02188/23.3BEPRT - Supremo Tribunal Administrativo

Justifica-se admitir a revista se esta apresenta relevância jurídica e social e se mostra dotada de complexidade e de capacidade de expansão da controvérsia, até por as instâncias terem discordado frontalmente sobre a solução da questão da desconformidade de proposta com o caderno de encargos, a qual, se verificada, determinaria a exclusão desta proposta.

Acordam no Supremo Tribunal Administrativo

1. Relatório

A. .., SA (doravante A...), Autora na acção de contencioso pré-contratual em que demanda o Centro Social ..., indicando como contra-interessada (CI), a sociedade B..., Lda, vem interpor recurso de revista, nos termos do art. 150º do CPTA, do acórdão do TCA Norte de 13.09.2024, que concedeu provimento aos recursos interpostos pela Ré e a CI da sentença proferida pelo TAF do Porto, revogou a sentença recorrida e julgou a acção improcedente.

No seu recurso defende a Recorrente que se encontram preenchidos os requisitos estabelecidos no art. 150º, nº 1 do CPTA para a admissão da revista, já que a questão em apreço tem relevância jurídica fundamental, sendo, também, necessária uma melhor aplicação do direito.

Em contra-alegações o Réu defende a improcedência do recurso de revista.

Nas suas contra-alegações a CI defende a inadmissibilidade do recurso, ou, caso assim se não entenda, a respectiva improcedência.

2. Os Factos

Os factos dados como provados são os constantes do acórdão recorrido para onde se remete.

3. O Direito

O art. 150º, nº 1 do CPTA prevê que das decisões proferidas em 2ª instância pelo Tribunal Central Administrativo possa haver, excepcionalmente, revista para o Supremo Tribunal Administrativo “quando esteja em causa a apreciação de uma questão que, pela sua relevância jurídica ou social, se revista de uma importância fundamental” ou “quando a admissão do recurso seja claramente necessária para uma melhor aplicação do direito”.

Como resulta do próprio texto legal, e a jurisprudência deste STA tem repetidamente sublinhado, trata-se de um recurso excepcional, como, aliás, o legislador sublinhou na Exposição de Motivos das Propostas de Lei nºs 92/VIII e 93/VIII, considerando o preceito como uma “válvula de segurança do sistema”, que só deve ter lugar, naqueles precisos termos.

A Autora da presente acção de contencioso pré-contratual, respeitante ao concurso público, identificado nos autos, destinado à adjudicação da empreitada, designada “Criação de raiz de ERPI e Centro de Dia e alargamento do SAD do Centro Social ...”, formulou os seguintes pedidos: “a) a anulação do acto administrativo de adjudicação; e, em consequência; b) a condenação da Entidade Demandada a excluir a proposta apresentada pela Contra-Interessada e ordenar a proposta da Autora em 1º lugar e a adjudicar-lhe a empreitada da obra (…); iii) Caso assim não se entenda, a condenação da Entidade Demandada a proceder à reponderação da classificação atribuída à Contra-Interessada nos 1.º, 2.º, 3.º, 4.º e 5.º subfactores [“Memória descritiva e justificativa”, “Plano de trabalhos”, “Plano de mão de obra”, “Plano de equipamentos” e “Plano de pagamentos”], procedendo-se à alteração da classificação final e à consequente reordenação das propostas, passando a da aqui Autora a figurar em 1º lugar”.

O TAF do Porto por sentença de 12.06.2024 decidiu julgar a acção procedente, anulando o acto de admissão da proposta da CI, bem como o acto de adjudicação do contrato àquela e o contrato celebrado entre a Entidade Adjudicante e a CI, e, consequentemente, anulou todos os actos subsequentes e condenou a ED a adjudicar à Autora o contrato de empreitada.

Referiu, em síntese, o seguinte: “(…) é notório que incorre a proposta apresentada pela CI, quanto às especificações técnicas de três itens, designadamente, no que respeita ao betão de limpeza, betão armado e tipo de aço a usar, em desconformidade com o que é exigido pelo caderno de encargos, pelo que resulta preenchida a situação prevista na alínea b) do nº 2 do artigo 70º do CCP. Cumpre dar nota que, não obstante tais desconformidades surgirem no documento “Memória descritiva e justificativa”, que já não naquele designado “Lista de preços unitários”, sublinhando-se que ambos contêm atributos da proposta [valia técnica da proposta, o primeiro; preço, o segundo], não afasta tal entendimento, já que não pode a entidade optar por “desconsiderar” um documento em prol do outro (sendo a pergunta imediata a de qual seria, já que ambos contêm atributos da proposta …), nem ignorar que “confessa” a concorrente a violação de especificações técnicas impostas pelo caderno de encargos. Por outro lado, sempre se refira que a declaração genérica de aceitação do caderno de encargos não permite “compensar” o incumprimento específico das indicações exigências técnicas quanto a certos materiais a usar em obra exigidas em caderno de Encargos, na medida em que “(…) na interpretação de qualquer texto jurídico, a declaração especial prevalece sobre a geral, pelo que a declaração de aceitação não pode cobrir desconformidades específicas com as peças do procedimento – as quais precisamente desmentem essa aceitação e a derrogam nesse concreto aspecto contratual.” (…)

Idêntico entendimento se impõe relativamente à arguida violação do previsto nas Cláusulas Complementares do Caderno de Encargos, concretamente, na matéria atinente à imputação de custos ao dono da obra, referentes à água e luz eléctrica do estaleiro. Conforme decorre do probatório coligido, foi entendimento do júri do concurso que, em tal caso, se justificava a apresentação de um pedido de esclarecimentos àquela concorrente, em cumprimento do disposto no artigo 72º, nº 2, do CCP. Ora tal entendimento não encontra respaldo na lei aplicável, como vem sendo a mesma interpretada por jurisprudência unânime e reiterada dos tribunais superiores portugueses”.

Considerou a sentença que, no caso, e a coberto do pedido de esclarecimentos pelo júri do concurso, a CI procedeu a uma verdadeira “alteração” da sua proposta, quanto ao seu atributo, o preço, contrariando os elementos constantes da proposta inicial e alterando um dos seus documentos, em violação do disposto no nº 2 do art. 72º do CCP. Referiu a este propósito que, “(…), a indicação nos documentos que contenham os atributos ou termos ou condições da proposta, como é a “Memória descritiva e justificativa”, de uma situação reveladora de incumprimento das exigências técnicas do Caderno de Encargos será sempre sancionada com a sua exclusão, nos termos constantes nas alíneas b) e c) do nº 1 do artigo 57º e nº 2 do artigo 70º do CCP, não podendo o júri, nestes casos, dirigir pedidos de esclarecimentos à concorrente.”

O TCA Norte para o qual a Ré e a CI apelaram, através do acórdão recorrido, concedeu provimento aos recursos, revogando a sentença recorrida e, julgando a acção improcedente.

Entendeu, em síntese, que procedia o erro de julgamento imputado à sentença, no segmento em que decidiu que a proposta apresentada pela CI incorria, quanto às especificações técnicas de três itens, designadamente, no que respeita ao betão de limpeza, betão armado e tipo de aço a usar, em desconformidade com o que é exigido pelo caderno de encargos, não preenchia a situação prevista na alínea b) do nº 2 do art. 70º do CCP.

E, igualmente, que a sentença recorrida padecia do imputado erro de julgamento de direito, quando decidiu ser ilegal a actuação do júri do procedimento consubstanciada no pedido de esclarecimentos que dirigiu à CI, ao abrigo do art. 72º, nº 2 do CCP, a propósito da afirmação constante da “memória descritiva e justificativa” relativa a custos como o fornecimento de água e luz eléctrica.

Isto porque, considerou, em síntese, que: “Um dos princípios no domínio da contratação pública é o princípio da intangibilidade das propostas. Este princípio impõe que com a entrega da proposta o concorrente fique vinculado à mesma, não a podendo retirar ou alterar até que seja proferido o ato de adjudicação, ou até decorrer o respetivo prazo de validade.

As situações em que é permitido ao júri do procedimento intervir à luz do artigo 72º tem sido progressivamente alargada. Assim, de acordo com a nova redação do artigo 72º, nº 2, do CCP, o júri do procedimento, deve solicitar aos concorrentes que, no prazo máximo de cinco dias procedam ao suprimento de irregularidades formais das suas candidaturas e propostas, continuando a exigir-se que tal não desrespeite os princípios da igualdade de tratamento e da concorrência, mas agora (expressamente) também que tal não seja suscetível de modificar o respetivo conteúdo.

O legislador passou a enumerar expressamente alguns dos exemplos concretos para casos de irregularidades que podem ser supridas, entre os quais se conta a falta ou insuficiência da assinatura, incluindo a assinatura eletrónica de quaisquer documentos que constituam a candidatura ou a proposta, as quais passam agora a poder ser supridas através da junção de declaração de ratificação devidamente assinada e limitada aos documentos já submetidos.

Todos os condicionalismos previstos no artigo 72º do CCP têm que ver com o princípio da intangibilidade das propostas, corolário do princípio da concorrência (cf. artigo 1º-A nº 1 do CCP), que não permite que um concorrente possa alterar a sua proposta durante a pendência de um procedimento, integrando, modificando, reduzindo ou aumentando a proposta inicialmente apresentada, seja para a tornar conforme às peças do procedimento, seja para melhorar os seus atributos (…)”.

No caso, entendeu o acórdão que com o pedido de esclarecimentos pelo júri, a CI “limitou-se a corrigir uma afirmação que colidia com os termos do CE e que eram vinculativos para os proponentes ao nível de custos com o fornecimento de água e energia elétrica que seriam obrigatoriamente imputados ao empreiteiro e não ao dono da obra, como se refere na memória descritiva e justificativa do plano de trabalhos apresentada pela CI, deixando claro que se vinculava aos exactos termos definidos quanto a esses custos no CE e, por conseguinte, que esses custos corriam a seu cargo.

Com este esclarecimento a CI não introduziu qualquer alteração num dos aspectos de execução contratual submetidos à concorrência, isto é, o preço, que é precisamente um dos atributivos que foi objecto de avaliação pelo júri do procedimento, em concordância com o critério de adjudicação definido nas peças concursais (…)”.

A Autora recorre de revista deste acórdão alegando, em síntese, que o mesmo incorreu em erro de julgamento ao privilegiar um dos atributos da proposta da CI “Lista de preços unitários” em detrimento de outro, o designado, “Memória descritiva e justificativa”, o qual, quanto a determinadas especificações técnicas está em desconformidade com o que é exigido pelo caderno de encargos, o que constitui fundamento para a exclusão da proposta, de acordo com a alínea b) do nº 2 do art. 70º do CCP. Mais alega que no caso concreto o júri do procedimento lançou abusivamente mão do mecanismo previsto no art. 72º, nº 2 do CCP, incumprindo frontalmente os princípios nucleares da contratação pública, contrariamente ao que entendeu o acórdão recorrido, violando aquele normativo.

Como se viu as instâncias discordaram frontalmente sobre a questão da desconformidade da proposta da CI, por violação de um dos atributos exigidos pelo caderno de encargos – a “Memória descritiva e justificativa” (em três dos seus itens), a qual, se verificada, determinaria a exclusão desta proposta, tendo a 1ª instância entendido que aquela proposta devia ser excluída, e o TCA decidido em sentido contrário. Como, igualmente, discordaram de que, no caso dos autos pudesse, ou não, haver lugar ao pedido de esclarecimentos por parte do júri.

Ora, as questões em torno da análise das propostas e motivos de exclusão destas, bem como da âmbito de aplicação do art. 72º, nº 2 do CCP, são dotadas de inegável complexidade, envolvendo a sua interpretação dificuldades óbvias, como logo se vê pela resposta contraditória das instâncias, e dita consequências práticas relevantes no âmbito dos concursos públicos, podendo, assim, ser repetível, tanto administrativamente, como em sede judicial, sendo, por isso, uma problemática sobre a qual é de toda a conveniência que seja reapreciada por este Supremo Tribunal, pelo que se justifica a admissão da revista para uma melhor dilucidação de assuntos de natureza similar.

4. Decisão

Pelo exposto, acordam em admitir a revista.

Sem custas.

Lisboa, 6 de novembro de 2024. – Teresa de Sousa (relatora) – José Veloso – Fonseca da Paz.