ACORDAM NO TRIBUNAL DA RELAÇÃO DE LISBOA
I- RELATÓRIO:
EEE, NIF n.º (…), residente (…)veio instaurar, em 25/07/2017, a presente ação declarativa de condenação com processo comum laboral contra CCC, NIPC (…) com sede na (…), pedindo, em síntese, o seguinte:
«1) – Seja reconhecido e declarado que a Autora se encontrou erradamente classificada pela Ré, relativamente à sua categoria profissional e retribuição, desde a data da sua admissão até à presente data;
2) – Seja reconhecido e declarado que a Autora exerce funções correspondentes à categoria de “Chefe de Serviços Administrativos”;
3) – Seja determinado o CCT aplicável às relações entre as partes e;
4) – Seja a Ré condenada a reclassificar a Autora de acordo com as funções acima mencionadas, em função do CCT que for aplicável às relações entre as partes;
5) – Seja a Ré condenada a pagar a Autora o valor correspondente à diferença entre os valores que lhe vem pagando a título de retribuição desde a data da sua admissão e a retribuição devida nos termos do CCT que venha a ser reconhecido como sendo aplicável à relação em causa, bem como as diuturnidades consequentemente devidas, tudo acrescido de juros de mora vencidos e vincendos desde a data de vencimento de cada uma das retribuições mensais parcialmente devidas, cujo montante total em dívida se requer que seja apurado em liquidação de sentença;
6) – Seja a Ré condenada a pagar à Autora, de ora em diante, a retribuição e diuturnidades correspondentes à categoria que venha a ser-lhe judicialmente reconhecida.»
Para tanto, alega a Autora, muito em síntese, ter sido admitida ao serviço da Ré, no ano de 2005.
A Autora foi sucessivamente classificada pela Ré como “Escriturária Estagiária 1.ª”, “Escriturária II” e “Assistente Administrativa I”, pagando-lhe a remuneração correspondente a tal categoria.
Contudo, encontra-se a Autora erradamente classificada e remunerada desde a data da sua admissão, sendo que jamais exerceu as funções que a Ré apõe nos seus recibos e lhe reconhece a título salarial.
Exercendo, antes, desde a data da sua admissão as funções correspondentes à categoria de Chefe de Serviços Administrativos pelo que deveria ter sido classificada e remunerada como tal.
Foi agendada data para a realização da Audiência de Partes (despacho de fls. 44), tendo a Ré sido citada para o efeito, por carta registada com Aviso de Recepção.
Mostrando-se inviável a conciliação das partes, foi a Ré CCC notificada para, no prazo e sob a cominação legal contestar (fls. 45 e 45 verso), o que a mesma fez, em tempo devido, e nos termos constantes de fls. 46 e seguintes, impugnando, desde logo, o serem-lhe aplicáveis as convenções coletivas de trabalho que invoca.
Por outro lado, alega que a Autora exerceu sempre as funções correspondentes à categoria profissional que lhe foi atribuída pela Ré, sendo que a retribuição que auferiu e aufere é a correspondente à categoria profissional atribuída.
Pugna pela improcedência do pedido.
Foi proferido Despacho Saneador de fls. 53 e 53 verso, com data de 11/12/2017, no qual foi fixado o valor da ação em €50.000,00, considerada válida e regular a correspondente instância e considerada desnecessária a fixação do objeto do litígio e os temas da prova, atenta a simplicidade do pleito, vindo ainda a admitir-se os róis de testemunhas das partes de fls. 7 verso e 49 verso, a apreciar-se e a determinar-se diversas diligências de prova, tendo-se finalmente mantido a data designada para a realização da Audiência Final, cuja prova aí produzida seria gravada.
Procedeu-se ao julgamento com observância de todas as formalidades legais, como resulta das respetivas Atas (fls. 166 e 167 e 168 e 168 verso), tendo a prova produzida sido registada em suporte informático.
A matéria de facto foi decidida por despacho proferido a fls. 169 a 172 que não suscitou quaisquer reparos pelas partes presentes (cf. fls. 169 e 172).
Foi então proferida a fls. 173 a 181 e com data de 20/05/2018, sentença que, em síntese, decidiu o litígio nos termos seguintes:
“Por tudo quanto se deixa exposto, julgo a presente acção improcedente por não provada e, consequentemente, absolvo a Ré CCC, dos pedidos contra si deduzidos pela Autora EEE.
Custas a cargo da Autora sem prejuízo da isenção de custas de que beneficia.
Registe-se a presente sentença em livro especial existente na secção de processos – n.º 2 do art.º 152.º e n.º 4 do art.º 153.º do C. P. Civil.
Notifique as partes desta sentença pessoalmente e na pessoa dos seus mandatários judiciais e Ministério Público - arts. 24.º, do CPTrabalho, arts. 220.º, n.º 2; 247.º, 252.º e 253.º do C. P. Civil.”
A Autora EEE, inconformada com tal sentença, veio, a fls. 182 e seguintes, interpor recurso da mesma, que foi admitido a fls. 261 dos autos, como de Apelação, a subir imediatamente, nos próprios autos e com efeito meramente devolutivo.
A Apelante apresentou, a fls. 182 verso e seguintes, alegações de recurso e formulou as seguintes conclusões:
(…)
A Ré apresentou contra-alegações dentro do prazo legal, na sequência da respetiva notificação, tendo formulado as seguintes conclusões (fls. 186 e seguintes):
(…)
Nestes termos, e nos melhores de direito aplicáveis, deve ser imediatamente rejeitado o presente recurso; caso assim se não entenda, deve julgar-se improcedente o Recurso de Apelação e, consequentemente, confirmar-se a Douta Decisão recorrida, assim se fazendo a tão costumada JUSTIÇA!”
O ilustre magistrado do Ministério Público deu parecer no sentido da improcedência do recurso de Apelação (fls. 203), não tendo as partes se pronunciado dentro do prazo legal de 10 dias acerca de tal parecer, apesar de notificadas para o efeito.
Tendo os autos ido aos vistos, cumpre apreciar e decidir.
II- OS FACTOS
O tribunal da 1.ª instância deu como provados e não provados os seguintes factos:
1- A Autora foi admitida ao serviço da Ré, em 01-09-2005 mediante contrato a termo certo, para exercer as funções correspondentes à Categoria Profissional de Esc. Estagiária 1.º, nos precisos termos constantes de fls. 105 e 105v, cujo teor se dá integralmente por reproduzido.
2- Outorgaram as partes novo acordo escrito, em 01 de Setembro de 2007, que denominaram de contrato a termo certo, nos termos do qual a Autora exerceria, para a Ré, todas as funções inerentes ao conteúdo funcional da categoria profissional de Escriturária I, e ainda acessoriamente realizar quaisquer outras tarefas que lhe sejam indicadas pela Primeira Contraente, para as quais tenha qualificação ou capacidades bastantes e que tenham afinidade funcional com as que habitualmente correspondem às suas funções normais, sem qualquer prejuízo para a sua função na empresa, nos precisos termos constantes de fls. 105 e 105v, cujo teor se dá integralmente por reproduzido.
3- Outorgaram as partes novo acordo escrito, em 30 de Agosto de 2008, que denominaram contrato a termo certo, nos termos do qual a Autora exerceria, para a Ré, todas as funções inerentes ao conteúdo funcional da categoria profissional de Escriturária I, e ainda acessoriamente realizar quaisquer outras tarefas que lhe sejam indicadas pela Primeira Contraente, para as quais tenha qualificação ou capacidades bastantes e que tenham afinidade funcional com as que habitualmente correspondem às suas funções normais, sem qualquer prejuízo para a sua função na empresa, nos precisos termos constantes de fls. 105 e 105v, cujo teor se dá integralmente por reproduzido.
4- A Autora é filiada no Sindicato do Comércio, Escritórios e Serviços de Portugal, desde Julho de 2015.
5- Por escrito particular, datado de 01 de Outubro de 2014, a Autora declarou escolher ser-lhe aplicável como instrumento de regulamentação colectiva de trabalho, a partir de 31 de Agosto de 2014, o Contrato Colectivo de Trabalho celebrado entre a AEEP-Associação de Estabelecimentos de Ensino Particular e Cooperativo e a FNE-Federação Nacional dos Sindicatos e Outros, publicado no Boletim de Trabalho e Emprego n.º 30, de 15 de Agosto de 2014, nos precisos termos constantes de fls. 51v, cujo teor se dá integralmente por reproduzido.
6- Entre o ano de 2005 e o ano de 2009 a Ré classificou a Autora com a Categoria profissional de Escriturária Estagiária 1.º.
7- Entre o ano de 2009 e o ano de 2013 a Ré classificou a Autora com a Categoria profissional de Escriturária II.
8- Entre o ano de 2013 e o ano de 2015 a Ré classificou a Autora com a Categoria profissional de Assistente Administrativo I.
9- Referente ao período compreendido entre 2005 a 2006, pagou a Ré à Autora, a título de retribuição, a quantia mensal de € 492,45.
10- Referente ao período compreendido entre 2006 a 2007, pagou a Ré à Autora, a título de retribuição, a quantia mensal de
€563,61.
11- Referente ao período compreendido entre 2007 a 2008, pagou a Ré à Autora, a título de retribuição, a quantia mensal de
€595,00.
12- Referente ao período compreendido entre 2008 a 2009, pagou a Ré à Autora, a título de retribuição, a quantia mensal de
€649,27.
13- Referente ao período compreendido entre 2009 a 2013, pagou a Ré à Autora, a título de retribuição, a quantia mensal de
€669,40.
14- Referente ao período compreendido entre 2013 a 2014, pagou a Ré à Autora, a título de retribuição, a quantia mensal de
€700,44.
15- Referente ao período compreendido entre 2014 a 2015, pagou a Ré à Autora, a título de retribuição, a quantia mensal de
€714,45.
16- Actualmente a Ré continua a classificar a Autora como Assistente Administrativa I, pagando-lhe a título de remuneração a quantia mensal de €714,45.
17- Desde que a Autora foi admitida ao serviço da Ré, vem a mesma exercendo as seguintes funções:
- Organização, classificação e lançamento do dossier de contabilidade;
- Trata da organização dos processos dos docentes e não docentes;
- Emite e assina, como Chefe de Serviços, todos os certificados de habilitações, de frequência e diplomas;
- Trata de todos os processos de Acção Social existentes no Colégio;
- Contabiliza, mensalmente, as receitas da Ré;
- Imprime todos os documentos relativos ao mapa financeiro, faz os respectivos cálculos e pré-preenche o mapa para posteriormente o Diretor da Ré enviar para o departamento financeiro, após validação;
- Atende o balcão quando as colegas não conseguem ou quando estão muitas pessoas para atender e;
- Assina todos os documentos relativos aos exames, em que consta obrigatoriamente a assinatura da Chefe dos Serviços Administrativos.
- Reúne informação que é estudada e validada pelo Diretor Pedagógico.
18- A Ré refere a Autora perante entidades administrativas, trabalhadores, alunos e respectivos encarregados de educação como sendo a Chefe dos Serviços Administrativos.
19- Aquando da elaboração dos contratos de trabalho, compete à Autora apenas inserir os dados dos trabalhadores, por indicação do Director Pedagógico, competindo a este a definição do tipo de contrato de cada trabalhador a contratar.
20- É o Diretor Pedagógico quem faz o mapa de faltas e envia para o Departamento Financeiro, para o processamento de salários.
21- É o Diretor Pedagógico quem insere os dados dos trabalhadores na Segurança Social.
22- É o Diretor Pedagógico quem transmite à Autora os dados para esta inserir nas declarações de tempo de serviço.
23- É o Diretor Pedagógico quem transmite as ordens e instruções à Autora, quer a MG..., trabalhadora dos serviços administrativos.
24- O Diretor da Ré supervisiona o trabalho desenvolvido pelos trabalhadores do serviço administrativo, transmite ordens e instruções, e recebe a documentação elaborada por estes serviços, a fim de lhe dar o encaminhamento necessário.
Factos não provados:
Da Decisão sobre a Matéria de Facto pode ler-se:
“1- A Autora tem a seu cargo a chefia dos serviços administrativos da Ré.
2- Desde que a Autora foi admitida ao serviço da Ré, vem a mesma exercendo as seguintes funções:
- Elaboração de contratos do pessoal docente e não docente;
- Organizar e preencher o formulário das faltas do pessoal e enviá-lo para a contabilidade pata esta processar os vencimentos.
- Inscrições feitas pela Ré na Segurança Social e fundos de compensação;
- Fazer as declarações de tempo de serviço dos docentes;
- Coordena o serviço prestado por (…), trabalhadora dos serviços administrativos.
3- A Empregadora indica a Autora à DGEST como sendo a Chefe dos Serviços Administrativos.
4- A Autora apôs a sua assinatura na qualidade de “Chefe de Serviços Administrativos” no “Certificado Nível Secundário de Educação” e no “Certificado de Matrícula”, juntos, respectivamente a fls. 10v e 13v, apenas por se tratar de documentos oriundos do Ministério da Educação, não sendo possível alterar as referências à categoria de Chefe de Serviços Administrativos, porquanto o programa informático não o permite.
Consigna-se que parte da matéria alegada não releva para a boa decisão da causa ou assume natureza jurídico-conclusiva, o que, sem prejuízo da relevância a título de enquadramento e contextualização dos factos, não é passível de resposta.” [[1]].
III- OS FACTOS E O DIREITO
É pelas conclusões do recurso que se delimita o seu âmbito de cognição, nos termos do disposto nos artigos 87.º do Código do Processo do Trabalho e 639.º e 635.º, n.º 4, ambos do Novo Código de Processo Civil, salvo questões do conhecimento oficioso (artigo 608.º n.º 2 do NCPC).
A- REGIME ADJECTIVO E SUBSTANTIVO APLICÁVEIS.
(…)
B- IMPUGNAÇÃO DA DECISÃO SOBRE A MATÉRIA DE FACTO.
(…)
Logo, pelos fundamentos expostos, rejeita-se o recurso de Apelação da Autora nesta sua vertente de impugnação fáctica .
C- OBJETO DO RECURSO DE APELAÇÃO.
A Autora, através da propositura desta ação, pretende, na sua essência, ser reclassificada profissionalmente, desde 1/09/2005, com a categoria de «Chefe de Serviços Administrativos», de acordo com o Contrato Coletivo de Trabalho celebrado entre a AEEP - Associação de Estabelecimentos de Ensino Particular e Cooperativo e a FEPCES - Federação Portuguesa dos Sindicatos do Comércio, Escritórios e Serviços, publicado no Boletim do Trabalho e Emprego, n.º 17, de 8 de Maio de 2008, cuja revisão da respetiva tabela salarial foi publicada no BTE nº 37, de 08/10/2009, pelo menos desde Julho de 2015, dado, em seu entender, desempenhar funções que são próprias de tal categoria e não daquelas que lhe foram sucessivamente atribuídas pela Ré ao longo do tempo («Escriturária Estagiária 1.º”, “Escriturária II” e “Assistente Administrativa I”], com o inerente direito ao recebimento das correspondentes diferenças salariais.
O tribunal da 1.ª instância não concordou com a demandante no que concerne a tais pretensões, tendo absolvido a Ré das mesmas e assim motivado a Autora a interpor recurso de Apelação da mesma para este Tribunal da Relação de Lisboa.
D- REGULAMENTAÇÃO COLETIVA APLICÁVEL – CONTORNOS DO LITÍGIO
Pode ler-se na Decisão sobre a Matéria de Facto, sem contestação das partes, acerca da constituição do vínculo laboral entre as partes e da regulamentação coletiva aplicável o seguinte:
«1- A Autora foi admitida ao serviço da Ré, em 01-09-2005 mediante contrato a termo certo, para exercer as funções correspondentes à Categoria Profissional de Esc. Estagiária 1.º, nos precisos termos constantes de fls. 105 e 105v, cujo teor se dá integralmente por reproduzido.
2- Outorgaram as partes novo acordo escrito, em 01 de Setembro de 2007, que denominaram de contrato a termo certo, nos termos do qual a Autora exerceria, para a Ré, todas as funções inerentes ao conteúdo funcional da categoria profissional de Escriturária I, e ainda acessoriamente realizar quaisquer outras tarefas que lhe sejam indicadas pela Primeira Contraente, para as quais tenha qualificação ou capacidades bastantes e que tenham afinidade funcional com as que habitualmente correspondem às suas funções normais, sem qualquer prejuízo para a sua função na empresa, nos precisos termos constantes de fls. 105 e 105v, cujo teor se dá integralmente por reproduzido.
3- Outorgaram as partes novo acordo escrito, em 30 de Agosto de 2008, que denominaram contrato a termo certo, nos termos do qual a Autora exerceria, para a Ré, todas as funções inerentes ao conteúdo funcional da categoria profissional de Escriturária I, e ainda acessoriamente realizar quaisquer outras tarefas que lhe sejam indicadas pela Primeira Contraente, para as quais tenha qualificação ou capacidades bastantes e que tenham afinidade funcional com as que habitualmente correspondem às suas funções normais, sem qualquer prejuízo para a sua função na empresa, nos precisos termos constantes de fls. 105 e 105v, cujo teor se dá integralmente por reproduzido.
4- A Autora é filiada no Sindicato do Comércio, Escritórios e Serviços de Portugal, desde Julho de 2015.
5- Por escrito particular, datado de 01 de Outubro de 2014, a Autora declarou escolher ser-lhe aplicável como instrumento de regulamentação coletiva de trabalho, a partir de 31 de Agosto de 2014, o Contrato Coletivo de Trabalho celebrado entre a AEEP - Associação de Estabelecimentos de Ensino Particular e Cooperativo e a FNE -Federação Nacional dos Sindicatos e Outros, publicado no Boletim de Trabalho e Emprego n.º 30, de 15 de Agosto de 2014, nos precisos termos constantes de fls. 51v, cujo teor se dá integralmente por reproduzido».
Impõe-se, por referência aos dois contratos de trabalho a termo certo e À renovação do segundo que se mostram referidos nos Pontos 1 a 3 da Factualidade dada como Provada transcrever ainda o que as cláusulas oitava (1/9/2005), décima-sexta (1/9/2007) e quinta (30/8/2008) determinam e que é do seguinte teor:
«C. ª8.ª– Em tudo o que não for expressamente estipulado no presente contrato, aplicar-se-á o estabelecido no Código do Trabalho em conformidade com o previsto na Contratação Coletiva de Trabalho em vigor».
«C. ª16.ª– Em tudo o que não for expressamente estipulado no presente contrato, aplicar-se-á o estabelecido no Código do Trabalho em conformidade com o previsto no Contrato Coletivo de Trabalho publicado no BTE n.º 11 (1.ª Série) de 22 de março de 2007.»
«C. ª5.ª– Em tudo o mais, regula o estipulado entre as partes no contrato inicial, nomeada e exemplificadamente no que respeita à retribuição, atividade a prestar, tempo de trabalho e local onde a prestação é desenvolvida, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido para todos os legais efeitos».
Como já antes se referiu, a trabalhadora sustenta a aplicação desde o início da sua relação laboral com a Ré do CCT identificado no Ponto anterior deste Aresto (artigo 3.º da P.I.), ao passo que a Ré, na sua contestação, contrapõe o seguinte:
«3. – Contrariamente ao vertido pela Autora no artigo 3.º da Petição Inicial, a relação de trabalho entre Autora e Ré, aquando do seu início, era regulada pelo Contrato Coletivo de Trabalho celebrado entre a AEEP – Associação de escolas de Ensino Particular e Cooperativo e a FNE – Federação Nacional dos Sindicatos da Educação e outros, publicado no Boletim do Trabalho e Emprego n.º 11, de 22/03/2007.
3. – Este CCT foi objeto de alterações, sendo que, a 15 de Agosto de 2014 foi publicado novo CCT entre a AEEP e a FNE, publicado no Boletim do Trabalho e Emprego n.º 30.
4. – Tendo a Autora aderido ao mesmo – vide documento n.º 1.
5. – Foi com base nos CCT´s acima referidos, bem como nas respetivas tabelas salariais, que a Ré classificou a Autora e a remunerou.»
A sentença recorrida, face aos factos acima elencados e à divergência existente entre as partes, discorreu nos moldes seguintes:
«Em face da divergência entre as partes, quanto ao CCT aplicável, cumpre, em primeiro lugar determinar qual o CCT aplicável.
Dispõe o artigo 496.º, do C. Trabalho que:
1- A convenção coletiva obriga o empregador que a subscreve ou filiado em associação de empregadores celebrante, bem como os trabalhadores ao seu serviço que sejam membros de associação sindical celebrante.
2- A convenção celebrada por união, federação ou confederação obriga os empregadores e os trabalhadores filiados, respetivamente, em associações de empregadores ou sindicatos representados por aquela organização quando celebre em nome próprio, nos termos dos respetivos estatutos, ou em conformidade com os mandatos a que se refere o n.º 2 do artigo 491.º
3- A convenção abrange trabalhadores e empregadores filiados em associações celebrantes no início do processo negocial, bem como os que nelas se filiem durante a vigência da mesma.
4- Caso o trabalhador, o empregador ou a associação em que algum deles esteja inscrito se desfilie de entidade celebrante, a convenção continua a aplicar-se até ao final do prazo de vigência que dela constar ou, não prevendo prazo de vigência, durante um ano ou, em qualquer caso, até à entrada em vigor de convenção que a reveja.
Por seu turno, dispõe o art.º 497.º, do C. Trabalho que:
1- Caso sejam aplicáveis, no âmbito de uma empresa, uma ou mais convenções coletivas ou decisões arbitrais, o trabalhador que não seja filiado em qualquer associação sindical pode escolher qual daqueles instrumentos lhe passa a ser aplicável.
2- A aplicação da convenção nos termos do n.º 1 mantém-se até ao final da sua vigência, sem prejuízo do disposto no número seguinte.
3- No caso de a convenção coletiva não ter prazo de vigência, os trabalhadores são abrangidos durante o prazo mínimo de um ano.
4- O trabalhador pode revogar a escolha, sendo neste caso aplicável o disposto no n.º 4 do artigo anterior.
Por fim, dispõe o art.º 500.º, do citado diploma legal que:
1- Qualquer das partes pode denunciar a convenção coletiva, mediante comunicação escrita dirigida à outra parte, acompanhada de proposta negocial global.
2- Não se considera denúncia a mera proposta de revisão de convenção, não determinando a aplicação do regime de sobrevigência e caducidade.
Com relevo, está provado que a Autora foi admitida ao serviço da Ré no ano de 2005.
A Autora é filiada no Sindicato do Comércio, Escritórios e Serviços de Portugal, desde Julho de 2015 (facto provado 4)).
Por escrito particular, datado de 01 de Outubro de 2014, a Autora declarou escolher ser-lhe aplicável como instrumento de regulamentação coletiva de trabalho, a partir de 31 de Agosto de 2014, o Contrato Coletivo de Trabalho celebrado entre a AEEP-Associação de Estabelecimentos de Ensino Particular e Cooperativo e a FNE-Federação Nacional dos Sindicatos e Outros, publicado no Boletim de Trabalho e Emprego n.º 30, de 15 de Agosto de 2014, nos precisos termos constantes de fls. 51v, cujo teor se dá integralmente por reproduzido (facto provado 5)).
O Código do Trabalho consagra no seu artigo 496.º, o princípio da filiação relativamente ao âmbito pessoal dos instrumentos de regulamentação coletiva do trabalho, referindo no n.º 1 daquele artigo que «a convenção coletiva obriga o empregador que a subscreve ou filiado em associação de empregadores celebrante, bem como os trabalhadores ao seu serviço que sejam membros de associação sindical celebrante».
Conforme refere LUIS GONÇALVES DA SILVA, «as convenções coletivas tem somente eficácia inter partes» pelo que «o âmbito subjetivo - ou pessoal - da convenção é determinado, em regra, pela filiação do empregador (caso não celebre a convenção diretamente) e do trabalhador nas associações outorgantes. A isto se chama princípio da filiação ou, talvez mais corretamente, princípio da dupla filiação» - Código do Trabalho anotado, Direção de Pedro Romano Martinez, Almedina, 9.ª edição, 2013, p. 982.
Deste modo, em regra, só os trabalhadores ou empregadores filiados nas associações sindicais ou de empregadores outorgantes ou representados no processo negocial são vinculados por um instrumento de regulamentação coletiva do trabalho.
A regra estabelecida no n.º 1 do artigo 496.º do Código do Trabalho comporta exceções, nomeadamente, as enunciadas nos vários números daquele artigo, ou a resultante dos artigos 497.º e 498.º daquele código.
Da factualidade dada por provada não resulta se a Autora era filiada em alguma associação sindical até Julho de 2015.
Está no entanto provado que a Autora, lançando mão da faculdade que lhe assiste por força do disposto no art.º 497.º, n.º 1, do C. Trabalho, escolheu o CCT que passou a ser-lhe aplicável em 01 de Outubro de 2014, com efeitos retroagidos a 1 de Setembro de 2014 (cf. fls. 51v), isto é o Contrato Coletivo de Trabalho celebrado entre a AEEP - Associação de Estabelecimentos de Ensino Particular e Cooperativo e a FNE - Federação Nacional dos Sindicatos e Outros, publicado no Boletim de Trabalho e Emprego n.º 30, de 15 de Agosto de 2014.
Ora nos termos das disposições conjugadas dos n.ºs 2 e 3, do supra transcrito art.º 497.º, a convenção escolhida pelo Trabalhador mantém-se em vigor:
- Até ao final da vigência do contrato coletivo caso esteja regulado o prazo de vigência;
- Durante pelo menos um ano caso não esteja previsto regulado o prazo de vigência.
Nos termos dos artigos 497.º, n.º 4, 496.º, n.º 4 e 500.º, todos do C. Trabalho, pode ainda o trabalhador revogar a sua escolha
Porém, nos termos das disposições conjugadas dos n.ºs 2, 3 e 4, do art.º 497.º, o trabalhador que se inscreva em associação sindical (como foi in casu) enquanto lhe for aplicável o instrumento coletivo por si escolhido e por força dessa inscrição beneficiasse da aplicação de um outro instrumento de regulamentação coletiva de trabalho, a verdade é que este último apenas lhe pode ser aplicável após o decurso dos prazos previstos no art.º 497.º, n.º 2.
Aqui chegado, cumpre desde logo aquilatar se o referido Contrato Coletivo de Trabalho celebrado entre a AEEP - Associação de Estabelecimentos de Ensino Particular e Cooperativo e a FNE -Federação Nacional dos Sindicatos e Outros, publicado no Boletim de Trabalho e Emprego n.º 30, de 15 de Agosto de 2014, prevê algum prazo de vigência.
Ora, dispõe o art.º 2.º do referido CCT que:
1- A presente convenção entra em vigor cinco dias após a sua publicação no Boletim do Trabalho e Emprego e vigorará pelo prazo de um ano e renova-se sucessivamente por igual período, salvo denúncia.
2- As tabelas salariais e as cláusulas de expressão pecuniária terão uma vigência mínima de um ano, serão revistas anualmente, produzindo efeitos a 1 de setembro.
3- A denúncia pode ser feita, por qualquer das partes, nos termos da lei, com a antecedência de, pelo menos, três meses em relação ao prazo de vigência previsto no número 1, e deve ser acompanhada de propostas de alteração e respetiva fundamentação.
4- No caso de haver denúncia, a convenção mantém-se em regime de sobrevigência durante o período em que decorra a negociação ou no máximo durante 12 meses.
5- Decorrido o período referido no número anterior, o CCT mantém-se em vigor durante 30 dias após qualquer das partes comunicar ao ministério responsável pela área laboral e à outra parte que o processo de negociação terminou sem acordo, após o que caduca.
Ou seja, vigorando o CCT escolhido pela Autora pelo prazo de um ano e renova-se sucessivamente por igual período, não tendo o mesmo sido denunciado nos termos do disposto no art.º 500.º, do C. Trabalho e não tendo entrado em vigor qualquer instrumento que o altere, conclui-se, como a Ré, que entre as partes se mantém aplicável o CCT a que a Autora aderiu em 1 de Outubro de 2014 e, apenas com início reportado a 01 de Setembro de 2014.»
Se analisarmos as diversas fontes e vertentes do conflito no que concerne a esta primeira questão da regulamentação coletiva aplicável, constatamos que se cruzam nos autos as diversas causas legais que justificam tal aplicação a uma dada relação laboral, a saber: dupla filiação, extensão por via administrativa das convenções coletivas potencialmente vigentes ao nível do contrato de trabalho da Autora, cláusula contratual de reenvio ou remissão e, finalmente, acordo de adesão a um determinado e concreto contrato coletivo de trabalho. Numa palavra, o menu completo nesta matéria da regulação convencional do vínculo laboral que subjaz a esta ação!
Importa frisar finalmente que a aferição da contratação coletiva aplicável a uma determinada relação laboral não se reduz a uma mera articulação de factos que se resolve simplesmente através do acordo, confissão das partes ou mediante a prova arrolada e a produzir nos autos acerca da matéria de facto que, a esse propósito, se mostre controvertida entre as partes mas antes como uma problemática mista, que possui também uma acentuada natureza jurídica, por exigir o cruzamento de elementos de facto que devem ser necessariamente alegados pelas partes com as normas jurídicas que definem e regulam tal cobertura convencional do vínculo de trabalho sobre o qual se radica o litígio judicial em concreto.
E- REGULAMENTAÇÃO COLETIVA E SUA APLICAÇÃO AOS CONTRATOS DE TRABALHO.
E1– INÍCIO DA RELAÇÃO LABORAL E DUPLA FILIAÇÃO.
Não havendo dúvidas, atenta a data da celebração do contrato de trabalho dos autos (1/9/2005), que é o regime do Código do Trabalho de 2003 que é inicialmente aplicável à relação de trabalho dos autos e girando o objeto deste recurso de Apelação em torno da aplicação de um ou outro Contrato Coletivo de Trabalho à mesma, quando nem a trabalhadora, nem o empregador se encontravam filiados nas associações sindical e patronal que subscreveram os mesmos, tal significa, face aos artigos 552.º a 554.º daquele diploma legal [[2]] e ao princípio da dupla filiação que neles se encontra consagrado, que aquela Regulamentação Coletiva, segundo essa primeira regra, não podia ser aplicada ao vínculo de trabalho em análise.
Convirá recordar que a Autora, a partir de julho de 2015, se filiou no Sindicato do Comércio, Escritórios e Serviços de Portugal (CESP), mas que não há notícia nos autos de que a Ré se tenha igualmente inscrito em alguma associação patronal subscritora da regulamentação coletiva aqui em apreciação, o que, mesmo por recurso às normas que, no âmbito do Código de Trabalho de 2009, regulamentam esta problemática [[3]], não conhece reflexos no quadro do presente pleito (sem prejuízo dos eventuais efeitos que pode ter ao nível da adesão da Autora ao CCT AEEP/FEN).
E2– REGULAMENTOS/PORTARIAS DE EXTENSÃO.
Também não se pode sustentar a aplicação daqueles CCTV ao contrato de trabalho dos autos, por força do estatuído nos artigos 576.º a 576.º do Código do Trabalho de 2003 [[4]] ou mesmo do disposto no artigo 514.º do Código de Trabalho de 2009 [[5]], dado inexistir uma posterior publicação de um Regulamento de Extensão que estenda o clausulado da referida Regulamentação Coletiva ao contrato de trabalho firmado entre as partes.
Expliquemos melhor, com os elementos de facto e de direito que podemos convocar para aqui, esta nossa conclusão.
E3– REGULAMENTAÇÃO COLETIVA APLICÁVEL.
Importa trazer, desde logo, à primeira linha de análise desta questão a regulamentação coletiva que, segundo a perspetiva das partes, se confronta entre si, para efeitos da sua aplicação à relação jurídico-laboral dos autos.
É ela, por um lado, a que se traduz na regulamentação coletiva de trabalho celebrada entre a AEEP - Associação de Estabelecimentos de Ensino Particular e Cooperativo e a FNE -Federação Nacional dos Sindicatos e Outros e que foi publicada nos seguintes Boletins de Trabalho e Emprego e objeto das também indicadas Portarias de Extensão:
1) - BTE n.º 30/2004 (Revisão global);
2) - BTE n.º 46/2005 (Revisão global);
3) - BTE n.º 31/2006 (Portaria de Extensão);
4) - BTE n.º 11/2007 (Revisão global);
5) - BTE n.º 44/2007 (Portaria de Extensão);
6) - BTE n.º 10/2008 (Alterações salariais e outras);
7) - BTE n.º 5/2009 (Alterações salariais e outras);
8) - BTE n.º 44/2009 (Retificação);
9) - BTE n.º 1/2010 (Portaria de Extensão no que respeita a 7)];
10) - BTE n.º 25/2010 (Portaria de Extensão no que respeita a 7)];
11) - BTE n.º 30/2011 (Alterações salariais e outras – texto consolidado);
12) - BTE n.º 30/2014 (Revisão global).
Deparamo-nos, por outro lado, com a regulamentação coletiva firmada entre a AEEP e a FENPROF/FEPCES e que, considerando igualmente as Portarias de Extensão, foi a seguinte:
FENPROF/FEPCES.
1) - (….)
2) -BTE n.º 43/99 (CCT - Alteração) + BTE n.º 15/00 (Retificação) + BTE n.º 9/00 (P. Extensão) + BTE n.º 15/00 (Retificação);
3) - BTE n.º 43/2000 (Alterações salariais);
4) - BTE n.º 45/2001 (Revisão global);
5) - BTE n.º 33/2004 (Revisão global) + Portaria de 872/2006, de 30/04 (BTE n.º 31/2006) (P. Extensão);
FENPROF.
6) - BTE n.º 10/2008 (Alterações salariais);
7) - BTE n.º 13/2009 (Alterações salariais);
8) - BTE n.º 1/2010 (Portaria de Extensão no que respeita a 7)];
9) - BTE n.º 25/2010 (Portaria de Extensão no que respeita a 7)];
10) - BTE n.º 30/2011 (Revisão global).
FEPCES.
1) - BTE n.º 17/2008 (Revisão global);
2) - BTE n.º 37/2009 (Alterações salariais).
E4– ANÁLISE DA SITUAÇÃO DOS AUTOS.
Repisemos o óbvio: dado as partes não se encontrarem inscritas nas correspondentes associações sindicais e patronais que celebraram qualquer um daqueles instrumentos de regulamentação coletiva, não podem os mesmos serem chamados a regular o vínculo laboral dos autos ao abrigo do princípio da dupla filiação.
Importa também assinalar – adiantando-nos no que toca a esta faceta da temática que agora nos ocupa - que nenhuma das duas convenções coletivas em confronto são imediatamente aplicáveis ao contrato de trabalho dos autos que teve início, como sabemos, no dia 1/9/2015, em função da cláusula remissiva ou de reenvio que consta da dita cláusula 8.ª, pois que, ao se limitar a afirmar que «Em tudo o que não for expressamente estipulado no presente contrato, aplicar-se-á o estabelecido no Código do Trabalho em conformidade com o previsto na Contratação Coletiva de Trabalho em vigor», acaba por deixar no limbo a identificação em concreto da referida regulamentação coletiva e inexiste prova complementar nos autos que nos permita determinar a mesma.
Mas se tal é assim, por força do cariz indefinido de tal cláusula, verificamos contudo que os CTT que foram publicados nos BTE n.º 46/2005 (AEEP – FNE [[6]]) e 33/2004 (AEEP – FENPROP/ FEPCES) vêm a ser objeto de Portaria de Extensão publicada no BTE n.º 31/2006, que retroage os efeitos daquelas convenções, a nível salarial e de outras cláusulas com expressão pecuniária (com exceções que não relevam para o litígio dos autos) a, respetivamente, 1/4/2004 e 1/9/2005, abrangendo assim todo o período de atividade laboral desenvolvida para a Ré pela Autora até aí [[7]].
Pode ler-se no artigo 1.º de tal Portaria de Extensão conjunta o seguinte (sublinhados a negrito da nossa autoria):
Artigo 1.º
1- As condições de trabalho constantes do contrato coletivo de trabalho entre a AEEP - Associação dos Estabelecimentos de Ensino Particular e Cooperativo e a FENPROF - Federação Nacional dos Professores e outros, publicado no Boletim do Trabalho e Emprego, 1.a série, n.º 33, de 8 de Setembro de 2004, são estendidas, no território do continente, às relações de trabalho entre estabelecimentos de ensino particular e cooperativo não superior não filiado na associação de empregadores outorgante, que beneficiem de apoio financeiro do Estado, para despesas de pessoal e de funcionamento, mediante a celebração de correspondentes contratos, e trabalhadores ao seu serviço, das profissões e categorias profissionais nele previstas, representados pelas associações sindicais outorgantes.
2- As condições de trabalho constantes dos contratos coletivos de trabalho entre a AEEP - Associação dos Estabelecimentos de Ensino Particular e Cooperativo e a FNE - Federação Nacional dos Sindicatos da Educação e outros e entre a mesma associação de empregadores e o SINAPE - Sindicato Nacional dos Profissionais da Educação, publicados no Boletim do Trabalho e Emprego, 1.ª série, n.º 46, de 15 de Dezembro de 2005, são estendidas, no território do continente:
a) - Às relações de trabalho, não abrangidas pelo disposto no n.º 1 do presente artigo, entre estabelecimentos de ensino particular e cooperativo não superior não filiados na associação de empregadores outorgante, que beneficiem de apoio financeiro do Estado, para despesas de pessoal e de funcionamento, mediante a celebração de correspondentes contratos, e trabalhadores ao seu serviço das profissões e categorias profissionais neles previstas;
b) - Às relações de trabalho entre empregadores filiados na associação de empregadores outorgante e trabalhadores ao seu serviço das profissões e categorias profissionais previstas nas convenções não representados pelas associações sindicais outorgantes.
3- Não são objeto de extensão as disposições contrárias a normas legais imperativas.
Ora, não apenas o carácter dúbio e enigmático da redação dos números 1 e 2 do artigo 1.º deixado transcrito nos coloca, desde logo, dificuldades de aplicação de tal extensão – no fundo, quando é que se aplica o primeiro CCT ou os segundos CCT, dado que se diz no número 2 que estes só afetam as «relações de trabalho, não abrangidas pelo disposto no n.º 1 do presente artigo» -, como, principalmente, ignoramos em absoluto se o CCC beneficia ou não do referido apoio financeiro do Estado, mediante a celebração dos inerentes contratos (de associação), dado a factualidade assente e a documentação que a complementa nada referir a esse respeito, podendo mesmo dizer-se que a atividade a que se dedica a Ré é apenas presumida a partir da sua firma e da circunstância de ter acordado com a Autora a aplicação de um dado CCT.
Chegados aqui, fácil se torna afastar a aplicação ao vínculo laboral entre Autora e recorrida da referida regulamentação coletiva, por força da aludida e transcrita regulamentação/portaria de extensão.
O mesmo raciocínio deve ser desenvolvido quanto às Portarias de Extensão publicadas no BTE n.º 44/2007 (onde se abrange o CCT assinado também pela FEPCES) e nos BTE n.º 1/2010 e n.º 25/2010 (Portaria de Extensão que se complementam e que já não mencionam a FEPCES].
Diremos, quanto à Portaria de Extensão que emerge do BTE n.º 25/2010, que, muito embora ela já pareça não se querer referir aos «estabelecimentos de ensino particular e cooperativo não superior não filiados na associação de empregadores outorgante, que beneficiem de apoio financeiro do Estado, para despesas de pessoal e de funcionamento» mas aos demais (embora a redação do artigo 1.º desta segunda Portaria, seja mais uma vez equívoco e, por isso, de difícil compreensão e aplicação, ao funcionar por exclusão de partes, por referência à P.E. constante do BTE n.º 1/2010: «…são estendidas, no território do continente, às relações de trabalho entre estabelecimentos de ensino particular e cooperativo não superior não filiados na associação de empregadores outorgante e não abrangidos pela Portaria n.º 1483/2007, de 19 de Novembro, e trabalhadores ao seu serviço das profissões e categorias profissionais neles previstas»), seguro é que continuamos a desconhecer a situação da Ré quanto a tal relacionamento com o Estado, ficando na dúvida quanto à receção da 1.ª ou da 2.ª P.E.
Importa também realçar que, referindo-se essa P.E. a meras alterações salariais e outras de expressão pecuniária introduzidas nos CCT base da FNE e da FENPROF, objeto de revisão global nos BTE n.º 11/2007 e 33/2004 e cuja extensão afastámos, por carência de elementos de facto que nos permitissem fazê-lo, afigura-se-nos que não faria sentido e seria mesmo contraditório com a posição por nós antes assumida, permitir tal alargamento somente quanto a tais aspetos pontuais e parciais, de cariz salarial e de expressão pecuniária, desse clausulado convencional (como compreender e aplicar essas cláusulas e tabelas salariais sem a necessária ancoragem do texto base e completo dos ditos contratos coletivos de trabalho?).
Logo, pelos fundamentos expostos, também não é possível socorrer-nos do mecanismo administrativo ou não negocial derivado da publicação das Portarias de Extensão para considerarmos aplicável, por força das mesmas, um dos referidos instrumentos coletivos negociais ou até ambos, fazendo entrar então em cena as normas de resolução de conflitos entre convenções coletivas/portarias de extensão [[8]].
E5– OUTROS MECANISMOS JURÍDICOS
Importa, contudo, olhar para a doutrina e jurisprudência que se tem debruçado sobre as questões de aplicação da Regulamentação Coletiva no quadro dos Códigos do Trabalho de 2003 e 2009 [[9]], para se descortinar outros mecanismos legalmente consentidos com vista a tal aplicação, fora dos casos acima apreciados (dupla filiação e extensão mediante Regulamento/Portaria de Extensão).
ANTÓNIO MONTEIRO FERNANDES, obra citada na Nota de Rodapé 27, sustenta, a este respeito, na Nota (1) da página 793 – e que se prolonga para a página 794 -, o seguinte (no quadro do CT/2003, mas que reafirma também no âmbito do CT/2009):
«A aplicação da convenção para além do círculo de pessoas coberta pela filiaçãopode resultar de decisão da entidade empregadora, inspirada na vantagem da uniformidade de regimes laborais no âmbito da empresa. Essa decisão constituirá uma forma de auto-vinculação, plasmada na prática subsequente». [[10]] - Sublinhado a negrito da nossa autoria.
Refiram-se também os seguintes três Arestos do nosso mais alto tribunal:
- Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 6/12/2006, processo n.º 06S1825, relator: Pinto Hespanhol, publicado em www.dgsi.pt (Sumário):
1. – No ordenamento jurídico português vigora o princípio da filiação, de acordo com o qual a convenção coletiva de trabalho tem somente eficácia entre as entidades jurídicas que a subscreveram, por isso, o âmbito subjetivo ou pessoal da convenção é determinado, em regra, pela filiação do empregador (salvo quando a celebre diretamente) e do trabalhador nas associações de empregadores e de sindicatos outorgantes, nos termos dos artigos 7.º e 8.º do Decreto-Lei n.º 519-C1/79, de 29 de Dezembro, e dos artigos 552.º e 553.º do Código do Trabalho.
2. – O ónus da prova da situação jurídica de filiado está a cargo de quem invoca o direito, nos termos do n.º 1 do artigo 342.º do Código Civil.
3. – Na ausência de uma portaria de extensão, para que possa concluir-se pela aplicação de um dado contrato coletivo de trabalho é necessário que se prove que no contrato individual de trabalho sub judice se convencionou essa aplicação ou que se verifique o condicionalismo previsto no n.º 1 do artigo 7.º do Decreto-Lei n.º 519-C1/79, isto é, que o trabalhador e a entidade empregadora se encontrem filiados e inscritos nas associações subscritoras, não bastando que as partes possam estar expressa ou implicitamente, de acordo, no processo, quanto ao instrumento de regulamentação coletiva de trabalho aplicável à relação jurídica em causa. (…) - Sublinhado nosso.
- Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 7/11/2007, processo n.º 2624/07, relator: Pinto Hespanhol, publicado em Sumários do STJ em https://www.stj.pt/wp-content/uploads/2018/01/social2007.pdf e também em AD, 555.º- 652, segundo ABÍLIO NETO, obra citada, 4.ª Edição, página 1178, Nota 5 (Sumário):
Para que um determinado CCT seja globalmente aplicável à relação laboral, em razão do acordo das partes, é necessário que se prove que tal aplicação foi individualmente acordada entre o empregador e o trabalhador, não bastando, que o trabalhador seja remunerado pelas tabelas salariais previstas nesse CCT.
- Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 19/12/2007, processo n.º 07S1931, relator: Sousa Grandão, publicado em www.dgsi.pt (Sumário):
XII- Para que a uma relação de trabalho seja aplicável um determinado instrumento de regulamentação coletiva, é necessário que as partes (trabalhador e empregador) se encontrem filiados nas respetivas entidades (sindicais e patronais) outorgantes, ou que o mesmo IRCT seja aplicável por força de uma PE, ou ainda que as partes tenham convencionado, em sede de contrato individual de trabalho, a aplicabilidade daquele instrumento de regulamentação coletiva. - Sublinhado nosso.
Logo, ao lado do funcionamento do princípio da igualdade, consagrado nos artigos 13.º e 59.º, número 1, alínea a) da Constituição da República Portuguesa), temos ainda a possibilidade de trabalhador e empregador inserirem nos contratos de trabalho sob a forma escrita que celebrarem as chamadas “cláusulas de remissão”.
E6– CLÁUSULAS DE REMISSÃO.
BRUNO MESTRE, obra citada (Nota 3), páginas 141 e 142, afirma o seguinte, acerca de tais “cláusulas de remissão”:
«Os arts. 96.º, 98.º, n.º 3, e 111.º [[11]] do CT fazem, em contextos distintos, alusão a uma prática comum na vida laboral a que chamaremos de cláusulas de remissão. (…) Estes três exemplos revelam que é comum que as partes optem por não regular diretamente o conteúdo da sua relação laboral no próprio texto do contrato de trabalho, mas antes substituir essa regulação ou obrigação pela simples referencia as disposições que pretendem aplicar. (…)
As cláusulas de remissão podem ser definidas como convenções inseridas em contratos individuais de trabalho mediante as quais as partes acordam submeter a sua relação laboral, no todo ou em parte, à disciplina contida numa CCT. A remissão pode revestir uma de duas formas, (1) uma repetição das normas da CCT no contrato de trabalho ou (2) a remissão pura e simples à totalidade ou parte da disciplina de uma CCT (e.g.: considera-se que este contrato será regido na sua totalidade pela CCT X e suas revisões futuras). A técnica da repetição é aconselhada apenas nas situações em que as partes desejam convencionar aspetos muito específicos do regime de uma CCT; em todas as outras situações, recomenda-se a técnica da remissão, pois de outra forma o texto do contrato de trabalho poderá tornar-se excessivamente complexo e oneroso. A remissão tem por efeito o de submeter o contrato de trabalho ao regime de uma CCT e consiste-a par do regulamento de extensão (art.º 573.º do CT) - numa técnica jurídica de aplicação de uma disciplina coletiva sem que haja filiação no sindicato outorgante da CCT em questão.
Existem diversos motivos que podem conduzir as partes a convencionarem uma cláusula desta natureza; o principal consiste em alcançar um regime uniforme de trabalho na empresa. Com efeito, sabemos que a aplicação das condições coletivas de trabalho em Portugal encontra-se sujeita ao principio da relatividade ou da dupla filiação (art.º 552.º do CT), o que implica que tanto o empregador como o trabalhador tenham que se encontrar filiados nas organizações signatárias da CCT para que estas logrem aplicação as relações individuais. Este princípio tem geralmente por consequência uma fragmentação dos regimes laborais aplicáveis na empresa, visto que mesmo que o empregador se encontre vinculado a CCT, esta apenas logrará aplicação aos trabalhadores sindicalizados no sindicato outorgante. (…) O empregador português pode obviar a esta consequência inserindo nos contratos individuais de trabalho uma cláusula sujeitando a totalidade dos seus trabalhadores - sindicalizados e não-sindicalizados - à disciplina da CCT que haja outorgado. Conseguirá assim lograr a aplicação do mesmo regime coletivo de trabalho à totalidade dos seus trabalhadores, independentemente da filiação sindical. Este alargamento convencional do âmbito de aplicação de uma CCT tem a vantagem de facilitar a gestão de recursos humanos na empresa, evitar a formulação de contratos ad hoc para os trabalhadores não-sindicalizados e a de utilizar a CCT como padrão interpretativo do contrato de trabalho. (…)
As cláusulas de remissão encontram o seu fundamento no princípio da liberdade contratual. Para que uma cláusula de remissão seja valida é necessário que cumpra os requisitos gerais de determinação da prestação. A remissão deve indicar concretamente qual é a CCT que quer ver aplicada à relação laboral ou indicar quais os critérios que presidirão à eleição da CCT aplicável num segundo momento; nestes termos, não é necessário que a CCT aplicável seja a priori determinada mas deve ser no mínimo determinável. (…) Uma vez determinada a CCT para a qual a cláusula concretamente remete, é atualmente pacífico que as partes são livres de eleger o regime da sua preleção. Embora a regra seja que elejam a CCT competente em termos profissionais e geográficos, em razão dos motivos que levam geralmente o empregador a inserir estas cláusulas no contrato de trabalho - unificação das condições de trabalho na empresa e informação da CCT concretamente aplicável as relações laborais de que o empregador faca parte - a doutrina geral tem admitido que a liberdade contratual permite as partes igualmente remeter para uma CCT não competente em termos profissionais e geográficos e mesmo para CCTs que hajam perdido a validade em virtude de terem sido revistas. Nestes termos as partes do contrato de trabalho podem - dentro dos limites da liberdade contratual - tanto chamar a aplicação uma CCT competente como uma CCT "estranha" em termos profissionais e geográficos como ate uma CCT que haja sido revista e tenha perdido a validade normativa_ O mesmo vale para a remissões totais e parciais; embora por via de regra a remissão tenha por objeto a totalidade do regime coletivo nada impede as partes de convencionarem apenas a aplicação de parte do regime coletivo, embora neste ultimo caso existam limites, nomeadamente em razão da aplicação a estes casos da disciplina das cláusulas contratuais gerais. A liberdade contratual e os seus limites conformam assim a margem de manobra permitida às partes na celebração de cláusulas de remissão.»
As cláusulas de remissão em análise suscitam questões jurídicas delicadas, inclusive de índole constitucional, relacionadas, designadamente, com o enfraquecimento do papel dos sindicatos dentro e fora do espaço da empresa, pois as mesmas não impõem a filiação do trabalhador para beneficiar das mesmas condições de trabalho que os seus colegas sindicalizados na associação sindical subscritora do instrumento de regulamentação coletiva aplicável em concreto aos mesmos.
BRUNO MESTRE, obra citada, páginas 142 e 143, responde nos seguintes termos a tais dúvidas:
«Existem ainda duas motivações adicionais na inserção de cláusulas de remissão que merecem uma menção especial, em virtude de terem erguido algumas dúvidas constitucionais na Alemanha. Sucede que o empregador pode pretender utilizar a cláusula como uma forma de diminuir a influência dos sindicatos na sua empresa pois, ao alargar o regime de uma CCT aos não-sindicalizados, acaba por tornar a filiação sindical redundante. DAUBLER (Daubler, W. (Ed.) (2006), p. 957) considera que a liberdade de sindicalização constitucionalmente tutelada não se opõe à possibilidade de as partes de um contrato de trabalho livremente convencionarem por via obrigacional a sua submissão ao regime de uma CCT sem se filiarem nas organizações outorgantes; afirma que estes comportamentos não podem ser considerados violação do princípio da liberdade sindical (consagrado, entre nós, no art.º 55.º da CRP), com dois fundamentos distintos: (1) em virtude de o princípio da liberdade sindical compreender também a chamada liberdade de sindicalização negativa, i.e. a de não se filiar num sindicato nem sofrer pressões ou discriminações nesse sentido e (2) em virtude destas cláusulas corresponderem a comportamentos legitimados no princípio da liberdade contratual das partes. Visto que esta situação premeia os chamados free-riders - i.e. pessoas que colhem todos os benefícios de uma atividade (neste caso a atividade sindical) sem participarem nos custos correspondentes - os sindicatos alemães responderam a esta situação por via da inserção de cláusulas de diferenciação (…) em CCTs. As cláusulas de diferenciação consistem em cláusulas que visam garantir os benefícios previstos numa CCT apenas aos sindicalizados ou proporcionar-lhes um benefício extra no caso de extensão: apesar de, em geral, os tribunais alemães serem hostis às cláusulas desta natureza, existe já pelo menos uma decisão que veio admiti-las em medida restrita. Uma limitação a esta liberdade de inserção de cláusulas de remissão foi proposta por HANAU/KANIA (Hanau/Kania (1998), p. 241) e pretende atingir a prática de acordar apenas com os trabalhadores sindicalizados a aplicação das provisões da CCT que lhes sejam mais favoráveis – nomeadamente a remuneração – excluindo todas as demais (em particular as contrapartidas e os sacrifícios que tenham que fazer a fim de alcançar remunerações superiores). Visto que este comportamento de cherry-picking (i.e. da escolha discricionária das provisões da CCT que interessam a uma das partes) tem por propósito ou efeito o de pressionar os trabalhadores sindicalizados a saírem do sindicato em questão, poderemos equacioná-lo como um ato discriminatório proibido pelo art.º 453.º, al. a), do Código do Trabalho.».
E7– ANÁLISE DA SITUAÇÃO DOS AUTOS.
Impõe-se, por referência aos dois contratos de trabalho a termo certo e à renovação do segundo, que se mostram referidos nos Pontos 1 a 3 da Factualidade dada como Provada, transcrever de novo aqui as cláusulas oitava (1/9/2005), décima-sexta (1/9/2007) e quinta (30/8/2008) e que possuem o seguinte teor:
«C. ª8.ª– Em tudo o que não for expressamente estipulado no presente contrato, aplicar-se-á o estabelecido no Código do Trabalho em conformidade com o previsto na Contratação Coletiva de Trabalho em vigor».
«C. ª16.ª– Em tudo o que não for expressamente estipulado no presente contrato, aplicar-se-á o estabelecido no Código do Trabalho em conformidade com o previsto no Contrato Coletivo de Trabalho publicado no BTE n.º 11 (1.ª Série) de 22 de março de 2007.»
«C. ª5.ª– Em tudo o mais, regula o estipulado entre as partes no contrato inicial, nomeada e exemplificadamente no que respeita à retribuição, atividade a prestar, tempo de trabalho e local onde a prestação é desenvolvida, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido para todos os legais efeitos».
Considerando o quadro legal acima referenciado, a interpretação que dele faz a doutrina e jurisprudência indicadas – e com a qual concordamos –, o acordado entre Autora e Ré e a desconsideração jurídica que já fizemos da C.ª 8.ª, pela sua vaguidade e abstração, não existem grandes dúvidas de que nos achamos apenas face a uma única (ainda que com um texto algo infeliz em termos de redação) cláusula válida de remissão ou reenvio para um determinado e concreto instrumento da Regulamentação Coletiva (o CCTV subscrito pela AEEP/FEN) e que, em 1 de Setembro de 2007 assim como em 30 de Agosto de 2008 (renovação), era o que tinha sido publicado no BTE n.º 11, de 22/03/2007, muito embora na segunda data referida já alterado nos termos publicados no BTE n.º 10, de 15/3/2008.
Abordando agora e numa outra perspetiva essa precisa cláusula de receção da regulamentação coletiva aí identificada, afigura-se-nos que nos encontramos face a uma receção de natureza relativa ou (semi) dinâmica, dado a forma como a mesma está redigida (afigura-se-nos que a individualização do CCT parece-nos não só pretender visar a identificação do instrumento concreto que está, naquele momento, em vigor, mas também afirmar a aplicação do seu clausulado, independentemente das suas subsequentes alterações, sem qualquer propósito de delimitação espacial ou temporal, que não seja a da vigência da dita Convenção).
Julgamos que esta nossa interpretação é, de alguma forma, confirmada pela circunstância de a Autora ter vindo, na sequência da substituição desse CCT de 2007 pelo novo de 2014, proceder à escolha deste outro instrumento de regulamentação coletiva, nos termos do artigo 497.º do CT/2009.
Logo, se não podemos afirmar que entre 1/09/2005 e 31/08/2007, o vínculo laboral dos autos esteve sujeito a qualquer uma das Convenções Coletivas invocadas pelas partes, a partir de 1/9/2007 e até, pelo menos, 18/8/2014 - que foi quando começou a produzir efeitos o novo CCT publicado no BTE n.º 30/2014 [[12]], segundo o artigo 519.º do CT/2009 -, esteve abrangida pela referida Convenção Coletiva publicada no BTE n.º 11/2007.
E8– ESCOLHA DE INSTRUMENTO DE REGULAMENTAÇÃO COLETIVA
Recorde-se, nessa altura da nossa exposição, o que afirma o Ponto 5 da Factualidade dada como Provada:
5- Por escrito particular, datado de 01 de Outubro de 2014, a Autora declarou escolher ser-lhe aplicável como instrumento de regulamentação coletiva de trabalho, a partir de 31 de Agosto de 2014, o Contrato Coletivo de Trabalho celebrado entre a AEEP - Associação de Estabelecimentos de Ensino Particular e Cooperativo e a FNE -Federação Nacional dos Sindicatos e Outros, publicado no Boletim de Trabalho e Emprego n.º 30, de 15 de Agosto de 2014, nos precisos termos constantes de fls. 51v, cujo teor se dá integralmente por reproduzido.
Face a esses factos, impõe-se recordar o que determina o artigo 497.º do CT/2009, quando reza o seguinte:
Artigo 497.º
Escolha de convenção aplicável
1- Caso sejam aplicáveis, no âmbito de uma empresa, uma ou mais convenções coletivas ou decisões arbitrais, o trabalhador que não seja filiado em qualquer associação sindical pode escolher qual daqueles instrumentos lhe passa a ser aplicável.
2- A aplicação da convenção nos termos do n.º 1 mantém-se até ao final da sua vigência, sem prejuízo do disposto no número seguinte.
3- No caso de a convenção coletiva não ter prazo de vigência, os trabalhadores são abrangidos durante o prazo mínimo de um ano.
4- O trabalhador pode revogar a escolha, sendo neste caso aplicável o disposto no n.º 4 do artigo anterior.
Artigo 496.º
Princípio da filiação
1- (…)
4- Caso o trabalhador, o empregador ou a associação em que algum deles esteja inscrito se desfilie de entidade celebrante, a convenção continua a aplicar-se até ao final do prazo de vigência que dela constar ou, não prevendo prazo de vigência, durante um ano ou, em qualquer caso, até à entrada em vigor de convenção que a reveja.
Logo, a Autora, que ainda não se encontrava filiada em qualquer Sindicato – só o veio fazer em Julho de 2015 -, decidiu escolher como aplicável ao vínculo laboral que mantinha com a Ré o CCT celebrado entre a AEEP e a FNE e que foi publicado no BTE n.º 30/2104, de 15/8/2014, com entrada em vigor no dia 19/8/2014 e tendo tal opção se retroagido a 31/8/2014, numa tentativa de não deixar cair no vazio a aplicação da dita regulamentação coletiva e por referência à data alternativa de início de vigência de esse novo CCT (afigurando-se-nos desprezíveis e juridicamente não significativos os poucos dias que não ficaram abarcados pela mesma).
Podia fazê-lo, nos termos legais e face aos factos dados como assentes, aos documentos que os complementam e ao que já se deixou antes argumentado quanto a esta problemática da aplicação da regulamentação coletiva ao vínculo laboral dos autos?
Afigura-se-nos que não, pois como já concluímos, não estavam as partes filiadas em qualquer associação patronal ou sindical à data de tal declaração unilateral de adesão nem se conhecem quaisquer convenções coletivas ou decisões arbitrais que fossem aplicáveis no quadro da empresa Ré, por força da publicação de qualquer Portaria de Extensão, sendo certo que em 19/8/2014 deixou de funcionar a cláusula remissiva do último contrato a termo certo/renovação e de se poder invocar o CCT de 2007.
Encontramo-nos assim face a uma declaração de adesão juridicamente inválida e ineficaz, dado não obedecer aos requisitos e parâmetros definidos pelo legislador laboral para essa figura tão controversa e de cariz excecional.
Sendo assim, depois da entrada em vigor desse novo CCT AEEP/FEN, o contrato de trabalho dos autos deixou de ser convencionalmente regulado pelo mesmo, tendo assim se operado uma interrupção temporal e jurídica no que toca à cobertura da relação laboral dos autos por um qualquer instrumento de regulamentação coletiva, tudo sem prejuízo de, na prática, a Ré lhe ter começado a aplicar concreta e efetivamente aquele novo CCT AEEP/FEN, assim dando continuidade ao que já vinha fazendo em função da dita cláusula de remissão ou receção que antes analisámos (e que caducou na referida data de 18/8/2014).
E9– FILIAÇÃO DA AUTORA NUMA ASSOCIAÇÃO SINDICAL.
Sabemos que a trabalhadora se veio a filiar no Sindicato do Comércio, Escritórios e Serviços de Portugal em Julho de 2015.
Perguntamo-nos quais os efeitos jurídicos de tal inscrição em Associação Sindical distinta das que subscreveram o referido CCT AEEP/FEN.
Face ao que acima decidimos – invalidade da adesão feita pela Autora ao abrigo do artigo 497.º do CT/2009 e cessação da vigência da anterior cláusula remissiva – criou-se um vazio em termos jurídicos quanto à obrigatoriedade da entidade empregadora em aplicar o novo CCT AEEP/FEN de 2014.
Foi esse vazio convencional preenchido pela inscrição da Autora na referida Associação Sindical, dado ter a Ré ficado adstrita em termos legais, a aplicar o CCT de AEEP/ FEPCES de 2008 e 2009?
Tal resposta tem de ser negativa e as razões de tal negação nascem da circunstância de, com os elementos de facto e direito que emergem dos autos, a referida filiação não ter efeitos práticos e jurídicos relevantes no plano da regulamentação coletiva aplicável, dado não implicar a futura e subsequente aplicação desse CCT AEEP/ FEPCES, atento o princípio da dupla filiação (inverificado, como já vimos antes) e a inexistência de Portaria de Extensão por referência a esse segundo CCT, publicado no BTE n.º 17/2008 e com alterações surgidas no BTE n.º 37/2009.
Logo, continuou a não existir qualquer instrumento de regulamentação coletiva que fosse de aplicação juridicamente obrigatória pela Ré ao contrato de trabalho que mantinha com a Autora, vigorando assim apenas as normas legais e contratuais que ainda estivessem em vigor.
E10– SENTENÇA RECORRIDA.
O tribunal da 1.ª instância parece ter entendido que tal inscrição equivaleu ou correspondeu a essa revogação (da declaração de escolha do artigo 497.º do CT/2009), mas considerou que o instrumento coletivo de trabalho que estava então a ser aplicado (CCT AEEP/FEN, ao ter um prazo de vigência de 1 ano renovável sucessivamente e não tendo sido denunciado nem caducado, continuava a ser aplicado ao vínculo laboral dos autos [[13]].
Muito embora a nossa posição divergente quanto a esta questão se mostre expressa nos Pontos E8 e E9, iremos, ainda assim, nos debruçar sobre a perspetiva jurídica do Tribunal do Trabalho de Sintra.
LUÍS GONÇALVES DA SILVA, em anotação ao artigo 497.º [[14]] afirma, a este propósito, o seguinte:
«IV- A opção realizada pelo trabalhador não impede que ele se filie num sindicato durante o tempo em que está abrangido pelo instrumento. Caso essa situação se verifique, estando os filiados do sindicato abrangidos por uma convenção ou decisão arbitral da qual o novo filiado seria também destinatário, este não será abrangido até estar verificada qualquer das situações que o exonere dos efeitos da escolha realizada,conforme o artigo 497.º»
Temos sérias dúvidas quanto à interpretação da noção da vigência da contratação coletiva aplicável feita pelo tribunal recorrido, atento o regime legal aplicável e que se radica nas disposições antes transcritas mas igualmente no disposto no artigo 499.º do mesmo diploma legal.
Esse artigo 499.º do CT/2009 estatui o seguinte:
SECÇÃO V
Âmbito temporal de convenção coletiva.
Artigo 499.º
Vigência e renovação de convenção coletiva
1- A convenção coletiva vigora pelo prazo ou prazos que dela constarem e renova-se nos termos nela previstos.
2- Considera-se que a convenção, caso não preveja prazo de vigência, vigora pelo prazo de um ano e renova-se sucessivamente por igual período.
(…)
Ora, salvo melhor opinião, não se pode afirmar que o CCT dos autos não possui um prazo de vigência ou que o mesmo é relativamente indeterminado, por força das sucessivas renovações do período de 1 ano nele contemplado, pois afigura-se-nos que esse prazo de vigência se reconduz a esse período de um ano e deve ser ele o considerado, caso se entenda que a inscrição da Autora no dito Sindicato constitui uma revogação expressa ou tácita da escolha anteriormente feita ao abrigo do artigo 497.º do CT/2009.
JÚLIO MANUEL VIEIRA GOMES, em comentário (aliás, muito crítico) ao regime do artigo 497.º do CT/2009 [[15]], afirma o seguinte acerca das dificuldades de interpretação e aplicação desses conceitos jurídicos de vigência, prazo de vigência e sobrevigência:
«Um dos problemas persistentes no Código é a distinção entre vigência (e renovação) e sobrevigência e, ainda, por eficácia, ou, se se preferir, uma certa falta de clareza quanto à questão fundamental de saber se a vigência e a sobrevigência se equiparam para todos os efeitos. Uma interrogação que se suscita é a de saber se quando a lei se refere a vigência (ou a "prazo de vigência") apenas se reporta à vigência propriamente dita (no prazo previsto na convenção ou no prazo supletivo legal), se abrange também a renovação ou mesmo, inclusive, a sobrevigência ope legis, isto é, a manutenção dos efeitos da convenção (que continua a ser aplicável e, por conseguinte, em certo sentido, em vigor) já depois da sua denúncia por uma das partes [[16]] (35).
Havendo denúncia, com efeito, a convenção mantém-se em regime de sobrevigência, ou seja a convenção coletiva continua a produzir os seus efeitos, continua a aplicar-se, ainda que neste período tal já não corresponda à vontade concordante das partes. Como dissemos, não é, contudo, claro se sempre que a lei se refere ao período de vigência da convenção a referência abrange ou não a sobrevigência (e até, antes dela, a própria renovação).
O problema coloca-se, também, face ao artigo 497.º. Este preceito permite, no seu n.º 1, ao trabalhador não filiado optar por uma convenção coletiva aplicável no âmbito da empresa: dir-se-á, então, que o trabalhador pode optar por uma convenção mesmo que esta se encontre já em situação de sobrevigência, porquanto uma tal convenção é, ainda, "aplicável" no âmbito da empresa. Dos n.ºs 2 e 3 do artigo 497.º resulta, no entanto, que a convenção coletiva, por cuja aplicação o trabalhador não filiado opte, lhe será aplicável "até ao final da sua vigência" e, se não tiver prazo de vigência, pelo prazo mínimo de um ano. Pergunta-se, contudo, o que é o "até ao final da sua vigência"? Os n.ºs 2 e 3 podem já sugerir que só se trata da vigência propriamente dita, sendo que se a convenção não tiver (o que para nos é sinónimo de não prever) prazo de vigência a convenção coletiva aplicar-se-á pelo prazo mínimo de um ano [17](36) Esta sugestão é reforçada, quanto a nós, pelo disposto no n.º 4 do artigo 497.º. Efetivamente, se o trabalhador revogar a sua escolha, o n.º 4 do artigo 497.º remete para o n.º 4 do artigo 496.º que dispõe que nessa hipótese "a convenção continua a aplicar-se ate ao final do prazo de vigência que dela constar ou, não prevendo prazo de vigência, durante um ano, ou, em qualquer caso, ate a entrada em vigor de convenção que a reveja".
Em todo o caso, afigura-se-nos pelo menos duvidoso que o não filiado possa optar pela aplicação da convenção quando esta se encontra já numa fase de sobrevigência ope legis.»
Considerando o regime legal em análise – que, unanimemente, constitui para os autores citados, uma forma de desincentivo ou instigação à não filiação sindical [[18]] e relativamente ao qual exista mesmo quem duvide da sua constitucionalidade –, afigura-se-nos que uma interpretação como a expressa na sentença recorrida é excessiva e sem suporte suficiente na letra e no espírito da lei, surgindo-nos desconforme com o que o legislador laboral procurou instituir com tal regime legal.
Diremos que há que fazer, nesta matéria, uma leitura cuidadosa, conjugada e equilibrada dos preceitos e regime legais em aparente confronto ou, no mínimo, desafinados ou dessintonizados, de maneira a lograrmos a construção, até onde nos for possível, de um edifício normativo equilibrado, proporcionado e adequado aos fins perseguidos pelos institutos em presença.
Entendemos assim que o conceito de vigência da convenção em causa no artigo 497.º do CT/2009 - até por comparação e conciliação com o que é estipulado no número 4 do artigo 496.º do meso diploma legal – se traduz e reconduz, no caso dos autos, ao prazo de 1 ano que se acha mencionada no artigo 2.º, n.º 1 do CCT em questão, muito embora admitamos que, numa situação de passividade ou omissão do trabalhador, a escolha feita por este último se mantenha e renove, conjuntamente com a renovação do dito prazo, até ocorrer uma situação que ponha inequivocamente termo a tal cenário, como será o caso da revogação prevista no número 4 do artigo 497.º.
Ora, no que respeita a essa revogação, temos sérias dúvidas de que a mera filiação da Autora num sindicato distinto dos subscritores da dita convenção coletiva, só por si e em si, possa significar, no caso vertente, uma declaração revogatória (ainda que implícita) da mencionada escolha, com a manutenção dos seus efeitos apenas até 18/8/2015 (logo, até ao final do primeiro ano de vigência do dito CCT).
Essas dúvidas nascem – como já tivemos oportunidade de referir e aqui vamos repetir - da circunstância de, com os elementos de facto e direito que emergem dos autos, a referida filiação não ter efeitos práticos e jurídicos relevantes no plano da regulamentação coletiva aplicável, dado não implicar a futura e subsequente substituição do CCT AEEP/FEN por aquele outro firmado pela FEPCES, atento o princípio da dupla filiação (inverificado, como já vimos antes) e a inexistência de Portaria de Extensão por referência a esse segundo CCT, publicado no BTE n.º 17/2008 e com alterações surgidas no BTE n.º 37/2009.
Logo, tal hipotética revogação por via dessa filiação teria antes e tão-somente como consequência a cessação da aplicação de qualquer instrumento de regulamentação coletiva ao vínculo laboral dos autos (o que, segundo a posição assumida pela trabalhadora nos seus articulados, nunca terá sido seu propósito).
Importa, por outro lado, realçar o nosso desconhecimento, por inexistência dos pertinentes factos, relativamente a qualquer comunicação por parte da Autora de tal facto (filiação) à Ré e, caso o tenha feito, se concomitantemente, nessa informação ou noutra missiva, terá também procedido à revogação prevista no número 4 do artigo 497.º do CT/2009.
Logo, olhando para a fundamentação de facto que consta da sentença recorrida assim como para as posições assumidas pelas partes e para o regime legal aplicável, tudo sem olvidar a cláusula 2.ª do Contrato Coletivo de Trabalho celebrado entre a AEEP - Associação de Estabelecimentos de Ensino Particular e Cooperativo e a FNE - Federação Nacional dos Sindicatos e Outros, publicado no Boletim de Trabalho e Emprego n.º 30, de 15 de Agosto de 2014 reproduzida na parte final da argumentação jurídica da decisão judicial aqui impugnada pela Autora, diríamos que, dentro do enquadramento factual e jurídico feito pelo tribunal recorrido, seria aquele regime convencional o aplicável desde 1/9/2007 até à data da propositura da ação ao contrato de trabalho dos autos.
Não é essa a nossa opinião e posição jurídicas, como deixámos anteriormente explanado, dado considerarmos que somente entre 1/9/2007 e 18/8/2014 é que foi aplicável ao vínculo laboral dos autos o CCT AEEP/FEN, não havendo qualquer regulamentação coletiva que fosse juridicamente invocável entre 1/9/2005 e 31/8/2007 e 19/8/2014 e a data da propositura da presente ação.
Sendo assim e ainda que por fundamentos distintos e mesmo divergentes dos constantes da sentença recorrida, julga-se improcedente o recurso de Apelação da Autora nesta sua primeira faceta jurídica.
F- CATEGORIA PROFISSIONAL - LEGISLAÇÃO APLICÁVEL
Importa, antes de mais, chamar à colação as normas legais que, à data dos factos, regulam a problemática da atividade desenvolvida pelo trabalhador e sua qualificação ou recondução a uma determinada categoria profissional e que são as seguintes:
- CÓDIGO DO TRABALHO DE 2003
SECÇÃO V
Objeto
Artigo 111.º
Objeto do contrato de trabalho
1- Cabe às partes definir a atividade para que o trabalhador é contratado.
2- A definição a que se refere o número anterior pode ser feita por remissão para categoria constante do instrumento de regulamentação coletiva de trabalho aplicável ou de regulamento interno de empresa.
3- Quando a natureza da atividade para que o trabalhador é contratado envolver a prática de negócios jurídicos, o contrato de trabalho implica a concessão àquele dos necessários poderes, salvo nos casos em que a lei expressamente exigir instrumento especial.
Artigo 112.º
Autonomia técnica
A sujeição à autoridade e direção do empregador por força da celebração de contrato de trabalho não prejudica a autonomia técnica inerente à atividade para que o trabalhador foi contratado, nos termos das regras legais ou deontológicas aplicáveis.
Artigo 151.º
Funções desempenhadas
1- O trabalhador deve, em princípio, exercer funções correspondentes à atividade para que foi contratado.
2- A atividade contratada, ainda que descrita por remissão para categoria profissional constante de instrumento de regulamentação coletiva de trabalho ou regulamento interno de empresa, compreende as funções que lhe sejam afins ou funcionalmente ligadas, para as quais o trabalhador detenha a qualificação profissional adequada e que não impliquem desvalorização profissional.
3- Para efeitos do número anterior, e salvo regime em contrário constante de instrumento de regulamentação coletiva de trabalho, consideram-se afins ou funcionalmente ligadas, designadamente, as atividades compreendidas no mesmo grupo ou carreira profissional.
4- O disposto nos números anteriores confere ao trabalhador, sempre que o exercício das funções acessórias exigir especiais qualificações, o direito a formação profissional não inferior a dez horas anuais, nos termos previstos nos n.ºs 3 a 5 do artigo 137.º.
5- O empregador deve procurar atribuir a cada trabalhador, no âmbito da atividade para que foi contratado, as funções mais adequadas às suas aptidões e qualificação profissional.
Artigo 152.º
Efeitos retributivos
A determinação pelo empregador do exercício, ainda que acessório, das funções a que se refere o n.º 2 do artigo anterior, a que corresponda uma retribuição mais elevada, confere ao trabalhador o direito a esta enquanto tal exercício se mantiver.
Mobilidade
Artigo 313.º
Mudança de categoria
1- O trabalhador só pode ser colocado em categoria inferior àquela para que foi contratado ou a que foi promovido quando tal mudança, imposta por necessidades prementes da empresa ou por estrita necessidade do trabalhador, seja por este aceite e autorizada pela Inspeção-Geral do Trabalho.
2- Salvo disposição em contrário, o trabalhador não adquire a categoria correspondente às funções que exerça temporariamente.
Artigo 314.º
Mobilidade funcional
1- O empregador pode, quando o interesse da empresa o exija, encarregar temporariamente o trabalhador de funções não compreendidas na atividade contratada, desde que tal não implique modificação substancial da posição do trabalhador.
2- Por estipulação contratual as partes podem alargar ou restringir a faculdade conferida no número anterior.
3- O disposto no nº 1 não pode implicar diminuição da retribuição, tendo o trabalhador direito a auferir das vantagens inerentes à atividade temporariamente desempenhada.
4- A ordem de alteração deve ser justificada, com indicação do tempo previsível.
- CÓDIGO DO TRABALHO DE 2009
SECÇÃO V
Atividade do trabalhador
Artigo 115.º
Determinação da atividade do trabalhador
1- Cabe às partes determinar por acordo a atividade para que o trabalhador é contratado.
2- A determinação a que se refere o número anterior pode ser feita por remissão para categoria de instrumento de regulamentação coletiva de trabalho ou de regulamento interno de empresa.
3- Quando a natureza da atividade envolver a prática de negócios jurídicos, considera-se que o contrato de trabalho concede ao trabalhador os necessários poderes, salvo se a lei exigir instrumento especial.
Artigo 116.º
Autonomia técnica
A sujeição à autoridade e direção do empregador não prejudica a autonomia técnica do trabalhador inerente à atividade prestada, nos termos das regras legais ou deontológicas aplicáveis.
Artigo 118.º
Funções desempenhadas pelo trabalhador
1- O trabalhador deve, em princípio, exercer funções correspondentes à atividade para que se encontra contratado, devendo o empregador atribuir-lhe, no âmbito da referida atividade, as funções mais adequadas às suas aptidões e qualificação profissional.
2- A atividade contratada, ainda que determinada por remissão para categoria profissional de instrumento de regulamentação coletiva de trabalho ou regulamento interno de empresa, compreende as funções que lhe sejam afins ou funcionalmente ligadas, para as quais o trabalhador tenha qualificação adequada e que não impliquem desvalorização profissional.
3- Para efeitos do número anterior e sem prejuízo do disposto em instrumento de regulamentação coletiva de trabalho, consideram-se afins ou funcionalmente ligadas, designadamente, as funções compreendidas no mesmo grupo ou carreira profissional.
4- Sempre que o exercício de funções acessórias exigir especial qualificação, o trabalhador tem direito a formação profissional não inferior a dez horas anuais.
5- Constitui contraordenação grave a violação do disposto no número anterior.
Artigo 119.º
Mudança para categoria inferior
A mudança do trabalhador para categoria inferior àquela para que se encontra contratado pode ter lugar mediante acordo, com fundamento em necessidade premente da empresa ou do trabalhador, devendo ser autorizada pelo serviço com competência inspetiva do ministério responsável pela área laboral no caso de determinar diminuição da retribuição.
Artigo 120.º
Mobilidade funcional
1- O empregador pode, quando o interesse da empresa o exija, encarregar o trabalhador de exercer temporariamente funções não compreendidas na atividade contratada, desde que tal não implique modificação substancial da posição do trabalhador.
2- As partes podem alargar ou restringir a faculdade conferida no número anterior, mediante acordo que caduca ao fim de dois anos se não tiver sido aplicado.
3- A ordem de alteração deve ser justificada, mencionando se for caso disso o acordo a que se refere o número anterior, e indicar a duração previsível da mesma, que não deve ultrapassar dois anos.
4- O disposto no n.º 1 não pode implicar diminuição da retribuição, tendo o trabalhador direito às condições de trabalho mais favoráveis que sejam inerentes às funções exercidas.
5- Salvo disposição em contrário, o trabalhador não adquire a categoria correspondente às funções temporariamente exercidas.
6- O disposto nos números anteriores pode ser afastado por instrumento de regulamentação coletiva de trabalho.
7- Constitui contraordenação grave a violação do disposto nos n.ºs 1, 3 ou 4.
G- CATEGORIA – ENQUADRAMENTO E EVOLUÇÃO JURÍDICA – LCT E CÓDIGOS DO TRABALHO DE 2003 E 2009
Importa fazer, primeiramente, o devido enquadramento jurídico da problemática da atividade e categoria profissional do trabalhador, que, conheceu ao longo das duas a três últimas décadas, uma evolução legislativa e conceitual que importa realçar, chamando-se, para o efeito e à boca de cena o Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, de 18 de Abril de 2012, processo n.º 26451/09.7T2SNT.L1, em que foi relatora a Juíza-Desembargadora Isabel Tapadinhas (e subscrito pelo relator do presente recurso de Apelação) onde se sintetiza, de uma forma juridicamente rigorosa e objetiva as questões que se suscitam em redor de tal instituto, ainda que no âmbito do regime da LCT: “A posição do trabalhador na organização produtiva em que se integra pelo contrato de trabalho define-se através do conjunto de serviços e tarefas que formam o objeto da prestação laboral, correspondendo a esta posição a categoria do trabalhador, a qual traduz o status do trabalhador na empresa, determinado com base numa classificação normativa e em conformidade com a natureza e espécie das tarefas por ele efetivamente desempenhadas no exercício da sua atividade. A categoria profissional do trabalhador é, pois, determinada pela justaposição, no mesmo trabalhador, das realidades, factual e jurídica, correspondente a dois conceitos integrados pelo mesmo nome de categoria: a categoria-função, também designada por categoria contratual e a categoria-estatuto, também designada por categoria normativa.
A categoria-função identifica o essencial das funções a que o trabalhador se obrigou pelo contrato de trabalho ou pelas alterações que este vai sofrendo em resultado da sua própria dinâmica. Resulta do contrato de trabalho e deve corresponder às funções efetivamente delineadas, constituindo, assim, uma determinação qualitativa da prestação de trabalho, contratualmente prevista e deve ser respeitada pela entidade patronal pois na parte em que tenha sido contratualmente acordada é intangível, salvo acordo das partes e o caso particular do jus variandi – art.º 22.º do Regime Jurídico do Contrato Individual de Trabalho, aprovado pelo Decreto-Lei nº 49.408, de 24 de Novembro de 1969 (LCT) – cuja aplicação é reclamada atenta a temporalidade dos factos.
A categoria-estatuto identifica o núcleo de direitos garantidos àquele complexo de funções pela lei e pelos instrumentos de regulamentação coletiva de trabalho. Equivale, por isso, à designação dada nas fontes a certa situação laboral a fim de lhe associar a aplicação de diversas normas; resulta da categoria-função isto é de um juízo de integração do trabalhador nessa categoria – é a categoria função que comanda a determinação da categoria-estatuto a aplicar, pois esta assenta nas funções efetivamente exercidas pelo trabalhador - e repercute-se em diversos aspetos da relação laboral, designadamente na hierarquia salarial, operando a integração do mesmo na estrutura hierárquica da empresa; a categoria estatuto não pode baixar – alínea d) nº 1 do art.º 21.º e art.º 23.º da LCT; se existirem áreas de indefinição vale, então, para a classificação numa das várias categorias, o núcleo essencial das funções exercidas.
A categoria profissional é vinculativa para a entidade patronal, quando institucionalizada.
Como a categoria profissional exprime a posição contratual do trabalhador e se reflete no seu estatuto sócio-profissional ela é objeto de proteção legal e convencional e as fontes de direito laboral, em particular os instrumentos de regulamentação coletiva preveem situações laborais para as quais garantem direitos mínimos - referência a uma categoria-função, remuneração, tempo de trabalho, carreira, etc. Na terminologia de Meneses Cordeiro, (“Manual de Direito do Trabalho”, págs. 665 e segs.) estamos perante a categoria-estatuto.
Em termos de categoria têm de ser observados determinados princípios.
A este respeito escreve o autor citado a págs. 669 da referida obra:
«Assim, da categoria em direito do trabalho, pode dizer-se que ela obedece aos princípios de efetividade da irreversibilidade e do reconhecimento. A efetividade recorda que no domínio da categoria-função, relevam as funções substancialmente pré figuradas e não as meras designações exteriores; a irreversibilidade explica que, uma vez alcançada certa categoria, o trabalhador não pode, dela, ser retirado ou despromovido; tem-se, aqui, em vista a categoria-estatuto dos arts. 21.º, n.º 1 alínea d), e 23.º da LCT; o reconhecimento determina que, através da classificação, a categoria-estatuto corresponde à categoria-função, e, daí, que a própria categoria-estatuto assente nas funções efetivamente desempenhadas.»
O respeito da categoria-função é definido pelo art.º 22.º, n.º 1, da LCT segundo o qual o trabalhador deve, em princípio, exercer uma atividade correspondente à categoria para que foi contratado.
A categoria profissional é um conceito normativo que terá de corresponder à verdadeira expressão funcional do trabalhador no seio da empresa em que se insere.
Daqui resulta que para definir a categoria profissional há que atender a dois aspetos: um relativo à matéria de facto - as tarefas ou funções para que o trabalhador foi contratado ou realmente exerce - e outro, de direito - as disposições legais ou contratuais que definem cada categoria (Acs. da RP de 02.11.92 CJ, Ano XVII, T.5, pág. 259 e desta Relação de 04.12.92, CJ, Ano XVII, T.5, pág. 171 e de 06.11.95, BTE, 2.ª série n.ºs 10 e 11, pág. 1505).
Entre as medidas de proteção legal da categoria profissional conta-se, pois, com se viu, a irreversibilidade da situação do trabalhador, procurando-se restringir as possibilidades de regressão, de alteração in pejus do seu estatuto profissional. Por isso, constitui garantia do trabalhador a preservação da categoria para que foi contratado ou a que foi promovido, a qual, como regra geral, como já se disse, não pode ser baixada pela entidade patronal, encontrando-se, assim, consagrado na lei o princípio da irreversibilidade da carreira no âmbito da empresa (neste sentido podem ver-se Lobo Xavier, “Revista de Estudos Sociais e Corporativos”, 10, pág. 18 e Pedro Soares Martinez, “Direito do Trabalho”, II vol. “Contrato de Trabalho”, 1.º Tomo, pág. 216).
E sempre que se verifique que o trabalhador exerce funções previstas em duas ou mais categorias institucionalizadas, o mesmo deve ser integrado na categoria que, tendo em conta as tarefas nucleares de cada uma delas, mais se aproxime das funções efetivamente exercidas e que respeite o seu nível hierárquico relativamente aos seus subordinados.
Em caso de dúvida, a atração deve fazer-se sempre para a categoria profissional mais favorável ao trabalhador - quer no caso de as funções efetivamente desempenhadas corresponderem a mais de uma categoria profissional, quer no de não serem executadas todas as tarefas de uma determinada categoria - pois o princípio da justiça social de proteção ao economicamente mais débil, impõe que o enquadramento se faça na categoria mais favorável e não naquela que o prejudique (Acs. do STJ, de 15.11.95, AD 414.º, pág. 756, de 06.03.96, CJ/STJ/ Ano III, T. I, pág. 266, de 14.01.69, BMJ 182, pág. 233, de 17.05.85, BMJ 347, pág. 264, de 09.06.98, CJ/STJ, Ano VI, T. II, pág. 287 e de 09.07.98, BMJ 479, pág. 333)».
No quadro do regime do Código do Trabalho de 2003, ANTÓNIO MONTEIRO FERNANDES [[19]], começa por afirmar o seguinte: «a categoria perde o seu carácter delimitador dos trabalhos exigíveis; a vontade das partes é soberana na definição de qualquer arranjo de atividades que melhor lhes convenha. O legislador quis deixar às partes a possibilidade de combinar, por exemplo, tarefas constantes das definições de várias “categorias”, ajustando da forma mais racional as qualificações do trabalhador às necessidades da empresa. A partir desse arranjo (a “atividade contratada”), encontrar-se-á a categoria a atribuir ao trabalhador como expressão mais cabal do género predominante de trabalho envolvido no objeto do contrato. Mas agora com consequências que não se refletem na definição rígida da atividade exigível: a categoria assume apenas, como se notou, o papel de elemento de conexão do trabalhador com um certo estatuto profissional do trabalhador». (página 196).
Mais à frente (páginas 207 e seguintes), depois de admitir a legalidade da atribuição ao trabalhador de funções diferentes das que definem a sua categoria, dado a dita atividade contratada poder transcender os limites da mesma, ao ser constituída por tarefas respeitantes a diversas categorias, não sendo a categoria reconhecida mais que um elemento delimitador do círculo de tarefas exigíveis ao trabalhador sustenta que «Mesmo quando, nos termos do art.º 111.°/2 CT, a atividade contratada é definida pelas partes através de "remissão para categoria constante de instrumento de regulamentação coletiva", continua a ser admitido ao empregador que exija ao trabalhador uma prestação de trabalho mais vasta ou complexa, integrando as "funções afins ou funcionalmente ligadas" a que se refere o art.º 151.º/2.
A categoria reconhecida não é, mais uma vez o notamos, elemento delimitador do círculo de tarefas exigíveis ao trabalhador.
De resto, o art.º 314.° CT confere ainda ao empregador um direito de variação temporária da atividade do trabalhador: nas condições estabelecidas por esse artigo, e a que voltaremos adiante, podem ser exigidas "funções não compreendidas na atividade contratada".
A correlação entre a categoria e a função efetivamente desempenhada não é, assim, biunívoca: a categoria deve ser atribuída com base na correspondência entre a sua descrição funcional e a atividade contratada, mas esta pode não se conter na primeira.
Quando muito, pode dizer-se que os elementos centrais e característicos da atividade contratada se espelham na descrição da categoria atribuída. E daqui resulta um condicionamento para a margem de manobra do empregador na atribuição de tarefas ao trabalhador: o primeiro não pode obrigar o segundo a dedicar-se, exclusiva ou principalmente, e a título permanente ou definitivo, à execução de tarefas sem nenhuma correspondência na categoria. Se isso ocorrer, verificar-se-á uma de duas hipóteses: ou tais tarefas caracterizam uma categoria superior, e esta deverá então ser reconhecida (configurando uma promoção); ou correspondem a uma categoria inferior, e estar-se-á perante uma (encapotada) baixa de categoria, que a lei proíbe fora do apertado condicionamento do art.º 313.º CT [[20]]. Esta última situação pode ocorrer mesmo que se mantenha a retribuição anteriormente paga: a tutela da categoria não visa apenas a garantia dos ganhos do trabalhador, tem igualmente em vista a salvaguarda da sua profissionalidade. [[21]]». [[22]]
Finalmente, no quadro do Código do Trabalho de 2009, o Professor JOÃO LEAL AMADO [[23]] fala-nos, nos seguintes moldes, acerca do instituto da categoria profissional e da evolução que, em termos jurídicos, tem conhecido no seio da nossa legislação laboral:
«Cabe às partes determinar por acordo a atividade para que o trabalhador é contratado», lê-se no art.º 115.º, n.º 1, do CT. Eis o chamado princípio da contratualidade do objeto. Como foi dito supra, aquando da celebração do contrato as partes devem acordar num conjunto de tarefas ou serviços concretamente definidos ou individualizáveis, sob pena de eventual nulidade do contrato por indeterminabilidade do objeto (art.º 280.º do C. Civil). Normalmente, o trabalhador é contratado para exercer um tipo genérico de atividade, a que corresponde determinada categoria profissional ou normativa, competindo à convenção coletiva (ou, quiçá, ao regulamento interno) a definição das várias tarefas ou funções que a integram. Daí que o n.º 2 daquele art.º 115.º acrescente que «a determinação a que se refere o número anterior pode ser feita por remissão para categoria de instrumento de regulamentação coletiva de trabalho ou de regulamento interno de empresa».
Aqui chegados, o discurso juslaboral tradicional acrescentava: a categoria profissional traduz-se, nos termos expostos, numa forma de exprimir o objeto do contrato de trabalho[[24]],num rótulo referenciador da prestação laboral devida, identificando e delimitando as funções que um trabalhador pode ser obrigado a realizar, competindo à entidade empregadora a escolha, em cada momento, das concretas tarefas a prestar dentro do tipo genérico prometido; neste sentido, a categoria surgia como uma espécie de couraça, constituindo um importante limite ao poder de direção do empregador, o qual, em princípio, apenas operava no respeito por esse limite, isto é, dentro do círculo de funções inerentes à categoria.
Acontece que as categorias constantes das convenções coletivas foram-se multiplicando e foram-se afunilando, acabando por converter-se num fator de excessiva rigidez laboral [[25]]. Destarte, a necessidade de flexibilizar a gestão da mão-de-obra e o discurso da polivalência funcional acabaram por levar o legislador a desmentir o princípio da contratualidade do objeto do contrato de trabalho. Com efeito, o n.º 2 do art.º 118.º do CT logo adverte o intérprete: «A atividade contratada, ainda que determinada per remissão para categoria profissional de instrumento de regulamentação coletiva de trabalho ou regulamento interno de empresa, compreende as funções que lhe sejam afins ou funcionalmente ligadas, para as quais o trabalhador tenha qualificação adequada e que não impliquem desvalorização profissional». Ou seja, o legislador como que «corrige» ou «completa» as partes, assim se assistindo a uma autêntica redefinição ou reconfiguração legal do objeto do contrato de trabalho [[26]]. Desta forma, a categoria torna-se insuficiente em ordem à identificação e delimitação do objeto contratual, a categoria funciona como mero ponto de partida para avaliar o referido objeto.
A categoria converte-se numa forma de exprimir o núcleo central (e apenas esse núcleo duro ou central) do objeto do contrato, pois agora este será formado, em princípio, pelas tarefas compreendidas na categoria e pelas «funções que lhe sejam afins ou funcionalmente ligadas». [[27]]
Eleva-se assim, ex vi legis, o grau de indeterminação do objeto do contrato de trabalho[[28]],reduz-se ope legis o valor garantistico tradicionalmente atribuído à categoria profissional, as fronteiras do que ao trabalhador é ou não exigível ficam menos nítidas, vale dizer, alarga-se o espaço de atuação do poder de direção do empregador e a autoridade deste, no plano funcional, consolida-se. Enquanto expediente apto para delimitar o objeto do contrato de trabalho, a categoria, se não foi descartada pela nossa lei, encontra-se, todavia, em regime de «liberdade condicionada», sujeita a apertada vigilância por parte de um ordenamento jurídico-laboral aparentemente rendido aos encantos da polivalência - isto muito embora se saiba que a polivalência consiste num «saber-fazer plural», numa qualidade que não surge por decreto
A tutela da categoria profissional passa pela proibição de o empregador baixar a categoria do trabalhador (art.º 129.º, al. e), do CT), salvo nos casos previstos no art.º 119.º (com fundamento em necessidades prementes, com o acordo do trabalhador e carecendo ainda de ser autorizada pela administração do trabalho no caso de a mudança determinar diminuição da retribuição). Mas resulta dos princípios gerais que a própria mudança para categoria superior (promoção), ao menos quando implique modificação de tarefas, funções ou grau de responsabilidade, deve ser consensual, contando com o assentimento, ainda que tácito, do trabalhador.»
H- SENTENÇA RECORRIDA – FUNDAMENTAÇÃO.
Importa ouvir a sentença recorrida quanto a esta segunda vertente jurídica do recurso de Apelação da Autora:
«Determinado que está o CCT aplicável, vejamos agora qual a categoria profissional da Autora.
Dispõe o art.º 118.º, n.º 1, do Código do Trabalho que o trabalhador deve, em princípio, exercer funções correspondentes à actividade para que foi contratado.
Esta norma é uma daquelas que a doutrina qualifica de imperativa mínima e, por isso, não admite modificações em sentido menos favorável ao trabalhador, mas permite todas as modificações num sentido mais favorável (neste sentido v.g., entre outros, Acórdãos do STJ de 21.02.87, Recurso n.º 1557 e de 14.10.87, in BMJ n.º 370º, pág. 445, e Barros Moura, in Notas para a Introdução do Direito do Trabalho, pág. 365 e 366 por referência ao anterior art.º 22.º, n.º 1, da LCT).
Assim se compreende que, com a sua entrada numa empresa, o trabalhador não permaneça estaticamente no lugar e na categoria para que foi contratado, mas seja promovido a lugares e categorias superiores.
A sua ascensão na carreira ou no trabalho constitui o expoente da sua realização como trabalhador e o sinal da sua promoção humana e social.
É uma forma de dar expressão à sua dignidade e de concretizar a sua realização individual.
É um meio que traduz o seu desenvolvimento e a sua afirmação pessoal no mundo do trabalho, não podendo, de modo algum, em nome de um correcto e saudável desenvolvimento da relação laboral e dos demais elementares princípios e valores que a inspiram, ceder perante eventuais conveniências e caprichos do empregador (neste sentido v.g., entre outros, Acórdãos do Tribunal da Relação de Lisboa de 10.11.2004 e de 22.06.2005, ambos relatados por Ferreira Marques, in http://www.dgsi.pt/jtrl).
Como é sabido nem a anterior LCT, nem o Código de Trabalho, definem o conceito de categoria profissional, o qual comporta vários sentidos.
Entre outros, pode ser utilizado para definir a qualificação ou habilitação profissional do trabalhador, independentemente da existência de qualquer vínculo laboral - categoria subjectiva ou pré-contratual.
Pode também servir para identificar em termos genéricos o objecto da prestação do trabalhador (contrata-se alguém como pedreiro, cabeleireiro).
Neste caso, temos a categoria contratual ou categoria função.
Pode, ainda, definir a posição do trabalhador decorrente dos instrumentos de regulamentação colectiva aplicável, nomeadamente para efeitos salariais e, então fala-se na chamada categoria normativa ou estatutária.
Esta deriva da disciplina legal ou convencional em que se disponha sobre esta matéria, definindo-se a posição do trabalhador pela correspondência das suas funções a uma determinada categoria, cujo conteúdo ou funções típicas se descrevem.
Neste sentido, e como ensina NUNES DE CARVALHO, a expressão categoria profissional no Direito do Trabalho caracteriza-se, antes de mais, pela polissemia, assumindo significados muito diferentes, adiantando que essa expressão aparece-nos reportada, ora à situação profissional do trabalhador, ora ao plano das relações coletivas de trabalho, ora ao vínculo jurídico que intercede trabalhadores e empregador.
Não obstante, salienta NUNES DE CARVALHO que o traço comum às diversas realidades que se agrupam debaixo do termo categoria profissional é constituído pela existência de uma conexão entre um trabalhador (ou um grupo de trabalhadores) e uma função (ou género de funções), salientando, ainda, que a noção de categoria profissional tem um cunho essencialmente instrumental relativamente à produção de determinadas consequências, tendo nessa medida a natureza de um conceito operativo, cujo conteúdo varia de acordo com o contexto em que é utilizado (Reflexões sobre a categoria profissional, Estudos de Direito do Trabalho em Homenagem ao Professor Manuel Afonso Olea, Almedina, pág. 123 e seguintes).
Da categoria profissional vista enquanto conceito normativo, permite a aplicação da disciplina prevista na lei ou no instrumento de regulamentação colectiva, com repercussão em múltiplos aspetos da relação laboral, nomeadamente, em termos salariais e de integração do trabalhador na estrutura organizativa e hierárquica da empresa (neste sentido v.g. Monteiro Fernandes, in Direito do Trabalho I).
Adianta, ainda, BERNARDO XAVIER que a atribuição da categoria profissional coloca-se em três planos: Um resulta da descrição o mais completa possível da situação de facto e, portanto, da análise das funções desempenhadas, dos seus requisitos profissionais e das características do posto de trabalho. Outro que releva da interpretação do IRCT e das grelhas classificativas. E o terceiro que supõe a justaposição destes planos para detectar a congruência classificatória operada em face da situação dada como verificada (Revista de Direito e Estudos Sociais, ano XXXIX, 1997, pág. 92).
A posição do trabalhador na organização empresarial em que se insere define-se pelo conjunto de serviços e tarefas que forma o objecto da sua prestação de trabalho.
Essa posição, assim estabelecida, traduz a qualificação ou a categoria do trabalhador e é com base nela que se dimensionam alguns dos seus direitos e garantias (neste sentido v.g. Monteiro Fernandes, in Direito do Trabalho, I, 6ª Edição, pág. 110 e segs.).
Como refere PEDRO ROMANO MARTINEZ, a categoria (...) constitui uma forma de determinar certos parâmetros aos quais o empregador se tem de sujeitar. No seu poder de concretizar a actividade, o empregador não pode adjudicar uma tarefa que esteja fora da categoria na qual o trabalhador de insere, atento o respectivo contrato de trabalho (in Direito do Trabalho I, Lisboa, 1994/1995, págs. 360 e 361.).
A categoria assume a natureza de conceito normativo, no sentido em que circunscreve positiva e negativamente as funções a exercer em concreto pelo trabalhador, ou, noutros termos, que nela se subsumem as tarefas prometidas e se excluem actividades diferentes, e, por conseguinte, se estabelece uma relação de necessidade entre o exercício de certa função e a titularidade de certa categoria.
A categoria corresponde, pois, em síntese, ao status do trabalhador na organização produtiva da empresa, qualquer que seja a sua dimensão, determinada com base numa classificação normativa e em conformidade com a posição que o trabalhador nela realmente ocupa.
Tal como referido pelo Prof. MENEZES CORDEIRO, (…) da categoria em Direito de Trabalho, pode dizer-se que ela obedece aos princípios da efectividade, da irreversibilidade e do reconhecimento. A efectividade recorda que, no domínio da categoria-função, relevam as funções substancialmente prefiguradas e não as meras designações exteriores; a irreversibilidade explica que, uma vez alcançada certa categoria, o trabalhador não pode dela ser retirado ou despromovido; (…) o reconhecimento determina que, através da classificação, a categoria estatuto assente nas funções efectivamente desempenhadas (Manual do Direito do Trabalho, Almedina, 1994, págs. 669).
Na concretização do exposto, e dentro da denominada categoria-função, importa reter que é entendimento unânime da Jurisprudência, que a categoria profissional de um determinado trabalhador afere-se não em razão do nomen iuris que lhe é dado pela entidade empregadora, mas sim em razão das funções efectivamente exercidas pelo trabalhador, em conjugação com a norma ou convenção que, para a respectiva actividade, indique as funções próprias de cada uma, sendo elemento decisivo o núcleo funcional (o núcleo duro de funções) que caracteriza ou determina a categoria em questão.
Situações existem em que é de certa forma líquido, independentemente do nome da categoria profissional atribuída ao trabalhador, o núcleo funcional a cujo cumprimento está adstrito por força do vínculo laboral que mantém com a sua entidade empregadora e a sua associação a uma determinada categoria, isto é, situações em que é perfeitamente possível dilucidar, em face daquele núcleo funcional, a sua correspetividade a uma categoria profissional, mesmo que não a que lhe foi atribuída.
Todavia, a realidade e as situações de facto, decorrentes da própria dinâmica do vínculo laboral e da sua evolução ao longo do tempo, acabam, muitas vezes, por originar situações mais ou menos nebulosas ou não tão estanques do ponto de vista da caracterização da categoria profissional, isto é, situações em que, por vezes, acaba por ser tarefa de extrema complexidade e dificuldade a integração em determinada categoria em detrimento de outra, embora as funções exercidas possam ambas tocar.
Nestas situações, tem vindo a ser entendimento jurisprudencial, que exercendo o trabalhador diversas actividades subsumíveis a diferentes categorias, a sua categorização deve efectuar-se atendendo à actividade predominante ou, no caso de diversidade equilibrada, atender-se à que lhe é mais favorável.
E, em caso de dúvida, para determinar qual a categoria profissional do trabalhador, lançar-se mão do princípio favor laboralis (neste sentido v.g., entre outros, Acórdão do STJ de 09.06.1998, in CJ, 1998, Tomo II, págs. 287 a 289; de 20.03.2002, processo n.º 02S3060; e de 24.10.2002, processo nº 02S2508, estes dois últimos arestos acessíveis in http://www.dgsi.pt/jstj).
Como expressamente se refere nos citados Acórdãos do Tribunal da Relação de Lisboa de 10.11.2004 e de 22.06.2005, ambos relatados por Ferreira Marques, em caso de dúvida, a atracção deve fazer-se sempre para a categoria profissional mais favorável ao trabalhador - quer no caso de as funções efectivamente desempenhadas corresponderem a mais de uma categoria profissional, quer no de não serem executadas todas as tarefas de uma determinada categoria- pois o princípio da justiça social de protecção ao economicamente mais débil, impõe que o enquadramento se faça na categoria mais favorável e não naquela que o prejudique.
Também no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 02-10-02 se refere, a este respeito, que (…) a previsão das categorias no âmbito de um I.R.C.T. envolve, por vezes, zonas cinzentas e de indeterminação, havendo problemas de subsunção; a perspectiva maioritária da nossa jurisprudência é, nesse caso, a de verificar em qual das categorias em causa se insere o núcleo essencial das funções executadas pelo trabalhador; não é necessário que os trabalhadores exerçam rigorosamente todas as tarefas que as definições contêm a título informativo, devendo afinal ser classificados na categoria mais elevada, que mais se aproxima das funções efectivamente exercidas, atendendo às tarefas nucleares de cada uma delas (Acórdãos Doutrinais, n.º 496).
Tal como supra se expôs, a categoria profissional de um determinado trabalhador, neste caso a Autora, afere-se não por reporte à sua denominação, mas sim por reporte ao núcleo fundamental das funções que exerce.
Assim sendo, para se concluir pelo reconhecimento de uma alegada categoria a autora teria que ter alegado e provado as concretas funções que desempenhou e o conteúdo funcional daquela categoria.
Volvendo aos autos.
Alega a Autora, em síntese, foi sucessivamente classificada pela Ré como “Escriturária Estagiária 1.ª”, “Escriturária II” e “Assistente Administrativa I”, pagando-lhe a remuneração correspondente a tal categoria.
Contudo, encontra-se a Autora erradamente classificada e remunerada desde a data da sua admissão, sendo que jamais exerceu as funções que a Ré apõe nos seus recibos e lhe reconhece a título salarial.
Exercendo, antes, desde a data da sua admissão as funções correspondentes à categoria de Chefe de Serviços Administrativos pelo que deveria ter sido classificada e remunerada como tal.
Resultou provado que a Autora, desde que a Autora foi admitida ao serviço da Ré, vem a mesma exercendo as seguintes funções:
- Organização, classificação e lançamento do dossier de contabilidade;
- Trata da organização dos processos dos docentes e não docentes;
- Emite e assina, como Chefe de Serviços, todos os certificados de habilitações, de frequência e diplomas;
- Trata de todos os processos de Acção Social existentes no Colégio;
- Contabiliza, mensalmente, as receitas da Ré;
- Imprime todos os documentos relativos ao mapa financeiro, faz os respectivos cálculos e pré-preenche o mapa para posteriormente o Director da Ré enviar para o departamento financeiro, após validação;
- Atende o balcão quando as colegas não conseguem ou quando estão muitas pessoas para atender e;
- Assina todos os documentos relativos aos exames, em que consta obrigatoriamente a assinatura da Chefe dos Serviços Administrativos.
- Reúne informação que é estudada e validada pelo Director Pedagógico.
- A Ré refere a Autora perante entidades administrativas, trabalhadores, alunos e respectivos encarregados de educação como sendo a Chefe dos Serviços Administrativos.
- Aquando da elaboração dos contratos de trabalho, compete à Autora apenas inserir os dados dos trabalhadores, por indicação do Director Pedagógico, competindo a este a definição do tipo de contrato de cada trabalhador a contratar.
Ora, compulsadas as categorias profissionais descritas no Anexo II, B) Trabalhadores de Escritório, do mencionado CCT, não existe qualquer categoria com o nomen de Chefe de Serviços Administrativos, existindo apenas como categorias de chefia a categoria denominada de Chefe de Secção e de Diretor de Serviços Administrativos.
O mesmo se diga quanto ao CCT invocado pela Autora.
Chefe de secção, é o trabalhador que coordena, dirige e controla o trabalho de um grupo de profissionais ou dirige um departamento de serviço administrativo.
Director de serviços administrativos - É o trabalhador que participa na definição da política geral da empresa com o conhecimento de planificação e coordenação de uma ou mais funções da empresa. Pode exercer funções consultivas na organização da mesma e ou dirigir uma ou mais funções da empresa, nomeadamente financeira, administrativa e de pessoal.
Por seu turno, classifica o referido CCT as categorias profissionais de “Escriturária Estagiária 1.ª”, “Escriturária II” e “Assistente Administrativa I”, da seguinte forma:
Assistente administrativo - É o trabalhador que utiliza processos e técnicas de natureza administrativa e comunicacional, pode utilizar meios informáticos a assegura a organização de processos de informação para decisão superior.
Pode ainda exercer tarefas como a orientação e coordenação técnica da atividade de profissionais qualificados.
Escriturário estagiário - É o trabalhador que se prepara para escriturário, desempenhando a generalidade das tarefas que caracterizam a função de escriturário, incluindo a datilografia de textos e o desempenho com outras máquinas próprias da função administrativa.
Escriturário - É o trabalhador que redige relatórios, cartas, notas informativas e outros documentos, nomeadamente matrículas de alunos, serviços de exame e outros, manualmente ou à máquina, dando-lhes o seguimento apropriado.
Examina o correio recebido, separa-o, classifica-o e compila os dados que são necessários para preparar as respostas; elabora, ordena e prepara os documentos relativos à encomenda, distribuição, faturação e regularização das compras e vendas, recebe pedidos de informação e transmite-os à pessoa ou serviço competente; põe em caixa os pagamentos de contas e entrega recibos; escreve em livro as receitas e despesas assim como outras operações contabilísticas; estabelece o extrato das operações efetuadas e de outros documentos para informação superior; atende os candidatos às vagas existentes e informa-os das condições de admissão e efetua registos do pessoal, preenche formulários oficiais relativos ao pessoal ou à empresa; ordena e arquiva notas de livrança, recibos, cartas, outros documentos e elabora dados estatísticos, escreve à máquina e opera com máquinas de escritório.
Ora, da factualidade dada por provada, resulta inequívoco que a Autora não exerce funções de coordenação, direção e controlo do trabalho de um grupo de profissionais ou nem dirige um departamento de serviço administrativo, nem participa na definição da política geral da empresa com o conhecimento de planificação e coordenação de uma ou mais funções da empresa, não exercendo ainda funções consultivas na organização da mesma e/ou dirige uma ou mais funções da empresa, nomeadamente financeira, administrativa e de pessoal.
Ao invés, da factualidade dada por provada resulta que a Autora exerce funções previstas quer na categoria escriturário quer de Assistente Administrativa.
Acresce que o facto de a Ré referir a Autora perante entidades administrativas, trabalhadores, alunos e respectivos encarregados de educação como sendo a Chefe dos Serviços Administrativos, não releva, desacompanhado de outros factos, para poder concluir ser de facto essa a sua categoria profissional, uma vez que, pelas razões que supra se deixaram expostas, para se concluir pelo reconhecimento de uma alegada categoria a Autora teria que ter alegado e provado as concretas funções que desempenhou e o conteúdo funcional daquela categoria.
Ora, a Autora não provou, como lhe competia, que as concretas funções que desempenha integram o concreto conteúdo funcional da categoria de Chefe de Secção.
Pelo exposto, deverá a presente acção improceder.
Em face do decidido, prejudicada fica a análise das demais questões submetidas à apreciação do Tribunal.
I- ANÁLISE DO LITÍGIO DOS AUTOS.
Ora, chegados aqui, há que ter em linha de conta o CCT que entendemos ser aplicável (ainda que apenas entre 1/9/2007 18/8/2014) ao vínculo laboral dos autos (AEEP/FNE) e o que consta da fundamentação da decisão judicial impugnada, no que concerne à definição funcional das categorias que foram atribuídas à Autora e daquela que ela reclama - «Chefe dos Serviços Administrativos» (inexistente em termos de conteúdo funcional, no âmbito do Anexo I – CCT de 2007 – ou II – CCCT de 2014) sem prejuízo de se achar referida na Tabela Salarial, ao nível da «Categoria O - Trabalhadores de administração e serviços» e a par de outras como «Técnico licenciado ou bacharel de grau III», «Contabilista III» e «Tesoureiro III» (Anexo V – CCT de 2007 e IV – CCT de 2014) – e que a sentença da 1.ª instância procurou reconduzir a «Diretor de Serviços Administrativos» ou a «Chefe de Secção», face à impossibilidade de definição das suas atribuições profissionais no quadro dos referidos instrumentos de regulamentação coletiva.
Ora, tendo como pano de fundo estas definições categoriais [[29]] e cruzando as mesmas com a Factualidade dada como Assente e Não Assente [[30]] e com os documentos que os complementam, de maneira a tentar enquadrar as funções ou tarefas desenvolvidas pelo trabalhador numa dessas categorias profissionais, facilmente se conclui, como o fez o Tribunal do Trabalho de Sintra, que o indicado quadro fáctico e jurídico se revela manifestamente insuficiente para qualificar a atividade da Autora como correspondendo à essência funcional ou núcleo caracterizador ou tipificador de qualquer uma das referidas categorias de “Diretor de Serviços Administrativos” ou de «Chefe de Secção».
Não ignoramos, naturalmente, o que se diz no Ponto 18 - «A Ré refere a Autora perante entidades administrativas, trabalhadores, alunos e respetivos encarregados de educação como sendo a Chefe dos Serviços Administrativos» – ou até no Ponto 17 - Emite e assina, como Chefe de Serviços, todos os certificados de habilitações, de frequência e diplomas; Assina todos os documentos relativos aos exames, em que consta obrigatoriamente a assinatura da Chefe dos Serviços Administrativos – mas, salvo melhor opinião, essa identificação da Autora como Chefe de Serviços Administrativos - que, como já vimos, enquanto eventual «categoria», não encontra outro reflexo que não o remuneratório nos dois CCT considerados (2007 e 2014) -, é meramente formal, nominativa, aparente, sem um substrato material que verdadeiramente consubstancie, quer verdadeiros poderes de direção ou de chefia, quer os de definição de políticas da empresa ou de consultadoria.
Se analisarmos a factualidade demonstrada verificamos que tais poderes de chefia ou direção são assumidos antes e pelo menos em parte pelo Diretor Pedagógico.
Sendo assim, pelos fundamentos expostos, julga-se improcedente este recurso de Apelação, confirmando-se, nessa medida, a decisão recorrida.
IV- DECISÃO.
Por todo o exposto, nos termos dos artigos 87.º, número 1, do Código do Processo do Trabalho e 613.º do Novo Código de Processo Civil, acorda-se, neste Tribunal da Relação de Lisboa, no seguinte:
a) - Em rejeitar o presente recurso de apelação interposto por EEE, na sua vertente de impugnação da Decisão sobre a Matéria de Facto;
b) - Em julgar improcedente o recurso de apelação interposto por EEE, nas suas duas vertentes jurídicas, ainda que por fundamentação parcialmente diferente, nessa medida se confirmando a sentença recorrida.
Custas a cargo da Apelante – artigo 527.º, número 1, do NCPC.
Registe e notifique.
Lisboa, 13 de fevereiro de 2019
(José Eduardo Sapateiro)
(Alves Duarte)
(Maria José Costa Pinto)
Artigo 552.º
Princípio da filiação
1- A convenção coletiva de trabalho obriga os empregadores que a subscrevem e os inscritos nas associações de empregadores signatárias, bem como os trabalhadores ao seu serviço que sejam membros das associações sindicais outorgantes.
2- A convenção outorgada pelas uniões, federações e confederações obriga os empregadores e os trabalhadores inscritos, respetivamente, nas associações de empregadores e nos sindicatos representados nos termos dos estatutos daquelas organizações quando outorguem em nome próprio ou em conformidade com os mandatos a que se refere o artigo 540.º.
Artigo 553.º
Efeitos da filiação
As convenções coletivas abrangem os trabalhadores e os empregadores que estejam filiados nas associações signatárias no momento do início do processo negocial, bem como os que nelas se filiem durante o período de vigência das mesmas convenções.
Artigo 554.º
Efeitos da desfiliação
1- Em caso de desfiliação dos trabalhadores, dos empregadores ou das respetivas associações, dos sujeitos outorgantes, a convenção coletiva aplica-se até ao final do prazo que dela expressamente constar ou, sendo esta objeto de alteração, até à sua entrada em vigor.
2- No caso de a convenção coletiva não ter prazo de vigência, os trabalhadores e os empregadores, ou as respetivas associações, que se tenham desfiliado dos sujeitos outorgantes são abrangidos durante o prazo mínimo de um ano.
SECÇÃO IV
Âmbito pessoal de convenção coletiva
Artigo 496.º
Princípio da filiação
1- A convenção coletiva obriga o empregador que a subscreve ou filiado em associação de empregadores celebrante, bem como os trabalhadores ao seu serviço que sejam membros de associação sindical celebrante.
2- A convenção celebrada por união, federação ou confederação obriga os empregadores e os trabalhadores filiados, respetivamente, em associações de empregadores ou sindicatos representados por aquela organização quando celebre em nome próprio, nos termos dos respetivos estatutos, ou em conformidade com os mandatos a que se refere o n.º 2 do artigo 491.º.
3- A convenção abrange trabalhadores e empregadores filiados em associações celebrantes no início do processo negocial, bem como os que nelas se filiem durante a vigência da mesma.
4- Caso o trabalhador, o empregador ou a associação em que algum deles esteja inscrito se desfilie de entidade celebrante, a convenção continua a aplicar-se até ao final do prazo de vigência que dela constar ou, não prevendo prazo de vigência, durante um ano ou, em qualquer caso, até à entrada em vigor de convenção que a reveja.
Artigo 573.º
Extensão de convenções coletivas ou decisões arbitrais
O âmbito de aplicação definido nas convenções coletivas ou decisões arbitrais pode ser estendido, após a sua entrada em vigor, por regulamentos de extensão.
Artigo 574.º
Competência
1- Compete ao ministério responsável pela área laboral a emissão de regulamentos de extensão, nos termos dos artigos seguintes.
2- A competência para a emissão dos regulamentos de extensão é conjunta com a do ministro responsável pelo sector de atividade em causa quando a oposição a que se refere o n.º 2 do artigo 576.º se fundamentar em motivos de ordem económica.
Artigo 575.º
Admissibilidade de emissão de regulamentos de extensão
1- O ministro responsável pela área laboral, através da emissão de um regulamento, pode determinar a extensão, total ou parcial, de convenções coletivas ou decisões arbitrais a empregadores do mesmo sector de atividade e a trabalhadores da mesma profissão ou profissão análoga, desde que exerçam a sua atividade na área geográfica e no âmbito sectorial e profissional fixados naqueles instrumentos.
2- O ministro responsável pela área laboral pode ainda, através da emissão de um regulamento, determinar a extensão, total ou parcial, de convenções coletivas ou decisões arbitrais a empregadores e a trabalhadores do mesmo âmbito sectorial e profissional, desde que exerçam a sua atividade em área geográfica diversa daquela em que os instrumentos se aplicam, quando não existam associações sindicais ou de empregadores e se verifique identidade ou semelhança económica e social.
3- Em qualquer caso, a emissão do regulamento de extensão só é possível estando em causa circunstâncias sociais e económicas que a justifiquem.
Artigo 576.º
Procedimento de elaboração do regulamento de extensão
1- O ministro responsável pela área laboral manda publicar o projeto de regulamento de extensão a emitir no Boletim do Trabalho e Emprego.
2- Nos 15 dias seguintes ao da publicação do aviso, podem os interessados no procedimento de extensão deduzir, por escrito, oposição fundamentada.
3- Têm legitimidade para intervir no procedimento quaisquer particulares, pessoas singulares ou coletivas, que possam ser, ainda que indiretamente, afetados pela emissão do regulamento de extensão.
4- O regime previsto no Código do Procedimento Administrativo é subsidiariamente aplicável.
[5] CAPÍTULO V
Portaria de extensão
Artigo 514.º
Extensão de convenção coletiva ou decisão arbitral
1- A convenção coletiva ou decisão arbitral em vigor pode ser aplicada, no todo ou em parte, por portaria de extensão a empregadores e a trabalhadores integrados no âmbito do sector de atividade e profissional definido naquele instrumento.
2- A extensão é possível mediante ponderação de circunstâncias sociais e económicas que a justifiquem, nomeadamente a identidade ou semelhança económica e social das situações no âmbito da extensão e no do instrumento a que se refere.
[6] Muito embota tal Convenção tenha sido publicado no BTE que saiu em 15/12/2005, constata-se que a sua cláusula 2.ª, número 1, estabelece o seguinte:
Artigo 2.º
Âmbito temporal
1- O presente CCT terá o seu início de vigência cinco dias após a sua publicação no Boletim do Trabalho e Emprego e vigorará pelo prazo de um ano. As tabelas salariais e as cláusulas de expressão pecuniária produzem efeitos a 1 de Setembro de 2005.
2- (…).
O CCT anterior, publicado no BTE n.º 30/2004, não foi alvo de Regulamento/Portaria de Extensão.
[7] O artigo 2.º do texto da P.E. em causa determina o seguinte:
Artigo 2.º
1- A presente portaria entra em vigor no 5.º dia após a sua publicação no Diário da República.
2- A tabela salarial e as cláusulas de conteúdo pecuniário constantes do contrato coletivo de trabalho referido no n.º 1 do artigo anterior, com exceção da cláusula 33.ª sobre trabalhadores em regime de deslocação, produzem efeitos desde 1 de Setembro de 2004 e a tabela salarial e as cláusulas de conteúdo pecuniário constantes dos contratos coletivos de trabalho mencionados no n.º 2 do mesmo artigo, com exceção da cláusula 31.ª, sobre trabalhadores em regime de deslocação, produzem efeitos desde 1 de Setembro de 2005.
3- Os encargos resultantes da retroatividade da presente extensão poderão ser satisfeitos em prestações mensais de igual valor, com início no mês seguinte ao da sua entrada em vigor, correspondendo cada prestação a dois meses de retroatividade ou fração e até ao limite de seis.
[8] - No Código de Trabalho de 2003:
Artigo 536.º
Instrumentos de regulamentação coletiva de trabalho negociais
1- Sempre que existir concorrência entre instrumentos de regulamentação coletiva de trabalho negociais, são observados os seguintes critérios de preferência:
a) - O acordo de empresa afasta a aplicação do acordo coletivo e do contrato coletivo;
b) - O acordo coletivo afasta a aplicação do contrato coletivo.
2- Os critérios de preferência previstos nas alíneas a) e b) do número anterior podem ser afastados por instrumento de regulamentação coletiva de trabalho negocial, designadamente através da previsão de cláusulas de articulação entre convenções coletivas de diferente nível.
3- Em todos os outros casos, compete aos trabalhadores da empresa em relação aos quais se verifique concorrência, escolher, por maioria, no prazo de 30 dias, o instrumento aplicável, comunicando a escolha ao empregador interessado e aos serviços competentes do ministério responsável pela área laboral.
4- A declaração e a deliberação previstas no número anterior são irrevogáveis até ao termo da vigência do instrumento por eles adotado.
5- Na ausência de escolha pelos trabalhadores, é aplicável o instrumento de publicação mais recente.
6- No caso de os instrumentos concorrentes terem sido publicados na mesma data, aplica-se o que regular a principal atividade da empresa.
Artigo 537.º
Instrumentos de regulamentação coletiva de trabalho não negociais
1- Sempre que existir concorrência entre instrumentos de regulamentação coletiva de trabalho de natureza não negocial, são observados os seguintes critérios de preferência:
a) - A decisão de arbitragem obrigatória afasta a aplicação dos outros instrumentos;
b) - O regulamento de extensão afasta a aplicação do regulamento de condições mínimas.
2- Em caso de concorrência entre regulamentos de extensão aplica-se o previsto nos nºs 3 a 6 do artigo anterior.
Artigo 538.º
Instrumentos de regulamentação coletiva de trabalho negociais e não negociais
A entrada em vigor de um instrumento de regulamentação coletiva de trabalho negocial afasta a aplicação, no respetivo âmbito, de um anterior instrumento de regulamentação coletiva de trabalho não negocial.
- No Código de Trabalho de 2009
Artigo 482.º
Concorrência entre instrumentos de regulamentação coletiva de trabalho negociais
1- Sempre que exista concorrência entre instrumentos de regulamentação coletiva de trabalho negociais, são observados os seguintes critérios de preferência:
a) - O acordo de empresa afasta a aplicação do acordo coletivo ou do contrato coletivo;
b) - O acordo coletivo afasta a aplicação do contrato coletivo.
2- Nos outros casos, os trabalhadores da empresa em relação aos quais se verifica a concorrência escolhem o instrumento aplicável, por maioria, no prazo de 30 dias a contar da entrada em vigor do instrumento de publicação mais recente, comunicando a escolha ao empregador interessado e ao serviço com competência inspetiva do ministério responsável pela área laboral.
3- Na ausência de escolha pelos trabalhadores, é aplicável:
a) - O instrumento de publicação mais recente;
b) - Sendo os instrumentos em concorrência publicados na mesma data, o que regular a principal atividade da empresa.
4- A deliberação prevista no n.º 2 é irrevogável até ao termo da vigência do instrumento adotado.
5- Os critérios de preferência previstos no n.º 1 podem ser afastados por instrumento de regulamentação coletiva de trabalho negocial, designadamente, através de cláusula de articulação de:
a) - Convenções coletivas de diferente nível, nomeadamente interconfederal, sectorial ou de empresa;
b) - Contrato coletivo que estabeleça que determinadas matérias, como sejam a mobilidade geográfica e funcional, a organização do tempo de trabalho e a retribuição, sejam reguladas por convenção coletiva.
(Redação da Lei n.º 23/2012, de 25 de Junho, com entrada em vigor a 1 de Agosto de 2012)
A anterior redação do preceito era a seguinte:
Artigo 482.º
Concorrência entre instrumentos de regulamentação coletiva de trabalho negociais
1- Sempre que exista concorrência entre instrumentos de regulamentação coletiva de trabalho negociais, são observados os seguintes critérios de preferência:
a) - O acordo de empresa afasta a aplicação do acordo coletivo ou do contrato coletivo;
b) - O acordo coletivo afasta a aplicação do contrato coletivo.
2- Nos outros casos, os trabalhadores da empresa em relação aos quais se verifica a concorrência escolhem o instrumento aplicável, por maioria, no prazo de 30 dias a contar da entrada em vigor do instrumento de publicação mais recente, comunicando a escolha ao empregador interessado e ao serviço com competência inspetiva do ministério responsável pela área laboral.
3- Na ausência de escolha pelos trabalhadores, é aplicável:
a) - O instrumento de publicação mais recente;
b) - Sendo os instrumentos em concorrência publicados na mesma data, o que regular a principal atividade da empresa.
4- A deliberação prevista no n.º 2 é irrevogável até ao termo da vigência do instrumento adotado.
5- Os critérios de preferência previstos no n.º 1 podem ser afastados por instrumento de regulamentação coletiva de trabalho negocial, designadamente através de cláusula de articulação entre convenções coletivas de diferente nível, nomeadamente interconfederal, sectorial ou de empresa.
Artigo 483.º
Concorrência entre instrumentos de regulamentação coletiva de trabalho não negociais
1- Sempre que exista concorrência entre instrumentos de regulamentação coletiva de trabalho não negociais, são observados os seguintes critérios de preferência:
a) - A decisão de arbitragem obrigatória afasta a aplicação de outro instrumento;
b) - A portaria de extensão afasta a aplicação de portaria de condições de trabalho.
2- Em caso de concorrência entre portarias de extensão aplica-se o previsto nos n.ºs 2 a 4 do artigo anterior, relativamente às convenções coletivas objeto de extensão.
Artigo 484.º
Concorrência entre instrumentos de regulamentação coletiva de trabalho negociais e não negociais
A entrada em vigor de instrumento de regulamentação coletiva de trabalho negocial afasta a aplicação, no respetivo âmbito, de anterior instrumento de regulamentação coletiva de trabalho não negocial.
[9] Cfr., entre outros autores, ANTÓNIO MONTEIRO FERNANDES em “Direito do Trabalho”, 13.ª Edição, Janeiro de 2006, Almedina, páginas 792 e seguintes e BRUNO MESTRE, «Cláusulas de Remissão a CTT», publicado em Questões Laborais, Ano XIV, n.º 30, Julho/Dezembro de 2007, páginas 139 e seguintes.
ANTÓNIO MONTEIRO FERNANDES em “Direito do Trabalho”, 18.ª Edição – Edição Especial Comemorativa dos 40 anos, Maio de 2017, Almedina, páginas 781 e seguintes aborda esta temática da uniformização por parte do empregador do regime convencional a aplicar a todos os seus trabalhadores, muito embora numa perspetiva juridicamente mais aprofundada.
[10] Também ABÍLIO NETO em “Código do Trabalho e Legislação Complementar Anotados”, 2.ª Edição, Setembro de 2010 e 4.ª Edição, Novembro 2013, EDIFORUM, páginas 1017 e 1172, respetivamente, cita, aparentemente nesse mesmo sentido, BERNARDO XAVIER, no seu “Curso do Direito do Trabalho”, 3.ª Edição, página 598.
[11] Artigo 96.º
Cláusulas contratuais gerais
O regime das cláusulas contratuais gerais aplica-se aos aspetos essenciais do contrato de trabalho em que não tenha havido prévia negociação individual, mesmo na parte em que o seu conteúdo se determine por remissão para cláusulas de instrumento de regulamentação coletiva de trabalho.
Artigo 98.º
Objeto do dever de informação
1- O empregador deve prestar ao trabalhador, pelo menos, as seguintes informações relativas ao contrato de trabalho:
a) - (…)
j) - O instrumento de regulamentação coletiva de trabalho aplicável, quando seja o caso.
2- (…)
3- A informação sobre os elementos referidos nas alíneas f), g), h) e i) do nº 1 pode ser substituída pela referência às disposições pertinentes da lei, do instrumento de regulamentação coletiva de trabalho aplicável ou do regulamento interno de empresa.
Artigo 111.º
Objeto do contrato de trabalho
1- Cabe às partes definir a atividade para que o trabalhador é contratado.
2- A definição a que se refere o número anterior pode ser feita por remissão para categoria constante do instrumento de regulamentação coletiva de trabalho aplicável ou de regulamento interno de empresa.
3- (…)
[12] Lê-se na cláusula prévia desde novo CCT o seguinte:
Cláusula prévia
Âmbito da revisão
1.º A presente revisão altera o contrato coletivo de trabalho celebrado entre a AEEP - Associação de Estabelecimentos de Ensino Particular e Cooperativo e a FNE – Federação Nacional dos Sindicatos da Educação e Outros publicado no Boletim do Trabalho e Emprego (1.ª Série) n.º 11, de 22 de março de 2007, com as revisões parciais (alterações salariais e outras) publicadas no Boletim do Trabalho e Emprego n.º 10, de 15 de março de 2008, Boletim do Trabalho e Emprego n.º 5, de 8 de fevereiro de 2009, Boletim do Trabalho e Emprego n.º 30, de 15 de agosto de 2011 e a deliberação da comissão paritária publicada no Boletim do Trabalho e Emprego n.º 10 de 15 de março de 2014.
2.º O presente contrato entra em vigor 5 dias após publicação ou em 31 de agosto de 2014, consoante o que se verificar primeiro, e substitui imediatamente todos os outros existentes entre as partes.
[13] «Ou seja, vigorando o CCT escolhido pela Autora pelo prazo de um ano e renova-se sucessivamente por igual período, não tendo o mesmo sido denunciado nos termos do disposto no art.º 500.º, do C. Trabalho e não tendo entrado em vigor qualquer instrumento que o altere, conclui-se, como a Ré, que entre as partes se mantém aplicável o CCT a que a Autora aderiu em 1 de Outubro de 2014 e, apenas com inicio reportado a 01 de Setembro de 2014.»
[14] Em «Código do Trabalho Anotado» (Pedro Romano Martinez, Luís Miguel Monteiro, Joana Vasconcelos, Pedro Madeira de Brito, Guilherme Dray e Luís Gonçalves da Silva), 2017, 11.ª Edição, Almedina, páginas 1057 e 1058.
[15] Em texto intitulado «O Código do Trabalho de 2009 e o desincentivo à filiação sindical» e publicado no Prontuário de Direito do Trabalho n.º 83, Maio-Agosto de 2009, do Centro Estudos Judiciários, Coimbra Editora, páginas 93 e seguintes.
[16] «Deverá considerar-se, com efeito, que os períodos de vigência e sobrevigência são inteiramente homogéneos ou poderá distinguir-se entre uma vigência em sentido restrito e uma vigência em sentido amplo? Na realidade, é pelo menos insólito que por exemplo a cláusula de paz sindical (cfr. artigo 542.º, n.º1, do CT de 2009) se continue a aplicar no período de vigência em sentido amplo (abrangendo a sobrevigência).» - Nota de Rodapé do texto transcrito com o n.º 35.
[17] «Esta imposição do prazo mínimo de um ano ao não filiado, quando a convenção não tem prazo de vigência, suscita-nos muitas dúvidas: suponha-se que o não filiado opta pela aplicação de uma convenção sem prazo de vigência (à qual se aplique o prazo supletivo legal de um ano) no décimo mês da sua vigência e que as partes logo a seguir a revogam por acordo - parece-nos que, nesta hipótese, não faz sentido que seja aplicável ao não filiado uma convenção coletiva que, em rigor, já, não existe. O mesmo se passará, caso se admita o exercício do direito de opção durante a sobrevigência ope legis, se o trabalhador aderir a convenção nos últimos meses da sobrevigência e, entretanto, a convenção caduque...» - Nota de Rodapé do texto transcrito com o n.º 36.
[18] LUIS GONÇALVES DA SILVA, obra e local citados, nota V: «Do preceito resulta uma instigação – ainda que seja implícita – à não filiação sindical com todos os efeitos nefastos que isso acarreta, porquanto o trabalhador passou a poder usufruir de uma das principais – existem outras, é certo – vantagens da convenção: a sua aplicação.»
JÚLIO MANUEL VIEIRA GOMES, obra e local citados: «Antecipando as nossas conclusões, diremos que a primeira norma (o autos refere-se ao artigo 497.º CT/2009) tem, quanto a nós, um claro efeito antissindical…afigurando-se-nos mesmo como uma norma de conteúdo (quando não de escopo) antissindical. (…) Se nos é permitida a imagem, é comos e o trabalhador filiado estivesse reduzido ao prato único e o não filiado pudesse escolher o menu à carta. (…) Para além deste aspeto, que nos suscita grandes reservas quanto à constitucionalidade do preceito…».
ABÍLIO NETO, obra citada, 4.ª Edição, página 1178, Nota 4: «O disposto neste artigo, ao conferir ao trabalhador não filiado em qualquer associação sindical, o direito potestativo de escolher qual o instrumento que lhe é aplicável, de entre as diversas convenções coletivas ou decisões arbitrais vigentes na empresa, representa um prémio à não sindicalização, embora lhe continue a ser vedado o acesso aos serviços do sindicato ou sindicatos outorgantes.(...)»
[19] Em “Direito do Trabalho”, 13.ª Edição, Almedina, Janeiro de 2006, páginas 187 e seguintes.
[20] Este autor, em nota de pé de página, realça ainda o aspeto seguinte: «Há, evidentemente, uma terceira hipótese: a de as novas funções corresponderem a uma categoria do mesmo nível, com identidade de estatutos retributivos. Ainda aqui - tratando-se de uma tentativa de alteração unilateral do objeto do contrato - o trabalhador pode opor-se; se o não fizer, deverá ser-lhe reconhecida nova categoria.»
[21] MONTEIRO FEMANDES, obra e local citados, alerta para o facto de «O valor da «profissionalidade» como referência autónoma na tutela da categoria tem tido, recentemente, acolhimento sistemático na jurisprudência, pelo menos desde o Ac. STJ 19/1/89 (AD 328, 558).»
[22] Cfr. o mesmo autor, já no âmbito do atual Código do Trabalho, em “Direito do Trabalho”, 18.ª Edição – Edição Especial Comemorativa dos 40 anos, Almedina, Maio de 20176, páginas 250 e seguintes.
[23] Em “Contrato de Trabalho”, 2.ª Edição, publicação conjunta de Wolters Kluwer Portugal e Coimbra Editora, Janeiro de 2010, páginas 243 e seguintes.
[24] Nas palavras de JORGE LEITE, a categoria profissional consiste num expediente técnico através do qual se definem conjuntos de funções que participam de uma certa homogeneidade (Direito do Trabalho, vol. II. p. 98). Para JOSÉ ANDRADE Mesquita, a categoria profissional constitui «um todo coerente de funções», englobando «várias tarefas laborais, integradas num conjunto coerente, tipicamente desempenhadas por um trabalhador» (Direito do Trabalho, pp. 532-533). Desenvolvidamente, pondo em destaque a complexidade e a polissemia da expressão «categoria profissional», vd. ANTÓNIO NUNES DE CARVALHO, «Reflexões sobre a categoria profissional (a propósito do Código do Trabalho)», Estudos de Direito do Trabalho em Homenagem ao Professor Manuel Alonso Olea, cit.. pp. 123-161. - NOTA DE RODAPÉ DO AUTOR TRANSCRITO COM O NÚMERO 313
[25] «Sobre a gradual erosão a que o sistema de categorias foi sujeito, antes ainda do período da codificação do nosso direito laboral, vd., por todos, JORGE LEITE, «Flexibilidade funcional», Q.L. n.ºs 9-10, pp. 5-37.» - NOTA DE RODAPÉ DO AUTOR TRANSCRITO COM O NÚMERO 314
[26] «Em crítica a este «desvio relacionista» ao princípio da contratualidade, considerando que o mesmo não deixa de suscitar dúvidas de ordem jurídico-constitucional, vd. JORGE LEITE. Direito do Trabalho. Vol. II, p. 52.» - NOTA DE RODAPÉ DO AUTOR TRANSCRITO COM O NÚMERO 315
[27] «Caso a essas funções afins ou funcionalmente ligadas corresponda uma retribuição mais elevada, o trabalhador tem direito a auferir essa retribuição majorada, mesmo que apenas exerça as ditas funções a título acessório (art.º 267.º do CT).» - NOTA DE RODAPÉ DO AUTOR TRANSCRITO COM O NÚMERO 316
[28] «Repare-se que o n.º 3 do art.º 118.º não deixa de acrescentar que, para efeitos do n.º 2, «consideram-se afins ou funcionalmente ligadas, designadamente, as funções compreendidas no mesmo grupo ou caneira profissional». Poder-se-ia pensar que esta norma teria um intuito limitativo: mas o «designadamente» aniquila qualquer veleidade interpretativa nesta matéria. Como escreve JÚLIO GOMES, em termos que mantêm plena atualidade à luz do CT vigente, «a atividade acordada é mais ampla, em princípio, do que a categoria profissional constante do IRCT, abrangendo, pelo menos, as atividades compreendidas no mesmo grupo ou carreira profissional» (Direito do Trabalho, p. 508).» - NOTA DE RODAPÉ DO AUTOR TRANSCRITO COM O NÚMERO 317
[29] «Diretor de serviços administrativos - É o trabalhador que participa na definição da política geral da empresa com o conhecimento de planificação e coordenação de uma ou mais funções da empresa. Pode exercer funções consultivas na organização da mesma e ou dirigir uma ou mais funções da empresa, nomeadamente financeira, administrativa e de pessoal.
Chefe de secção - É o trabalhador que coordena, dirige e controla o trabalho de um grupo de profissionais ou dirige um departamento de serviço administrativo.»
[30] I– Matéria de Facto Provada
«1- A Autora foi admitida ao serviço da Ré, em 01-09-2005 mediante contrato a termo certo, para exercer as funções correspondentes à Categoria Profissional de Esc. Estagiária 1.º, nos precisos termos constantes de fls. 105 e 105v, cujo teor se dá integralmente por reproduzido.
2- Outorgaram as partes novo acordo escrito, em 01 de Setembro de 2007, que denominaram de contrato a termo certo, nos termos do qual a Autora exerceria, para a Ré, todas as funções inerentes ao conteúdo funcional da categoria profissional de Escriturária I, e ainda acessoriamente realizar quaisquer outras tarefas que lhe sejam indicadas pela Primeira Contraente, para as quais tenha qualificação ou capacidades bastantes e que tenham afinidade funcional com as que habitualmente correspondem às suas funções normais, sem qualquer prejuízo para a sua função na empresa, nos precisos termos constantes de fls. 105 e 105v, cujo teor se dá integralmente por reproduzido.
3- Outorgaram as partes novo acordo escrito, em 30 de Agosto de 2008, que denominaram contrato a termo certo, nos termos do qual a Autora exerceria, para a Ré, todas as funções inerentes ao conteúdo funcional da categoria profissional de Escriturária I, e ainda acessoriamente realizar quaisquer outras tarefas que lhe sejam indicadas pela Primeira Contraente, para as quais tenha qualificação ou capacidades bastantes e que tenham afinidade funcional com as que habitualmente correspondem às suas funções normais, sem qualquer prejuízo para a sua função na empresa, nos precisos termos constantes de fls. 105 e 105v, cujo teor se dá integralmente por reproduzido.
6- Entre o ano de 2005 e o ano de 2009 a Ré classificou a Autora com a Categoria profissional de Escriturária Estagiária 1.º.
7- Entre o ano de 2009 e o ano de 2013 a Ré classificou a Autora com a Categoria profissional de Escriturária II.
8- Entre o ano de 2013 e o ano de 2015 a Ré classificou a Autora com a Categoria profissional de Assistente Administrativo I.
16- Atualmente a Ré continua a classificar a Autora como Assistente Administrativa I, pagando-lhe a título de remuneração a quantia mensal de € 714,45.
17- Desde que a Autora foi admitida ao serviço da Ré, vem a mesma exercendo as seguintes funções:
- Organização, classificação e lançamento do dossier de contabilidade;
- Trata da organização dos processos dos docentes e não docentes;
- Emite e assina, como Chefe de Serviços, todos os certificados de habilitações, de frequência e diplomas;
- Trata de todos os processos de Ação Social existentes no Colégio;
- Contabiliza, mensalmente, as receitas da Ré;
- Imprime todos os documentos relativos ao mapa financeiro, faz os respetivos cálculos e pré-preenche o mapa para posteriormente o Diretor da Ré enviar para o departamento financeiro, após validação;
- Atende o balcão quando as colegas não conseguem ou quando estão muitas pessoas para atender e;
- Assina todos os documentos relativos aos exames, em que consta obrigatoriamente a assinatura da Chefe dos Serviços Administrativos.
- Reúne informação que é estudada e validada pelo Diretor Pedagógico.
18- A Ré refere a Autora perante entidades administrativas, trabalhadores, alunos e respetivos encarregados de educação como sendo a Chefe dos Serviços Administrativos.
19- Aquando da elaboração dos contratos de trabalho, compete à Autora apenas inserir os dados dos trabalhadores, por indicação do Diretor Pedagógico, competindo a este a definição do tipo de contrato de cada trabalhador a contratar.
20- É o Diretor Pedagógico quem faz o mapa de faltas e envia para o Departamento Financeiro, para o processamento de salários.
21- É o Diretor Pedagógico quem insere os dados dos trabalhadores na Segurança Social.
22- É o Diretor Pedagógico quem transmite à Autora os dados para esta inserir nas declarações de tempo de serviço.
23- É o Diretor Pedagógico quem transmite as ordens e instruções à Autora, quer a Mónica Gonçalves, trabalhadora dos serviços administrativos.
24- O Diretor da Ré supervisiona o trabalho desenvolvido pelos trabalhadores do serviço administrativo, transmite ordens e instruções, e recebe a documentação elaborada por estes serviços, a fim de lhe dar o encaminhamento necessário.»
II- Matéria de Facto Não Provada
“1- A Autora tem a seu cargo a chefia dos serviços administrativos da Ré.
2- Desde que a Autora foi admitida ao serviço da Ré, vem a mesma exercendo as seguintes funções:
- Elaboração de contratos do pessoal docente e não docente;
- Organizar e preencher o formulário das faltas do pessoal e enviá-lo para a contabilidade pata esta processar os vencimentos.
- Inscrições feitas pela Ré na Segurança Social e fundos de compensação;
- Fazer as declarações de tempo de serviço dos docentes;
- Coordena o serviço prestado por (…), trabalhadora dos serviços administrativos.
3- A Empregadora indica a Autora à DGEST como sendo a Chefe dos Serviços Administrativos.
4- A Autora apôs a sua assinatura na qualidade de “Chefe de Serviços Administrativos” no “Certificado Nível Secundário de Educação” e no “Certificado de Matrícula”, juntos, respetivamente a fls. 10v e 13v, apenas por se tratar de documentos oriundos do Ministério da Educação, não sendo possível alterar as referências à categoria de Chefe de Serviços Administrativos, porquanto o programa informático não o permite.”
