01325/08.2BEVIS - Tribunal Central Administrativo Norte

1. O erro na forma do processo afere-se pelo pedido formulado.

2. A cobrança dos créditos devidos ao IAPMEI está legalmente sujeita ao regime do processo de execução fiscal como resulta do Decreto - Lei n.º 140/2007 de 27/4 (art. 15º), entretanto revogado pelo art. 21º do Decreto - Lei n.º 266/12 de 28 de dezembro, por sua vez alterado pelo Decreto - Lei n.º 82/14 de 20/5 o qual dispõe nesse sentido no seu artigo 14º sob epígrafe Execução das dívidas

3. Sendo a cobrança de créditos sujeita ao processo de execução fiscal, a competência dos tribunais tributários para conhecer dos actos praticados pelo órgão de execução fiscal resulta imediatamente do disposto no art. 49º/1-a –iii) do ETAF em articulação com o disposto no 151º do CPPT.

4. A sujeição da cobrança da dívida ao regime da execução fiscal não implica a mesma sujeição às regras do processo tributário quanto à discussão da legalidade da dívida, nem tão pouco constitui qualquer alteração à competência material dos tribunais tributários para definir e discutir a legalidade da dívida (art. 49º ETAF).

5. As dívidas emergentes do incumprimento de um contrato de incentivo outorgado entre a Oponente e o IAPMEI não têm natureza tributária, não se incluem no catálogo das ações previstas no art. 49º do ETAF para cuja decisão são materialmente competentes os tribunais tributários.

6. Pretendendo reagir contra o pedido de devolução de quantia processada em excesso, o meio processual adequado é a acção administrativa especial a intentar contra o despacho que ordena a reposição ou a restituição das importâncias indevidamente recebidas.

7. A competência material para esta ação não cabe aos tribunais tributários mas sim aos tribunais administrativos de círculo (art. 44º do ETAF), sendo que a infracção das regras de competência em razão da hierarquia e da matéria determinam a incompetência absoluta do tribunal (cfr. o art. 16º do CPPT).

8. Como a consequência da incompetência absoluta é a absolvição da instância, nos termos do disposto no art. 278º/1- a) e 577º/a) do NCPC, cabe ao recorrente decidir intentar ou não a ação Administrativa Especial nos termos do disposto no art. 279º do CPC.

9. Verifica-se, assim, a impossibilidade da convolação da ação. Esta pressupõe não só o erro na forma do processo utilizado, como sobretudo a possibilidade de continuação da instância e do processo nos Tribunais Tributários.*

* Sumário elaborado pelo Relator.

Acordam em conferência na Secção de Contencioso Tributário do Tribunal Central Administrativo Norte:

P…, Lda. interpôs recurso para o STA da sentença proferida em 26 de Setembro de 2013 pela MMª juiz do TAF de Aveiro que julgou o tribunal Tributário materialmente incompetente para conhecer da ação e absolveu da instância a entidade demandada – IAPMEI – sem embargo do disposto no art. 18º, n.º 2 do CPPT.

Terminou as alegações com as seguintes conclusões:

1. O Tribunal a quo proferiu douta decisão, decidindo em consequência que:

A Oposição à execução não é o meio processual adequado para a satisfação da pretensão da Oponente, porquanto não aponta nenhum vício ao processo executivo contra si instaurado, nem argumenta com nenhum dos fundamentos de Oposição previstos no artigo 204º, do CPPT”, sendo-o antes, a acção administrativa especial de acto administrativo.

Contudo, não é possível lançar mão da convolação da presente oposição no meio adequado para atender à pretensão da Oponente, visto que o Tribunal a quo é materialmente incompetente para apreciar aquela acção.

O Tribunal competente é o Tribunal Administrativo, que apesar de funcionar agregado ao Tribunal Tributário e assumirem a designação de Tribunal Administrativo e Fiscal, têm competências diferentes para a apreciação dos litígios face à matéria em causa.

Face à incompetência material do Tribunal não é possível a convolação impondo-se antes a absolvição do Reu da instância, nos termos do artigo 18º n.º 2 do CPPT, artigo 99º, 278º, n.º 1 alínea a), 576, n.º e 577º, alínea a) do CPC.

2. O título executivo, nos presentes autos, é uma certidão de dívida emitida pelo Instituto de Apoio às Pequenas e Médias Empresas e à Inovação, vulgarmente designado de IAPMEI, da qual a recorrente teve conhecimento apenas aquando da citação do Serviço de Finanças de Oliveira de Azeméis, perante o qual lhe foi conferido o direito de deduzir oposição fiscal, requerer o pagamento em prestações ou efectuar dação em pagamento, conforme documento que se encontra junto aos autos a fls

3. A recorrente não foi notificada de qualquer acto de liquidação pela Administração Tributária ou pelo IAPMEI, a não ser aquando da citação para deduzir oposição à execução fiscal dos presentes autos.

4. Tão só foi a recorrente notificada pelo IAPMEI, a solicitar a devolução da quantia de 42.166,88 euros, conforme documento que também se encontra junto aos autos a fls…

5. Antes da instauração do processo executivo instaurado pelo Serviço de Finanças de Oliveira de Azeméis, não existiu qualquer fase administrativa prévia, em que fosse feita a liquidação da dívida exequenda, e a interessada fosse notificada e informada dos meios administrativos e contenciosos previstos na lei dentro dos prazos legais para reagir da decisão do IAPMEI, designadamente apresentar a acção administrativa especial de acto administrativo.

6. Ora o ofício através do qual o IAPMEI informa a recorrente de que tem que proceder à devolução de parte do incentivo concedido, não informa a recorrente dos meios adequados para a mesma reagir daquela decisão.

7. Daí que a oposição fiscal deduzida era o único meio processual que lhe foi facultado para aferir discutir da legalidade em concreto da dívida exequenda e demais questões que estiveram na origem do pedido de devolução do incentivo.

8. Pelo que, a Mma. Juiz a quo, salvo o devido respeito, deveria ter conhecido da legalidade em concreto da dívida na oposição fiscal, de harmonia com o preceituado na alínea h) do artigo 204º do C.P.P.T.

9. Pois o legislador permitiu a discussão da ilegalidade concreta da dívida exequenda nos termos estritos que constituem o fundamento da al. h) do artº 204º do Código de Procedimento e de Processo Tributário.

10. A decisão proferida pelo Tribunal a quo deve ser revogada, e substituída por outra que tome conhecimento da oposição, ordenando-se o prosseguimento dos autos com a produção de prova para que seja proferida decisão de mérito, por ter violado o disposto nos artigos 204, nº 1 alínea h), 36° nº 1 do C.P.P.T., e 77° nº 6 da lei Geral Tributária.

11. Caso assim se não entenda, sempre se dirá que, a verificar-se a existência de erro na forma de processo, haveria sempre lugar à convolação para o processo adequado, de harmonia com o preceituado nas normas contidas nos artigos 97º, nº 3 da LGT e 98º, nº 4 do CPPT.

12. A jurisprudência do Supremo Tribunal Administrativo tem vindo a entender que a convolação só deverá ser admitida quando não seja manifesta a improcedência ou intempestividade do meio processual para que se convola - assim, entre outros, acórdão STA 4 Jun. 2008, recurso 076/08 e acórdão STA 3 Jun. 2009, recurso 142/09, www.dgsi.pt.

13. No caso, a improcedência da pretensão da Recorrente, na perspectiva da discussão da legalidade do acto que originou a dívida, não se vislumbra manifesta e, portanto, não se verifica, por esta via, qualquer entrave à correcção processual apontada pela lei.

14. Um dos obstáculos à convolação prende-se com a intempestividade da acção, o que nos presentes autos também não se verifica.

15. Porquanto, estabelece o n.º 4 do artigo 58º do CPTA que: “ Desde que não tenha expirado o prazo de um ano, a impugnação será admitida, para além do prazo de três meses da alínea b) do nº 2, caso se demonstre, com respeito pelo princípio do contraditório, que, no caso concreto, a tempestiva apresentação da petição não era exigível a um cidadão normalmente diligente, nomeadamente, por a conduta da Administração ter induzido o interessado em erro.”

16. Ora, na situação presente e como resulta da matéria de facto provada, do ofício que serviu para notificar o acto que determinou a devolução do incentivo do IAPMEI e que originou a dívida exequenda, não informa dos meios de reacção ao dispor do interessado.

17. Essa omissão da notificação impediu uma apresentação tempestiva da acção administrativa especial e, nesse caso, estaria aberta a possibilidade de a Recorrente beneficiar do prazo mais longo a que se alude naquele artigo 58º nº 4 do CPTA.

18. Assim, afigura-se-nos que não há obstáculo à convolação da petição inicial da oposição em petição de acção administrativa especial, cabendo ao tribunal a quo, ordenar a convolação.

19. Finalmente, a questão fulcral do presente recurso, que urge discutir é: se se verifica incompetência do Tribunal a quo em razão de matéria que obste à convolação?

20. Entende a Recorrente não existir incompetência do Tribunal Administrativo e Fiscal para conhecer da matéria da acção administrativa especial de acto administrativo.

21. A forma de processo utilizada pela Recorrente integra-se no processo judicial administrativo, conforme resulta do artigo 44º do Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais (ETAF), pelo que a sua apreciação é da competência do Tribunal Administrativo de Circulo de Aveiro.

22. Como, aliás é sufragado pela mma juiz a quo, o Tribunal Administrativo de círculo de Aveiro funciona agregado ao Tribunal Tributário de Aveiro - assumindo a designação de Tribunal Administrativo e Fiscal (TAF) de Aveiro -, de acordo com o art. 9º, nºs 2 e 3 do ETAF e nos termos do artigo 1º, nº 1, da Portaria nº 1418/2003, de 30/12.

23. Pelo que, o Tribunal onde corre termos a oposição à execução é competente para conhecer da meteria da acção administrativa especial de acto administrativo.

24. Assim sendo, não se vislumbra no modesto entendimento da Recorrente qualquer incompetência material do Tribunal.

25. Noutra ordem de razões e contrariamente ao entendimento da decisão a quo a circunstância da competência em razão da matéria para conhecimento da acção administrativa especial para que se convolar a presente oposição caber, eventualmente, aos juízes do contencioso administrativo do Tribunal Administrativo e Fiscal de Aveiro, também não constitui, obstáculo à convolação, face ao regime legal estabelecido no artigo 14º nº 2 do CPTA.

26. De acordo com o nº 2 do artigo 9º da ETAF o recurso contencioso [acção administrativa especial] referido é regulado pelas normas sobre processo nos tribunais administrativos, razão pela qual se aplica ao presente caso em matéria de competência material do Tribunal o 14º, n.º 2 do CPTA e não o artigo 18º n.º 2 do CPPT ou artigo 99º, 278º, n.º 1 alínea a), 576, n.º e 577º, alínea a) do CPC, aplicados incorretamente pelo Tribunal a quo.

27. Enferma assim a decisão a quo de erro manifesto na determinação da norma (e seu regime) aplicável, quanto à matéria de incompetência do Tribunal.

28. Estabelece o artigo 14º n.º 2 do CPTA : “ Quando a petição seja dirigida a tribunal incompetente, sem que o tribunal competente pertença à jurisdição administrativa, pode o interessado, no prazo de 30 dias a contar do trânsito em julgado da decisão que declare a incompetência, requerer a remessa do processo ao tribunal competente, com indicação do mesmo.”

29. A procedência da excepção dilatória da incompetência absoluta do tribunal [incompetência "ratione matéria"] tem tratamento distinto no CPCivil e no CPTA.

30. Enquanto no primeiro a incompetência absoluta do tribunal obsta a que o tribunal conheça do mérito da causa e dá lugar à absolvição da instância [artigo 576º, nº 2 do CPCivil] - mas não obsta a que se proponha outra acção sobre o mesmo objecto, de acordo com o disposto no artigo 279º, nº 1 do CPCivil.

31. Já no CPTA, quando a petição seja dirigida a tribunal incompetente, sem que o tribunal competente pertença à jurisdição administrativa, permite-se que o interessado requeira a remessa do processo ao tribunal competente, com indicação do mesmo, no prazo de 30 dias a contar do trânsito em julgado da decisão que declare a incompetência [cfr. artigo 14º, nº 2 do CPTA].

32. Nesse sentido vide: Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul, Acórdão de 6 Out. 2011, Processo 08019/11.

33. Ao abrigo do artigo 14º, n.º 2 do CPTA, a considerar-se que ocorre incompetência material do Tribunal para conhecer da acção administrativa especial de acto administrativo, não é este motivo impeditivo da convolação, uma vez que, esta norma possibilita a remessa do processo para o Tribunal Competente.

34. Assim sendo, a incompetência material do Tribunal, não origina a absolvição do Reu da instância como foi sufragado pelo Tribunal recorrido, mas antes possibilita a remessa para o Tribunal competente.

35. Deste modo, deveria o Tribunal a quo determinar a convolação do processo executivo no processo considerado adequado, que no caso sub judice seria a acção administrativa especial de acto administrativo, dando assim cumprimento ao preceituado nos artigos 97º, nº 3 da LGT e 98º, nº 4 do CPPT.

36. Assim, a decisão recorrida viola rotundamente a disposição do artigo 14, n.º 2 do CPTA.

37. A decisão em recurso ao não convolar a oposição deduzida pela recorrente em acção administrativa especial, forma de procedimento adequado, violou frontalmente o art. 52 do CPPT por poderem ser aproveitadas peças úteis ao apuramento dos factos.

38. Violou ainda a decisão em recurso o art. 98, nº 4 do CPPT ao não convolar na forma de processo adequada a oposição.

39. Violou também a decisão recorrida o princípio do aproveitamento – Postulado do Processo Tributário – e o princípio da verdade material ao não convolar a oposição em acção administrativa especial, atento poderem ser aproveitadas peças úteis ao apuramento dos factos.

40. Por fim violou a decisão recorrida o espírito do legislador contido no art. 590 do CPC que manda as partes aperfeiçoar/corrigir os seus articulados quando estes sofram de vícios supríveis, tal como é o caso.

41. A decisão em recurso ao não convolar os autos deu um entendimento manifestamente inconstitucional ao artº 204 e 209 nº1 al. b do CPPT, violando assim o artº 20 nº 5 da CRP.

42. Conclui-se que, pelas razões que expusemos, a sentença recorrida não poderá manter-se e, ao invés, o recurso merecerá proceder.

NESTES TERMOS

e mais de direito que V. Exªs melhor e doutamente suprirão, deve ser concedido provimento ao recurso interposto pela Recorrente, revogando-se a douta decisão, assim se fazendo

JUSTIÇA!

CONTRA ALEGAÇÕES.

Não houve.

PARECER DO MINISTÉRIO PÚBLICO.

O Exmo. Procurador-Geral Adjunto neste TCA emitiu esclarecido parecer concluindo pela baixa dos autos à 1ª instância a fim de ser definida a base factual, conforme ac. do STA.

II QUESTÕES A APRECIAR.

O objecto do presente recurso, delimitado pelas conclusões formuladas (artigos 635º/3-4 e 639º/1-3, ambos do Código de Processo Civil, «ex vi» do artº 281º CPPT), salvo questões do conhecimento oficioso (artigo 608º/ 2, in fine), consiste em

a) Saber se padece de erro de julgamento a sentença recorrida ao não ter admitido possibilidade de discussão da legalidade em concreto da dívida na oposição fiscal, de harmonia com o preceituado na alínea h) do artigo 204° do C.P.P.T, na medida em que a oposição era o único meio processual facultado à Oponente para discutir da legalidade em concreto da dívida exequenda e demais questões relacionadas com a devolução do Incentivo.

b) Subsidiariamente, para a hipótese de assim não se entender e a verificar-se a existência de erro no forma de processo, saber se haveria lugar à convolação para o processo adequado, de harmonia o preceituado nas normas contidas nos artigos 97°,n°3 da LGT e 98°,n°4 do CPPT.

c) Finalmente, saber se se verifica a incompetência do Tribunal em razão da matéria que obste à convolação da oposição em ação administrativa especial.

Colhidos os vistos dos Exmos. Juízes Desembargadores Adjuntos, vem o processo submetido à Conferência para julgamento.

III FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO.

A sentença tem o seguinte teor:

Proc. Nº 1325/08.2BEVIS

I. RELATÓRIO

P…, LDA, contribuinte n.º 5…, com sede em…, Carregosa, deduziu a presente Oposição à Execução Fiscal contra si instaurada por dívidas ao IAPMEI.

Para tanto, imputa ao acto que ordenou a reposição de incentivo concedido por aquela entidade vários vícios.

Termina pedindo que seja declarada a nulidade do acto que determinou a devolução de parte do incentivo no montante de € 42.166,88, acrescido de juros de mora.

A Entidade Demandada, em sede de contestação, defendeu a improcedência da pretensão da Oponente.

Foram dispensadas diligências instrutórias adicionais, e notificadas as partes para alegações, tendo ambas as partes alegado, mantendo, em síntese, as posições assumidas nos articulados.

Dada vista ao Ex.mo Magistrado do Ministério Público, o mesmo pronunciou-se no sentido de se verificar erro na forma do processo, não sendo possível a convolação no meio processual adequado.

Notificadas daquele parecer, as partes silenciaram.

II. SANEAMENTO

Suscitada pelo Ministério Público a excepção dilatória do erro na forma do processo, cumpre apreciar.

A Oponente pede, com a presente acção, que seja declarada a nulidade do acto que determinou a devolução de parte do incentivo concedido, no montante de € 42.166,88, acrescido de juros de mora.

Desde logo, a Oponente não aponta nenhum vício ao processo executivo contra si instaurado, nem argumenta com nenhum dos fundamentos de Oposição previstos no artº 204º do CPPT.

Pelo contrário, aponta unicamente vícios ao acto em relação ao qual pretende que seja declarada a nulidade, e que não tem qualquer relação com a execução propriamente dita, excepto o facto de ter sustentado a emissão de certidão de dívida.

A execução fiscal foi instaurada para pagamento daquela certidão de dívida extraída em consequência da não reposição, por parte da Oponente, de determinada quantia, ordenada por acto administrativo praticado pelo IAMPEI.

Aqui chegados, teremos de concluir que a Oponente não pretende, com a presente acção, a extinção da execução fiscal contra si instaurada, nem sequer o pede, o que a Oponente pretende, é, a montante, a revogação do acto que lhe impôs a restituição das ajudas concedidas, e portanto, discutir a legalidade da dívida ora em execução, não sendo esse um dos fundamentos de Oposição previstos no artº 204º, nº 1 do CPPT, já que contende com a própria dívida e não com a execução.

Não é, pois, a Oposição à Execução, o meio processual adequado para a satisfação da pretensão da Oponente, sendo-o antes, a acção administrativa especial de impugnação de acto administrativo.

No entanto, e colocando-se a hipótese da convolação da presente acção no meio adequando para atender à pretensão da Oponente, suscita-se outra questão, a da competência material deste tribunal para a apreciação daquela acção, dispensando-se a notificação às partes para se pronunciarem sobre tal excepção, que oficiosamente ora se suscita (cf. art.º 16 do CPPT), por manifesta desnecessidade, atenta a simplicidade da questão a decidir (artº 3º do CPC).

Vejamos.

O acto administrativo em crise, impugnado pela Oponente, não se relaciona com qualquer questão fiscal, não sendo esse acto um acto administrativo em matéria fiscal.

E nesses termos, não se encontra a presente acção incluída na previsão normativa do artº 49º do ETAF, pelo que, não pertence ao âmbito de jurisdição dos tribunais tributários, ocorrendo pois, incompetência material deste tribunal para a apreciar, cabendo a mesma, antes, ao tribunal administrativo, nos termos do artº 44º do ETAF, sendo que os Tribunais administrativos de círculo e os Tribunais tributários funcionam agregados, assumindo cada um deles a designação de Tribunal Administrativo e Fiscal – TAF, sempre que tal seja determinado por Portaria do Ministro da Justiça. O Decreto-Lei n.º 182/2007, de 9 de Maio criou o Tribunal Administrativo de Círculo de Aveiro e o Tribunal Tributário de Aveiro, determinando o seu funcionamento agregado com a designação de Tribunal Administrativo e Fiscal de Aveiro, sem prejuízo da inerente separação da competência para a apreciação dos litígios face à matéria em causa.

E por esse motivo, não é possível a referida convolação, impondo-se antes a absolvição do Réu da instância, por a incompetência material do tribunal constituir excepção dilatória de incompetência absoluta, de conhecimento oficioso e que precede o conhecimento de quaisquer outras questões, sendo geradora de absolvição da instância do Réu – cfr. artºs 16º, 18º, 99º, nº 1, 278º, n.º 1, alínea a), 576º, n.º 2, 577º, alínea a), todos do CPC, aplicáveis “ex vi” art. 2.º, alínea e) do CPPT Nesse sentido, o Acórdão o TCA Sul, processo nº 02913/09, de 15-07-2009, disponível em www.dgsi.pt

III. DECISÃO

Ante o exposto, julgo o Tribunal Tributário materialmente incompetente para conhecer a presente acção, absolvendo-se a entidade demandada da presente instância, sem embargo do disposto no artº 18º, nº 2 do CPPT.

Custas a cargo da Oponente, nos termos do artigo 527º do CPC.

Nos termos do artº 97º-A do CPPT, fixo o valor da causa em € 42.166,88 (artº 306º do CPC).

Registe e notifique.

Aveiro, 26 de Setembro de 2013.

ADITAMENTO OFICIOSO DE FACTOS.

Ao abrigo do disposto no art. 662º/1 do CPC, «ex vi» do art. 2º/e) do CPPT, oficiosamente aditamos os seguintes factos:

1. Em 29 de fevereiro de 2000 foi celebrado entre a exequente IAPMEI e a executada o contrato n.º 00/70589189 nos termos do qual foi atribuído um incentivo financeiro no montante de € 168.108,88 euros) sujeito às cláusulas contratuais subscritas por ambos os contraentes juntas a fls. 5 e segs., do apenso cujo conteúdo se dá por reproduzido.

2. Por ofício de 29/9/2005, dirigido à Oponente, sob epígrafe ”Devolução de incentivos”, o IAPMEI informou o seguinte:

«Vimos pela presente comunicar a V. Exas. que, na sequência da análise efectuada aos elementos que nos foram remetidos, será autorizada a libertação da garantia bancária na posse do IAPMEI, após a empresa efectuar a reposição de incentivo no montante de 42.166,88 euros (8.453,7 contos).

Este valor a devolver, advém do facto de, nos termos do artigo 11.° do Despacho Normativo 41/98 de 12-06-1998, ficarem as empresas obrigadas a comprovar, na fase de encerramento do projecto, as metas que estabeleceram em candidatura quanto aos objectivos do projecto. A determinação do grau de realização das metas associadas ao Subcritério B.1 foi efectuada de acordo com o definido no Anexo B daquele diploma. Os termos do ajustamento ao incentivo daí decorrente estão definidos nos pontos 2 e 3 do artigo 12º que remetem mesmo para a possibilidade de devolução total do incentivo.

Porque o grau de realização do referido Subcritério B.1, obtido em relação ao v/ projecto é inferior a 70%, foi efectuado o ajustamento á taxa de incentivo contratada, reduzindo a mesma em 10%, nos termos do procedimento aprovado pelo Ministério da Economia e da Inovação, com vista a regulamentar numa abordagem flexível como defendido pelo IAPMEI, o preconizado no ponto 3 do artigo 12º atrás mencionado…» (fls. 68 dos autos)

3. Dos autos constam outros ofícios relativos à correspondência entre o IAPMEI e a ora Recorrente (sua mandatária) surgindo, por fim, a fls. 81, o ofício de 13/3/2008 endereçado à Oponente em que o IAPMEI diz o seguinte: «Na sequência da n/ correspondência anterior vimos solicitar a devolução da quantia de € 42.166,88 de incentivo processado em excesso, no prazo de dez dias. Os fundamentos apontados para essa devolução constam da n/ carta datada de 29-05-05, bem assim das n/ cartas datadas de 28-05-2008 remetidas à v/Advogada (em anexo).Caso a referida devolução não seja efectuada dentro do prazo, procederemos judicialmente» (fls. 81)

4. Estes documentos notificados à Oponente que não os impugnou (fls. 95).

IV FUNDAMENTAÇÃO DE DIREITO.

Como já assinalámos, o presente recurso foi interposto para o STA que julgou competente em razão da hierarquia para a decisão este TCA, nos seguintes termos:

«No caso vertente constata-se das conclusões 3ª e 4ª que a recorrente invoca factos não considerados na decisão recorrida, nomeadamente que «não foi notificada de qualquer acto de liquidação pela Administração Tributária ou pelo IAPMEI, a não ser a quando da citação para deduzir oposição à execução fiscal dos presentes autos», e que tão só foi «notificada pelo IAPMEI, a solicitar a devolução da quantia de 42.166,88 euros, conforme documento que também se encontra junto aos autos a fls... (que não especifica), factos esses dos quais pretende retirar consequências jurídicas, nomeadamente quanto à verificação de fundamento de oposição à execução fiscal.

Acresce que, pese embora o teor da petição inicial, e pese embora o MP no Tribunal Administrativo e Fiscal de Aveiro tivesse invocado impossibilidade de convolação para ao meio processual adequado por intempestividade , a decisão sindicada não fixou qualquer matéria de facto relativamente a essa matéria, incentivo concedido e em que data isso ocorreu.

Ora no caso, para se saber se há ou não lugar à convolação para o processo adequado, de harmonia com o preceituado nas normas contidas nos artigos 97°, n° 3 da LGT e 98º n.º 4 do CPPT, conforme defende a recorrente, impõe-se, para além do mais, que seja definida tal base factual.

Verifica-se, assim, que as questões controvertidas não se resolvem mediante a uma exclusiva actividade de aplicação e interpretação de normas jurídicas , antes pelo contrário implicam a necessidade de dirimir questões de facto não apuradas na decisão recorrida.

Ocorre, pois, a incompetência deste Supremo Tribunal Administrativo já que versando o recurso, também, matéria de facto, será competente para dele conhecer o Tribunal Central Administrativo Norte – arts. 280º n.º 1 do Código de Procedimento e de Processo Tributário e 26- alínea b) e 38- alínea a) do Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais».

Os factos relevantes foram oficiosamente fixados neste TCA, tornando inútil a baixa dos autos à 1ª instância, cumprindo agora apreciar o recurso que nos é dirigido.

Mas antes de prosseguirmos, vejamos um breve resumo da ação.

A ação foi instaurada como processo de oposição contra a execução instaurada no Serviço de Finanças de Oliveira de Azeméis com base em certidão de dívida emitida pelo IAPMEI em 8/5/2008 para cobrança do valor de € 42.166,88 relativo devolução de parte do capital do incentivo recebido por força da assinatura do contrato N/00/7058.9189 acrescido de juros contratuais no valor de € 6.536,44 vencidos contados até 31/5/2008 e juros vencidos e vincendos à mesma taxa contados desde 01/06/2008 até integral pagamento da divida e cuja liquidação se declarou não ser possível no momento.

A Oponente alega em síntese, o seguinte:

Foi instaurada execução fiscal contra a OPONENTE com fundamento em inobservância do grau de realização do subcritério B1, preconizado no ponto 3 do artigo 12º do Despacho Normativo pois considera a Exequente que o projecto de investimento da Oponente possui um grau de cumprimento do subcritério B1 inferior a 70% (artigos 13º e 14º da pi).

A Oponente não pode deixar de manifestar a sua discordância e indignação perante os argumentos deduzidos pela Exequente, que confirmam uma interpretação cega e deturpada das disposições legais (art. 16º)

Contesta os fundamentos do incumprimento do subcritério B1, alegando, entre o mais que no momento do encerramento do projecto a Exequente considerou que a Oponente tinha atingido as metas contratualmente fixadas de forma satisfatória (32).

E pese embora a Oponente não tenha realizado a totalidade do investimento previsto no projecto e, matematicamente não tenha observado as metas constantes do artigo 12º do Despacho Normativo, a Exequente determinou o encerramento do projecto por considerar que cumpria todas as metas e objectivos predefinidos (48).

E por isso diz,

«É incoerente e reprovável a conduta da Exequente ao exigir a devolução de parte do incentivo com o argumento de que o grau de realização do subscrito B1 ser inferior a 70% quando foi a própria Exequente que ignorou os critérios de avaliação constantes relativos aos subcritério B1 no processo de avaliação e encerramento do projecto. (50º)

Não pode a Exequente revogar uma decisão por si tomada que constitui um acto constitutivo de direito, decorrido o prazo mais longo de caducidade do acto recorrido, pois ofende o conteúdo essencial do direito patrimonial (esbulho do património) e o caso julgado material, princípios plasmados no artigo 2º da Constituição da República (59º).

Não foi ouvida antes da emissão do acto que determina a devolução do incentivo (62º).

Termina pedindo a declaração de nulidade do acto que determinou a devolução de parte do incentivo no montante de € 42.166,88 euros acrescido dos juros de mora.

Como vemos, no essencial, a Oponente/Recorrente giza a causa de pedir como um ataque à decisão relativa aos fundamentos do incumprimento do subcritério B1 e aos vícios de forma que acompanharam a decisão, concluindo pelo pedido de declaração de nulidade do acto que determinou a devolução de parte do incentivo.

Por essa razão, a MMª juiz decidiu que a OPONENTE pretende a revogação do acto que lhe impôs a restituição das ajudas concedidas e portanto, discutir a legalidade da dívida ora em execução não sendo esse um dos fundamentos de Oposição previstos no art. 204º n.º 1 do CPPT, já que contende com a própria dívida e não com a execução.

Não é, pois, continua a MMª juiz, «…a Oposição à Execução, o meio processual adequado para a satisfação da pretensão da Oponente, sendo-o antes, a acção administrativa especial de impugnação de acto administrativo.

No entanto, e colocando-se a hipótese da convolação da presente acção no meio adequando para atender à pretensão da Oponente, suscita-se outra questão, a da competência material deste tribunal para a apreciação daquela acção, dispensando-se a notificação às partes para se pronunciarem sobre tal excepção, que oficiosamente ora se suscita (cf. art.º 16 do CPPT), por manifesta desnecessidade, atenta a simplicidade da questão a decidir (artº 3º do CPC).

Vejamos.

O acto administrativo em crise, impugnado pela Oponente, não se relaciona com qualquer questão fiscal, não sendo esse acto um acto administrativo em matéria fiscal.

E nesses termos, não se encontra a presente acção incluída na previsão normativa do artº 49º do ETAF, pelo que, não pertence ao âmbito de jurisdição dos tribunais tributários, ocorrendo pois, incompetência material deste tribunal para a apreciar, cabendo a mesma, antes, ao tribunal administrativo, nos termos do artº 44º do ETAF, sendo que os Tribunais administrativos de círculo e os Tribunais tributários funcionam agregados, assumindo cada um deles a designação de Tribunal Administrativo e Fiscal – TAF, sempre que tal seja determinado por Portaria do Ministro da Justiça. O Decreto-Lei n.º 182/2007, de 9 de Maio criou o Tribunal Administrativo de Círculo de Aveiro e o Tribunal Tributário de Aveiro, determinando o seu funcionamento agregado com a designação de Tribunal Administrativo e Fiscal de Aveiro, sem prejuízo da inerente separação da competência para a apreciação dos litígios face à matéria em causa.

E por esse motivo, não é possível a referida convolação, impondo-se antes a absolvição do Réu da instância, por a incompetência material do tribunal constituir excepção dilatória de incompetência absoluta, de conhecimento oficioso e que precede o conhecimento de quaisquer outras questões, sendo geradora de absolvição da instância do Réu – cfr. artºs 16º, 18º, 99º, nº 1, 278º, n.º 1, alínea a), 576º, n.º 2, 577º, alínea a), todos do CPC, aplicáveis “ex vi” art. 2.º, alínea e) do CPPT. Nesse sentido, o Acórdão o TCA Sul, processo nº 02913/09, de 15-07-2009, disponível em www.dgsi.pt. »

Afigura-se-nos que a decisão não enferma de qualquer erro.

A cobrança dos créditos devidos ao IAPMEI está legalmente sujeita ao regime do processo de execução fiscal como resulta do Decreto - Lei n.º 140/2007 de 27/4 (art. 15º), entretanto revogado pelo art. 21º do Decreto - Lei n.º 266/12 de 28 de dezembro, por sua vez alterado pelo Decreto - Lei n.º 82/14 de 20/5 o qual dispõe nesse sentido no seu artigo 14º sob epígrafe Execução das dívidascom o seguinte conteúdo: 1 — Os créditos devidos ao IAPMEI, I. P., ficam sujeitos ao regime de processo de execução fiscal. 2 — Para cobrança coerciva dos créditos referidos no número anterior, constitui título executivo a certidão de dívida emitida pelo IAPMEI, I. P., acompanhada de cópia dos contratos ou outros documentos a ele referentes

Sendo a cobrança de créditos sujeita ao processo de execução fiscal, a competência dos tribunais tributários para conhecer dos actos praticados pelo órgão de execução fiscal resulta imediatamente do disposto no art. 49º/1-a –iii) do ETAF em articulação com o disposto no 151º do CPPT.

O pedido formulado deve ser compatível com o objectivo da oposição à execução fiscal, que é o da extinção da execução e não a declaração de nulidade do acto que determinou a devolução de parte do incentivo.

Aferindo-se o erro na forma do processo pelo pedido formulado ac. do STA n.º 01265/13 de 07-01-2016 Relator: ASCENSÃO LOPES

Sumário: II - O erro na forma do processo, nulidade decorrente do uso de um meio processual inadequado à pretensão de tutela jurídica formulada em juízo, afere-se pelo pedido.

, facilmente se conclui que a ação enferma de erro na forma de processo.

E se considerássemos que no pedido de declaração de nulidade do acto estava implícito o pedido de extinção da execução, então a ação deveria ser rejeitada liminarmente por não terem sido indicados quaisquer fundamentos dos enunciados no art. 204º do CPPT (assim determina o art. 209º/1-b) do mesmo diploma).

Ou seja, de um modo ou de outro, o processo nunca poderia prosseguir como processo de oposição.

A Recorrente defende que chama à discussão a legalidade concreta da dívida exequenda nos termos estritos que constituem fundamento da alínea h) do art. 204º do Código de Procedimento e de Processo Tributário.

Efectivamente, a alínea h) do art. 204º do CPPT permite a discussão da legalidade da liquidação da dívida exequenda sempre que a lei não assegure meio judicial de impugnação ou recurso contra o acto de liquidação.

Mas não há qualquer dúvida de que a lei permite a discussão da legalidade da liquidação da dívida através da ação administrativa especial, como emerge do disposto no art. 46º do CPTA.

Aliás, a Recorrente também não nega a possibilidade (teórica) de recurso a este meio processual (admite-o até – cfr. conclusões 20º e segs.), mas diz que «não foi notificada de qualquer acto de liquidação pela Administração Tributária ou pelo IAPMEI, a não ser aquando da citação para deduzir oposição à execução fiscal dos presentes autos», admitindo mais à frente que o ofício através do qual o IAPMEI informa a recorrente de que tem que proceder à devolução de parte do incentivo concedido, não informa a recorrente dos meios processuais adequados para a mesma reagir daquela decisão».

Ora, a questão levantada neste recurso – de que não foi notificada de qualquer acto de liquidação- é uma questão nova que não foi suscitada na petição inicial A questão foi mencionada na alínea a) do pedido formulado nas alegações a que alude o art. 120º do CPPT (fls. 114), mas é sabido que nas alegações apenas é admissível a apreciação crítica das provas e a discussão das questões de direito suscitadas na petição de impugnação, não sendo possível utilizá-las para invocar factos novos ou suscitadas novas questões de ilegalidade do acto impugnado. (assim, Jorge Lopes de Sousa, CPPT anotado, II, 2011, pp. 287) pelo que dela o tribunal não pode conhecer Os recursos são específicos meios de impugnação de decisões judiciais, que visam modificar as decisões recorridas, e não criar decisões sobre matéria nova. Por isso, e em princípio, não se pode neles tratar de questões que não tenham sido apreciadas pela decisão impugnada, salvo questões novas de conhecimento oficioso e não decididas com trânsito em julgado – cf. Acórdão do STA de 13/11/2013, proferido no rec. nº 01460/13

Do mesmo modo, a alegada preterição pelo IAPMEI do dever de informar dos meios de reação ao dispor do interessado, ou mesmo a inobservância do direito de audiência prévia não têm a virtualidade de alterar a competência material dos tribunais tributários para conhecer da ação em questão.

Portanto, concluímos, tendo em conta o pedido formulado, a ação escolhida – oposição à execução - enferma de erro na forma de processo, como bem decidiu a MMª juiz «a quo».

A questão agora é saber se poderia ser convolada na forma de processo adequada, como determinam os artigos 98º/4 CPPT e 97º/3 LGT.

A lei sujeita ao regime de execução fiscal a cobrança de créditos devidos ao IAPMEI, mas não determina o mesmo em relação à discussão da legalidade da dívida.

E a sujeição da cobrança da dívida ao regime da execução fiscal não implica a mesma sujeição às regras do processo tributário quanto à discussão da legalidade da dívida, nem tão pouco constitui qualquer alteração à competência material dos tribunais tributários para definir e discutir a legalidade da dívida (art. 49º ETAF).

As dívidas emergentes do incumprimento de um contrato de incentivo outorgado entre a Oponente e o IAPMEI não têm natureza tributária, não se incluem no catálogo das ações previstas no art. 49º do ETAF para cuja decisão são materialmente competentes os tribunais tributários.

Pretendendo reagir contra o pedido de devolução de quantia processada em excesso, o meio processual adequado é a acção administrativa especial a intentar contra o despacho que ordena a reposição ou a restituição das importâncias indevidamente recebidas.

A competência material para esta ação não cabe aos tribunais tributários mas sim aos tribunais administrativos de círculo (art. 44º do ETAF), sendo que a infracção das regras de competência em razão da hierarquia e da matéria determinam a incompetência absoluta do tribunal (cfr. o art. 16º do CPPT).

Como a consequência da incompetência absoluta é a absolvição da instância, nos termos do disposto no art. 278º/1- a) e 577º/a) do NCPC, cabe ao recorrente decidir intentar ou não a ação Administrativa Especial nos termos do disposto no art. 279º do CPC (por não estar em causa apenas uma questão de incompetência material, consideramos aplicável ao caso dos autos o disposto no art. 279º do NCPC, na linha do douto ac. do STA n.º 0714/12 de 21-11-2012 abaixo referido, e não o art. 18º/2 do CPPT como decidiu a MMª juiz «a quo»).

Verifica-se, assim, a impossibilidade da convolação.

Esta pressupõe não só o erro na forma do processo utilizado, como sobretudo a possibilidade de continuação da instância e do processo nos Tribunais Tributários (cfr o ac. do STA n.º 0714/12 de 21-11-2012 Relator: FERNANDA MAÇÃS para uma situação paralela em que estava em causa as dívidas emergentes de incumprimento de um Contrato de Concessão de Incentivos Financeiros, promovido pelo Instituto do Emprego e Formação Profissional e o ac. deste TCAN n.º 00427/13.8BECBR de 12-12-2014 Relator Vital Lopes Sumário: 3. Não há lugar à convolação prevista no n.º4 do art.º98.º, do CPPT, perante a constatação prévia de incompetência material do tribunal para conhecer da questão sobre que recaiu o erro)

E salvo o devido respeito, não tem neste caso lugar a aplicação do art. 14º do CPTA. Esta norma que tem como epígrafe «Petição a tribunal incompetente» não tem o alcance de permitir a convolação nos termos que a Recorrente defende. Petição dirigida a tribunal incompetente não é o mesmo que erro na forma de processo e convolação em processo para o qual é materialmente competente outro tribunal.

Por fim, a decisão recorrida não viola o princípio do aproveitamento e o princípio da verdade material ao não convolar a oposição em ação administrativa especial uma vez que, como vimos, tal convolação seria, neste caso, ilegal. A possibilidade de convidar as partes a aperfeiçoar/corrigir os seus articulados quando estes sofram de vícios supríveis (art. 590º do CPC) também não tem aplicação no caso sub judice. O erro na forma de processo até deveria ser oficiosamente suprido, nos termos que já referimos, mas a incompetência material do tribunal não pode ser suprida.

V DECISÃO.

Termos em que acordam, em conferência, os juízes da secção de contencioso Tributário deste TCAN em negar provimento ao recurso e com outra fundamentação, confirmar a sentença recorrida.

Custas pela Recorrente.

Porto, 29 de setembro de 2016.

Ass. Mário Rebelo

Ass. Cristina Travassos Bento

Ass. ​Paula Maria Dias de Moura Teixeira