Acórdão STA — Contencioso pré-contratual, Suprimentos

Sumário

I- Nos termos do art. 72º, 3 do CCP, na redacção introduzida pelo Dec. Lei 78/2022, de 7 de Novembro, o júri deve solicitar aos candidatos e concorrentes que, no prazo máximo de cinco dias, procedam ao suprimento de irregularidades formais das suas candidaturas e propostas que careçam de ser supridas, desde que tal suprimento não seja susceptível de modificar o respectivo conteúdo e não desrespeite os princípios da igualdade de tratamento e da concorrência, designadamente, nos casos exemplificativamente previstos nas alíneas a), b) e c).

II- Na interpretação deste preceito legal devemos entender que as situações exemplificadas pelo legislador nas alíneas a), b) e c) configuram situações que reúnem os atributos gerais enunciados no corpo do artigo e, portanto, estamos perante irregularidades formais, que não modificam o conteúdo da proposta, nem os princípios da igualdade e da concorrência.

III- Nos termos do art. 72º, 3, al. a) deve ser suprida a irregularidade respeitante “A não apresentação ou a incorreta apresentação de documentos que se limitem a comprovar factos ou qualidades anteriores à data de apresentação da candidatura ou da proposta…”

IV- Cabe na previsão do art. 73º, 3, alínea a) um documento apresentado pela concorrente em que assumia capacidade de fornecimento de peças de substituição, quando o Programa do Concurso exigia um documento que comprovasse aquela capacidade.

Texto Integral

ACORDAM NA SECÇÃO DE CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DO SUPREMO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO

1.Relatório
1. 1.1.A..., LDA vem, nos termos do art.º 151º do CPTA, recorrer da sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto, de 29 de novembro de 2023, que na ACÇÃO por si intentada contra a AGERE – EMPRESA DE ÁGUA, EFLUENTES E RESÍDUOS DE BRAGA, E.M, em que indicou como contra-interessada B..., LDA, julgou a acção parcialmente procedente.
2. 1.2.Na respectiva acção o Tribunal Administrativo e Fiscal decidiu:

“-Termos em que, com os fundamentos antecedentes, julga-se parcialmente procedente a presente acção e, em consequência, anula-se o acto de exclusão da proposta da Autora e de adjudicação à Contra-interessada da “Prestação de Serviços de Manutenção Preventiva e Corretiva de Contentores Destinados à Deposição de RU - Procedimento n.º ...23”, praticados em 4/5/2023, pelo Conselho de Administração da Entidade Demandada.
-Custas a cargo da Autora e da Entidade Demandada, na proporção do decaimento que se fixa, equitativamente, em 30% e 70%, respectivamente – artigo 527.º do CPC e artigo 7.º do RCP e tabela II anexa.”

1.3. Deste aresto foi interposto o presente recurso de revista per saltum.1.4. Na sua motivação de recurso a Recorrente – A..., Ldª – concluiu:

“I – A parte da fundamentação que sustenta o segmento decisório que anulou o ato de exclusão e se traduz na afirmação de que a ilegalidade do ato por praticado pelo Júri do procedimento reside no facto de este não exercido o poder-dever, ao abrigo do disposto no nº3, alínea a) do artº 72º do CCP, de solicitar à Autora o suprimento da “identificada irregularidade formal” da sua proposta, no que tange ao documento exigido na alínea e) do arº 8º do PP, por se entender que esta fundamentação padece de erro de julgamento, por errada interpretação e aplicação do direito e encontra-se em oposição com o decidido, ferindo-o com a nulidade (alínea c), n. 1 do artigo 668º do CPC) e contagiou, irremediavelmente, a fundamentação e a decisão do segmento decisório que julgou improcedente o pedido de condenação à prática do ato de adjudicação a favor da Autora, aqui Recorrente.

II – Por dever de patrocínio, na eventualidade de não se entender que a anulação dos atos de exclusão e de adjudicação tem implícita a anulação dos atos praticados subsequentemente, nomeadamente quanto à celebração do contrato, conforme peticionado, defende a Recorrente que a douta sentença recorrida ao não se ter pronunciado expressamente sobre as suscitadas questões, com relevância para a decisão de mérito, padece de nulidade, por omissão de pronúncia, (alínea d), n.º 1 do art. 668º do CPC e n.º 1 do art. 95º do CPTA).

III - A douta sentença recorrida ao julgar improcedente o pedido de condenação da ED à prática do ato devido, consubstanciado no ato de adjudicação à Autora da “Prestação de Serviços de Manutenção Preventiva e Corretiva de Contentores Destinados à Reposição de RU – Procedimento n.º ...23”, padece, neste segmento decisório, de erro de julgamento na interpretação e aplicação do direito, assim como por se constatar uma certa incoerência que resulta numa oposição entre os fundamentos e o decidido.

Quanto à fundamentação do segmento decisório que anulou o ato de exclusão e se traduz na afirmação de que a ilegalidade do ato por praticado pelo Júri reside no facto de este não exercido o poder-dever, ao abrigo do disposto no nº3, alínea a) do artº 72º do CCP, de ter solicitado à Autora o suprimento da “identificada 23/35 irregularidade formal” da sua proposta, no que tange ao documento exigido na alínea e) do arº 8º do PP:

IV - Na pág. 18 da douta sentença afirma-se que: “Atento o critério de adjudicação fixado no PP do procedimento concursal em questão nos presentes autos, verifica-se que a exigência de documento que ateste a capacidade de fornecimento, nos termos do artigo 8.º, n.º1, al. e) do Programa do Procedimento e, também, previsto no artigo 38.º do Caderno de Encargos, não foi um aspeto submetido à concorrência no presente concurso, sendo um termo ou condição da proposta, já que a Entidade Demandada pretendeu, apenas, que a Autora se vinculasse a assegurar a capacidade de fornecimento das peças sobresselentes necessárias na execução do contrato, com o objectivo de salvaguardar que pudesse vir a ser responsabilizada por quaisquer encargos decorrentes do fornecimento, utilização de marcas registadas, patentes e licenças, conforme a expressa remissão para o artigo 12.º do Caderno de Encargos.” – sublinhado nosso.

V - No último parágrafo da pág. 20 da douta sentença afirma-se que: “Como resulta da matéria de facto apurada, quanto à exigência de entrega de um “documento que comprove a capacidade de fornecimento de componentes nos termos dos números 1 e 2 do artigo 38.º do Caderno de Encargos, a Autora apresentou, com a sua proposta, uma declaração por si emitida, mediante a qual afirmou a sua própria capacidade para assegurar o fornecimento das peças de substituição necessárias.” – sublinhado nosso.

VI – Do cotejo da normatividade aplicável (alínea e) da cláusula 8ª do Programa do Procedimento, nos n.ºs 1 e 2 da cláusula 38ª do Caderno de Encargos e na cláusula 12ª do Caderno de Encargos) o Tribunal a quo conclui, na pág. 30, e muito bem, que: “… sem prejuízo da bondade e adequação das razões expressas pela ED no que tange à emissão de documento comprovativo de capacidade de fornecimento por entidade terceira, certo é que, não se retira do citado clausulado a leitura que o Júri fez no sentido de que as peças do procedimento exigiam a apresentação desse documento emitido por entidade terceira.” – sublinhado nosso.

VII - E, em reforço desta conclusão, a douta sentença recorrida, na página seguinte, afirma que pese embora se possa compreender a posição do Júri do procedimento concursal e, posteriormente, da Entidade Demandada que com ela concordou, quanto ao documento apresentado pela Autora “… que atesta a sua capacidade de fornecimento de componentes através de documento por si emitido e que só uma declaração emitida pelos próprios fornecedores ou fabricantes das peças de substituição necessárias, seria apta ou idónea a atestar a capacidade da Autora para substituir aquelas peças, uma vez que se compromete a fazê-lo de forma indirecta, através de uma terceira entidade, por si designada e a contratar, temos que, essa interpretação não se mostra compatível com os termos das peças do procedimento que, em lado algum, esclarece quem e como deve ser atestada essa capacidade de fornecimento, o que nos permite concluir que ocorreu erro manifesto de apreciação por parte do Júri do procedimento …”.

VIII - Ao assim concluir, a douta sentença conclui corretamente, nenhum reparo merecendo.

IX - Porém, o mesmo não acontece quando se afirma que o PP contém imprecisões e que “…, foi a entidade adjudicante que escolhendo a formulação relativa à exigência de apresentação de documento comprovativo nos moldes em que o fez nas peças do procedimento, deu causa ao “equívoco” em que a A. incorreu.”.

X - Ao assim entender, a douta sentença recorrida comete erro na interpretação da alínea e) da cláusula 8ª, do PP, porque esta norma regulamentar não contém quaisquer imprecisões, nem a Recorrente incorreu em qualquer equívoco na sua interpretação.

XI - Os eventuais esclarecimentos que a Entidade Demanda (ED) pudesse ter solicitado, ao abrigo do art. 72º do CCP, conforme se refere na douta sentença recorrida, não poderiam conduzir a conclusões diversas das retiradas pelo Tribunal a quo, e que sustentam a decisão de anular os atos de exclusão (do Júri) e de adjudicação (da ED), nomeadamente:

-que nas peças do procedimento, em lado algum, esclarece por quem e como deve ser atestada essa capacidade de fornecimento;
-que interpretação do Júri não se mostra compatível com os termos das peças do procedimento;
-nas peças do procedimento não é exigida a apresentação desse documento emitido por entidade terceira.

XII - Estas são as conclusões passíveis de ser retiradas, atenta a redação dada às peças do procedimento, mais precisamente à mencionada cláusula, redação que é bem clara e comprova que a ED nunca teve em mente documento emitido por entidade terceira.

XIII - A interpretação da douta sentença recorrida não é sustentável face à redação da lei, i. e. ao seu teor literal.

XIV - A declaração exigida aos concorrentes não reclama uma vinculação e compromisso de âmbito mais alargado que abranja os fabricantes ou os distribuidores dos componentes, pretendendo-se tão só é que o concorrente (candidato a adjudicatário) assuma o firme compromisso de comprovar a capacidade de fornecimento de componentes nos termos dos números 1 e 2 do art. 38º do Caderno de Encargos e ser responsabilizado se se vier a verificar alguma desconformidade durante a execução do contrato.

XV - Ora, enquanto obrigação no âmbito da execução do contrato, só ao concorrente é que a entidade adjudicante poderá exigir e responsabilizar pelo seu (in)cumprimento e não qualquer outra entidade terceira alheia à relação contratual com a entidade adjudicante.

XVI - A douta sentença recorrida ao defender que era possível a Entidade Demandada, ao abrigo do art. 72º do CPP “solicitar de forma fundamentada e especificada os esclarecimentos tidos por necessários sobre o conteúdo da proposta em função do clausulado do caderno de encargos” enferma de erro de julgamento de direito, por incorreta interpretação e aplicação da normação vertida neste artigo e na alínea e), da cláusula 8ª do PP, entrando, ainda, em contradição com o anteriormente concluído.

XVII – O art. 72º, n.º 3, al. a) do CCP não tem aplicação à situação em apreço porque não pode ser objeto de “prestação de esclarecimentos”, o que claramente consta do procedimento concursal e constitui formalidade essencial.

XVIII - A alínea e) da cláusula 8ª do PP respeita a aspeto subtraído à concorrência, irrelevante para efeitos de avaliação da proposta (art. 72º, n.º 1, in fine), mas que é avaliado pelo Júri, apenas, para efeitos de análise da sua regularidade, como consta do 2º e 3º parágrafos da pág. 16 e da pág. 17 da douta sentença.

XIX - A obrigação de apresentação da declaração a que se reporta a alínea e) da cláusula 8ª do PP com a respetiva proposta constitui uma imposição legal e regulamentar que a Recorrente cumpriu, nos termos em que era exigida.

XX - Como se afirma na douta sentença recorrida, a exclusão da proposta da Autora, ora Recorrente, viola o princípio da concorrência na medida em que excluiu uma proposta com base em fundamento que não resulta de forma inequívoca e vinculativa das peças do procedimento.

XXI - Padece de erro de julgamento, por errada interpretação e aplicação do direito o segmento da sentença recorrida onde se afirma que “… a decisão que melhor asseguraria o princípio da concorrência seria, face às imprecisões das PP, ao abrigo do artº 72º do CCP solicitar de forma fundamentada e especificada os esclarecimentos tidos por necessários sobre o conteúdo da proposta em função do clausulado do caderno de encargos.”, - cfr. pág. 32 e 33 da sentença, encontrando-se, também, em oposição o anteriormente concluído, como se deixou expresso supra, XXII - Não existe a afirmada “desconformidade” ou “irregularidade formal” na declaração apresentada com a proposta, ou seja, o documento exigido na alínea e) da cláusula 8ª do PP.

XXIII – Foi apresentado o documento exigido na alínea e) da cláusula 8ª do PP com a proposta, nada havendo a esclarecer.

XXIV - Caso o documento não tivesse sido junto com a proposta, esta não podia ser objeto de suprimento.

XXV - Ainda que o Júri do Concurso tivesse solicitado, previamente, esclarecimentos ao abrigo do art. 72º do CCP, o ato de exclusão com o fundamento de que o documento exigido pela alínea e) da cláusula 8ª do PP teria de ser emitido por entidade terceira padeceria dos vícios invalidantes apontados na douta sentença recorrida.

XXVI - O argumento de que “… exigia-se que o júri, uma vez que estamos perante um poder-dever, ao abrigo do disposto no nº3, alínea a) do artº 72º do CCP, tivesse solicitado à Autora que, no prazo máximo de cinco dias, procedesse ao suprimento da identificada irregularidade formal da sua proposta no que tange ao documento exigido na alínea e) do arº 8º do PP.” está em clara oposição com o decidido na pág. 35 da douta sentença recorrida e que se transcreve: “Nesta medida, aqui chegados, perante o ocorrido erro nos pressupostos de facto e de direito, bem assim como erro manifesto de apreciação da parte do Júri, impõe-se concluir que deve ser julgado procedente o vício invalidante invocado pela Autora e, por conseguinte, anulado o acto de exclusão da proposta da Autora bem assim como o acto de adjudicação do procedimento concursal à proposta da Contra-interessada.”

Quanto à nulidade da douta sentença por omissão de pronúncia e decisão:

XXVII - A douta sentença anulou os atos de exclusão e adjudicação por considerar verificado o erro nos pressupostos de facto e de direito, por entender existir erro manifesto de apreciação da parte do Júri e por terem sido violados aos princípios da concorrência e da proporcionalidade, nenhuma censura merecendo este segmento decisório nesta vertente.

XXVIII - Porém, a Meritíssima Juíza a quo nada disse quanto pedido de anulação dos “… atos consequentes e subsequentes, incluindo o contrato que venha a ser celebrado”, pretensão que foi formulada pela Recorrente ao Tribunal.

XXIX - Não foi comunicada aos autos a celebração do contrato. - cfr. art. 63º do CPTA.

XXX - A douta sentença não se pronunciou sobre esta parte do pedido, que contém uma questão com relevância fundamental para a decisão de mérito, estando vinculado a apreciá-la e a tomar uma decisão relativamente à mesma, padece, por esse motivo, de nulidade por omissão de pronúncia, nos termos do previsto na alínea d), n.º 1 do art. 668 do CPC, ex vi art. 3º do CPTA e n.º 1, do art. 95º do CPTA, – cfr. ac. do TCA Norte de 20.10.2017, Proc.º. n.º 00048/17.6.

Do erro de julgamento quanto à improcedência do pedido da condenação à prática do ato devido, consubstanciado no ato de adjudicação à ora Recorrente da “Prestação de Serviços de Manutenção Preventiva e Corretiva de Contentores Destinados à Deposição de RU”.

XXXI - A Recorrente cumulou o pedido de anulação dos atos impugnados, o ato de exclusão e o ato de adjudicação, com a pretensão de condenação à prática de ato de adjudicação à sua proposta, uma vez que apresentou a proposta que deveria ter sido ordenada em primeiro lugar (condenação à prática do ato devido).

XXXII - Porém, a douta sentença julgou improcedente esse pedido efetuado pela Recorrente, cometendo grave erro de julgamento, por errada interpretação e aplicação do direito.

XXXIII - Na verdade, a douta sentença recorrida comete erro de julgamento ao considerar que “… a ilegalidade da actuação da Entidade Demandada resulta da não exercício do poder-dever plasmado no disposto na alínea a) do nº3 do artº 72º do CCP, de forma a que a Autora tivesse tido a oportunidade de suprimento da identificada irregularidade formal da sua proposta.” (cfr. pág. 36), uma vez que a proposta da Autora não padece de qualquer irregularidade formal, pois, no PP não é exigida uma “declaração dos fornecedores ou fabricantes das peças de substituição”.

XXXIV - Este argumento encontra-se em evidente oposição com a conclusão e decisão vertidas na pág. 31, onde se afirma que a exigência de declaração emitida por terceira entidade se mostra incompatível com os termos das peças do procedimento, verificando-se erro manifesto de apreciação por parte do Júri do procedimento e da própria ED, que com ela concordou.

XXXV - A proposta da Recorrente encontrava-se instruída com o documento exigido pelo PP, não tendo ocorrido a “não apresentação ou a incorreta apresentação de documentos”.

XXXVI - Na situação em apreço, o documento requerido e identificado na alínea e) da cláusula 8ª do PP (documento que comprove a capacidade de fornecimentos dos componentes nos termos dos números 1 e 2 do artigo 38º do Caderno de Encargos) e simultaneamente exigido no art.º 57° n.º 1 do CCP, assume a natureza de documento constitutivo da proposta enquanto realidade jurídica autónoma.

XXXVII - Consequentemente, se o júri do procedimento verifica que esse documento se encontra omisso, não pode concluir que a proposta se encontra incompleta ou deficiente, antes tem de concluir que não foi apresentada qualquer proposta que possa ser analisada, avaliada e adjudicada, estando tal proposta condenada à exclusão nos termos previstos na alínea d) do n° 2 do art.º 146°.

XXXVIII - A omissão de termos ou condições nas propostas é fundamento para a sua exclusão.

XXXIX - A douta sentença recorrida afirma, por diversas vezes que a exigência de documento que ateste a capacidade de fornecimento, nos termos do artigo 8.º, n.º1, al. e) do Programa do Procedimento e, também, previsto no artigo 38.º do Caderno de Encargos, não foi um aspeto submetido à concorrência no presente concurso, sendo um termo ou condição da proposta, já que a ED pretendeu, apenas, que a Autora se vinculasse a assegurar a capacidade de fornecimento das peças sobresselentes necessárias na execução do contrato, com o objetivo de salvaguardar que pudesse vir a ser responsabilizada por quaisquer encargos decorrentes do fornecimento, utilização de marcas registadas, patentes e licenças, conforme a expressa remissão para o artigo 12.º do Caderno de Encargos.

XL - O Tribunal a quo labora, assim, em erro e em contradição com o decidido (cfr. 1º parág. da pág. 18, 2º parág. da pág. 23 e 1º parág. da pág. 30), ao considerar que a ilegalidade da conduta do Júri e da ED resultam do não exercício do poder-dever plasmado no disposto na alínea a) do nº3 do artº 72º do CCP porque não existe qualquer irregularidade formal da proposta apresentada pela Recorrente, nomeadamente no que respeita ao documento exigido na alínea e) da cláusula 8ª do PP, como já se afirmou supra e a própria sentença o admitiu quando afirmou que desta norma regulamentar não se extrai, como pretende a Recorrida, que o documento aí exigido tem de ser emitido pelo entidade terceira.

XLI - A douta sentença recorrida comete erro de julgamento, por errada interpretação e aplicação do direito, ao afirmar que “… resta à Entidade Demandada determinar a prossecução do procedimento, no respeito pelos normativos aplicáveis, formulando o convite à Autora para que, no prazo máximo de cinco dias, proceda ao suprimento da identificada irregularidade formal da sua proposta no que tange ao documento exigido na alínea e) do arº 8º do PP, seguindo-se os seus ulteriores termos.” E ao concluir que a “… Administração pode expurgar o concreto vício, mediante a emissão do convite à Autora em conformidade com o supra se referiu, sem se poder afirmar que a Autora será a adjudicatária por mero efeito directo da referida invalidade, bastando pensar na hipótese, ainda que remota, da Autora não responder ao convite que lhe seja dirigido.”.

XLII - Contrariamente ao decidido, a Recorrente é adjudicatária direta por a sua proposta ser a que deveria ser ordenada em primeiro lugar, uma vez que estava definido que o critério de adjudicação era monofator - o mais baixo preço -, o único atributo das propostas é o preço, devendo prevalecer por ser formal e substancialmente válida, garantindo-se, também, a melhor proteção dos interesses financeiros públicos, que deve nortear sempre as escolhas das entidades adjudicantes – art. 74º CCP.

Das normas violadas:

XLIII – A douta sentença recorria viola o disposto nas alíneas e) da cláusula 8ª do PP e a) do n.º 3 do art. 73º, do CCP, assim como as alíneas c) e d) do 668º do CPC.»

1.5. A recorrida – Agere – contra-alegou, concluindo como segue:

«I.O recurso apresentado versa sobre matéria de Direito, consistindo as alegações de uma resenha sobre supostas violações da lei substantiva e processual.
II. O valor da causa foi fixado em €1.999.683,99 (um milhão novecentos e noventa e nove mil, seiscentos e oitenta e três euros e noventa e nove cêntimos);
III. O recurso versa somente sobre a decisão de mérito.
IV. O processo não respeita a atos administrativos em matéria de emprego público ou relacionados com formas públicas ou privadas de proteção social.
V.De acordo com o previsto no artigo 151.º do CPTA: “1 - Os recursos interpostos de decisões de mérito proferidas por tribunais administrativos de círculo são da competência do Supremo Tribunal Administrativo quando as partes, nas alegações, suscitem apenas questões de direito e o valor da causa seja superior a 500 000 (euro) ou seja indeterminada, designadamente nos processos de declaração de ilegalidade ou de condenação à emissão de normas.”
VI. “Esta modalidade de recurso não é optativa, ou seja, desde que estejam preenchidos os requisitos do recurso per saltum, o recorrente deverá interpor este recurso, não podendo optar pelo recurso de apelação, na perspetiva de, 24/29 mais tarde, poder recorrer para o Supremo.” – cfr. EDGAR VALLES – Contencioso Administrativo, 5.ª Edição, outubro de 2023 – Almedina, p.220.
VII. Pelo exposto, o recurso de apelação apresentado não pode ser admitido, por erro no meio recursivo utilizado.
VIII. Ainda que o recurso tenha sido aceite pela secretaria do tribunal a quo e a Entidade Demandada notificada para apresentar Contra-Alegações, caso o recurso de apelação venha a ser julgado adequado por despacho previsto no artigo 145.º do CPTA, esta decisão não vincula o tribunal ad quem, incumbindo ao Venerando Desembargador Relator apreciar se estão ou não verificados os pressupostos e requisitos de admissibilidade do recurso, nos termos do artigo 652.º, n.º 1, do CPC ex vi o disposto no artigo 1.º do CPTA.
IX. A decisão recorrida faz referência expressa e clara a todos os factos essenciais que se dão como provados para efeitos de análise do efeito prescritivo;
X.A douta sentença recorrida procede a uma ampla e desenvolvida análise de Direito quanto ao conteúdo das peças do procedimento, à atuação do Júri do Procedimento e da própria Recorrida, expondo ainda argumentos de Direito com base em elementos doutrinais e jurisprudenciais aplicáveis ao caso concreto.
XI. A sentença proferida pelo tribunal a quo não enferma qualquer erro de apreciação quanto ao à aplicação do poder-dever previsto no artigo 72.º, n.º 3, alínea a) do CCP.
XII. Foi a própria Recorrente que na sua petição inicial colocou à apreciação jurisdicional a exigibilidade da declaração de entidade terceira, admitindo a possibilidade de ser aceite declaração do próprio concorrente como forma de preencher a previsão desse preceito do Programa de Procedimento.
XIII. O Júri do procedimento entendeu que a não apresentação/inclusão na proposta de algum termo ou condição violador de aspeto da execução do contrato a celebrar inscrito em peça procedimental, deveria conduzir necessariamente à sua exclusão, uma vez que é através do procedimento de contratação pública que se visa escolher um cocontratante e uma proposta que, nas condições económicas e financeiras definidas como adequadas pela entidade adjudicante, satisfaça as necessidades públicas.

XIV. Neste sentido: Acórdão do Tribunal Central Administrativo do Norte, de 03-04- 2020, no processo 01777/19.5BEPRT, em que foi Relator o Venerando Juiz Desembargador Frederico Macedo Branco, in www.dgsi.pt, nos termos do qual: “A redação introduzida em 2017 no CCP, veio acrescentar como causa material de exclusão de apresentação de propostas, para além da falta de atributos, e da falta de indicação de termo ou de condição [cfr. art. 70.º, n.º 2, al. a), do CCP], o sancionamento com a exclusão das propostas que não contenham ou em que ocorra ausência/omissão de indicação de termo ou condição respeitante à execução do contrato não submetido à concorrência exigido pelo caderno de encargos e relativamente aos quais a entidade adjudicante pretende que o concorrente se vincule, penalização que resulta da interpretação conjugada do regime contido nos arts. 42.º, 56.º, 57.º, n.º 1, als. b) e c), 70.º, n.º 2, al. a), 146.º, n.º 2, als. d) e o), do CCP, sendo que a causa de exclusão da proposta por falta de indicação de termo ou condição [cfr. arts. 42.º, 70.º, n.º 2, al. a), e 146.º, n.º 2, al. o), do CCP] não se restringe, nem está ou se mostra condicionada apenas às situações de deficit de instrução documental.”

XV. Entendeu o tribunal a quo que:“(…) tendo a entidade adjudicante responsabilidade na forma como foi instruída a proposta apresentada pela Autora, podia e devia ter adoptado uma posição mais consentânea com o princípio da concorrência que torna imperativo que as entidades adjudicantes conduzam os procedimentos pré-contratuais de forma a permitir ao maior número possível de operadores económicos a apresentação de propostas pois só assim se tem uma maior probabilidade de obter a melhor proposta possível. (…) Por conseguinte, podia e devia a entidade demandada chamar à colação o regime previsto no artigo 72.º, n. º1 do CCP, enquanto normativo revelador da “sensibilidade” do procedimento em relação ao princípio da proporcionalidade, onde se prevê a possibilidade de serem pedidos esclarecimentos, a retificação de erros de escrita e de cálculo, a título oficioso, pelo Júri.”

XVI. Daqui resulta que não restam dúvidas de que a declaração exigida pelo Programa do Procedimento é condição essencial para a admissão da proposta e que, a contrario, a não apresentação dessa declaração é motivo de exclusão nos termos do CCP.

XVII. Ainda assim, como decorre de forma clara e justificada da douta sentença, antes da admissão ou exclusão da proposta apresentada o Júri poderia (ou deveria) aplicar o disposto no artigo 72.º, n. º 1, do CCP no sentido de serem solicitados esclarecimentos ou a retificação de erros de escrita e de cálculo, como forma de prosseguir os princípios da concorrência, da igualdade e da transparência ínsitos ao artigo 4.º, n.º 1, do CCP, prosseguindo posteriormente o procedimento os seus ulteriores termos até à adjudicação.

XVIII. Não ocorre também qualquer erro de julgamento ou contradição na douta sentença que devam ser afastados com a condenação da Entidade Demandada à prática de ato devido, assim como inexiste qualquer contradição entre a aplicação do disposto no artigo 72.º, n.º 1, do CCP e o regulamentado pelas peças do procedimento quanto à apresentação da declaração prevista no artigo 8.º, n.º 1, alínea e) do Programa de Procedimento.

XIX. Como bem resulta da sentença: (i) Essa declaração encontra-se expressamente prevista nas peças do procedimento; (ii) É essencial à admissão das propostas, cabendo a sua exigência na margem de discricionariedade na atuação das entidades de natureza pública; (iii) Apenas poderia ser emitido por entidade terceira; ainda que (iv) Para prossecução dos princípios da concorrência, da igualdade e da transparência ínsitos ao artigo 4.º, n.º 1, do CCP, pudesse ter sido utilizada a prerrogativa do artigo 72.º, n.º 3, al. a) do CCP.

XX. A douta sentença do tribunal a quo não se refere a qualquer vício da norma contido no artigo 8.º, n.º 1, alínea e) do Programa de Procedimento, pelo que o declarado erro nos pressupostos de facto e de direito do Júri, resume-se somente à falta da possibilidade da ora Recorrente ter suprimido a falta da declaração emitida por entidade terceira nos termos do disposto no artigo 72.º, n.º 3, al. a) do CCP.

XXI. Uma vez que não foi colocado em causa na sentença proferida pelo Tribunal a quo a validade das peças do procedimento, nem a exigência contida no artigo 8.º, n.º 1, alínea e) do Programa de Procedimento, não tendo também sido produzida prova de que a ora Recorrente tenha cumprido com essa exigência, nunca poderia a mesma ser adjudicatária do procedimento.

XXII. Como também é perfeitamente apreensível da douta sentença, a ora Recorrente mantém intacta a possibilidade de ser adjudicatária no mesmo procedimento, contando que consiga, em cumprimento das peças do procedimento e tal como resulta da sentença posta em crise, apresentar a declaração exigida nos termos das peças do procedimento.

XXIII. A mesma sentença permite ainda que seja reconstituída a situação que existiria se não tivesse sido ocorrido atuação desconforme, na medida em que a condenação da Entidade Demandada à prática do ato previsto no artigo 72.º, n.º 3, al. a) do CCP permite justamente o prosseguimento do procedimento em consonância com a adequada consideração do exigido pelo artigo 8.º, n.º 1, alínea e) do Programa de Procedimento.

XXIV. No que se prende com a invocada omissão de pronúncia quanto aos atos subsequentes do procedimento, diga-se, sem mais, que não foram praticados quaisquer atos procedimentais posteriores à adjudicação.

XXV. Consequentemente - e como consta do Processo Administrativo junto aos autos - não foi celebrado o contrato.

XXVI. Não podendo o tribunal a quo pronunciar-se sobre atos inexistentes.

XVII. Pelo que improcede, sem mais, a invocada nulidade por omissão de pronúncia

NESTES TERMOS, e nos demais de Direito e Justiça que V. Exas., Venerandos Juízes Desembargadores, suprirão, o recurso interposto pela Recorrente A... LDA. - a ser admitido - deve improceder por manifestamente improcedente e não fundamentado, mantendo-se nos seus precisos termos a decisão recorrida.

No demais, saberão Vossas Excelências, Venerandos Juízes Desembargadores, fazer a costumada Justiça.»

1.6. A contra-interessada – B... – também contra-alegou e interpôs recurso subordinado, concluindo que “o recurso principal ser julgado improcedente, por não provado, e, em consequência, ser confirmada a sentença proferida pelo tribunal recorrido com todos os efeitos legais”.

No que tange ao recurso subordinado, concluiu como segue:

I)A Contrainteressada não pode concordar com o entendimento plasmado na sentença recorrida, designadamente que não se retirará do disposto no artigo 8º, nº 1, e) do Programa de Procedimento a leitura que o Júri fez no sentido de que as peças do procedimento exigiam a apresentação desse documento emitido por entidade terceira.
II)O citado artigo 8º, nº 1, e) do PP não suscita quaisquer dúvidas interpretativas, sendo ademais um facto notório que um documento apresentado pela própria Recorrente – que não é fabricante, nem fornecedora, nem tão pouco se havendo arrogado de tal qualidade - a informar que “assume a sua capacidade de fornecimento das peças de substituição” não comprova qualquer capacidade de fornecimento, não sendo, portanto, um documento comprovativo.
III)O Documento apresentado pela Recorrente é tão-somente um documento informativo, em que esta – cfr. fls. 104 do P.A. - “assume a sua capacidade de fornecimento das peças de substituição solicitadas no anexo III dos 2 fabricantes referidos no presente procedimento”, mas nunca poderá ser um “documento comprovativo”, i.e. um documento apto a comprovar/atestar qualquer capacidade de fornecimento, conforme exigido no PP.
IV) A propósito da destrinça entre “documento comprovativo” e “documento informativo” veja-se o Acórdão do Tribunal de Contas nº 4/2022, relativo ao processo n.º 1446/2021, recurso ordinário 5/2021, de 25 de janeiro de 2022, no caso sobre uma ficha técnica de produto exigida num concurso público: “A ficha técnica do produto, sendo um documento exigido no programa do procedimento, que contém os termos ou condições relativas a aspetos da execução do contrato não submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, aos quais a Entidade Adjudicante pretende que o concorrente se vincule, integra a proposta apresentada pelo concorrente. (…) A ficha técnica do produto não é apenas um documento formal que se limita a comprovar factos ou qualidades anteriores à data da apresentação da proposta, mas é o documento em que o concorrente afirma que o produto que fornece apresenta aquelas qualidades. Aquela ficha não é um documento comprovativo, mas sim, um documento informativo e o documento que vincula a C... quando se apresenta a concurso arrogando-se a fornecer um produto que respeita as condições técnicas impostas pela Entidade Adjudicante”.
V)Sem prescindir, em sede de audiência prévia, a Recorrente demonstrou ter aquilatado a intenção da Entidade Adjudicante ao haver exigido tal documento comprovativo, havendo afirmado, por seu turno, que a “declaração em apreço não respeita aos atributos da proposta, antes constituindo um elemento formal destinado a aferir se o concorrente detém capacidade para a execução dos trabalhos” – cfr. P.A. junto aos autos.
VI)Pese embora tenha entendido o que era pretendido, e qual a sua ratio, a Recorrente não juntou o requerido documento comprovativo, necessariamente emitido por entidade terceira, dado que a Recorrente não é fabricante, nem fornecedora daquelas peças, não podendo, portanto, por impossibilidade, atestar a capacidade de fornecimento de terceiros.
VII)A interpretação que o Júri fez, in casu, nenhuma censura merece: e mostra-se, sim, plenamente compatível com os termos das peças do procedimento que solicitam um “documento que comprove”, i.e. um documento comprovativo.
VIII)Um documento comprovativo não se confundirá nunca com uma declaração sob compromisso de honra como a que foi apresentada pela Recorrente – havendo-se comprometido a fornecer tais peças de forma indirecta, através de uma terceira entidade, por si designada e a contratar - o que aquela bem sabe, contudo pretende agora fazer “tábua rasa” do termo “documento que comprove” como se ali não tivesse sido escrito pela Entidade Adjudicante no Programa do Procedimento.
IX)Igualmente incorre em erro de julgamento o Tribunal a quo quando considera que teve a entidade adjudicante responsabilidade na forma como foi instruída a proposta apresentada pela Autora, sendo, portanto, geradora do “equívoco” em que aquela incorreu.
X)Pergunta-se: mas qual equívoco? Mostra-se evidente que, no momento de apresentação da sua proposta, a Recorrente aquilatou – tal como a Contrainteressada - que a intenção da Entidade Adjudicante, ao solicitar tal documento comprovativo, era precisamente verificar “se o concorrente detém capacidade para a execução dos trabalhos” - como, aliás, confessou em sede de audiência prévia.
XI)Nada há a censurar quanto aos moldes em que a Entidade Adjudicante se exprimiu no que à formulação relativa à exigência de apresentação de documento comprovativo se refere, porquanto esta se poderia ter exprimido de forma errada se houvesse exigido a todo e qualquer concorrente um documento emitido por entidade terceira.
XII)Veja-se a hipótese de um dos concorrentes ser fabricante das referidas peças: obviamente que, nesse caso, uma declaração do próprio – em que aquele se arrogasse e comprovasse a sua qualidade de fabricante - seria idónea a comprovar a sua capacidade de fornecimento das peças que fabrica.
XIII)Cabia a cada concorrente – atenta a sua qualidade de fabricante/fornecedora/mera prestadora de serviços – escolher o documento que melhor servisse o propósito de “comprovar” o solicitado pela Entidade Adjudicante no Programa do Procedimento.
XIV)Sucede que, no caso da Recorrente – que não é fabricante nem tão pouco fornecedora das peças, nem se arrogou de tal qualidade, pelo contrário, havendo afirmado expressamente que irá recorrer a terceiros para o efeito – logicamente tal documento comprovativo terá de ser uma declaração de terceiros, pois só esses poderão atestar tal capacidade de fornecimento, tal qual fez a Contrainteressada.
XV)Com efeito, ambas concorrentes – Recorrente e Contrainteressada – são “meras” prestadoras dos serviços de manutenção preventiva e corretiva de contentores e não as fornecedoras desses equipamentos e respetivos componentes.
XVI)E o Programa do Procedimento impunha expressamente aos concorrentes a apresentação de um documento comprovativo, e não de um documento meramente informativo.
XVII)Assim, e porque o programa do concurso o impunha expressamente e a Recorrente não cumpriu com tal exigência – exigência cujo desiderato afirmou inclusive haver entendido em sede de audiência prévia - sempre estaria o Júri impossibilitado de solicitar esclarecimentos à proposta da Recorrente, sob pena de ilegalidade, não merecendo assim a sua conduta qualquer censura, ao contrário do que entende a sentença recorrida.
XVIII)O Júri do procedimento notificou a Recorrente para exercer o seu direito de audiência prévia – onde o fundamento de exclusão da sua proposta foi manifestamente identificado e percecionado pela Recorrente, como decorre do teor da sua pronúncia apresentada em sede de audiência prévia de interessados.
XIX)Sucede que, ainda que o pudesse ter feito, a Recorrente não usou o exercício do seu direito de audiência prévia para juntar qualquer documento comprovativo da capacidade de fornecimento daquelas peças.
XX)Sendo certo que uma mera “auto-declaração” nunca poderá servir tal desiderato.
XXI)Aliás, a Recorrente, aquando da apresentação da proposta, tinha perfeita consciência que tal (auto)declaração não seria bastante para cumprir com o exigido na cláusula 8ª, nº1, e) do P.P., mas apresentou-a mesmo assim, já com a expectativa de vir a impugnar judicialmente o concurso, caso a adjudicação não viesse a ocorrer a seu favor.
XXII)E agora, ao invés de apresentar tal documento comprovativo na sequência da prolação da sentença ora recorrida, vem interpor recurso da mesma continuando a defender o indefensável, o que corrobora o supra exposto e já defendido em sede de contestação pela Contrainteressada.
XXIII)Pelo que, após a apresentação daquela pronúncia pela Recorrente, o Júri outra alternativa não tinha senão a de excluir aquela proposta, havendo-se cingido naturalmente aos documentos que a integravam.
XXIV)Ainda que não fosse por via do prescrito no disposto no artigo 72º, nº 3, do CCP, já a Recorrente teve a oportunidade efetiva de juntar o documento em falta em sede de audiência prévia, uma vez que esta não foi excluída sem que antes tivesse oportunidade de se pronunciar – o que fez, pese embora, ainda assim, tenha decidido não juntar o documento comprovativo exigido pela Entidade Adjudicante.
XXV)Tendo tido essa oportunidade em sede de audiência prévia, e não o havendo feito, não se vislumbram razões para que o Júri lhe conceda uma segunda oportunidade de proceder à junção do antedito documento.
XXVI)Efetivamente, se a proposta se destina a revelar as condições em que o concorrente está disposto a contratar e se é com base nela que a Entidade Adjudicante formula o seu juízo e toma a sua decisão não se compreenderia que, num procedimento pré-contratual para celebração de um contrato como o sub judice, se admitisse que a Recorrente não comprovasse a sua capacidade de fornecimento daqueles componentes, não estando sequer os fornecedores/fabricantes identificados naquela proposta, o que admitiria que os mesmos pudessem ser alterados aquando da sua execução.
XXVII)A admitir-se tal possibilidade isso significaria a violação do princípio da intangibilidade das propostas e, do mesmo modo, a violação dos princípios da transparência, da igualdade e da concorrência.

Porquanto,

XXVIII) A informação que devia ser fornecida pela Recorrente em tal documento comprovativo nem sequer é objetiva - sendo que à data do termo do prazo de apresentação das propostas nem sequer eram conhecidos os concretos fabricantes/fornecedores a que a Recorrente irá recorrer - pelo que a sua prestação em momento posterior e em sede de pedido de esclarecimentos por parte do júri sempre beliscaria o teor da proposta em si mesma considerada e, por isso, o princípio da intangibilidade da mesma.

Aliás,

XXIX) Afigurar-se-ia redundante, e atentatório dos princípios da concorrência e da igualdade de tratamento, no caso concreto, o Júri ter solicitado/solicitar novamente esclarecimentos à Recorrente, ao abrigo do “poder-dever” consagrado no nº 3 do artigo 72º do CCP quando:

i)A Recorrente foi notificada da proposta de exclusão da sua proposta, com o respetivo motivo ali perfeitamente identificado, havendo-lhe sido concedido prazo para exercer o seu direito de audiência prévia;
ii)A Recorrente, na sua pronúncia, demonstrou compreender o tipo de documento que deveria ser apresentado, e a ratio de tal motivo, e ainda assim não juntou um qualquer documento comprovativo.
XXIV)Muito mal andou, portanto, o Tribunal a quo ao censurar a conduta adotada pelo Júri do procedimento, que excluiu a proposta da Autora após lhe ter concedido oportunidade para o exercício do seu direito de audiência prévia – que aquela exerceu, sem, no entanto, proceder à junção daquele documento comprovativo - incorrendo assim este Tribunal em errada interpretação e aplicação do direito quando afirma que deve ser julgado procedente o vício invalidante invocado pela Autora e, por conseguinte, anulado o ato de exclusão da proposta da Autora, bem como o ato de adjudicação do procedimento concursal à proposta da Contrainteressada.
XXV)A decisão recorrida diverge, inclusivamente, daquele que tem vindo a ser o entendimento do Supremo Tribunal Administrativo.
XXVI)Veja-se o sumário do Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 29.09.2016, proferido no âmbito do Proc. n.º 0867/16:

“III - O pedido de esclarecimentos constitui uma prerrogativa do Júri, a exercer quando se sinta inseguro quanto ao exacto significado da proposta e, consequentemente, necessitar que a clarifiquem. Por outro lado, os esclarecimentos prestados têm de incidir sobre os elementos já constantes da proposta pelo que os concorrentes não podem, a pretexto desta figura, corrigir ou melhorar a sua proposta ou aditar-lhe elementos novos por tal constituir violação do princípio da intangibilidade.

IV - Deve ser rejeitada a proposta que seja omissa no tocante aos termos ou condições respeitantes a aspectos da execução do contrato a celebrar não submetidos à concorrência, termos ou condições esses que as peças concursais exigiam que constassem da proposta”.

Sem prescindir,

XXVII) In casu, a falta de apresentação de documento comprovativo exigido no Programa de Procedimento não pode ainda ser objeto de esclarecimento pelo seguinte: não há nada a esclarecer, pois, por um lado, o documento apresentado pela Recorrente é um documento meramente informativo – sem qualquer cariz comprovativo - e, por outro lado, na pronúncia que fez em sede de audiência prévia esta tornou bem claro perante o Júri não estar a incorrer em qualquer equívoco.

XXVIII) Inexistindo equívoco no caso concreto, o Júri não se terá sentido inseguro quanto ao exacto significado da proposta da Recorrente e, consequentemente, tão pouco existia necessidade de aquela ser clarificada.

XXIX) Mas ainda que assim não se entendesse, tal “irregularidade” nunca poderia ser sequer objeto de suprimento, como afirma a sentença recorrida, porquanto tal consubstanciaria um verdadeiro aperfeiçoamento da proposta, contrário ao disposto no citado artigo 72.°, n.° 3 do CCP, no sentido de que com a retificação/correção efetuada/admitida, «se permiti[ria] (…) que a proposta se tornasse mais forte ou mais fraca, ou mais ou menos conforme os parâmetros vinculativos constantes nas peças do procedimento, pois que a proposta apresentada antes e depois da correção, [não] esteve sempre conforme tais parâmetros e, por fim, também (…) se permiti[ria] colmatar qualquer omissão, pois que a proposta (…) foi omissa quanto a quaisquer atributos, termos ou condições exigidos pelas peças do procedimento» cfr. neste sentido e pressuposto, mas aplicando-se a situação distinta, Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul de 01.08.2022, Processo nº 402/21.9BELRA.

Sem prescindir,

XXX)De referir que em momento algum a Recorrente afirmou haver incorrido em qualquer equívoco, não tendo, portanto, a sentença recorrida qualquer base factual para fazer tal afirmação.
XXXI)A Recorrente demonstrou ter compreendido qual o concreto documento exigido nas peças do procedimento.
XXXII)O que se torna evidente é que a Recorrente não é capaz de atestar a sua capacidade de fornecimento das referidas peças, fazendo assim um uso reprovável do processo e dos tribunais ao pretender que sejam os Tribunais a obrigar a Entidade Adjudicante a abdicar de uma exigência que plasmou no Programa do Procedimento - exigência essa perfeitamente expressa na redação daquela peça do procedimento e que é manifestamente legal.

XXXIII) Exigência essa que, ademais, a Contrainteressada conseguiu cumprir.

XXXIV)E que agora, por mero capricho ou incapacidade para o efeito, a Recorrente pretende a todo o custo afastar, estando a deduzir uma pretensão cuja falta de fundamento não ignora.
XXXV)Tanto a autora recorrente não consegue que um terceiro ateste a capacidade de fornecimento das peças exigidas no concurso que essa é a única justificação para estar a recorrer de uma sentença que lhe foi favorável. Ou seja, a Recorrente não apresentou nem na audiência prévia à exclusão da sua proposta, nem na p.i., e tão pouco até agora, um documento que (com)prove que lhe serão fornecidas as peças exigidas pelo concurso, e por isso e só por isso recorre.

Em suma,

XXXVI) Todo este processo se resume às seguintes questões:

i)O documento exigido na alínea e) da cláusula 8º do Programa de Procedimento - “Documento que comprove a capacidade de fornecimento de componentes nos termos dos números 1 e 2 do art. 38º do Caderno de Encargos” - é equívoco que possa bastar-se com uma “auto-declaração” de um concorrente não fabricante de componentes?
ii)caso se considere equívoco, competia aos concorrentes pedir esclarecimentos ou ao júri prestá-los sem que lhos fossem solicitados pelos concorrentes?
iii)com a projetada decisão de exclusão da proposta da Autora com esse fundamento, não se exigia que ela em sede de audiência prévia tivesse junto a declaração de um fornecedor ou pedido prazo para o efeito, considerando-se aí esclarecida do que estava a ser exigido?

XXXVII) A nosso ver, não existe qualquer equívoco na forma como a entidade adjudicante se exprimiu e na forma como a Autora interpretou aquele preceito do programa do procedimento, mas ainda que se considere existir tal equívoco, sempre competiria à Recorrente Autora, com a projetada decisão de exclusão da sua proposta em sede de audiência prévia, juntar a declaração de um fornecedor, ou pedido prazo para o efeito, pois ali se considerou esclarecida quanto ao que estava a ser exigido – o que aquela não fez!

Assim,

XXXVIII) Dada a inegável errada interpretação e aplicação do direito contida na decisão recorrida, deve o presente recurso subordinado ser admitido, e considerado totalmente procedente, devendo aquela decisão ser revogada e substituída por outra que julgue totalmente improcedente a ação de contencioso pré-contratual interposta pela Recorrente, sendo julgado totalmente improcedente o vício invalidante invocado pela Recorrente, e, por conseguinte, sejam, sem quaisquer outras formalidades, declarados válidos e de pleno efeito os atos de exclusão da proposta da Recorrente, bem assim como o ato de adjudicação do procedimento concursal à proposta da Contrainteressada.

(…) ”

1.7. A Autora contra-alegou ao recurso subordinado, concluindo:

«I – A Contrainteressada Recorrente interpôs recurso (subordinado) da douta sentença por não concordar com:
(i)o entendimento de que o Júri não havia procedido em conformidade com o regime legal aplicável e com as peças do procedimento na análise da proposta da Recorrente, mais precisamente quando se afirma que “… no que tange à emissão de documento comprovativo de capacidade de fornecimento por entidade terceira, certo é que, não se retira do citado clausulado a leitura que o Júri fez no sentido de que as peças do procedimento exigiam a apresentação desse documento emitido por entidade terceira”.;
(ii)a afirmação de que a entidade adjudicante tem responsabilidade na forma como foi instruída a proposta apresentada pela Autora (iii) o entendimento de que a exclusão da proposta da Autora, sem mais, viola o princípio da concorrência, uma vez que o fundamento dessa exclusão não resulta de forma inequívoca de vinculativa das peças do procedimento;
(iv)o entendimento de que a exclusão da proposta da Autora viola o princípio da proporcionalidade, por a entidade adjudicante não ter chamado à colação o regime previsto no art. 72º, n.º 1, do CCP.
II – Os entendimentos vertidos em (i) e (iii) supra e respetivos segmentos decisórios, plasmados na douta sentença não merecem qualquer censura.
III – Consequentemente, as conclusões I) a VIII), X) a XII), XIV), XVI), XVII), XIX) a XXV), XXVII) a XXIX), XXXII), XXXIV) a XXXVIII), todas inclusive, não merecem provimento.
IV - O Tribunal a quo apreciou e decidiu corretamente quando conclui, na pág. 30 da sentença, assim: “… no que tange à emissão de documento comprovativo de capacidade de fornecimento por entidade terceira, certo é que, não se retira do citado clausulado a leitura que o Júri fez no sentido de que as peças do procedimento exigiam a apresentação desse documento emitido por entidade terceira.” – sublinhado nosso.
V - Obviamente, também nenhuma censura merece a sentença recorrida quando conclui, na página 31, assim: “… só uma declaração emitida pelos próprios fornecedores ou fabricantes das peças de substituição necessárias, seria apta ou idónea a atestar a capacidade da Autora para substituir aquelas peças, uma vez que se compromete a fazê-lo de forma indirecta, através de uma terceira entidade, por si designada e a contratar, temos que, essa interpretação não se mostra compatível com os termos das peças do procedimento que, em lado algum, esclarece quem e como deve ser atestada essa capacidade de fornecimento, o que nos permite concluir que ocorreu erro manifesto de apreciação por parte do Júri do procedimento …”.
VI - A douta sentença recorrida fez uma acertada interpretação e aplicação do direito e das peças do procedimento ao considerar que ocorreu um erro manifesto de apreciação da parte do Júri e que, por esse motivo, os atos impugnados (ato de exclusão do Júri e ato de adjudicação da entidade demandada) padecem de um “erro nos pressupostos de facto e de direito”.
VII - O Tribunal a quo fez uma correta interpretação e aplicação do direito ao julgar procedente o vício invalidante invocado pela Autora, anulando o ato de exclusão da proposta da Autora e o ato de adjudicação do procedimento concursal à proposta da Contrainteressada, ora Recorrente – cfr. pág. 35 da douta sentença.
VIII - Em parte alguma das peças do procedimento se fez constar que a capacidade de fornecimento dos componentes tinha de ser comprovada por entidade terceira.
IX - O entendimento do Júri do concurso e acolhido pela entidade adjudicante, não tem qualquer suporte na alínea e), da cláusula 8ª, do PP, nem em qualquer outra cláusula das peças do procedimento.
X - O princípio da estabilidade das peças do procedimento impede o Júri e a entidade adjudicante de fazerem uma interpretação extensiva das mesmas, ampliando o seu alcance para além do que está expresso no texto legal, após a apresentação das propostas e, com isso, excluir a proposta da ora Recorrida.
XI - A Autora, ora recorrida, apresentou o documento comprovativo exigido na al. e), da cláusula 8ª do PP.
XII - A redação desta alínea é clara e mostra que a entidade adjudicante nunca teve em mente exigir documento emitido por entidade terceira, pois caso fosse essa a sua vontade ter-lhe-ia dado outra redação, prevendo, inclusive, como refere a Contrainteressada Recorrente, a possibilidade de algum dos concorrentes ser fabricante.
XIII – A interpretação do Júri e, posteriormente, acolhida pela entidade adjudicatária não encontra na letra da referida cláusula, nem nas restantes cláusulas das peças do procedimento, qualquer correspondência.
XIV – A leitura que a Meritíssima Juíza a quo faz encontra total apoio, quer no teor literal da própria alínea e) da cláusula 8ª do PP, quer, sobretudo, no espírito da norma, que resulta de uma interpretação sistemática do conjunto das exigências contidas nas cláusulas 12ª e 38º do CE, como se explicita na pág. 18 da douta sentença, onde se escreveu: “Atento o critério de adjudicação fixado no PP do procedimento concursal em questão nos presentes autos, verifica-se que a exigência de documento que ateste a capacidade de fornecimento, nos termos do artigo 8.º, n.º1, al. e) do Programa do Procedimento e, também, previsto no artigo 38.º do Caderno de Encargos, não foi um aspeto submetido à concorrência no presente concurso, sendo um termo ou condição da proposta, já que a Entidade Demandada pretendeu, apenas, que a Autora se vinculasse a assegurar a capacidade de fornecimento das peças sobresselentes necessárias na execução do contrato, com o objectivo de salvaguardar que pudesse vir a ser responsabilizada por quaisquer encargos decorrentes do fornecimento, utilização de marcas registadas, patentes e licenças, conforme a expressa remissão para o artigo 12.º do Caderno de Encargos.” – sublinhado nosso.
XV – Consta do último parágrafo da pág. 20 da douta sentença que: “Como resulta da matéria de facto apurada, quanto à exigência de entrega de um “documento que comprove a capacidade de fornecimento de componentes nos termos dos números 1 e 2 do artigo 38.º do Caderno de Encargos, a Autora apresentou, com a sua proposta, uma declaração por si emitida, mediante a qual afirmou a sua própria capacidade para assegurar o fornecimento das peças de substituição necessárias.” – sublinhado nosso.
XVI - Nos termos do previsto na alínea e) da cláusula 8ª do Programa do Procedimento, a proposta é constituída pelos seguintes documentos: “Documento que comprove a capacidade de fornecimento de componentes nos termos dos números 1 e 2 do art. 38º do Caderno de Encargos”.
XVII – Do cotejo da alínea e) da cláusula 8ª do Programa do Procedimento, com a cláusula 38ª e com a cláusula 12ª, estas do Caderno de Encargos, a douta sentença (pág. 30) conclui, e muito bem, desta forma: “… sem prejuízo da bondade e adequação das razões expressas pela ED no que tange à emissão de documento comprovativo de capacidade de fornecimento por entidade terceira, certo é que, não se retira do citado clausulado a leitura que o Júri fez no sentido de que as peças do procedimento exigiam a apresentação desse documento emitido por entidade terceira.” – sublinhado nosso.
XVIII – Da alínea e) da cláusula 8ª do PP resulta que o documento exigido tem de ser emitido pela futura parte na relação contratual, já que só ela se pode comprometer perante a entidade adjudicante quanto à capacidade de fornecer os componentes durante a duração do contrato.
XIX - O contrato não vincula terceiros e, inversamente, o compromisso assumido por terceiros no decurso do seu processo de formação não vincula futuramente as suas partes.
XX - Na alínea e) não se exige uma certificação técnica dos componentes, mas sim um compromisso relativamente ao seu fornecimento enquanto durar o contrato.
XXI – De uma interpretação literal, sistemática e teleológica das peças do procedimento (alínea e), da cláusula 8ª do Programa do Procedimento, por confronto com os números 1 e 2 da cláusula 38ª e com a cláusula 12ª, do Caderno de Encargos), a autoria dos documentos é determinada:
(i)em função do que é dito expressamente nas peças do procedimento;
(ii)em função do fim pretendido pela entidade adjudicante quando solicita a entrega do documento, e também (na falta de outro critério);
(iii)em função do que é a praxe, decorrente dos termos em que a generalidade das peças do procedimento são elaboradas (sendo habitual especificar-se a autoria dos documentos apenas quando os mesmos respeitam a terceiros, caso contrário entende-se serem do concorrente).
XXII - Com o documento exigido alínea e) da cláusula 8ª do PP pretende-se é que o concorrente (candidato a adjudicatário) assuma o firme compromisso de comprovar a capacidade de fornecimento de componentes nos termos dos números 1 e 2 do art. 38º do CE, sendo responsabilizado se se vier a verificar alguma falha ou incumprimento, durante a execução do contrato.
XXIII - A única entidade que efetivamente pode garantir (ou pelo menos assumir esse compromisso) que os “equipamentos e componentes a empregar nas operações de manutenção têm as qualidades e dimensões, formas e demais características definidas para operações do género, com as tolerâncias normalizadas ou admitidas” (cfr. n.º 1, do cláusula 38ª do CE) é, precisamente, o concorrente (pois só este se pode vincular a obrigações de execução do contrato na qualidade de eventual adjudicatário), e não qualquer outra entidade terceira alheia à relação contratual com a entidade adjudicante.
XXIV - Está em causa a apresentação de um documento/declaração que deve caber ao concorrente e não a terceiro, seja fabricante ou fornecedor, como exige o Júri, não só porque não consta do PP, mas também porque esses terceiros não podem vincular o concorrente perante a entidade adjudicante – cfr. acórdão do STA, de 10.01.2020, proferido no proc. n.º 02244/18.0BEPRT e citado pela Contrainteressada Recorrente no ponto 25 das suas alegações.
XXV - A Recorrida entregou o documento exigido nas peças do concurso, esse documento comprova a sua capacidade de fornecimento dos componentes e destina-se a garantir que o concorrente se vincula especificamente ao cumprimento de determinadas exigências contratuais não sujeitas à concorrência, no caso concreto ao fornecimento das peças sobresselentes necessárias na execução do contrato, os componentes nos termos dos números 1 e 2 do artigo 38.º do Caderno de Encargos.
XXVI - É à entidade adjudicante que compete indicar os documentos que pretende dos concorrentes e os seus termos, não podendo o Júri do concurso substituir-se à opção feita, exigindo mais do que aquela pretendeu aquando da elaboração das peças do procedimento concursal em causa.
XXVII - Resulta claramente do confronto da redação da alínea e), da cláusula 8ª do PP com a redação dos números 1 e 2 do artigo 38.º do Caderno de Encargos a exigência da apresentação de uma declaração do próprio concorrente, estando em causa, apenas, a sua capacidade de fornecimento, e não a avaliação de conformidade de um determinado produto, essa sim a certificar pelo fabricante.
XXVIII - A apresentação do documento relativo à alínea e) da cláusula 8ª do PP, sob a forma de Declaração de Compromisso, foi subscrita pela concorrente, sendo essa a vinculação exigida pelo procedimento e que só se pode exigir de quem concorre ao concurso e não ao fabricante ou ao fornecedor, visto que é com o concorrente - adjudicatário e não com quem fabrica os componentes que a entidade adjudicante vai estabelecer um vínculo contratual.
XXIX - O documento a que se refere a alínea e) tem o valor de um reforço do compromisso que o concorrente já é obrigado a assumir, em termos gerais, ao aceitar todas as condições do CE, o que justifica que aquele só possa ser feito pelo próprio, e não por terceiros estranhos ao procedimento concursal e à futura relação contratual.
XXX - No que respeita à distinção entre “documento informativo” e “documento comprovativo” ora invocada, impõe-se referir que embora assista à Recorrente o direito a discordar da decisão judicial, apresentando as razões dessa discordância, já não lhe é permitido submeter à apreciação do Tribunal ad quem, novos argumentos que nunca foram por si invocados, nem são referenciados na douta sentença recorrida.
XXXI - Os recursos são meios a usar para obter a reapreciação de uma decisão, mas não para obter decisões de questões novas, isto é, de questões que não tenham sido suscitadas pelas partes perante o Tribunal recorrido.
XXXII - As questões novas não podem ser apreciadas, quer em homenagem ao princípio da preclusão, quer por desvirtuarem a finalidade dos recursos: destinam-se a reapreciar questões e não a decidir questões novas, por tal apreciação equivaler a suprir um ou mais graus de jurisdição, prejudicando a parte que ficasse vencida.
XXXIII - Ainda assim, por dever de patrocínio, sempre se dirá que não lhe assiste qualquer razão, na medida em que o documento apresentado pela Recorrida constitui um documento comprovativo da capacidade de fornecimentos dos componentes em causa.
XXXIV - A Contrainteressada Recorrente já tem razão quando afirma que nada há a censurar relativamente à forma como “se exprimiu” a entidade adjudicante na al. e) da cláusula 8ª do PP, a qual foi corretamente interpretada pela ora Recorrida e procedeu à entrega do documento nela exigido.
XXXV - Efetivamente quem errou na compreensão do exigido foi o Júri, arrastando a entidade adjudicante nesse erro.
XXXVI - A Recorrida nunca teve dúvidas quanto ao exigido na al. e) da cláusula 8ª do PP, tendo-o cumprido rigorosamente, tendo agido em conformidade com o determinado nas peças do procedimento e de acordo com os princípios da boa-fé e da transparência.
XXXVII – A Recorrida, no recurso que apresentou, também discordou do entendimento do Tribunal a quo de que o Júri tinha o dever de, ao abrigo do art. 72º, n.º 3 do CPP, de solicitar de os esclarecimentos tidos por necessários sobre o conteúdo da proposta em função do clausulado do caderno de encargos, por razões diferentes das invocadas pela Recorrente, das quais discorda, por serem erradas.
XXXVIII - A exclusão da proposta da Autora viola o princípio da concorrência e o princípio da proporcionalidade, na medida em que foi excluída uma proposta com base em fundamento que não resulta de forma inequívoca e vinculativa das peças do procedimento.
XXXIX - A apresentação do documento exigido na alínea e) da cláusula 8ª do PP foi perfeitamente cumprida, nada havendo, portanto, a esclarecer.
XL - Pelo que, ainda que o Júri do Concurso tivesse solicitado, previamente, esclarecimentos ao abrigo do art. 72º do CCP, o ato de exclusão com o fundamento de que o documento exigido pela alínea e) da cláusula 8ª do PP teria de ser emitido por entidade terceira seria sempre ilegal, “por erro nos pressupostos de facto e de direito, bem assim como erro manifesto de apreciação da parte do Júri”, erro que constitui um vício invalidante dos atos impugnados, tal como foi invocado pela Autora e decidido na douta sentença recorrida.
XLI - Ademais, caso o documento não tivesse sido junto com a proposta não podia ser objeto de suprimento.

TERMOS EM QUE deve o recurso subordinado interposto pela Contrainteressada ser julgado improcedente com o que se fará a acostumada JUSTIÇA!»

1.8. Cumprido o art. 146.º, n.º1, do CPTA, o Exm.º Procurador-Geral-Adjunto pronunciou-se, com a seguinte fundamentação:

“(…)

2. Apreciando:

A questão central convocada nos recursos trazidos para apreciação a esta instância decorre da interpretação acolhida na decisão do tribunal a quo quanto ao sentido da cláusula 8ª, nº 1, alínea e), do Programa do Procedimento, conjugada com a clausula 38ª, nº 1 e 2, do Caderno de Encargos, que estabeleciam a imposição aos concorrentes da obrigação de apresentação de documento a comprovar a capacidade de fornecimento de componentes, em sede de execução do contrato, decisão essa que, num primeiro momento, considerou que o quadro normativo dessas cláusulas não exigia a apresentação de documento emitido por entidade terceira, como sustentara o Júri do Concurso e a entidade adjudicante para fundamentar a exclusão da proposta da Autora/Recorrente, e depois, num segundo passo da fundamentação, entendeu poder haver imprecisões nas referidas cláusulas dessas peças do procedimento, o que teria determinado o equivoco na forma de apresentação da proposta da Autora/Recorrente, e, sendo assim, convocou a aplicação do regime previsto no artigo 72º, nº 1, do Código dos Contratos Públicos, e ainda do que consta da alínea a), do nº 3, no que concluiu que se impunha ao Júri do Concurso tivesse solicitado ao concorrente que, no prazo de cinco dias, procedesse ao suprimento da irregularidade formal da sua proposta na parte respeitante ao documento mencionado na alínea e), do nº 1, da Clausula 8ª.

A nosso ver, e salvo melhor opinião, a sentença recorrida não enferma das contradições na fundamentação e dos erros de julgamento que são assinalados pelos recorrentes, no que se adianta que entendemos ser a mesma de manter, isto porque, se é certo que o documento mencionado na alínea e), do nº 1, da Clausula 8ª, do Programa do Procedimento, não exigia expressamente a apresentação pelos concorrentes, nas suas propostas, de documento emitido por entidade terceira, o certo é que não se bastaria a apresentação de uma declaração de compromisso, ou de capacitação, dos concorrentes, de vinculação à execução do contrato, nesse aspecto particular relativo ao fornecimento de componentes.

É que dizer documento que comprove a capacidade de fornecimento, como se estabelece na norma concursal, é coisa diversa de declaração de capacidade de fornecimento, e não se tratará de mera questão semântica, pois estão em causa realidades diferentes.

O documento em causa é enquadrável na disposição do artigo 57º, nº 1, alínea c), do Código dos Contratos Públicos, ou seja, trata-se de documento relativo aos termos ou condições de execução do contrato não submetidos à concorrência, que não são objecto de avaliação e de classificação, tal como decorre da disposição do artigo 42º, nº 11, 2ª parte, mas, como refere Gonçalo Guerra Tavares (Comentário ao Código dos Contratos Públicos, Almedina, 2019, p. 271), “…desta norma pode retirar-se, também, que ficam aqui de fora os aspectos de execução do contrato que, apesar de previstos e regulados no caderno de encargos, não integram matéria em relação à qual a entidade adjudicante pretende que os concorrentes expressamente se vinculem nas suas propostas…”, no que acrescenta que para esses aspectos valerá a declaração genérica prevista na alínea a), do nº 1, do citado artigo 57º, do Código.

Neste condicionalismo, também entendemos ser insuficiente uma declaração de capacidade de fornecimento de componentes, do tipo da que foi apresentada pela Autora/Recorrente, e que consta do ponto 8 do probatório, que assume a natureza de mera declaração de capacitação à execução do contrato, mas que não dá integral cumprimento à exigência fixada na Clausula 8ª, nº 1, alínea e), que, ainda que o seu desenho não tenha sido totalmente bem conseguido, é incontornável concluir que pressupõe mais do que uma declaração do próprio concorrente, o que significa que não podendo ser motivo determinante para a exclusão da proposta, precisamente por estar em causa um aspecto da execução do contrato subtraído à concorrência (cfr, neste sentido, Acórdão do STA, com data de 06.11.2014, processo nº 0598/14), justifica que se imponha ao júri do concurso o poder-dever de solicitar suprimento da proposta ao abrigo do disposto no artigo 72º, nº 3, alínea a), do Código dos Contratos Públicos.

Entendemos por isso, e naturalmente com a ressalva de melhor opinião, que não assiste razão aos recorrentes, e que será de confirmar a decisão do tribunal de 1ª instância, por se concordar com a sua fundamentação, que temos por totalmente cabal e esclarecida, e a que por isso aderimos sem reservas.

Concluindo: Assim, s.m.o., serão de julgar improcedentes os recursos, e de manter a decisão recorrida.”

1.9.Recorrente e recorridos foram ambos notificados do parecer do Ministério Público, tendo apenas o primeiro (A... LDA) respondido.
1. 1.9.1.Sem vistos por não serem devidos, foi o processo submetido à conferência para julgamento das questões.
2.Fundamentação
1. 2.1.Matéria de facto

O acórdão recorrido considerou provados os seguintes factos:

1)A 30.12.2022 foi publicado o aviso de abertura do Concurso Público com referência ...22 – Prestação de serviços de manutenção preventiva e corretiva de contentores destinados à deposição de RU – Anúncio de Procedimento n.º ...23. – Documento 4 junto com a pi.
2)O concurso referido tem como peças do procedimento, além do anúncio, o Programa de Procedimento e o Caderno de Encargos. – Documento 5 e 6 junto com a petição inicial.
3)A Cláusula 8.ª do Programa do Procedimento dispõe o seguinte:

- Documento 5 junto com a petição inicial.

[IMAGEM]

4)As cláusulas 15ª e 16ª do PP estabelecem:[IMAGEM]
4)As Cláusulas 12.ª e 38.ª do Caderno de Encargos apresentam o seguinte teor:(…)

[IMAGEM](…)

- Documento 6 da petição inicial.

5)O preço base previsto no procedimento foi de € 2.297,616.40, sendo o critério da proposta economicamente mais vantajosa, na modalidade monofator. – Documento 6 da petição inicial;
6)A Autora apresentou a sua proposta. – Documento 7 da petição inicial;
7)A Autora instruiu a sua proposta com a memória descritiva exigida no PP, da qual consta entre o mais o seguinte:

(…)

[IMAGEM]

(…)

[IMAGEM]

(…)

[IMAGEM]

(…)

8) A Autora instruiu a sua proposta com o documento intitulado “Declaração de capacidade de fornecimento de componentes nos termos dos números 1 e 2 do artigo 38.º do Caderno de Encargos”, que apresentava o seguinte teor:

[IMAGEM]

- Cf. Fls. 104 do P.A.

9)A Contrainteressada B... – Equipamentos para Higiene e Limpeza, Lda. apresentou proposta. – Fls. 23 a 73 do PA.
10)Os preços constantes das propostas foram os seguintes: a) A..., Lda.: 1.999.683,99 € e b) B... – Equipamentos para Higiene e Limpeza, Lda.: 2.289.082,05 €.- Fls. 51 e 97 do PA.
11)Em 14.03.2023, o júri do procedimento realizou o relatório preliminar, do qual consta o seguinte:

[IMAGEM]

- Documento 8 da petição inicial;

12)No prazo concedido, em 04.04.2023 a Autora exerceu o direito de audiência prévia. – Documento 9 da petição inicial.
13)Em 03.05.2023, o júri do procedimento elaborou o relatório final, do qual consta o seguinte:

[IMAGEM]- Documento 10 da petição inicial.

14) Em 3/5/2023 foi formulada proposta de adjudicação à B... da Prestação de Serviços de Manutenção Preventiva e Corretiva de Contentores Destinados à Deposição de RU – Anúncio de Procedimento n.º ...23”, na qual foi aposta a menção de aprovação em reunião do CA de 4/5/2023 –cf. doc.1 junto com a p.i.»

Nada mais se provou com interesse para a decisão.

2.2.Matéria de Direito.
1. 2.2.1.Questões a decidir – objecto do recurso

Foram interpostos dois recursos. Um recurso principal, interposto pela Autora e outro, subordinado, interposto pela contra-interessada.

No recurso principal a Autora imputa à sentença as nulidades de omissão de pronúncia e de contradição entre os fundamentos e a decisão. Quanto ao mérito – apesar ter obtido ganho de causa pela procedência de um vício procedimental (o júri deveria ter promovido o suprimento da irregularidade da proposta e não o fez) entende que o júri deveria ter admitido a sua proposta, sem necessidade de esclarecimentos ou suprimento de irregularidades, pois a mesma cumpria os requisitos exigidos pelo programa do concurso.

No recurso subordinado, interposto pela contra-interessada, esta pugna pela revogação da sentença, por entender que, no caso, a proposta deveria ser excluída, por não ser susceptível de ser corrigida.

Apreciaremos em primeiro lugar os vícios geradores de nulidade da sentença e caso não se verifiquem, apreciaremos de seguida, o erro de julgamento, sendo que a Autora localiza esse erro, na parte da sentença que entendeu que o documento não satisfazia as condições exigidas e a contra-interessada localiza o erro, na parte da sentença que entendeu que a irregularidade da proposta era corrigível.

2.2.2. Nulidades da sentença

2.2.2.1. Omissão de pronúncia

A omissão de pronúncia, segundo a recorrente, emerge da circunstância da “(…) sentença recorrida não se ter pronunciado expressamente, tomando posição sobre os atos praticados subsequentemente, nomeadamente quanto à celebração do contrato, questão suscitada pela Autora e com relevância para a decisão de mérito, por considerar que estaremos perante uma nulidade, por omissão de pronúncia, (alínea d), n.º 1 do art. 668º do CPC e n.º 1 do art. 95º do CPTA)”.

Na conclusão II, a Autora explicita os termos da alegada omissão de pronúncia: “Por dever de patrocínio, na eventualidade de não se entender que a anulação dos atos de exclusão e de adjudicação tem implícita a anulação dos atos praticados subsequentemente, nomeadamente quanto à celebração do contrato, conforme peticionado, defende a Recorrente que a douta sentença recorrida ao não se ter pronunciado expressamente sobre as suscitadas questões, com relevância para a decisão de mérito, padece de nulidade, por omissão de pronúncia, (alínea d), n.º 1 do art. 668º do CPC e n.º 1 do art. 95º do CPTA).”

Vejamos.

A omissão de pronúncia é um vício da sentença, gerador da sua nulidade, que ocorre quando o tribunal deixe de conhecer qualquer questão que deva conhecer (art. 615.º n.º 1 d), do C.P.C.). Sendo que, o juiz deve resolver todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação, exceptuadas aquelas cuja decisão esteja prejudicada pela solução dada a outras (art. 608º, 3 do CPC).

No presente caso, a sentença recorrida anulou os actos de exclusão da proposta da autora e de adjudicação e, portanto, em execução da mesma (caso transite em julgado) serão afectados todos os actos consequentes, ou seja, aqueles que tenham a adjudicação como antecedente jurídico necessário.

Com efeito, nos termos do art. 173º, 2 do CPTA, na execução da sentença anulatória de actos administrativos a Administração fica constituída “(…) no dever de anular, reformar ou substituir os atos consequentes, sem dependência de prazo, e alterar as situações de facto entretanto constituídas, cuja manutenção seja incompatível com a execução da sentença de anulação.”

Deste modo, o dever de anular, reformar ou substituir os actos consequentes emerge da sentença anulatória, pelo que não havia necessidade de pronúncia nesse sentido.

Também não consta da matéria de facto dada como assente que tenha sido celebrado o contrato, pelo que, não era possível juridicamente anular o mesmo.

Improcede, por isso, a alegada nulidade por omissão de pronúncia.

2.2.2.2. Contradição entre os fundamentos e a decisão

Alega a recorrente/Autora que “(…) A douta sentença recorrida ao julgar improcedente o pedido de condenação da ED à prática do ato devido, consubstanciado no ato de adjudicação à Autora da “Prestação de Serviços de Manutenção Preventiva e Corretiva de Contentores Destinados à Reposição de RU – Procedimento n.º ...23”, padece, neste segmento decisório, de erro de julgamento na interpretação e aplicação do direito, assim como por se constatar uma certa incoerência que resulta numa oposição entre os fundamentos e o decidido. Quanto à fundamentação do segmento decisório que anulou o ato de exclusão e se traduz na afirmação de que a ilegalidade do ato por praticado pelo Júri reside no facto de este não exercido o poder-dever, ao abrigo do disposto no nº3, alínea a) do artº 72º do CCP, de ter solicitado à Autora o suprimento da “identificada 23/35 irregularidade formal” da sua proposta, no que tange ao documento exigido na alínea e) do arº 8º do PP ”

Nos termos do art. 615.º, 1, c) do CPC é nula a sentença em que “os fundamentos estejam em oposição com a decisão ou ocorra alguma ambiguidade ou obscuridade que torne a decisão ininteligível”. A nulidade prevista na primeira parte do citado artigo, ocorre, portanto, quando em termos lógicos a decisão é incompatível com os fundamentos.

No presente caso o recorte da nulidade não é claro, isto é, não é indicada com nitidez qual a incompatibilidade lógica entre os fundamentos e a decisão.

Contudo da leitura da sentença não resulta qualquer contradição entre os fundamentos e a decisão.

Disse a sentença:

“(…)

Ainda que, mais uma vez se reafirma, se possa compreender a posição do júri e, posteriormente da entidade adjudicante que veio a concordar com a apreciação feita pelo júri, quanto ao documento apresentado pela Autora que atesta a sua capacidade de fornecimento de componentes através de documento por si emitido e que só uma declaração emitida pelos próprios fornecedores ou fabricantes das peças de substituição necessárias, seria apta ou idónea a atestar a capacidade da Autora para substituir aquelas peças, uma vez que se compromete a fazê-lo de forma indirecta, através de uma terceira entidade, por si designada e a contratar, temos que, essa interpretação não se mostra compatível com os termos das peças do procedimento que, em lado algum, esclarece quem e como deve ser atestada essa capacidade de fornecimento, o que nos permite concluir que ocorreu erro manifesto de apreciação por parte do Júri do procedimento que, colocado perante uma proposta da Autora, pelas razões expressas, não a podia excluir sem mais, tanto mais que, como se vê, foi a entidade adjudicante que escolhendo a formulação relativa à exigência de apresentação de documento comprovativo nos moldes em que o fez nas peças do procedimento, deu causa ao “equívoco” em que a A. incorreu. E, assim sendo, tendo a entidade adjudicante responsabilidade na forma como foi instruída a proposta apresentada pela Autora, podia e devia ter adoptado uma posição mais consentânea com o princípio da concorrência que torna imperativo que as entidades adjudicantes conduzam os procedimentos pré-contratuais de forma a permitir ao maior número possível de operadores económicos a apresentação de propostas pois só assim se tem uma maior probabilidade de obter a melhor proposta possível.

Por conseguinte, exigia-se que o júri, uma vez que estamos perante um poder-dever, ao abrigo do disposto no nº3, alínea a) do artº 72º do CCP, tivesse solicitado à Autora que, no prazo máximo de cinco dias, procedesse ao suprimento da identificada irregularidade formal da sua proposta no que tange ao documento exigido na alínea e) do artº 8º do PP.

Nesta medida, aqui chegados, perante o ocorrido erro nos pressupostos de facto e de direito, bem assim como erro manifesto de apreciação da parte do Júri, impõe-se concluir que deve ser julgado procedente o vício invalidante invocado pela Autora e, por conseguinte, anulado o acto de exclusão da proposta da Autora bem assim como o acto de adjudicação do procedimento concursal à proposta da Contrainteressada.

“(…)”

Como se vê da parte transcrita da sentença, entendeu-se que a proposta da Autora não cumpria os requisitos para ser admitida mas a irregularidade era suprível, nos termos do art. 72º, 3, c) do CCP. É verdade que a argumentação da sentença não é muito desenvolvida sobre a possibilidade da proposta ser desde logo admitida, sem necessidade de qualquer suprimento ou correcção.

A sentença coloca a questão da insuficiência da proposta, tal como se encontra, em termos condicionais ou hipotéticos (“Ainda que (…) se possa compreender a posição do júri e, posteriormente da entidade adjudicante que veio a concordar com a apreciação feita pelo júri, quanto ao documento apresentado pela Autora que atesta a sua capacidade (…)”). Quando, em boa verdade, o suprimento das irregularidades de uma proposta pressupõe o entendimento de que, sem esse suprimento, a proposta não pode ser admitida.

Contudo, do texto da sentença, acima transcrito, decorre ainda que se entendeu que a proposta continha um equívoco: “(…)deu causa ao “equívoco” em que a A. incorreu.” Assim, podemos ler a sentença como reconhecendo um equívoco na proposta da Autora que não permitia que a mesma fosse, desde logo, admitida, mas que também não se justificava a sua exclusão, sem ser concedida a possibilidade de suprir a irregularidade.

Deste modo, a sentença anulou o acto de exclusão da proposta e o acto de adjudicação do contrato. Fundamentou a anulação por incumprimento do júri do “poder/dever” do art. 72º, 3, c) do CCP. A decisão de anulação do ato que excluiu a proposta da Autora e anulou o acto de adjudicação é coerente com a referida fundamentação. Esta decisão pode ser discutível (ou até errada) quer na exactidão dos seus fundamentos, quer na qualificação do vício – questão que de resto foi colocada pela Autora e que será oportunamente apreciada. Mas é, apesar de tudo, coerente, no sentido de que o incumprimento pelo júri do dever previsto no art. 72º, 3 do CCP é gerador de nulidade do acto de exclusão da proposta da Autora e consequentemente, da anulação do acto de adjudicação que foi proferido sem aquela proposta poder ser apreciada.

Improcede, assim, a arguida nulidade da sentença.

2.2.3. Exclusão da proposta da autora: desnecessidade do suprimento por não haver qualquer irregularidade (tese da autora) ou impossibilidade do suprimento da irregularidade (tese da contra-interessada).

Da leitura dos recursos interpostos resulta que a recorrente/ Autora localiza o erro na parte da sentença que entendeu que o documento não satisfazia as condições exigidas; a recorrente/contra-interessada localiza o erro na parte da sentença que entendeu que a irregularidade era suprível por convite à sua correcção.

Vejamos, cada um dos recursos.

2.2.3.1. Desnecessidade do convite, por ter sido apresentado o documento exigido pelo Caderno de Encargos e Programa do Procedimento.

Entende a Autora ter cumprido às exigências do Caderno de Encargos, mais concretamente, o disposto na Clausula 38º, 1 e 3, e do Programa do Procedimento, mais concretamente, o disposto na Clausula 8ª n.º 1, al. e).

Vejamos, então, as exigências do procedimento e o documento apresentado pela Autora.

As referidas cláusulas são do seguinte teor:

Art. 8º. 1, al. e) do Programa do Procedimento:

“

1A proposta é constituída pelos seguintes documentos:

(…)

c) documento que comprove a capacidade de fornecimento nos termos dos números 1 e 2 do art. 38º do Caderno de Encargos”.

O artigo 38º, nºos 1 e 2

do Caderno de Encargos, por seu turno diz-nos o seguinte:

“(…)

[IMAGEM]

O documento apresentado pela Autora foi o seguinte:

[IMAGEM]

A controvérsia emerge da circunstância do documento apresentado ser um documento em que a própria Autora (concorrente) assumia, ela própria, a capacidade de fornecimento das peças de substituição solicitadas, sendo que o júri entendeu que o Caderno de Encargos e Programa do Concurso não se bastavam com essa declaração. Não bastava a concorrente dizer que assume “a capacidade de fornecimento”. O que exigiam as peças do concurso era um documento que comprovasse a capacidade de fornecimento das peças de substituição.

O argumento da Autora consiste, no essencial, em considerar que o documento exigido foi apresentado e do seu teor resulta que comprova possuir capacidade de fornecimento de componentes, nos termos dos números 1 e 2 do art. 38º do Caderno de Encargos e que, na al. e) do n.º 1, da cláusula 8ª do Caderno de Encargos, não consta que o documento tem de ser emitido por fabricante, seja ele original ou alternativo, como acrescentou agora, no relatório preliminar e, depois, no relatório final, o Júri do concurso.

Sustenta a Autora tal, como foi resumido na sentença, que o documento exigido foi apresentado e do seu teor resulta que comprova possuir capacidade de fornecimento de componentes nos termos dos números 1 e 2 do art. 38º do Caderno de Encargos e que, na al. e) do n.º 1, da cláusula 8ª do Caderno de Encargos, não consta que o documento tem de ser emitido por fabricante, seja ele original ou alternativo, como acrescentou agora, no relatório preliminar e, depois, no relatório final, o Júri do concurso. O Júri do concurso, com a análise efectuada, está a exigir mais do que aquilo que é exigido no Programa do Procedimento, violando os princípios da imparcialidade, da confiança, da concorrência, favorecendo a Contra-interessada, com prejuízo da concorrente aqui Autora que apresentou a proposta mais baixa, sendo ainda manifestamente desproporcional a exclusão da proposta da concorrente aqui Autora, tal como foi proposto pelo Júri e deliberado pelo Conselho de Administração da Ré.

Julgamos que a Autora não tem razão.

É certo que a sentença recorrida não é muito clara na análise e aplicação ao caso do art. 72º do CCP. Refere-se a pedido de esclarecimentos (previstos no n.º 1 do art. 72) e considera violado o n.º 3 do mesmo artigo que se refere ao suprimento de irregularidades. Considera ainda a sentença que “(…)certo é que, não se retira do citado clausulado a leitura que o Júri fez no sentido de que as peças do procedimento exigiam a apresentação desse documento emitido por entidade terceira”. Todavia (num parágrafo longo) acabou por concluir que o documento apresentado não satisfazia as exigências do Programa do Procedimento

“(…)

(…)”

A sentença não tem, repete-se, uma fundamentação clara.

Com efeito, para passar a apreciar a questão da aplicação do art. 72º do CCP (sobre pedido de esclarecimentos, suprimento de irregularidades e correcção de erros) deveria ter concluído – e demonstrado - que a proposta, tal como se apresentava, não estava em condições de ser admitida. Limitou-se a dizer que, ainda que assim fosse (ou seja) ainda que se compreenda a posição do júri, não poderia excluir-se a proposta sem antes usar o mecanismo previsto no art. 72º do CCP. Contudo, nesse mesmo parágrafo, a sentença acaba por referir que a proposta da Autora era equívoca – ainda que por causa imputável à entidade demandada. O equívoco a que a sentença se refere reporta-se à apresentação da declaração pela Autora (por um lado) e (por outro lado) a declaração exigida no Programa do Procedimento. A Autora ter-se-ia, assim, equivocado na apresentação da sua proposta. Está subjacente a este entendimento da sentença que, a proposta tal como foi apresentada não poderia ser desde logo excluída, mas também não podia ser desde logo admitida.

Portanto, mais do que os termos em que a sentença argumenta neste ponto (que não é muito claro, como vimos) o que importa saber é se o fundamento invocado pelo júri, para considerar que proposta da Autora não cumpria os requisitos para a sua admissão, está certo, ou não.

A fundamentação da deliberação do júri e do acto de exclusão da proposta foi o seguinte:

“(…) De referir também que a concorrente A..., Lda não apresenta documento comprovativo de capacidade de fornecimento dos componentes que compõem a Parte B do objecto da proposta, exigido na cláusula 8ª do Programa de procedimento, submetendo por isso, uma declaração de que terá capacidade de fornecimento dos componentes solicitados, não apresentando qualquer documento comprovativo das capacidade, quer dos fabricantes originais ou de fornecedores alternativos”

Com a declaração apresentada a autora diz que tem essa capacidade, e que para o efeito pretendido, é quanto basta. Argumenta ainda nas conclusões XIV e XV:“IV -Com o documento exigido alínea e) da cláusula 8ª do PP pretende-se é que o concorrente (candidato a adjudicatário) assuma o firme compromisso de comprovar a capacidade de fornecimento de componentes nos termos dos números 1 e 2 do art. 38º do CE, sendo responsabilizado se se vier a verificar alguma falha ou incumprimento, durante a execução do contrato. XV - Ora, enquanto obrigação no âmbito da execução do contrato, só ao concorrente é que a entidade adjudicante poderá exigir e responsabilizar pelo seu (in ) cumprimento e não qualquer outra entidade terceira alheia à relação contratual com a entidade adjudicante.”

Mas não é assim.

O que exige a cláusula 8º, n.º 1, e) é, literalmente, um documento que comprove a capacidade de fornecimento nos termos dos números 1 e 2 do art. 38º do Caderno de Encargos. O Programa do Procedimento exige mais do que o assumir a responsabilidade pelo fornecimento das peças de substituição. A responsabilidade de cumprir o contrato emerge da mera relação contratual. O que exige o Programa do Procedimento é uma garantia do cumprimento das obrigações contratuais. Daí que exija algo mais que assumir a responsabilidade; exige como garantia desse cumprimento a prova (documental) de que o proponente tem capacidade de cumprir. Exige, em suma, um meio de prova específico: um documento que comprove a capacidade de fornecimento dessas peças de substituição, isto é, um documento que comprove a capacidade de cumprir o contrato.

Comprovar uma capacidade, ou uma competência, ou uma possibilidade, é fazer prova de que essa qualidade, competência ou possibilidade é efectivamente detida ou existe na realidade. Fazer prova (comprovar) é demonstrar, em termos objectivos, que um facto é verdadeiro. Como, de resto, se diz no artigo 341º do Código Civil “as provas têm por função a demonstração da realidade dos fatos”.

Ora, não se demonstra uma qualidade ou competência ou possibilidade de agir com a afirmação do próprio, de que assume deter essa qualidade, competência ou possibilidade de agir. Assumir uma competência, como meio de prova é uma confissão: a “confissão é o reconhecimento que a parte faz da realidade de um facto que lhe é desfavorável e favorece a parte contrária. (art. 352º do Código Civil). Só nestas condições (admissão de facto desfavorável) existe confissão com o efeito probatório que lhe é reconhecido, ou seja: prova plena, nos termos do art. 358º, 2 do Código Civil.

No presente caso, a qualidade ou competência “assumida” não é um facto desfavorável e, portanto, o documento apresentado não é meio de prova bastante da referida qualidade. É certo que a prova (para efeitos jurídicos) não é “uma “certeza lógica mas tão só um alto grau de probabilidade, suficiente paras as necessidades práticas da vida (certeza histórica-empírica)” – MANUEL DE ANDRADE, Noções Elementares de Processo Civil, 1976, pág. 191. Contudo, também é verdade que a mera assunção de uma qualidade não permite, sem mais, a formação de uma convicção objectiva, com alto grau de probabilidade sobre a capacidade exigida no Caderno de Encargos e Programa do Concurso.

Consequentemente, a fundamentação do júri quanto à falta de comprovação de fornecimento dos componentes em causa, é exacta, não podendo por essa razão a proposta ser desde logo admitida. Se com aquela fundamentação o júri deveria excluir a proposta ou deveria permitir o suprimento da irregularidade é outra questão que apreciaremos de seguida no julgamento do recurso da contra-interessada.

Tanto basta, portanto, para negar provimento ao recurso da Autora.

2.2.3.2. Impossibilidade de suprir a irregularidade da proposta da Autora

Resta saber, então, se perante a apresentação da referida declaração se impunha a sua imediata exclusão, sem possibilidade de suprimento da irregularidade que, no ponto anterior, já vimos existir.

A sentença recorrida, neste ponto, decidiu nos seguintes termos:

“(…)
Por conseguinte, podia e devia a entidade demandada chamar à colação o regime previsto no artigo 72.º, n. º1 do CCP, enquanto normativo revelador da “sensibilidade” do procedimento em relação ao princípio da proporcionalidade, onde se prevê a possibilidade de serem pedidos esclarecimentos, a retificação de erros de escrita e de cálculo, a título oficioso, pelo Júri.
Na verdade, estabelece o artigo 72º do CCP, na versão aplicável ao caso dos autos, sob a epígrafe “Esclarecimentos e suprimento de propostas e candidaturas”, o seguinte:
“1 - O júri do procedimento pode pedir aos concorrentes quaisquer esclarecimentos sobre as propostas apresentadas que considere necessários para efeito da análise e da avaliação das mesmas.
2 - Os esclarecimentos prestados pelos respetivos concorrentes fazem parte integrante das mesmas, desde que não contrariem os elementos constantes dos documentos que as constituem, não alterem ou completem os respetivos atributos, nem visem suprir omissões que determinam a sua exclusão nos termos do disposto na alínea a) do n.º 2 do artigo 70.º 3 - O júri deve solicitar aos candidatos e concorrentes que, no prazo máximo de cinco dias, procedam ao suprimento de irregularidades formais das suas candidaturas e propostas que careçam de ser supridas, desde que tal suprimento não seja suscetível de modificar o respetivo conteúdo e não desrespeite os princípios da igualdade de tratamento e da concorrência, incluindo, designadamente:
a)A não apresentação ou a incorreta apresentação de documentos que se limitem a comprovar factos ou qualidades anteriores à data de apresentação da candidatura ou da proposta, incluindo as declarações dos anexos i e v ao presente Código ou o Documento Europeu Único de Contratação Pública;
b)A não junção de tradução em língua portuguesa de documentos apresentados em língua estrangeira;
c)A falta ou insuficiência da assinatura, incluindo a assinatura eletrónica, de quaisquer documentos que constituam a candidatura ou a proposta, as quais podem ser supridas através da junção de declaração de ratificação devidamente assinada e limitada aos documentos já submetidos.
4 - O júri procede à retificação oficiosa de erros de escrita ou de cálculo contidos nas candidaturas ou propostas, desde que seja evidente para qualquer destinatário a existência do erro e os termos em que o mesmo deve ser corrigido.
5 - Os pedidos do júri formulados nos termos dos n.ºs 1 e 3, bem como as respetivas respostas, devem ser disponibilizados em plataforma eletrónica utilizada pela entidade adjudicante, devendo todos os candidatos e concorrentes ser imediatamente notificados desse facto”.
Por conseguinte, exigia-se que o júri, uma vez que estamos perante um poder-dever, ao abrigo do disposto no nº3, alínea a) do artº 72º do CCP, tivesse solicitado à Autora que, no prazo máximo de cinco dias, procedesse ao suprimento da identificada irregularidade formal da sua proposta no que tange ao documento exigido na alínea e) do arº 8º do PP.
Nesta medida, aqui chegados, perante o ocorrido erro nos pressupostos de facto e de direito, bem assim como erro manifesto de apreciação da parte do Júri, impõe-se concluir que deve ser julgado procedente o vício invalidante invocado pela Autora e, por conseguinte, anulado o acto de exclusão da proposta da Autora bem assim como o acto de adjudicação do procedimento concursal à proposta da Contra-interessada.
(…)”

A contra-interessada (que interpôs recurso subordinado) sustenta que não ocorreu o vício que a sentença qualificou como “erro nos pressupostos de facto e de direito e erro manifesto na apreciação da parte do júri”.

Em seu entender as questões subjacentes à controvérsia eram as seguintes:

“(…)

Todo este processo se resume às seguintes questões:

i)O documento exigido na alínea e) da cláusula 8º do Programa de Procedimento - “Documento que comprove a capacidade de fornecimento de componentes nos termos dos números 1 e 2 do art. 38º do Caderno de Encargos” - é equívoco que possa bastar-se com uma “auto-declaração” de um concorrente não fabricante de componentes?
ii)caso se considere equívoco, competia aos concorrentes pedir esclarecimentos ou ao júri prestá-los sem que lhos fossem solicitados pelos concorrentes?
iii)com a projetada decisão de exclusão da proposta da Autora com esse fundamento, não se exigia que ela em sede de audiência prévia tivesse junto a declaração de um fornecedor ou pedido prazo para o efeito, considerando-se aí esclarecida do que estava a ser exigido?

(…)”.

Julgamos, todavia e antes de mais, que as questões relevantes deste processo são algo diferentes e, em boa verdade, de simples enunciação. Importa saber se a proposta da Autora – tendo em conta os documentos exigidos e o documento apresentado deveria ter sido (i) admitida; (ii) excluída; (iii) ou aperfeiçoada.

Na análise do recurso da Autora concluímos que a mesma não poderia ser, desde logo, admitida tal como se encontrava e, por essa razão, neste recurso da Contra-interessada, importa saber se a proposta da Autora era, ou não, susceptível de ser aperfeiçoada.

Vejamos a questão, começando por recortar o direito aplicável ao concurso, tendo em conta que o mesmo se iniciou em 30-12-2022, uma vez que o regime da correcção das irregularidades das propostas não foi sempre o mesmo.

No domínio de vigência do CCP de 2008 (versão original) referia-se apenas a “esclarecimentos sobre as propostas”, no art. 72º, 2: “ Os esclarecimentos prestados pelos respectivos concorrentes fazem parte integrante das mesmas, desde que não contrariem os elementos constantes dos documentos que as constituem, não alterem ou completem os respectivos atributos, nem visem suprir omissões que determinam a sua exclusão nos termos do disposto na alínea a) do n.º 2 do artigo 70.º” O âmbito das situações que permitia o esclarecimento das propostas era controverso e gerador e enorme litigiosidade - cfr., além de outros, no âmbito interno os Acórdãos deste STA de 23/10/2014, proc. n.º 019/14; de 07/05/2015, proc. n.º 01355/14; de 01/10/2015, proc. n.º 0856/1535; de 12/05/2016, proc. n.º 0236/16; de 18/01/2018, proc. n.º 0742/17; de 06/12/2018, proc. n.º 0278/173 e no âmbito da União Europeia os Ac. Slovensko (Proc. C-599/10), Ac. Pippo Pizzo (C-27/15),Ac. Ciclat (Proc. C-199/15), Ac. MA.T.I.SUD (C-523/16 e C-536/16), Ac. Partner Apelski Dariusz (Proc. C-324/14), Ac. Esaprojekt (Proc. C-387/14) – Acórdãos citados por PATRÍCIA FERRERIA COURELAS, O Regime do Suprimento de Candidaturas e Propostas na Revisão de 2022 (Alterações introduzidas pelo DL 78/2022) pág. 14 e 16.

Em 2014 foi publicada a Directiva 2014/24/EU, a qual estabeleceu, relativamente ao suprimento de irregularidades, no art. 56º, o seguinte: “3. Quando a informação ou documentação a apresentar pelos operadores económicos for ou parecer incompleta ou incorreta, ou quando faltarem documentos específicos, as autoridades adjudicantes podem, salvo disposição em contrário da legislação nacional que der execução à presente diretiva, solicitar aos operadores económicos em causa que apresentem, acrescentem, clarifiquem ou completem a informação ou documentação pertinentes num prazo adequado, desde que tal seja solicitado no respeito integral dos princípios da igualdade de tratamento e da transparência.”

O Dec. Lei 111-B/2017, de 31 de Agosto, visando a transposição da Directivas europeias, incluindo a Directiva 2014/24 EU (“tendo em vista a transposição daquelas directivas”, como se diz no Preâmbulo, veio afitar ao art. 72º, um número 3, com a seguinte redacção: “3 - O júri deve solicitar aos candidatos e concorrentes que, no prazo máximo de cinco dias, procedam ao suprimento das irregularidades das suas propostas e candidaturas causadas por preterição de formalidades não essenciais e que careçam de suprimento, incluindo a apresentação de documentos que se limitem a comprovar factos ou qualidades anteriores à data de apresentação da proposta ou candidatura, e desde que tal suprimento não afete a concorrência e a igualdade de tratamento.” Como se referiu no respectivo Preâmbulo esta alteração tinha como objectivo: “a recuperação da possibilidade de sanar a preterição de formalidades não essenciais pelas propostas apresentadas, evitando exclusões desproporcionadas e prejudiciais para o interesse público”.

Este regime foi novamente alterado pelo Decreto-Lei 78/2022, de 7 de Novembro, destacando o legislador no Preâmbulo (relativamente ao art. 72º) um “ intuito clarificador e/ou actualizador” Abandonou a noção de formalidade não essenciais e passou a referir-se apenas a irregularidades formais, com especiais requisitos e exemplificando, desde logo, algumas situações.

Neste caso é aplicável o regime do Código dos Contratos Públicos, na sua versão introduzida pelo Decreto-Lei n.º 78/2022, de 7 de Novembro, que entrou em vigor 30 dias depois (7 de Dezembro). O novo regime é aplicável aos procedimentos de formação de contratos públicos iniciados após a sua data de entrada em vigor (art. 9º). Deste modo, quando em 30-12-2022, se iniciou o procedimento em causa neste processo, já estava em vigor a nova redacção do art. 72º, 3 do Código do Contratos Públicos, desde 7 de Novembro desse ano.

Impõe-se assim analisar o regime aplicável.

De acordo com este regime o suprimento de irregularidades vem regulado no art. 72º, do CCP, sob a epígrafe “Esclarecimentos e suprimento de propostas e candidaturas”, que diz o seguinte:

“(…)

Artigo 72.º Esclarecimentos e suprimento de propostas e candidaturas 1 - O júri do procedimento pode pedir aos concorrentes quaisquer esclarecimentos sobre as propostas apresentadas que considere necessários para efeito da análise e da avaliação das mesmas.

2 - Os esclarecimentos prestados pelos respectivos concorrentes fazem parte integrante das mesmas, desde que não contrariem os elementos constantes dos documentos que as constituem, não alterem ou completem os respectivos atributos, nem visem suprir omissões que determinam a sua exclusão nos termos do disposto na alínea a) do n.º 2 do artigo 70.º

3 - O júri deve solicitar aos candidatos e concorrentes que, no prazo máximo de cinco dias, procedam ao suprimento de irregularidades formais das suas candidaturas e propostas que careçam de ser supridas, desde que tal suprimento não seja suscetível de modificar o respetivo conteúdo e não desrespeite os princípios da igualdade de tratamento e da concorrência, incluindo, designadamente:

a)A não apresentação ou a incorrecta apresentação de documentos que se limitem a comprovar factos ou qualidades anteriores à data de apresentação da candidatura ou da proposta, incluindo as declarações dos anexos i e v ao presente Código ou o Documento Europeu Único de Contratação Pública;
b)A não junção de tradução em língua portuguesa de documentos apresentados em língua estrangeira;
c)A falta ou insuficiência da assinatura, incluindo a assinatura eletrónica, de quaisquer documentos que constituam a candidatura ou a proposta, as quais podem ser supridas através da junção de declaração de ratificação devidamente assinada e limitada aos documentos já submetidos.

4 - O júri procede à rectificação oficiosa de erros de escrita ou de cálculo contidos nas candidaturas ou propostas, desde que seja evidente para qualquer destinatário a existência do erro e os termos em que o mesmo deve ser corrigido.

5 - Os pedidos do júri formulados nos termos dos n.ºs 1 e 3, bem como as respetivas respostas, devem ser disponibilizados em plataforma eletrónica utilizada pela entidade adjudicante, devendo todos os candidatos e concorrentes ser imediatamente notificados desse facto.

(…)”

Deste preceito resulta em primeiro lugar, que existem algumas situações em que a proposta não deve ser, desse logo excluída, por poder ser: (i) esclarecida – n.º 1 e 2; (ii) suprimida a irregularidade formal – n.º 3; (iii) rectificada – n.º 4. Quer isto dizer que o art. 72º do CCP deve ser articulado com o art. 70º, 2, a) e alíneas b) e c) do n.º 1 do artigo 57º, para onde remete e 146º, 2 do CCP. Da articulação destas normas e tendo em vista o caso em apreço resulta que a proposta deve ser excluída quando não sejam apresentados os documentos “exigidos nos termos do disposto nos n.ºs 1 e 2 do artigo 57.º e no n.º 1 do artigo 57.º-A” (146º, 2, d) do CCP). Nesses “documentos” incluem-se os “Documentos exigidos pelo programa do procedimento ou convite que contenham os termos ou condições relativos a aspetos da execução do contrato não submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, aos quais a entidade adjudicante pretende que o concorrente se vincule (art. 57º, 1, c) do CCP).

Contudo, antes da exclusão da proposta, deve o júri considerar as situações em que a mesma ainda pode ser admitida, enumerando a lei, no art. 72º, quais são essas situações. Como se entendeu no acórdão deste STA de 27-1-2022 proferido no processo 0172/21.0BEBRG: “(…)O art. 72º nº3 está previsto precisamente para as situações que implicariam a exclusão do concurso mas que, por não se tratar de formalidade essencial, o legislador entendeu que se justificava o convite ao suprimento”. A evolução histórica do regime do suprimento de irregularidade resulta, sem margem para dúvidas, a intenção do legislador em evitar “exclusões desproporcionadas e prejudiciais para o interesse público” (Preâmbulo do Dec. Lei 111-B/2017, de 31 de Agosto).

Por formalidade não essencial, entendia-se na vigência do citado Dec. Lei 111-B/2017, de Agosto, que o legislador se afastou de interpretações meramente conceptualistas: “(…) O que a lei pressupõe, no entanto, é, precisamente, que, em desvio ao efeito típico que acaba de referir-se, uma formalidade procedimental (em princípio, essencial) pode redundar numa formalidade não essencial, se se verificar um pressuposto que resulta da parte final da norma do nº 3 do artigo 72º (e do nº 3 do artigo 56º da Directiva 2014/24), e que é a sua verdadeira chave de leitura: a conformidade aos princípios da contratação pública («desde que tal suprimento não afecte a concorrência e a igualdade de tratamento», nos termos da norma nacional, ou «desde que tal seja solicitado no respeito integral dos princípios da igualdade de tratamento e da transparência», na formulação europeia). Deste modo, se existe, para os efeitos do artigo 72º, nº 3, alguma noção operativa de formalidade não essencial, é a de uma formalidade cujo suprimento, no caso concreto, não põe em causa a concorrência e a igualdade de tratamento. Isto significa que o conceito é sensível ao circunstancialismo do caso concreto, variando a solução de acordo com índices como, por exemplo, o tipo ou o conteúdo do documento que esteja em causa. (…)” - MIGUEL ASSIS RAIMUNDO, Direito dos Contratos Públicos, volume I, AAFDL Editora, 2022, pp. 495-497). Isto é, para a qualificação de formalidade essencial não bastava a existência de uma formalidade cuja omissão ou irregularidade a lei cominasse com a exclusão

Resulta, em segundo lugar, do mesmo preceito, designadamente, do n.º 3 que o júri tem o dever de solicitar aos concorrentes o suprimento de irregularidades, e não apenas o “poder” de pedir esclarecimentos (referido no n.º 1). Consequentemente, o incumprimento pelo júri do aludido dever é gerador de invalidade da exclusão e dos actos subsequentes, designadamente do contrato que venha a ser celebrado (art. 283º, 1, do CCP).

Em terceiro lugar, resulta do n.º 3 que o dever de solicitar o suprimento de irregularidades tem os seguintes requisitos: (i) deve ser uma irregularidade formal; (ii) o suprimento não pode modificar o conteúdo da proposta; (iii) o suprimento não pode desrespeitar os princípios da igualdade e da concorrência; (iv) o suprimento pode ocorrer, designadamente, nas situações exemplificadas na lei, nas alíneas a), b) e c).

Em quarto lugar, tendo em atenção o n.º 2 e 3, podemos concluir que os mesmos têm âmbito de aplicação diferentes. A nova redacção do n.º 3, tendo em consideração que o n.º 1 e 2 do mesmo preceito não foi alterado, mostra-nos que o regime do pedido de esclarecimentos “(…) não deve ser confundido com o do suprimento, pois este último respeita algo que está incorrecto na proposta, e que, se se mantiver gera exclusão. Os esclarecimentos destinam-se a ambiguidades da proposta que, não sendo esclarecidas, nem sempre gera exclusão, dependendo da questão que se discute.” – PATRÍCIA FERREIRA COURELAS, O Regime do Suprimento de Candidaturas e Propostas na Revisão de 2022 (Alterações introduzidas pelo DL n.º 78/2022), pág. 22, nota 67. Ou seja, às situações previstas no n.º 3, não é aplicável o n.º 2. Ainda que possa existir uma eventual tensão entre o nº 3 e a alínea a) do n.º 2 do art. 70 e 146º do CCP “o que é certo é que o legislador de 2022 entendeu admitir o suprimento de irregularidades constantes de quaisquer documentos da proposta, incluindo assim os documentos que contenham atributos e termos e condições.” (Autora e estudo citado, pág. 37.). Julgamos que é efectivamente assim, aos casos previstos no n.º 3, não é aplicável o regime do n.º 2.

Finalmente, na interpretação deste preceito legal, devemos entender que as situações exemplificadas pelo legislador nas alíneas a), b) e c) do n.º 3, configuram situações que reúnem os atributos gerais enunciados no corpo do artigo (n.º 3), ou seja, (i) são irregularidades formais, (ii) que não modificam o conteúdo da proposta, (iii) nem os princípios da igualdade e da concorrência. Efectivamente, quando o legislador estabelece uma regra geral e, de seguida, dá exemplos dessa regra geral, quer dizer-nos que as situações exemplificadas reúnem as condições da regra geral.

Aplicando agora este novo regime de suprimento de irregularidades ao caso dos autos, podemos dizer o seguinte.

No presente caso foi, repete-se, apresentado um documento onde a Autora assumia ela própria a capacidade de fornecimento das peças de substituição solicitadas, quando o Caderno de Encargos e o Programa do Procedimento exigiam um documento que comprovasse a capacidade de fornecimento das peças de substituição.

Estamos, assim, perante um documento que não satisfazia totalmente as exigências do concurso, respeitante à comprovação de uma qualidade que era, todavia, detida em momento anterior à data da apresentação da candidatura. Ou seja, estamos perante um dos casos exemplificados no art. 72º, 3, alínea a) do CCP, pois o documento apresentado não comprovava de modo bastante uma qualidade, como vimos acima. Efectivamente, o meio de prova constante do documento era a confissão do próprio e, este meio de prova, só faz prova plena, quando o facto confessado seja desfavorável ao confitente – e não era o caso. O documento era, portanto irregular, pois o meio de prova da qualidade que se destinava comprovar não era bastante.

Contudo, não existia uma omissão respeitante ao conteúdo da proposta sobre a capacidade da proponente. O que existia era apenas a falta de prova idónea dessa capacidade (assumida) de cumprir as exigências do Programa de Concurso (fornecer peças de substituição). Há que distinguir entre atributos, termos e condições propriamente ditos e os documentos que os comprovam. “São Situações jurídicas, que devem ter tratamento jurídico diverso, as de um concorrente que não apresenta um documento no qual deve estar corporizado um atributo não submetido à concorrência e a de um concorrente que apresenta tal documento, mas o faz de modo incorrecto” – Ac. do Tribunal de Contas, n.º 26/2022, 1ª Secção/PL (recurso ordinário n.º 3/2022).

No presente caso existia o documento que pretendia fazer prova da capacidade exigida. A proposta não era, por essa razão omissa quanto à execução do contrato, na parte relativa ao fornecimento das peças de substituição. Essa condição – ou seja a capacidade de fornecer peças de substituição - constava da proposta e era nela assumida, através da apresentação de um documento, muito embora esse documento não revestisse a forma correcta.

Através da proposta e documento apresentado o concorrente comprometia-se a executar o contrato tal como era exigido. Ou seja, estamos perante uma situação subsumível na previsão da alínea a) do n.º 3: “documentos que se limitem a comprovar factos ou qualidades anteriores à data de apresentação”, que não alteram o conteúdo da proposta. Um dos exemplos de documentos que cabe na previsão da alínea a) do art. 72º,3 é, precisamente, aquele que se refere a “documentos que comprovam o cumprimento de requisitos de capacidade técnica e financeira já previamente anunciados no momento da entrega da candidatura” – PEDRO SANCHEZ, O resultado de uma Nova Tentativa de Correcção dos Erros no Regime das Irregularidades formais (….) citado por PATRÍCIA FERREIRA COURELAS, ob. cit. pág. 29. Também no caso dos autos, o documento em falta destinava-se a comprovar a capacidade (técnica) de fornecer as peças de substituição que, na proposta o concorrente se vinculava a fornecer …

A irregularidade, ora em causa, é apenas formal, pois prendia-se com a prova de “factos ou qualidades” e não sobre o âmbito das obrigações contratualmente a assumir.

O suprimento de tal irregularidade não afecta o conteúdo da proposta: a proposta de contratar continua exactamente a mesma, com o mesmo contraente e com as mesmas qualidades que assegurava possuir e com o mesmo objecto, isto é, com o propósito declarado e assumido de pretender executar o contrato nos termos exigidos no Caderno de Encargos e no Programa do Concurso.

Tal suprimento também não afronta os princípios da igualdade e da concorrência. Pelo contrário, só o suprimento da irregularidade coloca os concorrentes em condições de igualdade material no concurso permitindo que as propostas sejam apreciadas pelos seus termos e pela sua valia, sem exclusões decorrentes de irregularidades supríveis. De resto a circunstância de não implicar a modificação do conteúdo da proposta é, desde logo um indício claro de que não existe desrespeito pelos princípios da igualdade e da concorrência.

Existia, assim, um dever imposto ao júri de solicitar ao concorrente o suprimento da irregularidade, exemplificativamente enumerada como susceptível de suprimento no art. 72, 3, al. a) do CCP. Não podia, portanto, o júri do concurso ter excluído, desde logo, a proposta da Autora, sem antes pedir o suprimento da irregularidade apontada. Não tendo o júri cumprido esse dever violou o referido preceito legal, vicio que contamina todo o procedimento posterior, impondo-se a sua anulação, bem como dos actos consequentes, designadamente a exclusão da proposta da Autora e a Adjudicação à contra-interessada.

3Decisão

Face aos fundamentos expostos, acordam os juízes que compõem este Supremo Tribunal Administrativo em negar provimento a ambos os recursos (principal e subordinado).

Custas por cada um dos recorrentes, relativamente ao recurso por si interposto.

Lisboa, 24 de outubro de 2024. – António Bento São Pedro (relator) - José Augusto Araújo Veloso - Pedro José Marchão Marques (vencido, como declaração junta).

Processo n.º 1181/23-0BEPRT

VOTO DE VENCIDO

1. Votei vencido pelas seguintes razões:

2. A tese que logrou vencimento assentou, em síntese, no entendimento segundo o qual: i) foi apresentado um documento onde a Autora assumia ela própria a capacidade de fornecimento das peças de substituição solicitadas, quando o Caderno de Encargos e o Programa do Procedimento exigiam um documento que comprovasse a capacidade de fornecimento das peças de substituição; ii) e que se estava perante um documento que não satisfazia totalmente as exigências do concurso, respeitante à comprovação de uma qualidade que era, todavia, detida em momento anterior à data da apresentação da candidatura.

3. Ou seja, tratar-se-ia de um dos casos exemplificados no art. 72º, 3, alínea a) do CCP, pois o documento apresentado não comprovava de modo bastante uma qualidade, o que significava, de acordo com os pressupostos que o acórdão por demonstrados, que o documento era irregular, pois o meio de prova da qualidade que se destinava comprovar não era bastante.

4. Porém, salvo o devido respeito, faço uma leitura divergente com base na conjugação do disposto nos art.s 72.º, n.º 2, 70.º, n.º 2, e 57.º, n.º 1, al. b) do CCP.

5. No Programa de Procedimento, na cláusula 8ª, estabelecem-se quais os documentos que integram a proposta, designadamente “Documento que comprove a capacidade de fornecimento de componentes nos termos dos números 1 e 2 do artigo 38º do Caderno de Encargos”. E esse art. 38.º exigia um documento comprovativo da capacidade de fornecimento de determinados componentes (os referidos no n.º 1), documento esse que não foi entregue (nem sequer consta declaração que o poderia vir a ser). Ora, assumindo – e bem – que a mera declaração de capacidade de fornecimento não equivale à sua comprovação, a intervenção do júri no sentido de convidar o concorrente a suprir essa falta, só poderá admitir-se quando ela não desvirtue aspetos essenciais da proposta apresentada, designadamente não podendo ocorrer quando “vise suprir omissões que determinam a sua exclusão [da proposta] nos termos do disposto na alínea a) do n.º 2 do artigo 70.º” (cfr. 72.º, n.º 2, in fine do CCP).

6. No caso, tal como interpreto, esse documento – fornecimento de componentes - respeita à execução do contrato e, portanto, enquadra-se na previsão do 57.º, n.º 1, al. b), e determina a exclusão da proposta (também o 146.º, n.º 2, al. d) do CCP). É isso mesmo que é afirmado pelo júri nos pontos 5 e 6 do provado em 13.

7. Também o previsto no art. 238.º, n.º 1, do C.Civil milita neste sentido, quando dispõe que: “[n]os negócios formais não pode a declaração valer com um sentido que não tenha um mínimo de correspondência no texto do respectivo documento, ainda que imperfeitamente expresso”. E não tem.

8. Em suma, na minha perspetiva, este tipo de formalidade deve considerar-se como essencial e a sua total omissão não pode ser sujeita a suprimento.

9. Ademais, autorizar-se este tipo de iniciativa no suprimento de omissões relativamente a aspetos da proposta, como aquela que a situação dos autos ilustra, significará, no limite, a legitimação da falta de diligência devida na elaboração das propostas e a desresponsabilização dos concorrentes relativamente àquelas que apresenta e ao seu conteúdo, parecendo bastar, afinal, a mera declaração de conformidade com o conteúdo do caderno de encargos ( o que sempre é exigido no art. 57.º, n.º 1, al. a), do CCP). Realidade esta que, não só o Código dos Contratos Públicos não valida, como redunda, ela própria, na ofensa do princípio da concorrência, da autonomia privada, da igualdade, e da liberdade de iniciativa.

10. Assim, olhando para os concretos fundamentos do recurso independente, julgaria o mesmo procedente, revogava a sentença e mantinha o acto de exclusão da proposta da A. com estes fundamentos, com as demais consequências, designadamente a validade do ato de adjudicação.

11. Quanto ao recurso subordinado - que sempre teria de ser conhecido – julgava-o, em sintonia, totalmente procedente.

24.10.2024

PEDRO MARCHÃO MARQUES

Sumário

Texto Integral

ACORDAM NA SECÇÃO DE CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DO SUPREMO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO

1.Relatório
1. 1.1.A..., LDA vem, nos termos do art.º 151º do CPTA, recorrer da sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto, de 29 de novembro de 2023, que na ACÇÃO por si intentada contra a AGERE – EMPRESA DE ÁGUA, EFLUENTES E RESÍDUOS DE BRAGA, E.M, em que indicou como contra-interessada B..., LDA, julgou a acção parcialmente procedente.
2. 1.2.Na respectiva acção o Tribunal Administrativo e Fiscal decidiu:

“-Termos em que, com os fundamentos antecedentes, julga-se parcialmente procedente a presente acção e, em consequência, anula-se o acto de exclusão da proposta da Autora e de adjudicação à Contra-interessada da “Prestação de Serviços de Manutenção Preventiva e Corretiva de Contentores Destinados à Deposição de RU - Procedimento n.º ...23”, praticados em 4/5/2023, pelo Conselho de Administração da Entidade Demandada.
-Custas a cargo da Autora e da Entidade Demandada, na proporção do decaimento que se fixa, equitativamente, em 30% e 70%, respectivamente – artigo 527.º do CPC e artigo 7.º do RCP e tabela II anexa.”

1.3. Deste aresto foi interposto o presente recurso de revista per saltum.1.4. Na sua motivação de recurso a Recorrente – A..., Ldª – concluiu:

VIII - Ao assim concluir, a douta sentença conclui corretamente, nenhum reparo merecendo.

-que nas peças do procedimento, em lado algum, esclarece por quem e como deve ser atestada essa capacidade de fornecimento;
-que interpretação do Júri não se mostra compatível com os termos das peças do procedimento;
-nas peças do procedimento não é exigida a apresentação desse documento emitido por entidade terceira.