo a referida epígrafe, apenas acrescentou na sua previsão a conservação (de construção, demolição ou instalação) como também objecto das regras impostas e da sua observância, pelo que não tem relevância para alterar o enquadramento jurídico que os factos “sub judice” mereçam.

O recorrente entende, porém, que a sua conduta deveria ter sido subsumida ao art.272º, nº.3, do CP, por referência à alínea f) do seu nº.1:

Quem:

Provocar desmoronamento ou desabamento de construção e criar deste modo perigo para a vida ou para a integridade física de outrem, ou para bens patrimoniais alheios de valor elevado, é punido com pena de prisão de 3 a 10 anos.

Se a conduta referida no n.º 1 for praticada por negligência, o agente é punido com pena de prisão até 5 anos.

Aduz que os factos podem integrar, quer um, quer outro, dos crimes em apreço, mas que, para o enquadramento no art.272º do CP, é necessária uma acção especial e efectiva de provocação de desmoronamento ou desabamento de uma construção, que terá sido a cometida, e com negligência, mencionando para tanto o facto provado nº.34.

Acrescenta que a previsão do art.272º do CP é mais exigente do que a do art.277º do CP, contentando-se esta com a simples violação de regras técnicas e, assim, aquela consumirá esta, não constituindo obstáculo, para este efeito, a circunstância de ser o último punido mais gravemente e que o desmoronamento, como facto principal do crime previsto no art.272º do CP, integrará o facto anterior da violação da norma técnica.

Já o Ministério Público, quer na 1ª.instância, quer neste Tribunal da Relação, assume posição contrária, no essencial, sufragando o concurso aparente entre as normas em apreço, por consunção, e a opção que deve, no seu entender, ser feita, com base no grau de protecção que conferem, através da punição mais grave.

No acórdão recorrido e na Apreciação do crime imputado, fundamentou-se designadamente:

Vem imputada (…) a prática (...) de um crime (…) nos termos do art.277º n.º 1 al. a) do CP.

(…)

Verifica-se que o arguido AA desrespeitou uma regra técnica que deveria ser observada na execução dos trabalhos de construção (em sentido amplo) ao determinar a remoção da banqueta existente [facto 20]. Tal violação associa-se ao seu estatuto profissional por ser ele o director técnico da obra, a quem cabia dirigi-la e, mais, assegurar o respeito pelas regras legais, regulamentares ou técnicas pertinentes [factos 29 e 30].

(…)

A conduta (…) preenche, pois, todos os elementos objectivos da actividade [acção proibida: al. a)] que a norma legal descreve (proibindo-a).

Além desta actividade, exige-se ainda que surja um perigo concreto para certos bens jurídicos enquanto resultado destacado da prévia acção perigosa.

Para asseverar a verificação deste perigo concreto tende a exigir-se, por o perigo ser uma noção relacional (o perigo efectivo só existe em função dos bens que em concreto ameaça de lesão), a existência de um objecto de perigo (vida, integridade física de alguém ou bens patrimoniais de valor elevado). Exige-se ainda que tal bem ou bens entrem no círculo ou esfera de perigo, no sentido de que eles possam ser visados pela conduta desenvolvida (se encontrem no âmbito operativo da actividade proibida). A constatação destes requisitos é, no caso, por demais evidente (desde logo pelos efeitos decorrentes da concretização desse perigo em dano efectivo – notando-se apenas que, além dos bens atingidos, também a demandante EE e a sua neta, face aos factos adquiridos [facto 26], entraram no espaço de perigo criado.

Quanto à demonstração do perigo concreto, são diversos os critérios que tendem a fornecer a chave dessa demonstração. Ora, crê-se que esse perigo ocorre onde o resultado lesivo não ocorre por casualidade, com base em circunstâncias que o agente não controla.

E as circunstâncias do caso permitem ostensivamente falar no aparecimento de um perigo concreto efectivo (patente, além do resultado agravante, na situação da EE e da sua neta). Se se quiser, face à actividade (…), a probabilidade da produção do resultado desvalioso era superior ao da sua não produção porque, num juízo ex ante e de acordo com as regras da experiência, a conduta adoptada era abstractamente adequada a produzir tal resultado desvalioso e, num juízo ex post, se vê que foi aquele perigo abstracto que se concretizou no caso numa incerteza perigosa (…)

É também indubitável que foi a acção desencadeada que criou este risco proibido [imputação objectiva].

Donde estar preenchida a tipicidade objectiva deste delito (…)

(…)

Como se sabe, o crime em causa admite sucessivas combinações entre o dolo e a negligência (enquanto elementos subjectivos do tipo), em função da separação que o tipo opera entre a acção desenvolvida pelo agente e o resultado dessa acção (o perigo). A imputação efectuada no despacho instrutório pressupunha uma actuação dolosa conjugada com um resultado de perigo igualmente doloso (nos termos do n.º 1 do art. 277º citado). O que se julga corresponder aos factos efectivamente apurados, no que concerne ao arguido AA.

Quanto à acção típica proibida, ela analisa-se essencialmente, no caso, na violação da regra técnica: como este arguido conhecia esta regra e, ainda assim, decide mandar retirar a banqueta, é notório que age com conhecimento e vontade de violar tal regra [facto 31]. Donde pois a existência de dolo (directo) na acção proibida (violação da regra técnica).

(…)

Atendendo, pois, à exigência de um específico dolo de perigo, também ele supõe um elemento intelectual e um elemento volitivo. Tendo que abranger tanto a acção perigosa como a própria colocação em perigo, existirá dolo de perigo quando o agente representa o perigo concreto, aceitando a sua produção, e, apesar disso, prossegue a sua actuação. Esta representação pressupõe que o agente conheça a possibilidade (fáctica) de produção da lesão (o que compreende, por sua vez, a percepção do objecto susceptível de ser lesado, a percepção das condições que tornam perigosa a acção, e ainda a proximidade física e temporal da lesão) e bem assim apreenda que deixa de controlar tal possibilidade de lesão.

Apreciando a situação do arguido AA, verifica-se que este arguido conhece as circunstâncias que criam o perigo (sabe que retirar a banqueta não apenas viola regras técnicas como cria a possibilidade de derrocada do prédio contíguo, o que aceita), representa os objectos desse perigo (o prédio contíguo e as pessoas que aí se encontrariam) e estes colocam-se no âmbito da esfera de perigo criada (pois podem ser imediatamente atingidas, podendo ocorrer a qualquer momento a derrocada, atingindo as pessoas que no edifício se encontram, sem que o arguido a possa evitar ou controlar). Em suma, este arguido representa a possibilidade da queda do edifício, podendo ainda atingir bens pessoais concretos, possibilidade que aceita e já não controla [factos 32 e 33]. É certo que não aceita a efectivação do dano [facto 34], mas ele não podia era confiar na evitação do próprio perigo que surge necessariamente da actuação que desencadeia (…)

Donde, resumidamente, ocorrerem todos os elementos do dolo de perigo, aqui na sua forma necessária, e assim se concluir pelo preenchimento integral do tipo de ilícito quanto a este arguido AA.

(…)

A conduta deste arguido poderia ainda reconduzir-se ao tipo penal previsto pelo art. 272º, na parte onde pune quem provocar desmoronamento ou desabamento de construção, e criar deste modo perigo para a vida ou para a integridade física de outrem, ou para bens patrimoniais alheios de valor elevado. Sem necessidade de grandes demonstrações, a conduta do arguido provocou efectivamente o desabamento de construção contígua, sendo que esse desabamento, pelas razões já supra expendidas, criou um perigo efectivo para os bens tutelados. Porém, aquele desabamento não poderia ser imputado dolosamente a este arguido: pelas razões igualmente já referidas, o seu dolo de perigo resolve-se numa negligência consciente de dano e, por isso, o desabamento (o dano) deveria ser imputado a título de negligência (por omissão do cuidado devido), o que, mesmo admitindo um perigo doloso, levaria à punição do arguido nos termos do art. 272º n.º3, que se reporta à negligência da conduta.

Admitindo o preenchimento simultâneo dos dois tipos legais, considera-se que existe aqui um concurso aparente de infracções, assente na consunção. Com efeito, sabe-se que a consunção só se pode diagnosticar em concreto (e não numa suposta relação teórica entre normas penais): só opera quando, no caso concreto, “a protecção visada por um (tipo de crime) seja esgotada, consumida pelo outro, coisa que nem sempre acontece”.

Ora, não custa admitir que o desmoronamento (sobretudo negligente) de edificação, em termos de provocar o perigo concreto proibido, a que se refere o art. 272º n.º1 al. f), ocorrerá tipicamente em virtude da violação de regras legais, regulamentares ou técnicas associadas à execução dos trabalhos em curso (pelo que a violação destas regras também determina o perigo concreto proibido), o que corresponde afinal à previsão do art. 277º n.º1 al. a), de molde que o preenchimento dos dois tipos de crime, nestas condições concretas, se acompanhará de modo de tal forma normal que a legislação não pode deixar de ter o sentido de contemplar esta dupla incriminação. E do ponto de vista do bem jurídico tutelado, os valores referenciais são sempre os mesmos: a vida, a integridade física e bens patrimoniais com certo relevo (e, numa outra perspectiva, a segurança que lhes é devida em certos domínios de actividade).

Donde se entender ocorrer aqui uma relação de consunção, com prevalência do regime do art. 277º n.º1 sobre o regime do art. 272º n.º3, em virtude da punição mais severa.

(…)

A acção, para efeitos penais, tem uma estrutura valorativa e, assim, o número de infracções determinar-se-á pelo número de valorações que, no mundo jurídico-criminal, correspondem a uma certa actividade, sendo a determinação da ilicitude material – que se exprime nos tipos legais de crime - que constitui a fonte de conhecimento da unidade ou pluralidade de valorações jurídicas, sem perder de vista os juízos de censura que ao agente possam ser assacados – v.”Direito Criminal”, de Eduardo Correia, Almedina Coimbra, 1971, vol.II, a págs.200 e seg

Muitas normas do direito criminal (…) estão umas para com as outras em relação de hierarquia, no sentido precisamente de que a aplicação de algumas delas exclui, sob certas circunstâncias, a possibilidade de eficácia cumulativa de outras (…) Neste sentido se afirma que se estará então perante um concurso legal ou aparente de infracções – v. Eduardo Correia, ob.cit, a pág.204.

O que sucede é que o conteúdo ou a substância criminosa do comportamento é aqui tão esgotantemente abarcado pela aplicação ao caso de um só dos tipos violados que os restantes devem recuar – “Lições de Direito Penal”, de Figueiredo Dias, 1975/76, a págs.102/103.

Um dos casos em que se manifesta esse concurso aparente reside na denominada situação de consunção, segundo a qual entre os valores protegidos por determinada norma se achem os mesmos contidos noutra, só uma delas devendo aplicar-se, já que consome a outra.

Por isso, quando tal se verifique, a norma legal que puna de forma mais grave deva ser aquela que é atendida, considerando que o legislador não terá deixado de atender a essa vertente típica que estabeleceu.

A sua apreciação é feita em concreto, através dos bens jurídicos violados.

O tribunal recorrido fundamentou de forma extensa o enquadramento da conduta na previsão do art.277º, nº.1, alínea a), do CP, incluindo a questão da eventual subsunção ao art.272º, nº.3, do mesmo diploma.

Reportou-se, nesse âmbito, aos seguintes factos provados:

31) O arguido AA, ao dar a ordem descrita em 20) dos factos provados, voluntária e conscientemente, sabia que assim seria retirada a banqueta nas condições aí descritas, o que quis alcançar, sabendo igualmente que assim infringia as regras técnicas de construção referidas em 17)/18) dos factos provados, o que igualmente quis.

32) o arguido AA sabia que existia um estabelecimento comercial no rés do chão do edifício contíguo (a norte), na parte que confina com a zona escavada, onde se encontravam pessoas, e bem assim que no 1º andar desse edifício viviam pessoas, que se poderiam encontrar em casa.

33) Sabia ainda que, ao fazer retirar a banqueta e por força do desconfinamento lateral, passava a existir uma possibilidade elevada de o edifício contíguo ruir como consequência daquela acção, possibilidade aquela que aceitou.

34) Confiou, contudo, em que, pese embora esse desconfinamento lateral e a possibilidade da queda do edifício, tal queda não chegaria a ocorrer nem, desse modo, se causariam danos no edifício nem se atingiriam as pessoas que se encontrariam no edifício.

Procedeu ao seu confronto com a análise dos tipos legais em presença em moldes exaustivos e que não merece reparo, além do mais, na vertente da caracterização do dolo e da negligência nesses crimes de perigo concreto, diferenciando adequadamente a acção do resultado, na sua peculiar manifestação nessa natureza de ilícitos, na qual o legislador representa, quanto à sua tutela, a visão de uma clara antecipação na defesa dos bens jurídicos protegidos – v. Faria Costa em “Comentário Conimbricense do Código Penal”, dirigido por Figueiredo Dias, Coimbra Editora, 1999, tomo II, a pág.868.

Aludiu à referida situação de consunção existente, aliás, situação a que o recorrente adere, embora extraindo diversa conclusão ao nível da norma que deve prevalecer.

Na verdade, em ambos os ilícitos, o bem jurídico protegido é idêntico – a vida, a integridade física e bens patrimoniais de valor elevado -, não se encontrando fundamento para a distinção feita pelo recorrente, aparentemente erigindo a segurança em determinadas áreas de actuação humana como exclusivo interesse da incriminação do art.277º do CP, como se aquele bem jurídico não lhe estivesse subjacente.

Em nosso entender, existirá, sim, nesta incriminação um grau de protecção desse bem jurídico, recuando-a à violação de regras legais, regulamentares e técnicas na execução de alguma das actividades previstas, situação a que o art.272º não impõe a verificação, embora inevitavelmente não excluindo essa possibilidade, mormente nos casos a que se reportam as alíneas e) e f) do seu nº.1.

Citando Cavaleiro de Ferreira, in “Direito Penal Português”, Verbo, 1991, a pág.170, O facto anterior, concomitante ou posterior, integra-se, então, no facto principal, como modalidade de um seu elemento constitutivo, como circunstância que, em geral, tem natureza de circunstância agravante, o recorrente invoca que o facto principal foi o desmoronamento e que este integra o facto anterior da violação da norma técnica.

Aceita-se que o desmoronamento possa ser, como foi no caso presente, decorrente da violação da norma técnica.

Já o mesmo não é aceitável para afastar a subsunção ao art.277º do CP.

Com efeito, tendo-se provado que o ora recorrente actuou com dolo, quer na acção, quer quanto ao resultado desencadeado, como o acórdão recorrido fundamenta – “actuação dolosa conjugada com um resultado de perigo igualmente doloso” - e, como tal, em concreto enquadrável claramente na tipificação do art.277º do CP (o que nem o recorrente contesta), a configuração da conduta como meramente negligente e no âmbito do art.272º, nº.3, do CP, tem-se por consumida e não pode prevalecer sobre essa actuação dolosa, sob pena da protecção legal subjacente a esse art.277º ficar irremediavelmente frustrada, o que o legislador não pode ter pretendido.

A opção, na situação, pela norma que confere um maior grau de protecção é aquela que pacificamente a doutrina e a jurisprudência vem defendendo e a argumentação do recorrente, neste âmbito, não convence e não a infirma minimamente.

Bem andou o tribunal recorrido ao ter concluído que o recorrente cometeu o crime p. e p. pelo art.277º, nº.1, alínea a), do CP.

B) -

Afastada a perspectiva do recorrente e sem prejuízo do que adiante se dirá acerca da medida da pena aplicada, a sua alegação de que esta se deverá situar em dois anos de prisão, à luz do pretendido enquadramento da conduta no crime p. e p. pelo art.272º, nº.3, do CP, está prejudicada.

C) -

O recorrente invoca a aplicação de pena mais reduzida, defendendo a medida de três anos de prisão.

Fundamenta-a, em síntese, em razões de prevenção especial, nas suas condições de vida dadas por provadas e no tempo decorrido desde a prática dos factos.

O crime em apreço é punível - em razão da agravação por força do art.285º do CP - com prisão de 1 (um) ano e 4 (quatro) meses a 10 (dez) anos e 8 (oito meses).

A determinação da medida da pena, dentro dos limites definidos na lei, é feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção, nos termos do art.71º, nº.1, do CP, devendo levar-se em conta que, conforme art.40º, nº.2, do mesmo Código, a pena não pode, em caso algum, ultrapassar a medida da culpa.

Por seu lado, constituem finalidades da punição a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade.

«Culpa e prevenção são assim os dois termos do binómio com auxílio do qual há-de ser construído o modelo da medida da pena (em sentido estrito ou de determinação concreta da pena)» -cf.”Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime”, de Figueiredo Dias, Notícias Editorial,1993, a pág. 214.

Também segundo Fernanda Palma, «a protecção de bens jurídicos implica a utilização da pena para dissuadir a prática de crimes pelos cidadãos (prevenção geral negativa), incentivar a convicção de que as normas penais são válidas e eficazes e aprofundar a consciência dos valores jurídicos por parte dos cidadãos (prevenção geral positiva). A protecção de bens jurídicos significa ainda prevenção especial como dissuasão do próprio delinquente potencial. Por outro lado, a reintegração do agente significa a prevenção especial na escolha da pena ou na execução da pena. E, finalmente, a retribuição não é exigida necessariamente pela protecção de bens jurídicos. A pena como censura da vontade ou da decisão contrária ao direito pode ser desnecessária, segundo critérios preventivos especiais, ou ineficaz para a realização da prevenção geral», in “As Alterações Reformadoras da Parte Geral do Código Penal na Revisão de 1995: Desmantelamento, Reforço e Paralisia da Sociedade Punitiva” em “Jornadas sobre a Revisão do Código Penal”, ed..1998, AAFDL, pp.25-51, e em “Casos e Materiais de Direito Penal", ed.2000, Almedina, pp. 31-51 (32/33).

Ainda, conforme ensinamento de Figueiredo Dias in “Revista Portuguesa de Ciência Criminal”, ano 3, 2º a 4º, Abril-Dezembro de 1993, a págs.186 e 187, o modelo de determinação da medida da pena consagrado no CP vigente «comete à culpa a função (única, mas nem por isso menos decisiva) de determinar o limite máximo e inultrapassável da pena; à prevenção geral (de integração) a função de fornecer uma moldura de prevenção, cujo limite máximo é dado pela medida óptima de tutela dos bens jurídicos – dentro do que é consentido pela culpa – e cujo limite mínimo é fornecido pelas exigências irrenunciáveis de defesa do ordenamento jurídico; e à prevenção especial a função de encontrar o “quantum” exacto de pena, dentro da referida moldura de prevenção, que melhor sirva as exigências de socialização (ou, em casos particulares, de advertência ou de segurança) do delinquente».

O juízo de culpa, que na realidade é o suporte axiológico-normativo da punição, é um juízo de valor, de apreciação, que enuncia o que as coisas valem aos olhos da consciência e o que deve ser o ponto de vista da validade lógica, da ética ou do direito – v. acórdão do STJ de 10.04.96, in CJ. Acs..STJ ano IV, tomo II, pág.168.

As considerações operadas no acórdão recorrido são pertinentes e não censuráveis na análise do circunstancialismo atinente:

(…)

No caso, depõe contra o arguido o grau (muito intenso) de violação dos deveres que se lhe impunham, atento o carácter essencial da regra que ele contraria, aliás de forma frontal e directa. Revelando um acrescido desvalor da acção que, por sua vez, especialmente acentua a culpa que se reflecte nos factos e as exigências de prevenção especial que ao arguido são oponíveis.

Também contra o arguido funcionam os resultados criados (desvalor do resultado, em sentido amplo), quer na perspectiva do perigo, atento o grau e extensão do risco que produz (a sua amplitude abrange uma pluralidade de pessoas, e bens com um relevo significativo), quer na perspectiva do dano, considerando que a sua actuação conduz, dentro das possibilidades tidas em conta pelo tipo legal (agravado) ao resultado mais grave (morte) [ponderação que não viola a proibição da dupla valoração porquanto, como é fácil de compreender, a amplitude do tipo há-de conhecer graus diversos de ilicitude consoante os diversos graus de resultados proibidos (ofensa à integridade física grave ou a morte)]. Acresce que, na medida em que produz dois óbitos, conduz ainda a um resultado (um desses óbitos) que não funciona como causa agravante típica e que deverá, por isso, funcionar como circunstância, na medida da pena, acentuadora da reacção penal ajustada. Elementos estes que, embora com algum relevo igualmente no plano da prevenção especial, sublinham de forma muito acentuada as exigências de prevenção geral de reintegração postas no caso.

Num plano interno, releva igualmente a intensidade da sua vontade delitiva e o grau de inconsideração que a sua conduta revela perante valores patrimoniais e, sobretudo, pessoais extensos, contribuindo para revelar uma culpa muito sensível, do mesmo passo que acentua de forma especial as exigências de prevenção especial de ressocialização.

Considerando agora uma imagem global dos factos, apta a dar uma ideia concentrada da ilicitude desses factos e da culpa (que se reflecte naqueles factos, por exigência de um direito penal do facto), avulta a circunstância de a actuação do arguido revelar uma consciente violação de elementaríssima regra de cuidado profissional, apreensível mesmo pelo senso comum [sendo manifesta a impropriedade de levar a que uma parede com cerca de 17 metros de extensão, com fundações de 1 metro, seja despojada de qualquer confinamento lateral em profundidade superior a 2 metros (ultrapassando assim a profundidade das fundações daquela parede), com previsível risco de queda (de que o arguido tinha consciência)], e que conduz a resultados (de perigo e de dano) de relevantíssimo significado pessoal e patrimonial, e resultados com os quais o arguido admite pactuar desde logo quando, perante o perigo que representa, mantém o curso da sua acção e, de seguida, nada faz para a ele obviar. Com consequências plurais gravíssimas. Situação com que a sociedade não pode pactuar (daí se elevando o grau de exigência posto pela prevenção geral de reintegração) e que revela um claríssimo deficit pessoal do arguido na sua preparação para adoptar, neste domínio da vida comunitária, uma conduta adequada às regras e à protecção dos demais bens jurídicos (com o inerente desrespeito que revela por estes bens), o que acentua sobremodo as exigências de prevenção especial de ressocialização.

A favor do arguido cabe considerar apenas o seu percurso de vida aparentemente conforme às regras sociais nos demais aspectos da sua vida, e a inexistência de antecedentes criminais, o que, perante os elementos expostos, tem um diminuto valor atenuativo das expostas exigências associadas à necessária reacção criminal – notando-se, quanto às exigências de prevenção especial, que se discute apenas a impreparação do arguido no aspecto específico em que se joga a sua responsabilidade criminal.

As razões de fixação da pena obedeceram aos pressupostos legais de adequação à culpa revelada pelo ora recorrente, fornecendo um critério proporcional e fundamentado das exigências de prevenção geral e especial associadas, sem que a argumentação agora trazida seja justificativo para a aplicação de pena diferente da aplicada.

Aliás, esta não atingiu a média legal (que é de 5 anos e 11 meses de prisão) e a sua medida corresponde, além do mais, ao mínimo imprescindível de defesa das expectativas irrenunciáveis da comunidade perante a gravidade do comportamento, sem exceder a medida da culpa (elevada), em matéria em que cada vez mais se impõe uma actuação de censura da elevada responsabilidade que é exigível a quem age em domínios tão sensíveis, potenciadores de perigos da mais diversa ordem.

Não se apurou propriamente a motivação da actuação do ora recorrente, nem qualquer justificação serviria, é certo, para que tivesse enveredado tão levianamente pelo comportamento que adoptou.

Outra atitude era-lhe claramente, nas circunstâncias, exigível, face aos relevantes interesses que inevitavelmente se lhe deparavam, em pessoas e bens, e que não podia ter esquecido, também à luz da sua cultura acima da média.

Ficará a dúvida acerca da sua impreparação para o trabalho que orientava e dirigia, o que é ainda circunstância que não atenua a sua responsabilidade.

Afigura-se que a medida da pena aplicada é adequada e proporcional e, portanto, inteiramente justa.

D) -

Importa, neste âmbito, apreciar se, ainda que a medida da pena seja adequada, se deverá a prisão ser suspensa na sua execução.

É questão sobre a qual o tribunal recorrido não se pronunciou, atenta a data da prolação do acórdão e a que, então, a medida imposta – 4anos de prisão – não permitia legalmente essa suspensão na execução, face ao disposto no art.50º, nº.1, do CP de 1982.

Todavia, a nova redacção conferida ao preceito, por via da Lei nº.59/2007, alargou o âmbito de aplicação da suspensão da execução da prisão para penas aplicadas em medida não superior a cinco anos.

Assim, por directa aplicação do art.2º, nº.4, do CP, tal regime mostra-se mais favorável ao agente, sendo de aplicar desde que se justifique.

E o recorrente assenta a sua posição de justificar-se perante a sua personalidade, as suas condições de vida, a sua conduta anterior e posterior ao crime e as circunstâncias deste, realçando a sua ausência de antecedentes criminais e a sua inserção social, desde a vertente familiar à profissional.

Ora, O Tribunal suspende a execução da pena (…) se, atendendo à personalidade do agente, às condições da sua vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime e às circunstâncias deste, concluir que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição (art.50º, nº.1, do CP, na actual redacção).

Trata-se assim de medida penal de conteúdo reeducativo e pedagógico, que tem a virtualidade de, além do mais, dar expressão a que a prisão (e sua execução) constitui “ultima ratio” da punição, desde que as referidas finalidades desta fiquem salvaguardadas e no sentido de obstar aos efeitos criminógenos comummente reconhecidos.

Conforme Figueiredo Dias, ob.cit., a pág.343, A finalidade político-criminal que a lei visa com o instituto da suspensão é clara e terminante: o afastamento do delinquente, no futuro, da prática de novos crimes e não qualquer «correcção», «melhora» ou – ainda menos -«metanóia» das concepções daquele sobre a vida e o mundo.

Por isso, é uma medida cuja aplicação se funda em critérios de legalidade e não de moralidade, havendo que respeitar as exigências legais para a sua aplicação, as quais, no essencial, se reconduzem à ideia da existência de prognóstico favorável quanto ao comportamento futuro do agente, sem esquecer todas as circunstâncias que na vertente da medida da pena, em concreto, se coloquem e que não colidam com as necessidades preventivas que se deparem.

Do ponto de vista dogmático, é uma pena de substituição, pois é necessariamente aplicada em substituição da execução da pena de prisão concretamente determinada, revestindo a natureza de verdadeira pena e com carácter autónomo, com campo de aplicação, regime e conteúdo político-criminal próprios.

São essencialmente considerações de prevenção geral, sob a forma de exigências mínimas e irrenunciáveis de defesa do ordenamento jurídico, que devem conduzir à não aplicação da suspensão da execução da pena.

Com interesse, aduziu-se no acórdão recorrido, e bem, o grau muito intenso de violação dos deveres que ao recorrente se impunham, o acrescido desvalor da acção, a sua culpa acentuada, o desvalor do resultado, o grau de inconsideração que a sua conduta revelou, a par de circunstâncias atenuativas de diminuto valor.

Assinala-se, na verdade, que o recorrente aparenta estar efectivamente inserido, tal como invoca.

A finalidade punitiva da protecção de bens jurídicos é que, neste âmbito, poderá aconselhar a que não deva beneficiar da medida de substituição em apreço.

Na realidade, a natureza dos actos em que incorreu é insofismavelmente muito censurável, aliada à sua inexplicável decisão de por eles enveredar, sem que mesmo em audiência tivesse denotado alguma interiorização do desvalor da acção, a que a prevenção geral tem de responder com correspondente censura.

Todas as circunstâncias do crime confluem para a conclusão de que as necessidades de prevenção geral são assinaláveis, ainda que tenha decorrido algum tempo desde a prática dos factos e que o recorrente mantenha, desde então, a ausência de antecedentes criminais.

Se bem que as suas condições de vida não permitam propriamente extrair conclusão de que facilmente reitere o seu comportamento delituoso, a sua personalidade, denotada na reflexão que inerentemente terá tido anteriormente aos factos e na postura revelada em julgamento, suscita algumas reservas como elemento de importância indiscutível para a aferição duma redução das exigências de prevenção geral.

Afigura-se que a prognose social favorável ao recorrente – fundamento da suspensão da execução -, de acordo com a valoração de todas as circunstâncias disponíveis, não se apresenta de tal modo suficiente para atenuar as elevadas exigências de prevenção geral que se deparam.

Deste modo, a adequada protecção das finalidades punitivas não se compadece, “in casu”, com a desnecessidade da prisão, dados os importantes valores em causa.

Independentemente desta não poder ser vista como “castigo” ou “retribuição”, não pode perder o sentido de verdadeira censura imposta pela sociedade, à luz da preterição dos relevantes interesses jurídicos subjacente à actuação do recorrente, nos quais de forma injustificada e temerária não atentou, como se as elementares regras técnicas que violou fossem para si, em concreto, de difícil entendimento e/ou cumprimento.

A pena aplicada mantém-se e com carácter efectivo.

Recurso dos demandantes DD e EE:

A) – (…)

Recurso da demandante FF:

B) -

O acórdão recorrido condenou os demandados, no âmbito do pedido de indemnização civil deduzido pela ora recorrente, além do mais, em quantia a apurar em posterior liquidação e correspondente às despesas efectuadas com a instalação do novo estabelecimento.

A recorrente insurge-se contra a circunstância de não ter aí sido incluído o valor do estabelecimento perdido, o qual reputa ser de, pelo menos, €60.000.

Conclui que o tribunal recorrido fez errada interpretação da causa, ao entender que peticionou o investimento que realizou nesse estabelecimento.

Aqui releva, do ponto de vista da recorrente, a factualidade vertida como provada no aludido ponto nº.101 e da forma que ficou descrita, após a operada modificação, segundo a qual em Janeiro de 2001 a ora recorrente recebera uma oferta de compra do estabelecimento pelo preço de cerca de €60.000.

Tendo em conta o pedido formulado pela ora recorrente, de fls.844/855, o acórdão sintetizou-o a fls.1967, como reportando-se, no que releva, às despesas efectuadas no estabelecimento comercial perdido e às despesas efectuadas com a instalação de um novo estabelecimento comercial, incluindo o acréscimo de renda.

Analisando o pedido, são os factos articulados em 20º, 23º, 24º e 25º que se referem às despesas decorrentes de obras de remodelação, equipamento e mobiliário no estabelecimento perdido, no total atribuído de €106.661,04.

Por seu lado, são os factos articulados em 30º, 31º, 32º, 33º, 34º, 35º, 36º, 37º e 38º que dizem respeito às despesas efectuadas para instalação do novo estabelecimento, no montante global fixado em 27.760,06.

Ainda, quanto ao valor do estabelecimento perdido, reporta-se ao articulado em 47º.

O tribunal recorrido explicitou, designadamente, na fundamentação da sua decisão nesta sede (fls.1967/1970):

A lógica da pretensão desta demandante, ao reclamar o pagamento das despesas acrescidas que teve para obter um novo estabelecimento comercial, assenta na ideia de que o novo estabelecimento comercial substituiu o antigo, que perdeu, pelo que o seu dano (a diferença entre o seu património antes da lesão e a situação em que ele se encontraria se não ocorresse o evento danoso, nos termos do já invocado art. 562º do CC) radica nas despesas que tal substituição acarretou [pois a diferença que se repercute no seu património, onde um estabelecimento é substituído por outro, coincide, tendencialmente, com as despesas efectuadas para operar essa substituição].

(…) Quer-se com isto dizer que tais despesas têm que ser necessárias e razoavelmente esperadas para operar aquela substituição. Porém, e pese embora alguma exiguidade dos factos apurados, nada parece desmentir tal relação de necessidade e, assim, que se atenda às despesas relacionadas com as obras descritas (sem prejuízo). Sucede que por faltar a quantificação dos gastos nas obras em causa (e, quanto às rendas, se ignorar a data em que se iniciou o novo arrendamento, data determinante do cálculo do prejuízo alegado nesta parte), deverá a sua determinação ser relegada para posterior liquidação (…).

Desta fundamentação, ressalta com clareza que o tribunal recorrido atentou nas despesas decorrentes da instalação do novo estabelecimento, como dano patrimonial devido à ora recorrente.

Já quanto ao valor do estabelecimento perdido, não foi feita referência expressa nessa fundamentação, mas tal aspecto afigura-se como resultando da adequada interpretação que tem de ser feita acerca da causa do pedido e das suas implicações, considerando os factos provados assentes.

De todo o modo, no acórdão sob censura, neste âmbito, lê-se que (…) com a substituição de estabelecimentos, o dano que subsiste radica apenas no que gasta para realizar a substituição. A cumulação destas despesas, tendencialmente equivalentes ao investimento de formação do novo estabelecimento, significaria que a demandante seria duplamente indemnizada pelo mesmo dano (a privação do estabelecimento) já que receberia o valor do investimento no novo estabelecimento e ao mesmo tempo receberia igualmente o investimento no antigo, passando a dispor de indemnização equivalente, grosso modo, aos dois estabelecimentos.

Por isso, tão-só a diferença no património da ora recorrente – e só esta é que é importante considerar como dano indemnizável – foi elemento que justificou a decisão do tribunal, sob pena de, se assim não tivesse entendido, manifestamente perderia de vista a aludida substituição e o que esta em si mesma implica.

A recorrente poderia, é certo, alegar que, atenta a natureza de um estabelecimento – que impõe que se não possa cumular o valor de despesas neste efectuadas, com o sentido de o valorizar, com o valor que, por via dessas despesas, venha a ser-lhe atribuído -, pelo menos esse valor, incorporando as obras efectuadas, fosse indemnizável.

Todavia, a argumentação contenderia sempre com a circunstância de subsistir a injustificada cumulação de prejuízos, atenta a operada substituição, sendo que o novo estabelecimento tem um valor específico – não importa agora qual – que a recorrente não perdeu e que normalmente rentabilizará.

Inexiste, pois, fundamento para alterar o decidido neste âmbito.

C) -

Pretende, ainda, a recorrente que o investimento que fizera no estabelecimento perdido tivesse sido considerado pelo tribunal recorrido na condenação dos demandados na indemnização arbitrada em seu favor.

Incorre no erro de raciocínio que já transparece do aludido em B).

Na verdade, esse investimento no estabelecimento perdido integrava-se no valor do mesmo, conforme se explicitou no acórdão recorrido e da forma que segue:

(…) as obras realizadas no antigo estabelecimento integram-se neste e o seu valor específico (o preço que a demandante pagou) deixa de ter autonomia, valendo apenas na medida em que valoriza o estabelecimento (e, nessa medida, é considerado enquanto parte do valor do estabelecimento). Estas obras não correspondem a um bem autónomo integrado no património da demandante, sendo indissociáveis do próprio estabelecimento e, assim, o dano sofrido não radica na perda do investimento feito nessas obras mas antes na perda do próprio estabelecimento [perda do estabelecimento que (...) foi já considerada]. E o que se disse supra a propósito das despesas tem aqui significado acrescido: as despesas com as obras não são um dano, nem se trata de despesas realizadas por causa de um dano (para o eliminar) pois as obras nada têm a ver com a lesão causada, que precedem, não havendo razão para por elas passar a responder o demandante. A diminuição do património que tais despesas acarretam é estranha ao evento lesivo e, quando este ocorre, o que há a ponderar é a situação do património do lesado nesse momento, onde se inclui o estabelecimento que integra as obras, e não estas, em si (…)

Assim, a fundamentação operada é perfeitamente acertada e corresponde ao sentido do que já anteriormente - em B) – ficou exposto, não se podendo, na realidade, dissociar o valor das eventuais obras do específico valor do estabelecimento, sendo certo que este último, conforme aludido, não deve reputar-se, para os efeitos, como dano patrimonial sofrido pela ora recorrente.

Improcede, assim, a sua alegação.

D) –

Provou-se que:

88) Aquele estabelecimento era a única fonte de rendimentos da demandante.

Com fundamento nesta factualidade, a recorrente entende que o acórdão recorrido devia ter condenado os demandados, a título de indemnização, no montante que deixou de auferir pela perda da sua actividade, no valor de €600 mensais ou, pelo menos, relegando a fixação deste para posterior liquidação.

Ora, na verdade, não se logrou apurar que a recorrente tivesse sido privada dos rendimentos que auferia na sua actividade desenvolvida no estabelecimento perdido, embora tenha ficado demonstrado que era a sua fonte de rendimentos, que alguns tivesse e que, inevitavelmente, a perda destes se tenha verificado como consequência da acção dos demandados.

Porém, tendo sido tal matéria alegada no pedido deduzido – sob o nºs.18 e 19 a fls.847 -, aí não se consignou que a recorrente os tivesse deixado de auferir, nem se fez referência ao período em que isso eventualmente terá ocorrido, mas sim a que esses rendimentos terão tido lugar em data anterior à da derrocada do prédio.

Deste modo, ainda atentando no que consta do facto não provado indicado em ar) – os rendimentos obtidos no estabelecimento da demandante FF, no período que medeia entre 1990 e 2003, atingiam em média 600 euros mensais -, ao tribunal não se impunha que apreciasse os eventuais rendimentos perdidos, os quais não integravam a causa de pedir.

Pelo contrário, se o tivesse feito, contenderia com o princípio subjacente aos arts.660º, nº.2, e 661º, nº.1, do CPC.”.

D- RECURSO PARA O SUPREMO TRIBUNAL

1) MOTIVAÇÃO DO ARGUIDO E DA DEMANDADA CÍVEL (“G... - S... de G... I... e T..., Lda”)

Os recorrentes concluíram a sua motivação do seguinte modo (transcrição):

“1. O facto dado como provado de que em Janeiro de 2001, a demandante teve uma oferta de compra do estabelecimento, pelo preço de 60.000 euros, não pode por si só levar à conclusão de que o valor do estabelecimento é de sessenta mil euros.

2. O dano sofrido pela demandante foi a perda do estabelecimento, devendo, tal dano, ser ressarcido através do pagamento do seu valor ou pelo pagamento dos gastos efectuados para adquirir estabelecimento equivalente e nunca pelo pagamento de ambos.

3. A demandante apesar de ter alegado as despesas que diz ter efectuado com a aquisição de novo estabelecimento, não logrou fazer prova dessas despesas.

4. Os danos que a demandante alega ter sofrido já tinham ocorrido à data do pedido cível, não eram futuros e estavam já determinados.

5. Não se verificam os pressupostos do art. 564° n° 2 do Código Civil para a posterior liquidação dos invocados pela demandante.

6. Os factos crime provados contra o arguido integram o crime do n° 3 do art. 272° do Código Penal

7. O crime da a) do n° 1 do art. 277° do Código Penal é consumido, no caso concreto, pelo crime do n° 3 do art. 272° do mesmo Código.

8. O arguido deverá ser condenado pelo crime do n° 3 do art. 272° do Código Penal, agravado pelo resultado, nos termos do art. 285° do mesmo Código.

9. As exigências de prevenção e de ressocialização do arguido, atentas as suas características e personalidade, não são elevadas.

10. A justa medida da pena a aplicar ao arguido pelo crime do n° 3 art° 272° do Código Penal é de dois anos de prisão.

11. Mesmo que o crime a sancionar fosse o da a) do n° 1 do art. 277° do Código Penal, ainda assim a pena a aplicar, não deveria exceder 3 anos de prisão.

12. A personalidade do arguido, as condições da sua vida, a sua conduta anterior e posterior ao crime e as circunstâncias deste, bem como o tempo já decorrido, são de molde a fazer crer que a simples censura do facto e a ameaça de prisão satisfazem, suficientemente, as finalidades da punição.

13. A pena de prisão a aplicar ao arguido deve ser suspensa, na sua execução, por um período razoável, não superior a dois anos.

14. Foram violadas, por não aplicação ou aplicação indevida, o n° 3 do art° 272°, a) do n° 1 do art. 277°, art. 71° e 50° do Código Penal, as quais deverão ser aplicadas nos termos acima expostos.

15. Foram, igualmente, violadas as disposições dos 563° 2 e 564° do Código Civil.

16. Ainda mesmo que se entenda que a pena de prisão a aplicar ao recorrente seja da medida de quatro anos, ainda assim, deve a execução da mesma ser suspensa, por período não superior a 2 anos, em função de tudo o acima referido e da nova redacção do n° 1 do art. 50° do Código Penal.

Termos cm que deve a douta decisão recorrida ser revogada e substituída por outra que, acolhendo as conclusões dos recorrentes:

a) Absolva os recorrentes do pedido cível contra eles deduzido e quando tal se não entenda condená-los no pagamento à demandante, em termos de equidade, em quantia não superior a vinte mil euros.

b) Condene o arguido, ora recorrente, como autor de um crime previsto e punido pelo art. 272° n° 1 f) e n° 3 do Código Penal, agravado pelo resultado nos termos do art. 285° do mesmo Código, na pena de dois anos de prisão, suspensa na sua execução, por período não superior a dois anos, com o que se fará a vossa boa e costumada JUSTIÇA”

1) RESPOSTA DO MºPº

Extrai-se da resposta do MºPº junto do Tribunal da Relação de Évora, ao recurso interposto pelo arguido (transcrição):

“Diz o art° 400°, n° 1, al. f), do C.P.P. que não é admissível recurso de Acórdãos condenatórios proferidos, em recurso, pelas relações, que confirmem decisão de 1ª Instância e apliquem pena de prisão não superior a 8 anos.

In casu, o arguido, AA, viu a decisão da 1ª Instância confirmada nesta Relação, tendo ficado condenado na pena de 4 anos de prisão, pela prática de um crime p. e p. pelo art° 277°, n° 1, al. a), agravado nos termos do art° 285°, ambos do CP.

Vem, agora, interpor recurso para esse Supremo Tribunal, recurso esse que lhe está vedado face ao dispositivo acima citado e reeditando a mesma argumentação que determinara o seu recurso para esta Relação.

Assim, no que tange à 1ª questão - possibilidade de interposição de recurso para o Supremo - verificando-se a "dupla conforme", não poderá o mesmo ser admitido, atento o disposto no art° 414°, n° 2, do C.P.P. e, relativamente à 2ª questão - reedição do recurso para esta Relação - motivado e concluído nos termos em que o foi, deverá ser total e liminarmente rejeitado, nos termos do disposto nos artigos 414° n° 2°, 417° n° 3° alíneas a) e c), 419° n° 4° alínea a) e 420° n° 1º, todos do Código de Processo Penal.

(…) deverá o presente recurso ser rejeitado, por inadmissibilidade e ausência de motivação, atento o disposto nos art°s 414°, n°2, 417°, n°3, al.s a) e c), 419°, n° 4, al. a) e 420°, n° 1, todos do CP.”

Neste Supremo Tribunal, o MºPº foi de parecer que se deveria manter a qualificação jurídica efectuada em primeira instância.

“Efectivamente, crê-se que na prática do crime objecto da previsão nos arts. 277º nº 1 al. a) e 285º do Código Penal incorreu o arguido. E isto na medida em que, demonstrado (em face da prova produzida em audiência) que foi que o arguido, no âmbito da sua actividade profissional, infringiu - ciente disso - regra técnica de construção e representando embora, como possível resultado disso, a queda do edifício contíguo à obra e a lesão de bens pessoais concretos, conformou-se com a produção de tais eventos e, prosseguindo com a sua actuação, aceitou-os, confiando contudo que não se verificassem.

É que, se certo resulta que, dada a sua natureza de crime de perigo concreto, no ilícito em causa o perigo faz parte do respectivo tipo legal [o que vale dizer que, para efeitos de preenchimento do respectivo tipo, indispensável torna-se que o bem jurídico objecto da tutela penal (no caso em apreço, a garantia de segurança, na área da construção contra comportamentos humanos que devam ser observados nas várias fases da obra, criando a desatenção das normas um perigo concreto para bens jurídicos fundamentais, como sejam a vida, a integridade física de outrem ou de bens patrimoniais alheios de elevado valor) Cfr. Comentário Conimbricense do Código Penal, Parte Especial, Tomo II, p. 911 e segs.. tenha efectivamente sido posto em perigo Veja-se Jorge de Figueiredo Dias, Direito Penal, Parte Geral, Tomo I, p. 291 e segs..], não menos verdade é que, se representando como possível a realização do facto típico e conformando-se com o risco de a sua conduta vir a realizar tal facto aceitou-o, a título de dolo (eventual) a prática do aludido crime terá de ser imputada ao arguido... e isto porque, ainda que indesejada possa ter sido para o agente a concretização do risco, incontornável é que «ele, em último e decisivo momento, sobrepôs a sua vontade de praticar a conduta perigosa (mesmo que esta viesse, mau grado, a traduzir-se na realização do facto típico) à sua eventual vontade ou desejo de que o perigo se não concretizasse ...» Cfr. Taipa de Carvalho, Direito Penal, Parte Geral, p. 327 e segs

Conexão psicológica-volitiva de conformação do agente com o risco de realização do referenciado tipo de ilícito que, no caso vertente, fundamentando e caracterizando, em face da materialidade fáctica provada, a sua conduta como dolosa, quer na acção quer quanto ao perigo criado [uma vez que o arguido, representando como consequência possível da sua conduta a realização de um facto ilícito típico, mesmo assim actuou nas descritas condições, conformando-se com tal realização típica (nº 3 do art. 14 C.P.P.)], fê-lo incorrer na prática do crime de infracção de regras de construção, objecto de previsão no art. 277º nº 1 al. a) do C.Penal Cfr. no mesmo sentido, os acs. do S.T.J. de 15.03.2007, Proc. nº 514/07, 5ª Secção; de 25.06.08, Proc. nº 1938/06, 5ª Secção; de 15.03.2007, Proc. nº 514/07, 5ª Secção., agravado pelo resultado nos termos do art. 285º do mesmo diploma legal, tendo em conta os bens jurídicos atingidos em consequência o desabamento [a vida de duas pessoas, os infelizes LL e GG].

Daí entender-se que, ao invés do pretendido pelo recorrente, a sua conduta cabe, não na previsão do nº 3 do art. 272º do C.Penal [que se refere à conduta negligente e não à conduta dolosa como sucede no caso em apreciação, do mesmo passo que não é subsumível à previsão do nº 2 do mesmo normativo (o do art. 272º) na medida em que o perigo é imputável ao agente a título de dolo, e não de negligência] mas, na da al. a) do nº 1 do art. 277º, com a agravação do art. 285º, todos do mesmo diploma.

Depois

2.2. - Quanto à questão atinente à medida judicial da pena, afigura-se-nos que, no âmbito da qualificação jurídica dos factos, a fixada e mantida pelas instâncias (4 anos de prisão) não é passível de censura.

E isto tendo em conta [para além do grau elevado de violação dos deveres que se impunham ao agente (face ao carácter essencial da regra técnica que o mesmo infringiu e consequente desvalor da acção, posto que, representando embora como de realização possível, nada o demoveu a com ela prosseguir, conformando-se com as consequências que daí pudessem advir: as mais gravosas, atento que seja que custaram a vida de duas pessoas, da acentuada culpa com que o mesmo actuou e das prementes necessidades de reprovação e prevenção] o pouco relevante condicionalismo que, exterior ao tipo legal, depõe em benefício do arguido (já que limitado à sua primariedade e grau de inserção social) e a respectiva moldura penal abstracta (1 ano e 4 meses a 10 anos e 8 meses de prisão).

Ponderando, pois, tudo isto, crê-se que de todo proporcional à culpa do arguido e já adequada a satisfazer as necessidades de prevenção representa-se a pena de 4 anos de prisão imposta e mantida pelas instâncias, inexistindo assim razões para a sua redução.

Finalmente

2.3. - Quanto à pretendida suspensão da mesma pena na correspondente execução, crê-se também inexistirem motivos para tal.

Na realidade,

2.3.1. - considerando que a suspensão da pena

- não se traduzindo numa faculdade do tribunal mas, antes, representando um poder-dever ou um poder funcional, cuja aplicação depende da verificação no caso dos respectivos pressupostos formais e materiais estipulados na lei,

- constitui uma medida de carácter pedagógico e reeducativo, que só pode ser decretada quando, e conforme dispõe o nº 1 do art. 50º do C.Penal, o tribunal puder formar um juízo de prognose social favorável no sentido de que a simples censura do facto e ameaça da prisão realizarão de forma adequada e suficiente as finalidades da punição [face à personalidade do agente, às condições da sua vida, à sua conduta anterior, contemporânea e subsequente ao facto punível e bem assim às circunstâncias deste], o que vale dizer garantir a protecção do bem jurídico tutelado pela norma incriminadora e a reintegração do agente na sociedade,

2.3.2. - à semelhança do que se considerou no douto aresto impugnado, também nos parece que, nas circunstâncias do caso em apreciação, nada justifica a formulação daquele exigível juízo de prognose favorável.

É que, como bem se anota na douta decisão recorrida, na ponderação do condicionalismo do caso concreto tudo aponta no sentido de que as muito prementes exigências de prevenção geral só ficarão suficientemente asseguradas mediante a imposição ao agente de uma pena efectiva de prisão.

E isto porque, embora a imposição ao arguido de uma pena desta natureza nunca possa encarar-se como uma forma de retribuição (ideia, como se sabe, abandonada, com a reforma de 1995 operada ao Código Penal de 1982, como um dos fins das penas, visto ora os seus objectivos serem tão só de prevenção geral e especial), sempre importa não perder de vista a grande dimensão do juízo de censura imposto pela comunidade em face dos bens jurídicos (os mais gratos, posto que relativos à vida e integridade física das pessoas) atingidos com a temerária e muito reprovável conduta do agente.

Daí que, sopesando tudo isto, também se entenda que a pena de prisão imposta ao arguido e aqui recorrente deverá ser efectiva”.

Notificado nos moldes a que alude o art. 417.º, n.º 2, do CPP, o recorrente não se pronunciou.

Por não ter sido requerida a realização de Audiência de Julgamento e cumpridas as formalidades legais, foi realizada Conferência.

E- APRECIAÇÃO

I- Quanto ao recurso interposto da condenação em indemnização à demandante FF

1. Tanto o arguido AA como a Sociedade “G..., S.G.I.T. Ldª” foram condenados pelo Colectivo do Círculo Judicial de Faro (cf. fls. 1967), a pagar solidariamente, a FF (que em virtude do desabamento do prédio dos autos, teve que abandonar o estabelecimento de restauração que explorava, sua única fonte de rendimento, e conseguir outro), em:

- 6 000 € acrescidos de juros de mora contados desde a data da decisão em primeira instância, a título de danos não patrimoniais.

- Quantia a apurar em posterior liquidação e correspondente às despesas efectuadas com a instalação do novo estabelecimento, a que acrescem os juros de mora, contados, à taxa legal, desde a data da notificação dos aludidos demandados e até integral pagamento.

Na verdade, a demandante havia pedido uma indemnização que somava 106 661,04 € relativos a despesas efectuadas no estabelecimento comercial perdido, 27 760,06 € devido a despesas com a instalação de novo estabelecimento comercial, incluindo o acréscimo de renda, e, finalmente, 15 000 € por danos não patrimoniais.

A decisão de primeira instância entendeu, logo, dever fazer corresponder a indemnização, aos gastos efectuados para assegurar a substituição de um estabelecimento por outro. Sendo certo que a lesada não deveria ser indemnizada pelas despesas efectuadas no antigo estabelecimento. Depois, esclareceu que “por faltar a quantificação nos gastos nas obras em causa (e, quanto às rendas, se ignorara a data em que se iniciou o novo arrendamento, data determinante do cálculo do prejuízo alegado nesta parte), deverá a sua determinação ser relegada para posterior liquidação (por razões já expostas não se deverá já apelar à equidade).”

2. No recurso que interpôs para a Relação, a demandante imputou à decisão da 1ª instância uma errada apreciação da causa, por a dita decisão ter considerado peticionado o montante correspondente ao investimento no estabelecimento perdido, quando o que de facto fora pedido havia sido o valor do próprio estabelecimento comercial perdido. E, a este propósito, o ponto 101 da matéria de facto tinha dado por provada uma oferta, para compra do referido estabelecimento, de 6 000 €, quando o valor de tal oferta fora de 60 000 €. Mas, como depois dessa oferta ainda tinham sido ali feitas obras, o valor correcto do estabelecimento ascendia, segundo esta recorrente, a 85 000 €.

Por outro lado, durante o tempo de imobilização da sua actividade profissional, até obter novo estabelecimento, a demandante invocou que deixara de receber os proventos da exploração, sua única fonte de rendimento, o que deveria ser contabilizado. Ou em execução de sentença, ou calculando-se um rendimento deixado de auferir, de 600 € mensais.

O acórdão recorrido manteve, em tudo, o decidido a este propósito em primeira instância, com excepção da redacção do ponto 101 da matéria de facto dada por provada, em que, em vez de 6 000 €, como montante da oferta pela compra do estabelecimento, passou a constar 60 000 €. Disse textualmente no seu dispositivo:

“(…) decide-se:

(…) conceder parcial provimento ao recurso interposto pela demandante FF e, assim,

- modificar a matéria de facto no que concerne ao facto provado nº 101 e da forma que ficou descrita;

- no mais, manter integralmente o acórdão recorrido.”

3. Muito estranhamente, os demandados vieram recorrer para este S.T.J., como se a decisão recorrida tivesse alterado a decisão de 1ª instância, no sentido de eles serem condenados no pagamento de uma indemnização, a qual, entre o mais, incluiria o valor do estabelecimento perdido, que passara a cifrar-se em 60 000 €.

Nada mais falho de fundamento, como se pode deduzir de tudo o que atrás se disse. É que, se a decisão de primeira instância foi muito clara ao afastar o direito a FF ser indemnizada, num valor que tivesse em conta o valor do estabelecimento perdido, o acórdão da Relação manteve essa decisão. Do que resulta, inclusive, que a modificação da redacção do ponto 101, da matéria de facto dada por provada, em nada agrava a situação dos demandados, o que lhes retiraria até todo o interesse em agir, neste ponto, para efeitos de interposição de recurso.

Repete-se a transcrição que atrás se fez da decisão de primeira instância confirmada pela Relação: “(…) com a substituição de estabelecimentos, o dano que subsiste radica apenas no que gasta para realizar a substituição. A cumulação destas despesas, tendencialmente equivalentes ao investimento de formação do novo estabelecimento, significaria que a demandante seria duplamente indemnizada pelo mesmo dano (a privação do estabelecimento) já que receberia o valor do investimento no novo estabelecimento e ao mesmo tempo receberia igualmente o investimento no antigo, passando a dispor de indemnização equivalente, grosso modo, aos dois estabelecimentos.”

Nesta parte, falece completamente razão aos recorrentes.

4. Outra questão levantada prende-se com o facto de terem sido condenados a pagar uma indemnização a liquidar em execução de sentença, relativa aos gastos despendidos com o novo estabelecimento, certo que se não está, no caso, perante danos futuros, e tão só perante um prejuízo já ocorrido ao tempo da condenação. Prejuízo de cujo montante, simplesmente, se não fez prova, e em relação ao qual não se verifica, portanto, o condicionalismo do artº 564º nº 2 do C.C

Interessam particularmente a este ponto os factos provados sob os nºs 93 a 98 que se voltam a reproduzir:

“93) A demandante, para reiniciar a sua actividade, teve que adquirir parte do mobiliário para apetrechar o novo restaurante.

94) A demandante tomou de arrendamento um outro imóvel, na mesma rua onde havia estado estabelecida, em Olhão, para nele exercer a actividade de restauração.

95) Parte do equipamento e mobiliário que conseguiu retirar do anterior estabelecimento não pôde ser aproveitado para o novo, devido aos espaços de um e outro serem diferentes.

96) A demandante teve que proceder a obras e colocação de materiais para adaptação do novo espaço a restaurante, designadamente de pavimentação, pinturas, envernizamentos, colocação de sanitários, de torneiras, montagem de electricidade, montagem de instalações de gás e montagem de balcões, de tecto falso, colocação de prateleiras, compra de um armário e de portas e colocação de sistema de alarme, no que gastou quantia não apurada.

97) A demandante pagou a trabalhadores que efectuaram os trabalhos de construção civil.

98) A demandante passou a pagar uma renda mensal de 585,60 euros mensais pelo espaço onde instalou o novo estabelecimento.”

E a seguir justifica:

“por faltar a quantificação nos gastos nas obras em causa (e, quanto às rendas, se ignorara a data em que se iniciou o novo arrendamento, data determinante do cálculo do prejuízo alegado nesta parte), deverá a sua determinação ser relegada para posterior liquidação (por razões já expostas não se deverá já apelar à equidade).”

É que, de facto, já a propósito do pedido cível formulado por DD e EE, o Colectivo da 1ª instância havia afirmado (cf. pag. 1966):

“Não é possível fixar, desta forma, o valor devido aos lesados. Entende-se que, mesmo quando tenha sido deduzido pedido específico e se não apure o valor alegado, a articulação entre os regimes dos artºs 566º nº 3 do CC e 661º nº 2 do CPC (este aplicável por força do artº 4º do CPP), os quais apontam para soluções distintas (o primeiro sugerindo desde logo o uso da equidade, o segundo propondo ainda posterior liquidação), se realiza fazendo a equidade intervir apenas quando, mesmo em posterior liquidação, não seja possível fixar o valor da reparação do dano. Assim este valor deverá ser liquidado em posterior liquidação” .

Isto dito, importa ter em conta que o facto de o artº 564º nº 2 do CC prever que, na fixação da indemnização, o tribunal pode atender aos danos futuros, desde que sejam previsíveis, e que se não forem determináveis, a fixação da indemnização correspondente será remetida para decisão ulterior, não implica, necessariamente, que a liquidação do montante indemnizatório, em execução de sentença, fique confinada aos danos futuros.

O artº 661º nº 2 do CPC diz-nos que, em matéria de condenação, “Se não houver elementos para fixar o objecto ou a quantidade, o tribunal condenará no que vier a ser liquidado, sem prejuízo de condenação imediata na parte que já seja líquida”.

Mas é a norma específica do artº 82º nº 1 do CPP que nos autoriza a seguir o caminho trilhado nas decisões recorridas. “Se não dispuser de elementos bastantes para fixar a indemnização, o tribunal condena no que se liquidar em execução de sentença. Neste caso, a liquidação corre perante o tribunal civil, servindo de título executivo a sentença penal”.

Assim, o tribunal penal pode decidir, com trânsito em julgado, que é devida indemnização. Oficiosamente, pode decidir que a liquidação se fará em execução de sentença. A remessa para tribunal cível fica a dever-se à falta de elementos bastantes para o tribunal penal se pronunciar. Tudo para se evitar que a recolha dos necessários elementos provoque um excessivo retardamento da acção penal (cf. P.P. Albuquerque in “Comentário do Código de Processo Penal”, pag. 233 ou Maia Gonçalves in “Código de Processo Penal”, pag. 243).

Termos em que se considera completamente improcedente o recurso interposto, no que toca à parte cível.

II- Quanto ao recurso interposto da decisão crime

A questão prévia que importa ter em consideração, antes do mais, tem que ver com a admissibilidade do presente recurso, e foi levantada na resposta do Mº Pº ao recurso interposto para este S.T.J

A decisão condenatória proferida nestes autos, em primeira instância, é de 7 de Maio de 2007. A Lei 48/2007, de 29 de Agosto, entrou em vigor a 15 de Setembro, e a redacção da al. f) do nº 1, do artº 400º do CPP, a que alude o Mº Pº na sua resposta, é exactamente a introduzida por esta Lei.

Ora, a orientação que veio a ser adoptada neste Tribunal, e não só ao nível da 5ª Secção, depois de se admitir de início outra posição a tal respeito, é a de que para efeitos de se determinar a recorribilidade de acórdãos para este S.T.J., terá que se atender às normas vigentes aquando da decisão proferida em primeira instância. Esta a posição sufragada no acórdão de fixação de jurisprudência 4/2009 (D.R. nº 55, Série I, de 1873/2009)

Assente pois a admissibilidade do presente recurso crime, importa tomar posição sobre as questões levantadas, que se cifram:

- na qualificação penal,

- na medida da pena, e

- na suspensão da execução da mesma.

1. Os recorrentes pretendem que o crime da al. a) do n° 1 do art. 277° do Código Penal se mostra consumido, no caso concreto, pelo crime do n° 3 do art. 272° do mesmo Código, e que, portanto, o arguido deverá ser condenado por este último crime, agravado pelo resultado, nos termos do art. 285° do mesmo Código. Vejamos então.

Não é por acaso que a dogmática penal acolheu um princípio de ofensividade e não de ofensa dos bens jurídicos, porque a tutela destes bens reclama não só a punição de quem os viole, como de quem, pelo seu comportamento, represente apenas uma potencial lesão desses bens jurídicos. Tal antecipação de tutela aflora, por exemplo, na punição da tentativa, sendo patente na criação dos crimes de perigo. Quanto ao “perigo”, atenta a formulação da jurisprudência alemã, com a maior aceitação entre nós, deveremos atender a “uma situação não habitual e irregular em que, segundo uma apreciação especializada, e de acordo com as circunstâncias concretas do caso, surge como provável a produção de um dano e está próxima a possibilidade do mesmo” (cit. in Jescheck “Tratado de Derecho Penal, Parte General”, pag. 282).

Consabidamente, enquanto que nos crimes de dano ou de lesão a consumação típica da agressão representa uma perda directa de valor, nos crimes de perigo o crime consuma-se havendo apenas um risco de lesão de interesses. Depois, enquanto que certas condutas, segundo a experiência comum, criam um perigo que lhe é próximo, porque é uma sua resultante normal, outras existem em que a acção básica não gera, sem mais, um potencial dano ulterior.

Ali, o perigo não precisa de ser elemento do tipo porque se presume “júris et de jure”, é só o motivo da incriminação, e o crime é de perigo abstracto. Aqui, será preciso demonstrar, em cada caso, que alguém ou algo correu um efectivo perigo. O resultado da acção é o perigo para o bem jurídico, e o perigo torna-se elemento do tipo, que é dum crime de perigo concreto. (cfr. v.g. Maurach/Zipf in “Derecho Penal. Parte General – I”, pag. 358).

Em relação a esta última espécie de infracções, o elemento subjectivo tem que ser preenchido, a título de dolo ou de negligência, tanto em relação à acção básica como em relação ao perigo concreto que ela gerou.

Na previsão do artº 272º nº 1 al. f) do CP a acção básica cifra-se em “Provocar desmoronamento ou desabamento de construção.” Quanto ao perigo concreto resultará de, deste modo, se criar “perigo para a vida ou para a integridade física de outrem, ou para bens patrimoniais alheios de valor elevado”. O nº 3 do preceito prevê uma acção básica negligente e o nº 2 um perigo criado por negligência.

Quanto ao artº 277º nº 1 al. a) do CP, está aí em causa uma acção que se cifra em “(…) No âmbito da sua actividade profissional [o agente] infringir regras legais, regulamentares ou técnicas que devam ser observadas no planeamento, direcção ou execução de construção, demolição ou instalação, ou na sua modificação (…)”. O perigo continua a ser “para a vida ou para a integridade física de outrem, ou para bens patrimoniais alheios de valor elevado”. Do mesmo modo, o nº 3 do preceito prevê uma acção básica negligente e o nº 2 um perigo criado por negligência.

Em qualquer dos casos, de acordo com o artº 285º do CP, se do crime “(…) resultar morte ou ofensa à integridade física grave de outra pessoa, o agente é punido com a pena que ao caso caberia, agravada de um terço nos seus limites mínimo e máximo”.

1. 1. Os factos provados que mais interessam a este ponto, são, recorde-se:

“(…) 20) O arguido AA decidiu retirar totalmente a banqueta de terra que se encontrava junto ao edifício que confinava de norte com o terreno escavado, o que mandou fazer ao arguido II no dia 2 de Dezembro de 2003.

21) A retirada da banqueta de terra foi então efectuada pelo arguido II, no dia 02 de Dezembro de 2003, em obediência àquela ordem do arguido AA, sem que as sapatas e os pilares do edifício a construir estivessem armados e cheios, existindo apenas betão na base dos pilares, tal como referido em 49) dos factos provados, deixando o terreno totalmente escavado até à face deste edifício, e sem que fosse colocado outro qualquer mecanismo de escoramento ou suporte das terras que o suportavam e que ficaram sem qualquer escoramento em toda a sua extensão (de cerca de 17 metros).

(…) 26) Encontravam-se ainda no 1º andar daquela parte do edifício EE e uma sua neta de 3 anos, que o abandonaram, levando a EE a neta ao colo, quando aquela EE começou a ouvir barulhos estranhos na casa e se apercebeu do surgimento de rachas nas paredes, tendo a parte do edifício onde se encontrava, com a sua neta, ruído assim que chegaram ao fim das escadas que dão acesso à cobertura do edifício, em zona que não ruiu e onde aquela Eduarda e a neta se refugiaram.

(…) 29) O arguido AA era o responsável técnico da obra quer na demolição quer na construção civil e betão armado.

30) Ao técnico responsável pela obra cabe, além de outras funções, dirigir e fiscalizar os trabalhos em obra e identificar os erros de execução e corrigi-los

31) O arguido AA, ao dar a ordem descrita em 20) dos factos provados, voluntária e conscientemente, sabia que assim seria retirada a banqueta nas condições aí descritas, o que quis alcançar, sabendo igualmente que assim infringia as regras técnicas de construção referidas em 17)/18) dos factos provados, o que igualmente quis.

32) o arguido AA sabia que existia um estabelecimento comercial no rés do chão do edifício contíguo (a norte), na parte que confina com a zona escavada, onde se encontravam pessoas, e bem assim que no 1º andar desse edifício viviam pessoas, que se poderiam encontrar em casa.

33) Sabia ainda que, ao fazer retirar a banqueta e por força do desconfinamento lateral, passava a existir uma possibilidade elevada de o edifício contíguo ruir como consequência daquela acção, possibilidade aquela que aceitou.

34) Confiou, contudo, em que, pese embora esse desconfinamento lateral e a possibilidade da queda do edifício, tal queda não chegaria a ocorrer nem, desse modo, se causariam danos no edifício nem se atingiriam as pessoas que se encontrariam no edifício.

35) Sabia que o desrespeito de regras técnicas associadas à construção e a criação de perigo para coisas ou pessoas é proibida pela lei penal, sabendo igualmente que a lei penal proíbe a destruição de coisas ou produção da morte de pessoas de forma negligente tendo capacidade para se determinar de acordo com esse conhecimento. (…)”

1. 2. Em relação ao preenchimento dos elementos típicos do artº 277º nº 1 al. a) do CP, não oferece dúvidas de que o arguido AA violou uma regra técnica e regulamentar que devia ter sido seguida, na construção do prédio, prédio a que se referiu o Alvará de obras de construção nº ..., em nome de G... Lda.

A violação dessa regra cifrou-se num comportamento comissivo por acção, consistente na ordem para retirada da banqueta, cuja função era impedir o desmoronamento do prédio contíguo e que de facto teve lugar (pontos 20, 21, 29 e 30).

Com tal comportamento criou-se um perigo efectivo para um círculo específico (“concreto”) de pessoas e bens, perigo que se transmutaria em lesão, para as vítimas que sucumbiram na derrocada ou ficaram patrimonialmente lesadas. Esse perigo foi real também para aquelas a quem isso não aconteceu. Assim, paradigmaticamente, em relação às duas pessoas referidas no ponto 26 da matéria de facto dada por provada, que tiveram que fugir.

Houve dolo directo em relação à acção básica (ponto 31).

Houve dolo necessário em relação à criação do perigo.

O ponto 32, mais na vertente do elemento intelectual, e o ponto 33 na do elemento volitivo, levam a concluir que o arguido aceitou a possibilidade do ruir do edifício, portanto, da criação de uma situação de perigo, para todo um leque de pessoas e bens. Mais, o arguido teve que configurar, que o perigo surgiria necessariamente, como decorrência do seu comportamento.

Mas o facto de o arguido aceitar pôr necessariamente em perigo pessoas ou bens, não implica que lhe fosse indiferente e se conformasse com a perda de vidas, ou os danos que poderiam sobrevir, caso em que seríamos até remetidos para previsões típicas de homicídio, ou dano, sob a forma de dolo eventual.

Daí ser possível concluir, como se concluiu no ponto 34, que o agente confiou em que, não se atingiriam pessoas ou bens, como consequência de um desabamento, desabamento esse apenas admitido como possível. E assim, o ter havido vítimas que perderam a vida, ficaram sem bens, ou de qualquer maneira prejudicadas, é relegado para uma circunstância qualificativa agravativa, prevista no artº 285º do CP, ou geral, sem que esse facto constitua elemento necessário ao preenchimento do tipo fundamental.

Fica-se então com uma moldura penal de 1 ano e 4 meses a 10 anos e 8 meses de prisão.

1. 3. Em relação ao preenchimento do crime do artº 272 nº 3 do CP, importa ter em conta que, de facto, o arguido provocou um desabamento de uma construção. Ora, a configuração de um dolo eventual no tocante ao desabamento, aceitar o desabamento (subsequente à violação de regras de construção), não se confunde com aceitar ou conformar-se com pôr em perigo pessoas e bens. Simplesmente porque, este por em perigo, pode ter lugar antes do desabamento.

Daí que, para integração do elemento típico da al. f) do nº 1 do artº 272º, só com muita dificuldade se poderia ver preenchido o elemento “dolo” sob qualquer das suas modalidades, em relação à acção básica. Se tal acontecesse, aliás, o arguido teria que ser punido mais gravemente do que aquilo que foi, porque seria de aplicar, só, o nº 1 do artº 272º do CP, agravado pelo artº 285º já citado. Não se ignora que por força do princípio “ne bis in idem”, nunca o presente acórdão lhe poderia aplicar pena superior a 4 anos de prisão.

Não vamos porém por aí, porque o ponto 33 dos factos provados retrata um dolo em relação ao perigo, e não ao desabamento, o qual implicaria já o resultado danoso.

Significa então que, configurados com a previsão do artº 272º, dificilmente fugiríamos a uma incriminação pelo seu nº 3, ou seja, configurando uma provocação negligente de derrocada, como pretende o arguido recorrente. Mas isso implicaria uma punição em prisão até 5 anos, agravada de um terço no seu limite mínimo e máximo, por força do artº 285º do CP. Ou seja, uma punição mais leve do que a decorrente de uma incriminação pelo 277º nº 1 al. a) do CP, nos termos expostos.

É consensual o entendimento de que, no caso de concurso legal ou aparente de crimes, sob a forma de consumpção, se deve optar pela previsão que melhor proteja o bem jurídico tutelado. No caso, estamos perante um bem polimorfo, ou um conjunto de bens (integridade física, vida, bens patrimoniais de grande valor) que coincidem, aliás, em ambas as incriminações. Mas uma das previsões, como se viu é mais gravosa na punição.

Serve para dizer, que não nos oferece reparo a qualificação jurídica do comportamento de AA operada pelas instâncias.

2. Vejamos de seguida a medida da pena.

Retomam-se as considerações que a tal propósito temos tecido, e que partem da ideia de que a escolha e medida da pena constituem tarefas cuja sindicabilidade se tem que assegurar, o que reclama que o julgador tenha em conta nessas tarefas a natureza, a gravidade e a forma de execução do crime, optando por uma das reacções penais legalmente previstas, numa aplicação do direito autêntica, e não num exercício do que possa ser apelidado, simplesmente, de “arte de julgar”. Mas tal não impede que, em sede de recurso de revista para este S.T.J., a controlabilidade da determinação da pena deva sofrer limites.

Assim, podem ser apreciadas “a correcção das operações de determinação ou do procedimento, a indicação de factores que devam considerar-se irrelevantes ou inadmissíveis, a falta de indicação de factores relevantes, o desconhecimento pelo tribunal ou a errada aplicação dos princípios gerais. (…) E o mesmo entendimento deve ser estendido à valoração judicial das questões de justiça ou de oportunidade, bem como a questão do limite ou da moldura da culpa, que estaria plenamente sujeita a revista, bem como a forma de actuação dos fins das penas no quadro da prevenção. Já tem considerado, por outro lado, este Supremo Tribunal de Justiça e a Doutrina, que a determinação, dentro daqueles parâmetros, do quantum exacto de pena, não caberia no controlo proporcionado pelo recurso de revista, salvo perante a violação das regras da experiência ou a desproporção da quantificação efectuada” (do Ac. deste S.T.J. e 5ª Secção, de 13/12/07, Pº 3292/07, relatado pelo Cons. Simas Santos. Cfr. também Figueiredo Dias, concretamente in “Direito penal Português – As Consequências Jurídicas do Crime”, pag. 197).

Importa então recordar os critérios a que deve obedecer a determinação da pena concreta.

2. 1. Assinale-se que o ponto de partida e enquadramento geral da tarefa a realizar, na sindicância das penas aplicadas, não pode deixar de se prender com o disposto no artº 40º do C. P., nos termos do qual toda a pena tem como finalidade “a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade”. Em matéria de culpabilidade, diz-nos o nº 2 do preceito que “Em caso algum a pena pode ultrapassar a medida da culpa”.

Com este preceito, fica-nos a indicação de que a pena assume agora, e entre nós, um cariz utilitário, no sentido de eminentemente preventivo, não lhe cabendo, como finalidade, a retribuição “qua tale” da culpa, assim se divergindo da posição revelada pela recorrente.

Quando pois o artº 71º do C. P. nos vem dizer, no seu nº 1, que “A determinação da medida da pena, dentro dos limites definidos na lei, é feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção”, não o podemos dissociar daquele artº 40º. Daí que a doutrina venha a defender, sobretudo pela mão de Figueiredo Dias, (Cfr. “Direito Penal Português-As Consequências Jurídicas do Crime”, Coimbra Editora, 2005, pags. 227 e segs.) que, se as finalidades da aplicação de uma pena residem primordialmente na tutela dos bens jurídicos, e, na medida do possível, na reinserção do agente na comunidade, então, o processo de determinação da pena concreta a aplicar reflectirá, de um modo geral, a seguinte lógica:

A partir da moldura penal abstracta procurar-se-á encontrar uma “sub-moldura” para o caso concreto, que terá como limite superior a medida óptima de tutela dos bens jurídicos e das expectativas comunitárias, e, como limite inferior, o “quantum” abaixo do qual “já não é comunitariamente suportável a fixação da pena sem pôr irremediavelmente em causa a sua função tutelar.” (Cfr. Idem pág. 229).

Ora, será dentro dos limites consentidos pela prevenção geral positiva que deverão actuar os pontos de vista da reinserção social. Quanto à culpa, para além de suporte axiológico- normativo de toda e qualquer repressão penal, compete-lhe, como se viu já, estabelecer o limite inultrapassável da medida da pena a aplicar.

A jurisprudência deste Supremo Tribunal tem-se orientado quase unanimemente num sentido igual ao que acaba de se referir e que perfilhamos

O nº 2 do artº 71º do C. P. manda atender, na determinação concreta da pena, “ a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, depuserem a favor do agente ou contra ele”. Enumera a seguir, a título exemplificativo, circunstâncias referentes à ilicitude do facto, à culpa do agente, à sua personalidade, ao meio em que se insere, ao comportamento anterior e posterior ao crime.

2. 2. Regressando ao caso concreto, e tendo em conta as considerações da decisão condenatória de fls. 1956 a 1958 em que nos revemos, importa afirmar que a ilicitude da conduta do recorrente é grave, sobretudo ao nível das suas consequências, pelo que se tem que partir, logo de início, dum “quantum” que se distancie do limite inferior da moldura. Estamos perante um comportamento que ocasionou duas mortes (uma só bastaria para a agravação do artº 285º do CP), em condições que não é difícil configurar como dolorosas, para além de danos materiais muito avultados.

O dolo, com os contornos atrás referidos (atinente à acção principal e ao perigo), também foi forte, e daí o correspondente grau de culpa assacável ao arguido AA.

As necessidades de prevenção geral fazem-se sentir com relevo, entre o mais, dada a tendência que se vem observando aqui e ali, ao nível da construção civil, para se ignorarem, ultrapassarem, ou aligeirarem regras importantes de segurança, em homenagem a interesses economicistas de poupança de tempo ou de gastos.

As necessidades de prevenção especial mostram-se consideráveis, tanto quanto os autos revelam. É que AA revelou um desprezo por bens jurídicos alheios muito valiosos no exercício da sua actividade profissional. Não se trata pois de um condicionalismo que tenha surgido esporadicamente na sua vida e que condicionou o seu comportamento. Está-se perante características de uma personalidade que, se não forem revistas, poderão traduzir-se no ocasionar de situações semelhantes, mantendo-se o arguido no mesmo ramo de actividade profissional.

Do registo criminal do recorrente nada consta, sendo ainda de anotar “o seu percurso de vida aparentemente conforme às regras sociais nos demais aspectos da sua vida” (fls.1957).

Ponderando todas estas circunstâncias, e sabido que, numa moldura penal de 1 ano e 4 meses a 10 anos e 8 meses de prisão, lhe foi aplicada uma pena de quatro anos de prisão, tem-se por justa a pena aplicada.

3. Importa ver agora a possibilidade de suspensão da execução da pena aplicada.

O artº 70º do C. P. refere que, “Se ao crime forem aplicáveis, em alternativa, pena privativa e pena não privativa de liberdade, o tribunal dá preferência à segunda sempre que esta realizar de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.”

O nº 1 do artº 50º do C. P.(redacção da Lei nº 59/2007 de 4 de Setembro) estipula, a seu turno,

“O tribunal suspende a execução da pena de prisão aplicada em medida não superior a 5 anos se, atendendo à personalidade do agente, às condições da sua vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime e às circunstâncias deste, concluir que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.”

Segundo o nº 2 do preceito,

“O tribunal, se o julgar conveniente e adequado à realização das finalidades da punição, subordina a suspensão da execução da pena de prisão, nos termos dos artigos seguintes, ao cumprimento de deveres ou à observância de regras de conduta, ou determina que a suspensão seja acompanhada do regime de prova.”

E de acordo com o nº 3 do artº 53º do CP, “O regime de prova é ordenado (…) quando a pena de prisão cuja execução foi suspensa tiver sido aplicada em medida superior a três anos”.

É sabido que só se deve optar pela suspensão da pena quando existir um juízo de prognose favorável, centrado na pessoa do arguido e no seu comportamento futuro. A suspensão da pena tem um sentido pedagógico e reeducativo, sentido norteado, por sua vez, pelo desiderato de afastar, tendo em conta as concretas condições do caso, o delinquente da senda do crime.

Também importa acrescentar que esse juízo de prognose não corresponde a uma certeza, antes a uma esperança fundada de que a socialização em liberdade se consiga realizar. Trata-se pois de uma convicção subjectiva do julgador que não pode deixar de envolver um risco, derivado, para além do mais, dos elementos de facto mais ou menos limitados a que se tem acesso (Cfr. Figueiredo Dias, in “Direito Penal Português – As Consequências Jurídicas do Crime”, pag. 344).

De um lado, cumpre assegurar em que a suspensão da execução da pena de prisão não colida com as finalidades da punição. Numa perspectiva de prevenção especial, deverá mesmo favorecer a reinserção social do condenado.

Por outro lado, tendo em conta as necessidades de prevenção geral, importa que a comunidade não encare, no caso, a suspensão, como sinal de impunidade, retirando toda a sua confiança ao sistema repressivo penal.

Acresce que a aposta que a opção pela suspensão, sempre pressupõe, há-de fundar-se num conjunto de indicadores que a própria lei adianta. Personalidade do agente, condições da sua vida, conduta anterior e posterior ao crime e circunstâncias deste.

3. 1. No caso em apreciação, como já referimos, e tanto quanto os autos revelam, não se colocam preocupações de monta ao nível da reinserção social do arguido. Nada se pode apontar quanto ao seu comportamento anterior ao crime, ou posterior ao mesmo. Isto, obviamente, na medida em que continua com o registo criminal limpo, mais de cinco anos volvidos sobre os factos destes autos (2/12/2003). Assume relevo o tempo decorrido desde que o recorrente praticou os factos, certo que ao tempo destes tinha 47 anos e vai fazer, agora, 53.

No entanto, mostra-se importante fazer sentir ao agora condenado os efeitos da condenação. O seu comportamento foi altamente censurável, e o recorrente não pode deixar de o interiorizar.

Tanto mais que, em termos de prevenção geral, a reacção penal aos factos em apreço poderá, a nosso ver, mostrar-se suficiente, optando-se pela suspensão da pena, mas desde que condicionada ao pagamento de indemnizações devidas.

Assim se crê que não será vista como “mais um perdão judicial”, e só desse modo se evitará uma perda da confiança posta no sistema repressivo penal pela sociedade, designadamente pela população local.

Sabe-se que o artº 51º do C.P. autoriza, no seu nº 1, a subordinação da suspensão da execução da pena ao cumprimento de deveres impostos ao condenado, e destinados a reparar o mal do crime. A título de exemplo, menciona-se na al. a) desse nº 1º, o pagamento em certo prazo de indemnização devida ao lesado, no todo ou em parte.

3. 2. Como se viu, os demandados AA e G... - S... de G... I... e T..., Lda. Foram condenados a pagar solidariamente:

- aos demandantes BB e CC a quantia de € 211 669,22 (duzentos e onze mil seiscentos e sessenta e nove euros e vinte e dois cêntimos);

- aos demandantes DD e EE, a quantia de € 82 000 euros (oitenta e dois mil euros) e a quantia a apurar em posterior liquidação e correspondente à perda do seu edifício, à perda das rendas que auferiam e à perda de parte do recheio da sua habitação;

- à demandante FF, a quantia de € 6 000 euros (seis mil euros), a que acrescem os juros de mora, contados, à taxa legal, desde a data dessa decisão, até integral pagamento, e a quantia a apurar em posterior liquidação e correspondente às despesas efectuadas com a instalação do novo estabelecimento, a que acrescem os juros de mora, contados, à taxa legal, desde a data da notificação dos aludidos demandados e até integral pagamento.

Consta de fls. 2247 e 2248, acórdão do Tribunal da Relação de Évora, datado de 13/5/2008, em que se decidiu “Declarar extinta a instância, por transacção, no respeitante ao pedido de indemnização civil formulado nos autos pelos demandantes DD e EE”. A fls. 2139 e seg. pode ver-se o termo de transacção efectuado, e em que se estabeleceu o plano de pagamentos a efectivar, de um montante global que se fixou em 232 000 €, devendo o último dos pagamentos ter ocorrido até 10/1/2009.

Assim sendo, decide-se suspender a pena de quatro anos de prisão em que o arguido António Pedro foi condenado, por igual período de tempo (cf. artº 50º nº 5 do CP), o qual ficará obrigatoriamente sujeito a regime de prova, de acordo com os artºs 53º e 54º do CP.

Além disso, a suspensão da execução da pena ficará subordinada ao cumprimento de cada um dos seguintes deveres, de tal modo que a não satisfação de qualquer um deles poderá levar à revogação da suspensão, de acordo com o artº 51º nº 1 al. a) e 54º nº 3 do CP:

· Fazer prova nos autos, dentro de um mês contado do trânsito em julgado desta decisão, de já ter pago o montante indemnizatório global de 232 000 €, a que se obrigou, nos termos da transacção homologada por decisão do Tribunal da Relação de Évora de 13/5/2008, devido a DD e EE;

· Fazer prova nos autos de ter pago, no prazo de três meses contados do trânsito em julgado da presente decisão, o montante já liquidado de 6 000 €, acrescido de juros parte da indemnização devida a FF;

· Fazer prova nos autos de ter pago a quantia de 211 669, 22 €, devida a BB e CC, a título de indemnização, e em que foi condenado, no prazo máximo de seis meses contados do trânsito em julgado do presente acórdão;

· Fazer prova nos autos, dentro de um mês contado do trânsito em julgado da decisão, que vier a ser proferida em execução de sentença, para liquidação do montante da indemnização que falta apurar, acrescida de juros nos termos da condenação destes autos, devida a FF.

O tribunal de primeira instância providenciará, através dos competentes serviços de reinserção social, pela elaboração de um plano de reinserção social que, para além da efectivação dos pagamentos acima referidos, deverá ter em conta a necessidade de consciencialização, por parte do arguido, da adopção de todas as regras de segurança que se imponham, no desenvolvimento da sua actividade profissional.

F- DECISÃO

Tudo visto e ponderado, se acorda neste Supremo Tribunal de Justiça e 5ª Secção, em conferência:

1) Conceder parcial provimento ao recurso do arguido, mantendo a condenação na pena de quatro (4) anos de prisão que lhe foi aplicada, mas suspendendo-a na sua execução por igual período de tempo.

2) Subordinar a suspensão da execução da pena, de acordo com o artº 51º nº 1 al. a) do Código Penal, aos seguintes deveres:

· Fazer prova nos autos, dentro de um mês contado do trânsito em julgado desta decisão, de já ter pago o montante indemnizatório global de 232 000 €, a que se obrigou, nos termos da transacção homologada por decisão do Tribunal da Relação de Évora de 13/5/2008, devido a DD e EE;

· Fazer prova nos autos de ter pago, no prazo de três meses contados do trânsito em julgado da presente decisão, do montante de 10 000 €, por conta da indemnização, já liquidada e ainda por liquidar, devida a FF;

· Fazer prova nos autos de ter pago a quantia de 211 669, 22 €, devida a BB e CC, a título de indemnização, e em que foi condenado, no prazo máximo de seis meses contados do trânsito em julgado do presente acórdão;

3) Fazer acompanhar a suspensão da pena de regime de prova, em termos a concretizar pelo tribunal de primeira instância, na linha indicada, de acordo com os artº 53º e 54º do Código Penal.

4) Manter em tudo o mais a decisão recorrida.

Taxa de Justiça criminal 10 UC, pelo arguido/recorrente AA.

Custas do recurso civil pelos demandados/recorrentes AA e G... - S... de G... I... e T..., Lda.

Lisboa, 14 de Julho de 2009

Souto Moura (Relator)

Soares Ramos (Vencido porquanto, reportando-me, em especial, aos pontos de facto nº 31 a 34, configurando dolo eventual no conjunto da actuação do recorrente, confirmaria a pena de prisão efectiva; assim se não frustraria, do meu ponto de vista a própria necessidade da existência da norma punitiva.)

Carmona da Mota (Com voto de desempate)