03632/09 - Tribunal Central Administrativo Sul

I) A produção de prova testemunhal arrolada está dependente da sua necessidade para a decisão da causa, segundo o juízo de aferição do julgador, pelo que não constitui uma formalidade legal vinculadamente imposta;

II) Assim, a não produção de prova testemunhal, ao abrigo do disposto nos art.ºs 113.º e 114.º, do CPPT, não integra qualquer nulidade secundária, antes é susceptível de consubstanciar erro de julgamento, na medida da deficiência do juízo valorativo que a dispensou;

III) -A decisão do juiz de dispensar a produção da prova poderá ser sindicada em sede de recurso da sentença, onde, não só as partes podem invocar a insuficiência da matéria de facto e/ou o erro no seu julgamento, como o tribunal ad quem pode e deve, se considerar que a sentença não contém os factos pertinentes à decisão da causa e que os autos não fornecem os elementos probatórios necessários à reapreciação da matéria de facto, anular a sentença oficiosamente (cfr. art. 712.º, n.º 4, do CPC, por força dos arts. 792.º e 749.º, do mesmo Código, e 2.º, alínea e), do CPPT).

IV) -A questão dos meios probatórios é uma questão processual, prévia e instrumental em relação à decisão final. Consequentemente, saber se determinados factos deviam ou não ter sido objecto de apreciação na sentença, por serem relevantes para o enquadramento jurídico das questões a apreciar e decidir, é matéria que se coloca no âmbito da validade substancial da sentença, ou seja, o facto de na sentença não ter sido ou não ter sido considerada dada factualidade referida pelo Recorrente poderá constituir erro de julgamento.

V) -Só no caso de se entender que sentença recorrida não formava, no domínio dos factos, suporte suficiente à decisão de direito se imporia declarar a realização da inquirição das testemunhas arroladas, mas isso não configura vício de omissão de pronúncia mas eventual erro de julgamento.

VI) -Constituindo a prescrição uma excepção peremptória, em que o facto relevante (decurso de determinado prazo) dá origem à extinção do efeito jurídico inicialmente pretendido (cumprimento da obrigação tributária), nada obsta a que possa ser invocada em impugnação, atacando não o acto formal de liquidação mas a obrigação tributária, independentemente de esta ter dado lugar ou não a uma liquidação.

VII) -Este é aliás o entendimento jurisprudencial dominante no sentido de que o facto da lei evidenciar a prescrição como fundamento de oposição falando de «prescrição da dívida exequenda», não quer dizer que a prescrição releve apenas em relação a uma obrigação tributária liquidada

IV) -No caso em que a liquidação acaba sendo atingida por via da obrigação tributária originária estar prescrita, tal situação é compreensível, na harmonia do sistema tributário, pois que não teria qualquer sentido estar-se em sede de impugnação a avançar com a apreciação contenciosa de uma liquidação cuja originária obrigação tributária se encontra prescrita, devendo assim ser sentenciada em sede de execução fiscal quando esta exista. A inutilidade da lide em sede de impugnação é pois patente.

V) –Só em tal circunstancialismo é que haveria que declarar a obrigação tributária em causa prescrita, com todas as consequências legais, v.g. relativamente a eventual execução fiscal instaurada e, consequentemente, julgar extinta a instância por inutilidade superveniente da lide à luz do disposto no art.°287 º, alínea e) do C.P.C., "ex vi" dos artº s. 2.° do C.P.P.T. e da L.G.T., o que prejudica o conhecimento do objecto do recurso.

VI) -É para definir o grupo dos elementos negativos que o art° 23° do CIRC enuncia, a título exemplificativo, as situações que os podem integrar consagrando um critério geral definidor face ao qual se considerarão como custos ou perdas aqueles que devidamente comprovados, sejam indispensáveis para a realização dos proveitos ou ganhos sujeitos a imposto e para a manutenção da respectiva fonte produtora.

VII) -Em regra, deve ter-se por documento válido em forma legal o que obedeça aos requisitos do artº 35º do CIVA.

VIII) -Mas na eventualidade de se provar que a recorrente efectuou o pagamento de serviços efectivamente realizados e indispensáveis para a obtenção de proveitos, tem de aceitar-se que os respectivos custos não estão documentados por aquelas facturas, mas sim provados por outro meio admissível, nomeadamente através da prova testemunhal.

IX) -Assim, a ineficácia probatória da escrituração não impede o seu suprimento por outros meios de prova admitidos em direito e adequados a fundamentar a justeza do lançamento pela comprovação da operação comercial subjacente ao deficiente registo ou suporte documental desse registo contabilístico.

X) -Recaindo embora sobre as partes o ónus da prova dos factos constitutivos, modificativos e/ou extintivos de direitos, a actividade instrutória pertinente para apurar a veracidade de tais factos compete também ao Tribunal, que, nos termos do disposto nos arts. 13.° do CPPT e 99.° da LGT, deve realizar ou ordenar todas as diligências que considerar úteis ao apuramento da verdade.

XI) -Se bem que o TCA seja competente para julgar matéria de facto, nos termos aplicáveis do n.° l do art. 712.° do CPC, não tem o mesmo, em sede de recurso jurisdicional, poderes instrutórios que lhe permitam substituir-se ao tribunal de l.ª instância, por a isso obstar o regime do recurso de agravo previsto nos art. 749.° do referido diploma legal, preceitos aplicáveis ex vi do art. 281.° do CPPT.

XII) -Assim, não se tratando de nenhum dos casos referidos no citado n.° l do art. 712.° do CPC e verificando-se que o processo padece de défice instrutório, a situação é subsumível ao n.° 4 do mesmo artigo, a justificar a anulação ex officio da decisão recorrida, com vista a que, ao abrigo dos artigos arts. 13.° do CPPT e 99.° da LGT, seja completada a instrução pelo tribunal de 1ª instância, proferindo depois nova decisão.

ACORDA-SE, EM CONFERÊNCIA, NA 2ª SECÇÃO DO TCAS:

1. - A..., LDª, com os sinais dos autos, por se não conformar, primeiramente com o despacho de fls. 441 dos autos, que decidiu não produzir prova testemunhal e, subsequentemente, com a decisão final documentada de fls. 522 a 546, inclusive, que lhe julgou improcedente esta impugnação judicial que deduziu contra a liquidação de IRC relativo ao ano de 2001, veio dela interpor recurso para o TCAS, finalizando as suas alegações com as seguintes conclusões:

I. Recurso Interlocutório:

1) Na petição inicial, enumerou a Impugnante diversos factos, nomeadamente atinentes aos custos referentes aos exercício de 2001, custos esses desconsiderados pela AT, por qualifica-los como custos não documentados e não devidamente documentados.

2) Para efectuar prova de tais factos, arrolou a Impugnante diversas testemunhas, as quais possuem conhecimento directo sobre os factos invocados.

3) E nada invalida que possa ser utilizado como meio complementar de prova o recurso à prova testemunhal, da qual se possa aferir a indispensabilidade e sobretudo a efectividade; e susceptível de suprimir, porventura, algum ponto que a AT ache insuficiente.

4) Cabendo exclusivamente à Impugnante ajuizar da necessidade de prova dos factos invocados e da forma de prova, desde que respeitados os limites legais à respectiva produção.

5) A não subida imediata do recurso compromete o seu efeito útil, de acordo como art. 285n°2doCPPT

Nestes termos e nos demais de direito o douto despacho recorrido, porque violou os art.s 99° n°1 da Lei Geral Tributaria e 13n° 1 (2a parte), 114° e 115° todos do Código de Procedimento e Processo Tributário, devera ser revogado, admitindo-se a produção de prova testemunhal requerida.

II- Recurso da Decisão Final:

“A) A A... é uma pequena sociedade que desenvolve a sua actividade industrial primordialmente no concelho de Silves e Lagoa, é um empresa gerida por pessoas "de trabalho", cuja formação académica se cingiu à escola da vida primando por uma conduta onde a palavra, a honradez e a boa fé, sempre prevaleceram.

B) O cerne das questões impugnadas prende-se com o facto de a Administração Fiscal desconsiderar a dedutibilidade de custos fiscais, os requisitos essenciais para que o custo contabilístico seja valorado e aceite como custo fiscal, nomeadamente a comprovação, a indispensabilidade e a ligação aos ganhos sujeitos a imposto.

C) A recorrente invoca o princípio da prevalência da substância sobre a forma e da efectividade dos custos em questão, uma vez que todas as despesas estão documentadas, ainda que de forma incompleta, recorrendo-se a documentos justificativos, ainda que incompletos, contudo, tais pessoas podem ser identificadas, sabe-se a natureza, origem e finalidade do custo.

D) Ainda que não sejam custos documentados, devem-se considerar custos mal documentada e não onerar a Contribuinte com a aplicação de uma taxa autónoma relativa à não documentação das mesmas há de facto uma efectividade dos custos e uma indispensabilidade dos mesmos, de facto existem incorrecções como a falta do numero de contribuinte do emissor do recibo, mas existe o nome e morada do emitente do recibo, contudo, a falta desses elementos podem ser averiguados com base em outros meios de prova complementares que consigam aferir da natureza, finalidade, identidade, e montante em questão.

E) A ora recorrente desde a fase graciosa, em bom rigor desde a reclamação graciosa que pretende que se produza prova testemunhal para que se esclareça da efectividade e da comprovação dos custos, arrolando testemunhas com conhecimentos directos dos factos e documentos postos em causa, bem como do contabilista que processava a contabilidade, a douta sentença à semelhança das ulteriores tentativas de audição negou esse direito à contribuinte, omitindo a pronuncia acerca dos fundamentos que estiveram na base da sua decisão.

F) A douta sentença é omissa quanto à justificação da falta da inquirição das testemunhas, e por isso motivo a sentença é nula nos termos do disposto no art. 668 n° 1 al. b) e d) do C.P.C, por falta de fundamentação de uma questão que deveria conhecer e fundamentar.

G) A inspecção que dispultou toda esta situação, é inválida na medida em que se tiver em consideração as notas de diligencia e as ordens de serviço que sustentam a inspecção tributária, chegar-se-á à conclusão que uma não estão assinadas pelos competentes inspectores tributários e outras não estão assinadas pelo representante legal da sociedade.

H) A actuação da Administração Fiscal (Serviços de Inspecção Tributária) porque contrária à lei, ao não cumprir as regras de procedimento tributário traduzirá na prática o exercício de um acto nulo face à caducidade da acção inspectiva, por falta de requisitos legais devendo no caso concreto ser declarado nulo todo o procedimento de inspecção, dada a existência dos factos extintivos do procedimento que já não é objecto de suprimento por parte da entidade de fiscalização, como emerge do art° 77° da RGIT.

I) A falta de fundamentação presente nos actos da A.F. desde a fase da inspecção até à reclamação graciosa, a fundamentação tem, pois, de ser efectuada em termos tais que possibilite ao contribuinte ter os elementos mínimos que lhe permitam perceber e aferir da legalidade do acto.

J) Atento o período a que respeita, julgamos que a divida se tornou inexigível por força do decurso do prazo de prescrição, pelo que a douta sentença recorrida errou ao não conhecer deste facto, nos termos do art. 48 n°1 da LGT, o prazo de prescrição é de 8 anos, devendo-se aplicar o prazo de prescrição mais favorável ao contribuinte.

Nestes termos e nos demais de direito deve o presente recurso ser julgado procedente devendo V.Exa mandar anular a liquidação ora impugnada com as legais consequências, Ou

Caso assim, não se entenda, corrigir o valor da liquidação ora impugnada ou

Nestes termos e nos demais de direito a douta sentença recorrida, porque violou os art.s 668ºnº 1 al. b) e d) e 99° n°1 da Lei Geral Tributária e 13 n°1 (2a parte), 114° e 115° todos do Código de Procedimento e Processo Tributário, devera ser revogada, admitindo-se a produção de prova testemunhal requerida.”

Não houve contra -alegações.

O EPGA emitiu douto parecer no sentido de que o recurso merece provimento pelas razões que, pontualmente, serão referidas ao longo do discurso jurídico infra.

Os autos vêm à conferência com dispensa de vistos.

2. – Na sentença fixou-se o seguinte probatório:

“2- Fundamentação:

2.1- Com base nos documentos e elementos constantes dos autos, com interesse para a decisão julgo assente a seguinte factualidade:

A) — O procedimento de inspecção externa teve início no dia 12 de Maio de 2003, de acordo com o Despacho n.° 03/3/53 de 08/05/03, para recolha de elementos referentes aos exercícios de 2000, 2001 e 2002, cfr. fls. 60 destes autos.

B) — A Administração Fiscal em cumprimento das Ordens de Serviço n.° 03/1/172 de 03/06/03 para o exercício de 2000 e n.° 03/1/173 de 03/06/03 para o exercício de 2001, entre 01 de Julho de 2003 e 05 de Novembro de 2003procedeu a inspecção à actividade da Impugnante, cfr. fls. 60 destes autos.

C) — O âmbito da inspecção foi geral e referente aos exercícios de 2000 e 2001, cfr. fls. 60 destes autos.

D) — A Impugnante possui contabilidade organizada nos termos do artigo 44° do Código do IVA (CIVA). Dispõe dos livros obrigatórios a que se refere a lei comercial e fiscal, devidamente autenticados e escriturados nos termos do artigo 115° do Código do IRC (CIRC) (ex. artigo 98° do mesmo diploma), cfr. fls. 60 destes autos.

E) — Os Serviços de Inspecção Tributária elaboraram o relatório de inspecção de fls. 116 e segs dos presentes autos, que aqui se dá por integralmente reproduzido e donde resulta com interesse para decisão:

«(...) 1.2 Descrição sucinta das conclusões da acção de inspecção

Da acção de inspecção efectuada resultaram as seguintes correcções:

Exercício de 2001

Imposto sobre o Rendimento das Pessoas Colectivas

• Lucro Tributável: - 132.521,87€

• Matéria Colectável: -12.711,20€

• Cálculo do Imposto - 59.644,72€

IRS em falta — 9.630,59 € (apenas sujeito a juros compensatórios)

A legislação invocada no presente relatório refere-se a que estava em vigor a data dos factos.

(...)

3. DESCRIÇÃO DOS FACTOS E FUNDAMENTOS DAS CORRECÇÕES À MATÉRIA TRIBUTÁVEL E AO IMPOSTO ENCONTRADO DIRECTAMENTE EM FALTA

Foram analisadas as áreas contabilístico - fiscais de acordo com os procedimentos em uso e com a profundidade considerada adequada às circunstâncias, tendo-se detectado o seguinte:

(...)

3. 2 EXERCÍCIO DE 2001

3.2. 1 IRC

3.2. 1,1 Correcções ao lucro tributável

3.2.1. 1.1 Custo não aceites — artigo 23° n.° l alínea d) do Código da IRC (CIRC) — 6.484,37 €

O Sujeito Passivo contabilizou na conta 62.232.13 — Conservação e Reparação e na conta 64821 — Custos com Pessoal, o montante de 6.484,37 € referente ao abono de ajudas de custo a pessoal que não tem qualquer vínculo laborai com a empresa. O abono de ajudas de custo apenas pode ser pago a trabalhadores dependentes (titulares de rendimentos da categoria A) e como compensação das despesas em que estes incorrem motivadas por deslocações ao serviço da empresa, tal como decorre do estabelecido na alínea d) do n.° l do artigo 2° do Código do IRS (CIRS). As ajudas de custo abonadas pelas empresas aos seus trabalhadores, serão aceites como custo do exercício nos termos da alínea d) do n" l do artigo 23° do CIRC, desde que se destinem a fazer face a despesas de deslocação ao serviço da empresa e que comprovadamente sejam indispensáveis para a realização de proveitos. Face ao exposto, e nos termos da legislação invocada este custo não pode ser aceite fiscalmente, pelo que vai ser acrescido ao Lucro Tributável o montante acima indicado (Anexo 7, fls. 1).

3. 2J.1.2 Custos não devidamente documentados - artigo 42° n.° l alínea g) do Código do IRC (CIRC) — 6.924,56€

O sujeito passivo contabilizou na conta 62.232.13 — Conservação e Reparação/Outras (Rei), diversos custos no montante de 6.924,56 € referente a serviços prestados por várias entidades, não dedutíveis para efeitos fiscais por não estarem devidamente documentados. De acordo com o n.° l do artigo 17° do CIRC o lucro tributável das pessoas colectivas é determinado com base na contabilidade, a qual, nos termos das alíneas a) e b) do n. ° 3 da mesma disposição legal deve estar organizada de acordo com a normalização contabilística " e "reflectir todas as operações realizadas pelo sujeito passivo'.

Por outro lado a alínea a) do n. ° 3 do artigo 115° do mesmo Código estabelece que, "na execução da contabilidade, todos os lançamentos devem estar apoiados em documentos justificativos, datados e susceptíveis de serem apresentados sempre que necessário". Assim sendo, considerando o facto de a actividade laboral inerente aos custos rotativos aos lançamentos contabilísticos acima referidos ter sido efectuada por pessoas singulares no regime de prestação de serviços por conta própria - actividade essa enquadrável fiscalmente nos termos definidos no artigo 3° n.° l alínea b), do Código do 1RS (C1RS) - deveria o sujeito passivo ter dado cumprimento ao disposto no artigo 115° n.° 4 do CIRS que de forma inequívoca refere que "as pessoas que paguem rendimentos previstos no artigo 3° são obrigadas a exigir os respectivos recibos", os quais, segundo o n.° l alínea a) da mesma disposição legal terão obrigatoriamente de ser emitidos pelos titulares dos rendimentos em impresso de modelo oficial.

Posto isto, a prova do pagamento dos rendimentos auferidos por pessoas singulares em regime de prestação de serviços contabilizados como custo na citada conta, deve ser a exigida legalmente, e que, conforme já referido, se encontra definida no artigo 115° n.° l alínea a) do CIRS.

Nestes termos, a inexistência de documento de suporte legalmente exigido para os custos em causa implica a sua não dedutibilidade para efeitos fiscais nos termos do estipulado no artigo 42° n.° l alínea g) do CIRC, o qual estabelece de forma clara que "não são dedutíveis para efeito de determinação do lucro tributável (..) os encargos não devidamente documentados" Em suma, atenta a lógica do IRC o documento justificativo de suporte contabilístico a que se refere a alínea a) do n.° 3 do artigo 115° do CIRC será constituído, na situação em apreço, pelo impresso de modelo oficial referido no artigo 115° n.° l alínea a) do CIRS.

É também esta exigência documental um requisito indispensável estipulado na primeira parte do artigo 23° n.° l do CIRC para que os custos sejam fiscalmente aceites para efeitos de determinação do lucro tributável de IRC, dado que o legislador fiscal ao consagrar nessa disposição legal a expressão "comprovadamente" determinou de forma esclarecedora a obrigatoriedade de os custos estarem suportados por documentos emitidos nos termos legais. Face aos motivos de facto e de direito atrás invocados, vai ser acrescido ao lucro tributável o montante de 6.924,56 € (Anexo 8, fls 1).

3.2.1. 1.3 Custos não documentados (Combustíveis) — artigo 42° do n.° l alínea g) do Código do IRC (CIRC) —27.555,866

O sujeito passivo contabilizou na conta 62.212.133 — Outros Combustíveis/Outros (Rei/Rep), diversos custos no montante de 27.555,86 €, referentes à aquisição de casca de amêndoa e serradura, cujos lançamentos se encontram suportados por documentos que não identificam fiscalmente os beneficiários dos respectivos proveitos.

Com efeito, por força das regras do Plano Oficial de Contabilidade e ainda de acordo com o preceituado nos artigos 17. ° n. ° 3 alíneas a) e b) e 115. ° n. ° 3 alínea a), ambos do CIRC, exige-se para efeitos de comprovação formal dos custos declarados para efeitos de determinação do lucro tributável em sede de IRC - imposta pelo artigo 23. ° do referido Código - que "na execução da contabilidade (...) todos os lançamentos devem estar apoiados em documentos justificativos, datados e susceptíveis de serem apresentados sempre que necessário" (cfr. cit. artigo 115.° n.° 3 alínea a) do CIRC).

Depende, de facto, a dedutibilidade fiscal dos custos do preenchimento de um requisito indispensável que consiste — por força do disposto na primeira parte do artigo 23. ° n.° l do CIRC - na sua comprovação através de documento emitido nos termos legais.

Tal documento de origem externa — é a regra geral quanto aos que justificam as aquisições de bens e serviços — deverá demonstrar de forma inequívoca a veracidade da operação económica subjacente ao lançamento contabilístico ao qual serve de suporte, bem como a sua materialidade e os demais elementos indispensáveis à quantificação dos respectivos reflexos.

Ora, tratando-se na situação tributária em apreço de custos relacionados com a aquisição de bens (casca de amêndoa e serradura) os mesmos deveriam estar suportados à data dos factos tributários (ano de 2001) por documento que permitisse identificar fiscalmente o fornecedor, dado que os rendimentos auferidos pelos respectivos beneficiários - pessoas singulares identificadas como produtores — eram à mesma data passíveis de enquadramento na categoria B do Código do IRS (CIRS), cuja actividade inerente deveria para efeitos fiscais ser declarada no serviço de finanças nos termos previstos no disposto do artigo 112.° do CIRS e nos artigos 28.° n.° l alínea a) e 2.° n.° l alínea a), ambos do Código do IVA (CIVA).

E dizemos passível de enquadramento na categoria B de IRS porque se desconhece em concreto quaisquer factos que permitam enquadrar em termos fiscais essa actividade dada a não identificação do transmitente dos bens (os recibos de quitação apenas identificam o nome do produtor, não se conhecendo a sua morada nem identificação fiscal).

Com efeito, é geralmente aceite que de um documento externo correspondente a um fornecimento de bens e serviços deverá constar em especial: data; descrição (denominação usual e, quando necessário, quantidades); valores unitários e valores totais; identificação do fornecedor e do comprador; IVA (taxas aplicáveis e montante de imposto, ou o motivo justificativo da sua não aplicação).

E, aliás, essencialmente este o conteúdo mínimo das facturas e documentos equivalentes que os sujeitos passivos estão obrigados a emitir para efeitos de IVA (cfr. artigo 35.° do respectivo Código), o que não pode igualmente deixar de ser tido em conta, numa aplicação integrada do sistema fiscal no domínio dos impostos sobre o rendimento.

Aliás, a não inclusão, nos referidos documentos de suporte dos encargos, da identificação fiscal do beneficiário não permite à Administração Tributária verificar a correlativa contabilização do rendimento pela entidade beneficiária do mesmo, impossibilitando por conseguinte relativamente a esta a comprovação e quantificação do seu rendimento real efectivo e o seu controlo administrativo através da contabilidade ou dos seus livros de registo. Assim, face à inexistência nos recibos de quitação da identificação fiscal e também pessoal (porque se desconhece a morada dos produtores) dos fornecedores que permita comprovar a realização efectiva do custo e a demonstração na sua plenitude da veracidade da operação subjacente ao respectivo lançamento contabilístico, conclui-se que os encargos contabilizados como custo no exercício de 2001 pelo montante de 27.555,86 €, por não documentados não são dedutíveis para efeitos fiscais, nos termos do disposto no artigo 42° nº l alínea g) do CIRC e por incumprimento do disposto no artigo 23° n.° J do mesmo Código, sendo assim de acrescer ao lucro tributável pelo montante atrás citado.

Por outro lado, atendendo à data dos factos, o artigo 81.° n.º l do CIRC, manda tributar autonomamente a uma taxa de 50% o valor das despesas não documentadas.

De facto, as despesas não documentadas referem-se a importâncias pagas pelas empresas a entidades que as recebem sem darem quitação ou quando o fazem, como na situação em causa, fazem-no em documento cuja validade fiscal é nula por ausência de uma completa identificação do recebedor (Anexo 9,fls. 1)

3.2.1. 1.4 Custos não documentados (Conservação e Reparação) — artigo 42° n.° l alínea g) do Código do IRC (CIRC)— 89.117,96€

O sujeito passivo contabilizou na conta 62.232.13 — Conservação e Reparação/Outras (Rei), custos no montante de 89.117,96 € referente a prestações de serviços cujos lançamentos contabilísticos se encontram suportados por documentos que não foram emitidos nos termos legalmente exigidos dado que (i) não se encontram suportados por recibos de modelo oficial nos termos exigidos pelo artigo 115° n.° l alínea a) do CIRS (u) e não identificam os beneficiários dos pagamentos, quer porque se desconhece a morada dos mesmos quer porque / se desconhece a sua identificação fiscal.

Como já anteriormente se referiu, por força das regras do POC e ainda do preceituado nos artigos 17 n.° 3 alíneas a) e b) e 115° n. ° 3 alínea a), ambos do CIRC, exige-se para efeitos de comprovação formal dos custos declarados para efeitos de determinação do lucro tributável em sede de IRC - imposta pelo artigo 23° do mesmo diploma legal - que todos os lançamentos devem estar apoiados em documentos justificativos, datados e susceptíveis de serem apresentados sempre que necessário (cfr. cit. artigo 115.° n.° 3 alínea a) do CIRC).

Depende, de facto, a dedutibilidade fiscal dos custos do preenchimento de um requisito indispensável que consiste — por força do disposto na primeira parte do artigo 23. ° n.° l do CIRC — na sua comprovação através de documento emitido nos termos legais.

Tal documento de origem externa — é a regra geral quanto aos que justificam as aquisições de bens e serviços — deverá demonstrar de forma inequívoca a veracidade da operação económica subjacente ao lançamento contabilístico ao qual serve de suporte, bem como a sua materialidade e os demais elementos indispensáveis à quantificação dos respectivos reflexos.

Assim sendo, considerando o facto de a actividade laborai inerente aos custos relativos aos lançamentos contabilísticos acima referidos ter sido efectuada por pessoas singulares no regime de prestação de serviços por conta própria - actividade essa enquadrável fiscalmente nos termos definidos no artigo 3° n.° l alínea b), do Código do IRS (CIRS) - deveria o sujeito passivo ter dado cumprimento ao disposto no artigo 115° n.° 4 do CIRS que de forma inequívoca refere que "as pessoas que paguem rendimentos previstos no artigo 3° são obrigadas a exigir os respectivos recibos", os quais, segundo o n.° l alínea a) da mesma disposição legal terão obrigatoriamente de ser emitidos pelos titulares dos rendimentos em impresso de modelo oficial.

Posto isto, a prova do pagamento dos rendimentos auferidos por pessoas singulares em regime de prestação de serviços contabilizados como custo na citada conta, deve ser a exigida legalmente, e que, conforme já referido, se encontra definida no artigo 115° n.° l alínea a) do CIRS.

Em suma, atenta a lógica do IRC o documento justificativo de suporte contabilístico a que se refere a alínea a) do n. ° 3 do artigo 115° do C IRC será constituído, na situação em apreço, pelo impresso de modelo oficial referido no artigo 115° n.° l alínea a) do CI RS.

Acresce ainda, que tratando-se na situação tributária em causa de custos relacionados com a aquisição de serviços os mesmos deveriam estar suportados à data dos factos tributários (ano de 2001) pelo documento referenciado que permitisse identificar fiscalmente os prestadores de serviços, dado que os rendimentos auferidos pelos respectivos beneficiários — pessoas singulares identificadas apenas pelo nome — eram à mesma data passíveis de enquadramento na categoria B do Código do IRS (CIRS); tendo para efeitos fiscais a actividade exercida pelos mesmos de ser declarada no serviço de finanças nos termos previstas no disposto no artigo 112. ° n. ° l, do CIRS e nos artigos 28. ° n.° l alínea a) e 2. ° n. ° l alínea a), ambos do Código do IVA (CIVA).

E dizemos passível de enquadramento na categoria B de IRS porque se desconhece em concreto quaisquer factos que permitam enquadrar em termos fiscais essa actividade dada a não identificação dos prestadores de serviços (os recibos de quitação apenas identificam os seus nomes, não se conhecendo a morada nem identificação fiscal dos mesmos).

Aliás, a não inclusão, nos referidos documentos de suporte dos encargos, da identificação fiscal do beneficiário não permite à Administração Tributária verificar a correlativa contabilização do rendimento pela entidade beneficiária do mesmo, impossibilitando por conseguinte relativamente a esta a comprovação e quantificação do seu rendimento tributável e o seu controlo administrativo através da contabilidade ou dos seus livros de registo.

Assim, face à inexistência quer do documento de suporte Legalmente exigido nos termos estipulados no artigo 115.° n.° l alínea a) do CIRS quer da identificação fiscal e também pessoal (porque se desconhece a morada das pessoas singulares) dos prestadores de serviços que permita comprovar a realização efectiva do custo e a demonstração na sua plenitude da veracidade da operação económica subjacente ao respectivo lançamento contabilístico, conclui-se que os encargos contabilizados como custo no exercício de 2001 pelo montante de 89.117,96€, por não documentados não são dedutíveis para efeitos fiscais, nos termos do disposto no artigo 42° n.° l alínea g) do C IRC e por incumprimento do disposto no artigo 23° n.° l do mesmo Código, sendo assim de acrescer ao lucro tributável pelo montante atrás citado.

Por outro lado, atendendo à data dos factos, o artigo 81º nº l do CIRC, manda tributar

autonomamente a uma taxa de 50% o valor das despesas não documentadas.

De facto, as despesas não documentadas referem-se a importâncias pagas pelas empresas a entidades que as recebem sem darem quitação ou quando o fazem, como na situação em causa, fazem-no em documento cuja validade fiscal é nula por ausência de uma completa identificação do recebedor (Anexo l O, fls. l e 2).

3.2.1. 1.5 Despesas Confidenciais — artigo 42° n.° l alínea g) do Código do IRC (CIRC) — 2.439,126

O sujeito passivo contabilizou na conta 62.232.13 — Conservação e reparação/Outras (Rei), custos no montante de 2439126 sem qualquer suporte documental.

Como já anteriormente se referiu a exigência de suportes documentais está ligada à técnica escolhida pelo legislador fiscal para o apuramento do lucro tributável em sede de IRC. De acordo com o artigo 17° n.° l do CIRC, o lucro tributável deriva do resultado apurado através da contabilidade, a qual, designadamente, "deve estar organizada de acordo com a normalização contabilística" e "reflectir todas as operações realizadas pelo sujeito passivo" (cfr. alíneas a) e b) do n. ° 3 do artigo 17° do CIRC).

Exigindo a lei fiscal a existência de documentos de suporte dos custos/lançamentos registados contabilisticamente, nos termos do disposto nos artigos 23° n.° l e 115° n.° 3 alínea a), ambos do CIRC, o mesmo deverá, no caso de um encargo, consistir num documento externo que permita a identificação da natureza da despesa — nomeadamente para o efeito de se saber se é indispensável à realização dos proveitos ou à manutenção da fonte produtora (cfr. o n.° l do artigo 23° do CIRC) —, do beneficiário da sua realização e da respectiva imputação temporal (para o efeito imprescindível da periodização do rendimento).

Ora, a inexistência de documento de suporte para os custos acima referidos que possibilite identificar quaisquer dos elementos referidos no parágrafo anterior confere àqueles custos a natureza de despesas confidenciais, implicando consequentemente o seu acréscimo pelo montante de 2.439,126 ao lucro tributável nos termos do disposto no artigo 42° n.° l alínea g) do CIRC.

De facto, as despesas confidenciais, para efeitos do artigo 42.° n.° l alínea g) do CIRC, são despesas que não são especificadas ou identificadas, quanto à sua natureza, origem e finalidade, sendo, pela sua própria natureza, não documentadas.

Por outro lado, atendendo à data dos factos, o artigo 81.º n.° l do C IRC I manda tributar autonomamente a uma taxa de 50% o valor das despesas não documentadas (Anexo 11, fls.l).

3.2.1. 2 Correcções à Matéria Colectável

Ajustamento de prejuízos fiscais — artigo 47° n,° l do Código do IRC (CIRC) — 12.711,20€

Na sequência do exposto no ponto 3.1.1.2 do presente relatório o Sujeito Passivo deixou de ter prejuízos fiscais para deduzir no exercício de 2001, nos termos do artigo 47° n." l do CIRC, pelo que se anula a dedução de prejuízos fiscais efectuada pelo Sujeito Passivo no montante de 12.711,206, conforme Anexos.

3.2.1. 3 Correcções ao cálculo do imposto

3.2.1. 3.1 Despesas de Representação — art.° 81° n." l do Código do IRC (CIRC) — 88,25€

O Sujeito Passivo contabilizou na conta 62.221 — Despesas de Representação no valor de 1.378,93 €, não tendo procedido à tributação autónoma à taxa de 6,4% conforme determina o n."3 do artigo 81 ° do CIRC. Face ao exposto e nos termos da legislação invocada encontra-se imposto em falta no montante de 88,25€ (1.378,93€x 6,4% = 88,25 €).

3.2.1. 3.2 Custos não documentados/confidenciais — artigo 81° n." l do Código do IRC (CIRC) —59.5S6,47€

Estabelece o n.° l do artigo 81° do CIRC, que, as despesas não documentadas e as despesas confidenciais encontram-se sujeitas a tributação autónoma à taxa de 50%. Na sequência das correcções efectuadas nos pontos 3.2.1.1.3, 3.2.1.1.4 e 3.2.1.1.5 do presente relatório, no valor de 119.112,94€, e de acordo com a legislação invocada, encontra-se imposto em falta no montante de 59.556,476 (119.112,94€x 50% = 59.556,47 €).

(...) 6. DIREITO DE A UDIÇÃO – FUNDAMENTAÇÃO

O Sujeito Passivo foi notificado nos termos dos artigos 60° da Lei Geral Tributária e 60° do Regime Complementar do Procedimento de Inspecção Tributária, para no prazo de 15 dias se pronunciar sobre o Projecto de Conclusões do Relatório de acção inspectiva, tendo-o exercido em 28 de Novembro de 2003.

Relativamente ao alegado pelo sujeito passivo na exposição apresentada ao abrigo do direito do direito de audição importa referir o seguinte (Anexo 13):

Com excepção da questão tributária suscitada no ponto III, em nenhum momento do articulado da referida exposição se contesta ou põe em crise os motivos de facto e de direito conducentes às correcções técnicas ínsitas no projecto de conclusões do relatório de inspecção tributária objecto do direito de audição em análise.

De facto, sem qualquer relação com os pressupostos de facto e de direito subjacentes aos acréscimos efectuados para efeitos de apuramento da matéria colectável dos exercícios de 2000 e 2001 alega o sujeito passivo nos pontos l a 5 do ponto l do citado articulado o não cumprimento por parte dos serviços de inspecção tributária dos princípios da verdade material e da proporcionalidade.

Ora, ao não contestar a legalidade das correcções efectuadas no articulado da exposição em apreço fica demonstrado desse modo o integral cumprimento do principio da verdade material consignado nos artigos 58. ° da LGT e 5. ° e 6. ° do RCPIT, e que impõe à Administração Tributária o dever de averiguar a verdade material (e não a verdade meramente formal).

Esse princípio nada tem a ver com a extensão dos períodos de tributação analisados nem com a forma como a análise contabilística e fiscal dos mesmos é efectuada a qual por não se tratar de uma análise exclusivamente económica ou financeira terá de ser concretizada de uma forma estanque, precisamente ao contrário do alegado pelo sujeito passivo no ponto 2 da exposição em causa.

Com efeito, uma vez que o rendimento flui continuamente, o rendimento real das empresas somente poderia ser conhecido decorrido que fosse o período entre o início e o término da actividade.

Tal solução não seria aconselhável quer para as empresas quer para a Administração Tributária, razão por que sempre houve necessidade de se proceder temporalmente à divisão da vida das empresas por períodos, procurando-se encontrar em relação a cada período o resultado da actividade, elemento indispensável para a tributação.

Também essa periodicidade é uma assunção fundamental em matéria contabilística, a qual se encontra condensada no princípio da especialização dos exercícios consagrado no Plano Oficial de Contabilidade (alínea c) do seu ponto 4) e, em sede fiscal, no artigo 18. ° n. ° l do C IRC.

Daí que o artigo 7° n.° l do Código do IRC estabeleça para esse efeito como regra que o imposto é devido por cada exercício económico que coincidirá com o ano civil, devendo as sociedades encerrar as suas contas reportadas a 31 de Dezembro de cada ano e proceder à sua aprovação.

Havendo, portanto, necessidade de proceder à divisão da actividade por períodos independentes na esteira do princípio da anualidade estabelecido no artigo 3. ° n. ° 2 do CIRC, os problemas relacionados com a determinação de um lucro que se quer real para efeitos de tributação, e que só poderia ser encontrado entre o início e a cessação da actividade, são atenuados através da solidariedade dos exercícios através do mecanismo de reporte dos prejuízos consagrado no artigo 46° do diploma legal atrás referido.

Deste modo, numa análise contabilística e fiscal efectuada no âmbito de um procedimento inspectivo de tributação não há quer ter em conta os exercícios económicos anteriores ou posteriores ao exercício fiscal em análise, excepção feita à análise dos prejuízos fiscais reportados e a reportar a qual foi concretizada.

Quanto ao invocado pelo sujeito passivo no ponto 3 do articulado da exposição, refira-se que a análise do impacto que as coimas a aplicar em resultado das contra-ordenações decorrentes da prática das infracções fiscais detectadas possa ter na situação económica da empresa, terá de ser efectuada no âmbito do competente processo de contra-ordenação fiscal, e não no âmbito do exercício do direito de audição o qual manifestamente não permite essa análise.

Valem igualmente as considerações referidas no parágrafo anterior para o invocado pelo sujeito passivo nos pontos 4 e 5 do mencionado articulado quanto à repercussão na situação económica da empresa das coimas a aplicar em resultado da prática das infracções detectadas bem como da colaboração prestada no decorrer do procedimento inspectivo.

Quanto ao princípio da proporcionalidade invocado pelo sujeito passivo no ponto l da exposição supra, encontra-se consignado nos artigos 55° da LGT e 7° do RCPIT e traduz-se no dever de as acções inspectivas se realizarem em termos adequados e proporcionais aos objectivos a realizar.

Ou seja, na sua essência este principio obriga a Administração Tributária a abster-se da imposição aos contribuintes de obrigações que sejam desnecessárias à satisfação dos fins que aquela visa prosseguir impossibilitando, por exemplo, a correcção de declarações apresentadas que contenham incorrecções ou omissões, quando estas não tiverem qualquer relevância a nível da situação tributária dos contribuintes.

Não tem pois este princípio da proporcionalidade o sentido e alcance que o sujeito passivo implicitamente lhe confere na exposição em análise, não tendo o mesmo sido infringida pelos serviços de inspecção tributária.

Quanto aos factos a serem tidos em conta para a elaboração do relatório final referenciados no ponto II do articulado da exposição, reafirma-se que a análise a efectuar dos factos invocados nos pontos 6 a 11 desse articulado deverá ser efectuada em sede do competente processo de contra-ordenação fiscal, nomeadamente aquando da apresentação pelo sujeito passivo de defesa a concretizar naquele processo após notificação a efectuar pela Administração Tributária nos termos do disposto no artigo 70.° n.° l do Regime Geral das Infracções Tributárias, aprovado pelo artigo L O n. ° l da Lei n. ° 15/200 J de 5 de Junho.

No que concerne ao alegado no ponto 13 da mencionada exposição não se vislumbra em que medida a inclusão no relatório final de inspecção tributária do preceituado na alínea h) do n.° 2 do artigo 62.° do Regime Complementar do Procedimento de Inspecção Tributária (RCPIT), aprovado pelo artigo 1. ° do Decreto-Lei n. ° 413/98, de 31 de Dezembro, possa influir na legalidade das correcções em causa, tanto mais que, quando muito, a existência de acréscimos patrimoniais e de despesas desproporcionadas pode conduzir eventualmente a outros acréscimos ao resultado fiscal do exercício a que respeitam.

Acresce ainda, que não foi detectada pelos serviços de inspecção tributária qualquer acréscimo patrimonial ou despesa desproporcionada pelo que tais factos, por não terem ocorrido, não podem obviamente serem incluídos no relatório final de inspecção tributária.

Tal afirmação, é igualmente válida relativamente aos elementos referenciados pelo sujeito passivo no ponto 16 da mencionada exposição a incluir no relatório final de inspecção nos termos previstos nas alíneas f) e i) do n.° 2 do artigo 62.° do RCPIT, ou seja, não se vislumbra em que medida a inclusão desses elementos possa influir no enquadramento fiscal dos factos tributários que determinaram a inclusão no mesmo das correcções efectuadas para efeitos de apuramento da matéria colectável dos exercícios de 2000 e 2001.

No que concerne ao facto de não ter sido mencionado no projecto de conclusões do relatório a data de inicio e fim da inspecção nos termos exigidos pela alínea c) do n.° 2 do artigo 62. ° do RCPIT, refira-se que a data de inicio dos actos de inspecção consta no ponto 2. l do projecto de relatório, enquanto que nos termos previstos no artigo 61.° do mesmo diploma a data correspondente ao fim de tais actos se reporta a 5 de Novembro de 2003, data em que foram assinadas pelo sujeito passivo, na pessoa de um seu sócio-gerente, as notas de diligências emitidas, tendo sido entregues os respectivos originais.

Relativamente às correcções efectuadas nos pontos 3.1.1.2 e 3.2.1.2 do projecto de relatório de inspecção tributária, nos montantes de 14.774,54 € e de 12.71120 € referente aos exercícios de 2000 e 2001, respectivamente, valores considerados como deduções indevidas de prejuízos fiscais vem o Sujeito Passivo alegar nos pontos 17a 19 do ponto 3 da exposição em análise, existir um erro nestas correcções, uma vez que o prejuízo fiscal apresentado na Declaração Modelo 22 do exercício de 1996 ser de 332 21100 € e não o valor que foi considerado de 274661,16€.

Analisada a situação, confirmamos que por lapso considerámos como prejuízo fiscal do exercício de 1996, O valor de 274.661,16€ em. vez de 332.21100 €, pelo que se anulam as correcções então propostas, nos montantes referidos, ficando o Sujeito Passivo com um saldo de prejuízos fiscais ainda por deduzir no montante de 42.775,30 €, conforme mapa em Anexo 5.

No entanto na sequência das correcções ao Lucro Tributável do exercício de 2000, no montante de 107.444,91 €, conforme descrição no ponto .3.1.1.1 do presente relatório, procedemos ao ajustamento da sedução de prejuízos fiscais, efectuada nos termos do artigo 46° n.° l do CIRC, pelo que se adicionou ao valor deduzido pelo Sujeito Passivo o montante 42.775,30 €, que corresponde ao saldo dos prejuízos fiscais ainda por deduzir.

Em resultado do ajustamento anterior, não existe qualquer reporte (saldo) de prejuízos fiscais a deduzir no exercício de 2001, nos termos do artigo 47° n.° l do CIRC, pelo que se procedeu a anulação da dedução de prejuízos fiscais efectuada pelo Sujeito Passivo nesse exercício no montante de 12.711,20€.

Assim, mantêm-se as restantes correcções descritas no presente relatório de inspecção tributária de acordo com os fundamentos de facto e de direito no mesmo invocados.

Lisboa, 10 de Dezembro de 2003»

F) — Sobre o relatório de inspecção a que se refere a alínea anterior recaiu o parecer de fls. 50 destes autos:

«Confirmo o teor do presente relatório, nomeadamente as suas conclusões. 18/12/03»

G) — Sobre o parecer e relatório a que se refere as alíneas anteriores, recaiu em 12/01/2004, o seguinte despacho (fls. 50):

«1. Concordo com as conclusões do relatório,

2. Remetam-se os autos de relatório ao S. F. competente.

3. Notifique-se o contribuinte.»

H) — Em 04/08/2004, a Administração Fiscal elaborou a liquidação impugnada, cfr. fls. 35 dos presentes autos.

I) — Em 12/11/2004, foi enviada à Impugnante a liquidação a que se refere a alínea anterior, bem como a demonstração da compensação, cfr. fls. 34 dos presentes autos.

J) — O prazo para pagamento voluntário terminou em 22/12/2004, cfr. fls. 24 dos presentes autos.

L) — A petição inicial da presente impugnação foi apresentada em 23/03/2005, cfr. fls. 21 dos presentes autos.

2.2- Fundamentação do julgamento.

Todos os factos têm por base probatória, os documentos referidos em cada ponto.

2.3- Factos não provados:

Para a decisão da causa, sem prejuízo das conclusões ou alegações de matéria de direito produzidas, de relevante, nada mais se provou.”

3. – A questão decidenda consiste em saber:

Quanto ao Recurso Interlocutório:

Como resulta do acima exposto, a recorrente sindica, desde logo, a decisão consubstanciada no despacho judicial de fls. 441 dos autos pelo qual, o Sr. Juiz recorrido considerou dispensável a produção da prova testemunhal arrolada por aquela e com a qual, visava provar diversos factos, nomeadamente atinentes aos custos referentes aos exercício de 2001, custos esses desconsiderados pela AT, por qualifica-los como custos não documentados e não devidamente documentados.

E, sem bem perscrutamos, recorre de tal despacho no entendimento de que mesmo consubstancia uma nulidade secundária, abrigando-se, para o efeito, no art.º 201.º/1, do CPC, aplicável por força do art.º 2.º/e, do CPPT.

A nosso ver, porém, não lhe assiste a razão.

Na verdade, no CPPT não se consagra um regime próprio relativamente às nulidades secundárias, pelo que estas terão de ser analisadas à luz do disposto no C.P.C. sobre a matéria ex vi do art.º 2.º/e do CPPT.

Note-se que, sob o ponto de vista substantivo, se deve entender que a audição da prova testemunhal arrolada, na medida em que da sua produção possam resultar elementos susceptíveis de influir no exame ou na decisão da causa, constitua um acto ou formalidade prescrita por lei, a sua preterição constituirá, inevitavelmente, uma nulidade secundária, à luz do que preceitua o art.º 201.º do CPC, por não abrangida pelos artigos que o precedem, a invocar/arguir nos termos do subsequente art.º 205.º do mesmo compêndio legal.

E o certo é que, como se alvcança, entre outros, do Ac. do STA, de 10/07/2002, tirado no Proc. n.º 025998, existe uma orientação jurisprudencial que advoga a ocorrência de vício formal de nulidade verificado que seja aquele circunstancialismo fáctico.

Da nossa parte, sufragamos o entendimento de que na situação sub júdice, em que foi proferida sentença sem produção da prova testemunhal arrolada pela impugnante, não ocorre qualquer vício de forma.

É que, para assim suceder era necessário que tal diligência fosse imposta, ou, no dizer do preceito, prescrita por lei, para além de poder influir no exame ou na decisão da causa, ou, dito de outro modo, para além de ter de se tratar de formalidade omitida cuja ausência não assegure, no dizer do Prof. A. dos Reis in Comentário ao CPC , vol. II , 481 e segs. “ (...)a instrução , a discussão e o julgamento regular do pleito”, assim devendo ser entendida a exigência de que a “(...) irregularidade cometida possa influir no exame ou decisão da causa” tem, ainda, de se tratar de formalidade imposta por lei, no sentido de a verificação de tal formalidade não estar, em circunstância alguma, sujeita a avaliação, segundo critérios de oportunidade, por parte do juiz.

Aquele doutrinador, na mesma sede, ainda explicita, no que tange às nulidades desde logo decretadas por lei que “A nulidade só aparece quando se verifica um destes casos:

a) Quando a lei expressamente a decreta;

b) Quando a irregularidade cometida posa influir no exame ou na decisão da causa.

O primeiro caso não levanta dúvidas. Se a lei declara, em termos explícitos, que determinado acto não poderá ser praticado, sob pena de nulidade, a prática de um acto (...) não há que averiguar se (...) é ou não susceptível de influir no exame e decisão da causa (...); o tribunal tem de inclinar-se perante o império da lei, tem de decretar a anulação pura e simplesmente.

(...).

O 2.º caso em que a infracção formal tem relevância deixa ao juiz um largo poder de apreciação (...)”.

A ser assim, na senda do Acórdão deste TCAS de 29-09-2009, no Recurso nº 03077/09 “… no que a esta matéria diz respeito e como resulta, ao que aqui releva, indiscutível, face ao preceituado nos art.ºs 113.º e 114.º do CPPT, o juiz tem a faculdade de, segundos juízos de oportunidade pessoais, poder dispensar a produção da prova testemunhal arrolada, se considerar, segundo o seu prudente juízo valorativo, que os autos disponibilizam, já e antes do momento azado á produção daquela (prova testemunhal) os elementos de facto necessários e bastantes à decisão de mérito a proferir, às luz das possíveis soluções de direito.

E, assim sendo, temos por manifesto que, tal situação (de dispensa de produção de prova testemunhal arrolada), não consubstancia nenhuma violação de qualquer acto/formalidade imposta por lei, no caso a respectiva inquirição, já que é a própria lei que expressamente atribui ao juiz a faculdade de dela poder prescindir; E não se vislumbra compatível que, de um passo, se confira ao juiz o poder de não produzir prova requerida pelas partes litigantes, designadamente a testemunhal e, de outro e em simultâneo, se sancione a utilização de tal poder com um vício de forma fulminado com a nulidade.

É evidente que aquela avaliação do juiz e que suporte a sua decisão de prescindir da inquirição das testemunhas arroladas pode estar inquinada de erro, isto é, pode ter considerado, à luz das soluções jurídicas que postule como possíveis ao caso em apreciação, que os elementos provados já disponíveis eram bastantes e suficientes, sem que tal tenha, efectivamente, aderência à realidade.

Mas então, o que ocorrerá, a nosso modo de ver, não será nenhum vício de forma mas de fundo consubstanciado em erro de julgamento que inquinará o valor doutrinal da decisão proferida sem que tenha o apoio da prova prescindida; Por isso que, a nosso modo de ver, o recurso a interpor pela parte que se sinta prejudicada, não será do despacho judicial que se limite a prescindir da produção da prova testemunhal, mas antes da decisão subsequente que se mostre inquinada, na sequência daquela de não inquirição de testemunhas, por erro de julgamento quanto à matéria de facto.

Por consequência apenas se admite sustentável, ainda que sem conceder, ser possível interpor recurso, de imediato e autonomamente, da decisão que prescinda da prova testemunhal, e com fundamento em erro de julgamento e nunca em vício de forma, quando ela contenha um juízo de valor explícito sobre as razões porque se considera que tal prova é irrelevante à decisão de mérito a proferir, envolvendo, assim e de alguma forma, um julgamento antecipado no âmbito da matéria de facto.”

Tal não é o que sucede, no caso vertente pois o Sr. Juiz recorrido, ainda que reportando-se aos fundamentos invocados no articulado inicial e ao teor da prova documental produzida, se limita a concluir, em seu entender, ser dispensável a produção da prova testemunhal, sem, no entanto, emitir qualquer juízo de valor positivo sobre a irrelevância de tal meio de prova, à luz das possíveis soluções de direito.

Destarte, o referido despacho de fls. 441, não é passível de recurso autónomo.

Quanto ao Recurso da Decisão Final:

a. – Da nulidade da sentença (conclusão F)

A questão decidenda consiste em saber se as correcções técnicas efectuadas pela Administração Tributária e que originaram a liquidação ora impugnada padecem das ilegalidades invocadas pela impugnante, devendo ser as despesas em causa consideradas custos do exercício.

Todavia, na conclusão F) afirma a recorrente que a sentença é omissa quanto à justificação da falta da inquirição das testemunhas, e por isso motivo a sentença é nula nos termos do disposto no art. 668 n°1 al. b) e d) do C.P.C, por falta de fundamentação de uma questão que deveria conhecer e fundamentar.

Sucede que, como já se disse na apreciação do recurso do despacho interlocutório , o Mº Juiz considerou que não se suscitavam na impugnação judicial questões de facto que demandassem produção de provas constituendas, com tal fundamentação dispensando a inquirição das testemunhas arroladas pelas partes.

E, de tal despacho foi pela impugnante interposto recurso para o STA pedindo, a terminar, que seja revogado o despacho recorrido admitindo-se a produção de prova testemunhal requerida, recurso esse que foi admitido por despacho exarado a fls. 457 e ss, para subir diferidamente com o primeiro que subisse imediatamente.

Assim, quanto à questão da não audição das testemunhas, flui dos autos que o M.mo Juiz recorrido entendeu e decidiu que do processo constavam todos os elementos pertinentes para a prolação da decisão motivos por que indeferiu a produção da prova testemunhal.

Cumpre apreciar e decidir se o processo enferma de nulidade por falta de justificação da não inquirição das testemunhas, nulidade nos termos do disposto no art. 668 n°1 al. b) e d) do C.P.C, por falta de fundamentação de uma questão que deveria conhecer e fundamentar.

Vale aqui a fundamentação expendida sobre essa matéria no Acórdão deste TCAS de 30/09/2008, no Recurso n º 2330/08.

Assim:

Preliminarmente, diga-se que as nulidades arguidas, porque não constam do elenco do art. 98.º do CPPT, só poderão, eventualmente, ser havidas como nulidades secundárias, sujeitas ao regime do Código de Processo Civil (CPC), aplicável subsidiariamente, ex vi da alínea e) do art. 2.º do CPPT(1).

Poderia questionar-se se as ajuizadas nulidades deveriam ser arguidas mediante reclamação dirigida ao Tribunal a quo ou no presente recurso, questão cuja resposta assume relevância, designadamente para aferir da tempestividade da arguição.

Sobre esta questão as opiniões dividem-se pois sustentam alguns que a nulidade processual deverá, nos termos do disposto no art. 205.º, n.º 1, do CPC, ser arguida mediante reclamação perante o tribunal a quo, dentro do prazo fixado pelo art. 153.º do CPC, sendo as únicas excepções as previstas no n.º 3 do referido art. 205.º (quando a expedição do processo, em recurso jurisdicional, se verifica antes de findar o prazo de arguição da nulidade perante o tribunal recorrido, e a existência de um despacho judicial autorizando a prática ou a omissão do acto ou da formalidade);(2) mas outros há que defendem que as nulidades processuais ocorridas antes de proferida a sentença, mas por esta sancionadas, ainda que de modo implícito, se apenas conhecidas pelo interessado com a notificação da sentença, devem ser arguidas no recurso interposto desta, desde que seja recorrível, pois é aquele o meio processual adequado para reagir e de conhecer aquelas nulidades, não a reclamação(3).

Vimos seguindo esta segunda posição, por se nos afigurar a que melhor interpretação faz da lei.

Na verdade a nulidade secundária em que o tribunal incorrer, nos termos do art. 202.º do CPC, em princípio, só pode ser conhecida mediante reclamação a deduzir no prazo de dez dias (prazo geral estabelecido no artigo 153.º do mesmo diploma).

De harmonia com o disposto no artigo 205.º, n.º 1, do CPC, o prazo de dez dias conta-se do conhecimento da nulidade, o que significa que, no caso, a nulidade não estava sanada quando foi proferida a sentença, que acaba por lhe dar cobertura, embora de forma implícita. Como se disse no já referido acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 9 de Abril de 1997, «a nulidade acabou por ficar implicitamente coberta ou sancionada pela sentença, dado que a nulidade cometida se situa a seu montante e o dever omitido se encontra funcionalizado à sua prolacção». Assim, e sendo o meio próprio de atacar a sentença o recurso – numa concretização do brocardo “das nulidades reclama-se, das decisões recorre-se” – há que concluir que nada obsta ao conhecimento das nulidade arguidas em sede de recurso(4) vejamos, então se, a essa luz, ocorre a referida nulidade processual.

No ensinamento de MANUEL DE ANDRADE, Noções Elementares de Processo Civil, pág.176, as nulidades processuais «são quaisquer desvios do formalismo processual seguido, em relação ao formalismo processual prescrito na lei, e a que esta faça corresponder – embora não de modo expresso – uma invalidação mais ou menos extensa de actos processuais».

Ora, a questionada nulidade não consta do rol exaustivo de nulidades insanáveis que o legislador consagrou no art. 98.º do CPPT, motivo por que é à luz do regime do art. 201.º e segs. do CPC que deveremos aferir se estamos perante irregularidades processuais susceptíveis de serem qualificadas como nulidades (secundárias).

Consoante o disposto no art. 201.º, n.º 1, do CPC, «a prática de um acto que a lei não admita, bem como a omissão de um acto ou de uma formalidade que a lei prescreva, só produzem nulidade quando a lei o declare ou quando a irregularidade cometida possa influir no exame ou na decisão da causa».

Vale isto por dizer que as nulidades, enquanto violações da lei processual, têm que revestir uma de três formas: «a) prática de um acto proibido; b) omissão de um acto prescrito na lei; c) realização de um acto imposto ou permitido por lei, mas sem as formalidades requeridas (art. 201.º, 1)».

É manifesto que a matéria considerada como integrante da nulidade invocada não integra forma alguma das que ficaram apontadas, designadamente a omissão de acto prescrito na lei.

É assim que, quanto à falta de inquirição das testemunhas, cumpre ao juiz avaliar se a questão a dirimir no processo é meramente de direito ou, sendo também de facto, se constam já do processo todos os elementos pertinentes para a decisão e, nesse caso, decidir-se pelo imediato conhecimento do pedido, sem que haja produção de prova (cfr. arts. 113.º, n.º 1, e 114.º, do CPPT). Assim, porque compete ao juiz aferir da necessidade ou não de produzir prova, quando, após a contestação ou o decurso do prazo para a mesma, o juiz, depois de dar vista ao Ministério Público, profere sentença, é porque entendeu dispensável a produção de prova. Nesse caso, como é manifesto, a falta de inquirição das testemunhas oferecidas pelo impugnante ou pela Fazenda Pública não constitui omissão de um acto que a lei prescreva. A lei não prescreve que deve haver sempre a inquirição das testemunhas, antes permitindo ao juiz aferir da necessidade desse acto.

Ora, no caso, o Juiz do Tribunal Tributário de 1.ª instância entendeu poder conhecer do pedido imediatamente após a apresentação da contestação, como conheceu, depois de dar vista ao Ministério Público, motivo por que não se verifica a arguida nulidade por falta de inquirição das testemunhas arroladas pelo Impugnante.

Ora, não é configurável omissão de pronúncia e/ou falta de fundamentação nos termos pretendidos pela recorrente mas sim erro de julgamento e/insuficiência da matéria de facto e/ou o erro no seu julgamento, como o próprio tribunal ad quem pode e deve, se considerar que a sentença não contém os factos pertinentes à decisão da causa e que os autos não fornecem os elementos probatórios necessários à reapreciação da matéria de facto, anular a sentença oficiosamente (cfr. art. 712.º, n.º 4, do CPC, por força dos arts. 792.º e 749.º, do mesmo Código, e 2.º, alínea e), do CPPT).

Razão porque se entende que não ocorre a invocada nulidade da sentença.

b. - Da prescrição (conclusão J)

Afirma a recorrente que atento o período a que respeita, a dívida se tornou inexigível por força do decurso do prazo de prescrição, pelo que a douta sentença recorrida errou ao não conhecer deste facto, nos termos do art. 48 n°1 da LGT, o prazo de prescrição é de 8 anos, devendo-se aplicar o prazo de prescrição mais favorável ao contribuinte.

Porém, à partida, não poderá dizer-se que a prescrição não pode ser atendida em sede de impugnação, por aqui se discutirem as ilegalidades inerentes à liquidação e, no caso, o instituto da prescrição nada ter a ver com a liquidação, pois que se situa para além dela.

Com efeito, constituindo a prescrição uma excepção peremptória, em que o facto relevante (decurso de determinado prazo) dá origem à extinção do efeito jurídico inicialmente pretendido (cumprimento da obrigação tributária), nada obsta a que possa ser invocada em impugnação, atacando não o acto formal de liquidação mas a obrigação tributária, independentemente de esta ter dado azo ou não a uma liquidação.

Este é aliás o entendimento perfilhado no douto Ac. do S.T.A. de 22-10-97 (recurso n°21.813) onde expressamente se refere: "O facto da lei evidenciar a prescrição como fundamento de oposição falando de «prescrição da dívida exequenda», não quer dizer que a prescrição releve apenas em relação a uma obrigação tributária liquidada..."

No mesmo sentido, o Acórdão do TCA de de 14/10/2003, no Recurso nº 179/03.

"Mas isso não quer dizer que a causa de extinção por prescrição não possa situar-se em momento anterior ao do acto da liquidação... e, como tal, não possa ser invocada, em outros campos como em sede de impugnação judicial... como fundamento de ilegalidade da dívida cujo cumprimento então se exija e cuja legalidade se queira, então, controverter".

Ora, sendo efectivamente possível a apreciação da prescrição da obrigação tributária em sede de impugnação, vejamos como ela se concretiza no caso em apreço.

Nos autos está em causa uma obrigação proveniente de IRC do ano de 2001, pelo que o regime legal aplicável, é o dos arts. 48° e 49° da LGT.

Nos termos do nº 1 do artº 48.º “As dívidas tributárias prescrevem, salvo o disposto em lei especial, no prazo de oito anos contados, nos impostos periódicos, a partir do termo do ano em que se verificou o facto tributário e, nos impostos de obrigação única, a partir da data em que o facto tributário ocorreu, excepto no imposto sobre o valor acrescentado e nos impostos sobre o rendimento quando a tributação seja efectuada por retenção na fonte a título definitivo, caso em que aquele prazo se conta a partir do início do ano civil seguinte àquele em que se verificou, respectivamente, a exigibilidade do imposto ou o facto tributário.”

O Artigo 49.º da LGT regula, por sua vez, o regime de interrupção e suspensão da prescrição, dispondo que “1- A citação, a reclamação, o recurso hierárquico, a impugnação e o pedido de revisão oficiosa da liquidação do tributo interrompem a prescrição.”

Da concatenação dos transcritos normativos, decorre que o dies a quo era 01.01.2002 mas, tendo operado como causa interruptiva, pelo menos, a instauração da impugnação em 23-03-2005 data em que a petição inicial da presente impugnação foi apresentada (cfr. fls. 21 dos presentes autos e al. L) do probatório), é manifesto que a prescrição ainda não ocorreu, mantendo utilidade a presente impugnação.

Termos em que improcede a conclusão sob análise.

C. - Da insuficiência instrutória:

No seguimento e em consonância com o que se verteu supra aquilatemos agora se ocorre a insuficiência da matéria de facto e/ou o erro no seu julgamento, que também é suscitada nas conclusões de recurso.

No ponto, estamos plenamente de acordo com o EPGA quando afirma quer o recurso merece provimento, pois que a sentença deve ser anulada, ao abrigo do estatuído no artigo 712.°/4 do CPC, por défice instrutório.

Na sentença recorrida perfilhou-se o entendimento de que os custos de €27.555,86 e €89.117, 86, relativos a aquisição de combustíveis e prestação de serviços, não podem ser relevados fiscalmente, uma vez que os documentos de suporte não se mostram emitidos na forma legal, não contendo, nomeadamente, o número de identificação fiscal.

Todavia, secundando o douto parecer do EPGA, é para nós pacífico que a recorrente poderia lograr provar os custos em causa por via da arrolada prova testemunhal.

Isso porque, como se considerou, entre muitos, nos Acórdãos de 04/11/2008, Recurso nº 2443/08, de 10/11/2009, Recurso nº 3189/09 e de 02/02/2010, Recurso nº3669/09, cuja relação pertenceu ao relator desta formação e, nos termos do disposto no artigo 23.° do CIRC consideram-se como custos fiscais ou perdas os que comprovadamente forem indispensáveis para a realização dos proveitos ou ganhos sujeitos a imposto ou para a manutenção da fonte produtora.

Por seu turno, determina o artigo 42°/l/ g) do CIRC que não são dedutíveis para efeito de determinação do lucro tributável, mesmo quando contabilizados como custos ou perdas do exercício, os encargos não devidamente documentados.

Do que vem dito resulta que para que os custos tipificados no artigo 23.° do CIRC sejam considerados dedutíveis para efeitos fiscais é necessário que se verifique, cumulativamente, que sejam comprovados através de documentos emitidos nos termos legais e que sejam indispensáveis para a realização dos proveitos.

Como bem refere o EPGA, em consonância com aqueles arestos, o lucro tributável para efeitos de tributação em IRC tem como suporte o resultado apurado na contabilidade (artigo 17.°/1 do CIRC).

A contabilidade deve estar organizada de acordo com a normalização contabilística e outras disposições legais em vigor para o respectivo sector de actividade (artigo 17.°/1 do CIRC), reflectir todas as operações realizadas pelo sujeito passivo (artigo17.°/1/ b) do CIRC e estar organizada nos termos da lei comercial e fiscal e permitir o controlo do lucro tributável (artigo 115.° do CIRC).

Quando a contabilidade esteja organizada «presume-se a veracidade dos dados e apuramentos decorrentes, salvo se se verificarem erros, inexactidões ou outros indícios fundados de que ela não reflecte a matéria tributável efectiva do contribuinte» (artigo 75.° da LGT).

Uma das regras de organização contabilística que assume maior relevo para o direito é consagrada no artigo 115.° do CIRC, segundo o qual «Todos os lançamentos devem estar apoiados em documentos justificativos, datados e susceptíveis de ser apresentados sempre que necessário».

A inexistência de documento externo, emitido na forma legal não pode deixar de afectar o valor probatório da contabilidade.

Como expende Freitas Pereira, no Parecer de Centro de Estudos Fiscais do Ministério das finanças, como o n.° 3/92, de 6 de Janeiro de 1992, publicado na Ciência e Técnica Fiscal, n.° 365.°, páginas 343 a 352, "A inexistência de documento externo destinado a comprovar uma operação para a qual ele deveria existir afecta necessariamente, e em princípio, o valor probatório da contabilidade e essa falta não pode ser suprida pela apresentação de um documento interno. É que o valor probatório de uma contabilidade assenta essencialmente nos respectivos documentos justificativos e, quanto aos que o devem ser, é a origem externa que lhes confere um carácter que se pode designar por presunção de autenticidade. Um documento de origem interna só pode substituir um documento de origem externa quando sejam reunidas provas adicionais que confirmem a autenticidade dos movimentos nele referidos.

Assim, a falta de documento externo pode ser suprida por outros meios de prova que demonstrem de forma inequívoca a justeza do lançamento efectuado".

Tais elementos de prova devem incidir "não só sobre a materialidade da operação em si mesma mas também sobre os demais elementos indispensáveis à quantificação dos respectivos reflexos".

Tomás de Castro Tavares in A relação de dependência parcial entre a contabilidade e do direito fiscal na determinação do rendimento tributável das pessoas colectivas. Algumas reflexões ao nível dos custos, estudo publicado na CTFn.°396, páginas 7 a 177 também advoga que "ao comprador compete, pois, a prova da ocorrência do custo, com a determinação do seu efectivo montante. Para tal, não basta que evidencie um documento interno (por si realizado). Ao lado desse suporte terá de demonstrar, por qualquer outro meio, a existência e principais características da transacção. Nessa tarefa poderá carrear quaisquer meios de prova (testemunhas, documentos auxiliares, explanação da sua contabilidade), competindo ao juiz aquilatar sobre o preenchimento da prova. Deste modo, um custo não documentado assume efeitos fiscais se o contribuinte provar, por quaisquer meios ao seu dispor, a efectividade da operação e o montante do gasto".

Lapidar e também o ensinamento do Professor Rui Duarte Morais contido nos seus Apontamentos ao IRS, Almedina, páginas 79/80, a prova dos custos para efeitos em que sustenta que "Os lançamentos contabilísticos apoiam-se em documentos justificativos, os quais, na generalidade dos casos, são, como vimos, facturas ou documentos equivalentes.

É relativamente frequente o sujeito passivo não dispor do documento que, por princípio, deveria comprovar a existência do custo (porque não foi emitido por quem o deveria fazer; por extravio, etc.), ou tendo-o, este sofra de irregularidades formais. Porém, há que não esquecer que, segundo o art. 115.°, n.° 3, al a), é indispensável um documento justificativo como suporte da cada lançamento contabilístico. Terá de existir sempre um documento, ainda que «imperfeito» ou «outro» que não aquele que normalmente deveria existir (p. ex., uma «nota» de lançamento elaborada pelo próprio sujeito passivo).

Entendemos, seguindo o que julgamos ser doutrina e jurisprudência pacíficas, que o sujeito passivo deve ser admitido a complementar a prova da existência do custo através do recurso a quaisquer meios admitidos em direito. É que a não-aceitação, por razões de índole meramente formal, da dedutibilidade de um custo que efectivamente foi suportado, corresponderia à tributação por um lucro que não existe, a um imposto a que não subjaz a correspondente capacidade contributiva".

Destarte, a recorrente pode, eventualmente, provar os custos em causa, suportados por documentos externos não emitidos na forma legal, por via da testemunhal arrolada.

É para definir o grupo dos elementos negativos que o art° 23° do CIRC enuncia, a título exemplificativo, as situações que os podem integrar consagrando um critério geral definidor face ao qual se considerarão como custos ou perdas aqueles que devidamente comprovados, sejam indispensáveis para a realização dos proveitos ou ganhos sujeitos a imposto e para a manutenção da respectiva fonte produtora.

Mas na eventualidade de se provar que a recorrente efectuou o pagamento de serviços efectivamente realizados e indispensáveis para a obtenção de proveitos, tem de aceitar-se que os respectivos custos podem e devem ser provados por qualquer meio admissível, nomeadamente através da prova testemunhal, se necessário lançando mão dos poderes conferidos pelo art. 13°, n° 1 do CPPT e pelo art. 99°, n° 1 da LGT, tendentes a apurar se, no caso concreto, a possibilidade de venda dos bens defeituosos, caso em que se apuraria, necessariamente, uma perda, constituída pela diferença entre o preço de custo e o preço, inferior àquele, pelo qual os bens viessem a ser vendidos, o que vale por dizer que, na tese da impugnante, a esses bens estaria sempre associada uma perde incerta.

Daí que, como propugna o EPGA, dentro dos poderes conferidos pelo art. 13°, n° 1 do CPPT e pelo art. 99°, n° 1 da LGT, no sentido de que tal indagação se afigura necessária à boa decisão da causa e porque a mesma poderá ser alcançada através da audição das testemunhas arroladas.

Destarte, por insuficiência instrutória, a nosso ver, nem sequer existe um «non liquet» sobre aquele "custo financeiro" em termos de se poder afirmar, com segurança, que por não directamente relacionado com a actividade normal da impugnante, não se configure, em tal situação, o nexo causal de "indispensabilidade" que deve existir entre os custos e a obtenção dos proveitos ou ganhos.

E, na verdade, a prova relevante será não apenas a aduzida pelas partes, mas também e especialmente a prova que ao juiz se impõe diligenciar. Nesse sentido se pronunciou o Acórdão do STA-2ª Secção, de 29/11/1995, proferido no Recurso nº 19 247, quando nele se expende, para justificar que o STA não sindica matéria de facto, que tem de ter-se em conta, para a descoberta da verdade material, todo o apport probatório trazido ao processo pela Administração Fiscal e pelo contribuinte e tendo em conta ainda as diligências ordenadas pelo juiz, nos termos do seu artº 13º nº 1 do CPPT, que não apenas a «imputável» ao Fisco.

Assim sendo, podia e devia o juiz da 1ª Instância realizar ou ordenar todas as diligências que considerasse úteis ao apuramento da verdade.

É que e como se disse, à impugnante incumbia na situação em apreço, o «ónus probandi» de tais factos sem prejuízo de o juiz, no uso do seu poder -dever inquisitório, diligenciar também pela sua comprovação.

Tanto assim que na fase de processo administrativo de liquidação de imposto era à AF que cabia demonstrar a existência do facto tributário, e em sede de processo de impugnação era ao contribuinte que cabia demonstrar os factos constitutivos do direito que alega.

Cabendo à impugnante demonstrar o factos que invocou, mormente que as despesas foram feitas no interesse da contribuinte, quanto a esta matéria nem tudo foi feito, designadamente, a audição das testemunhas e outras diligências que, a par ou na sequência dessa, se mostrassem úteis e necessárias para a descoberta da verdade, uma vez que a veracidade daqueles não resulta dos elementos existentes no processo administrativo, com a certeza jurídica necessária, era normal que juntasse documentos e que fossem ouvidas as testemunhas arroladas.

Destarte, não é legítima a conclusão de que não poderiam ser provados e justificar, cabalmente, que a recorrente não comprovou as menos -valias, enquanto custo fiscal, reputando-se necessárias e úteis a realização das apontadas diligências e/ou de outras que se reputem convenientes.

Refira-se, então, a conveniência de ter em conta que ao abrigo do disposto no artº 13º do CPPT e 99º da LGT, para proceder à produção de prova pois por aqueles preceitos se faz recair sobre os juízes dos tribunais tributários o dever de «realizar ou ordenar todas as diligências que considerarem úteis ao apuramento da verdade».

Ora, é inquestionável a relevância e, por isso, a utilidade da indagação sobre as questões factuais que atrás se apontaram em resultado das alegações da recorrente.

Afigura-se-nos, pois, que o Juiz do Tribunal recorrido poderá e deverá indagar daquelas questões diligenciando por produzir a prova testemunhal e obter a pertinente prova documental sobre os factos atinentes pois mesmo que se considerem como factos instrumentais, nada impede que o Tribunal indague sobre eles, faculdade que era admitida no processo civil já antes da reforma de 1995/1996 (Cfr. ANTUNES VARELA, J. MIGUEL BEZERRA e SAMPAIO E NORA, Manual, págs. 412 a 417.). Por outro lado, no art. 264.°, n.° 3, do CPC, na redacção que lhe foi dada pelo Decreto-Lei n.° 180/96, de 25 de Setembro, e passamos a citar JORGE LOPES DE SOUSA, «ocorreu uma extensão dos poderes de cognição do tribunal em termos de este poder considerar na decisão os factos essenciais à procedência das pretensões formuladas ou das excepções deduzidas que sejam complemento ou concretização de outros que as partes hajam alegado e resultem da instrução e discussão da causa, desde que a parte interessada manifeste vontade de deles se aproveitar e à parte contrária seja sido facultado o exercício do contraditório. Não se trata aqui de factos de conhecimento oficioso, pois o seu conhecimento pelo tribunal depende de uma actuação das partes, o que demonstra que, mesmo no domínio do processo civil as obrigações de alegação impostas às partes e os poderes de requerer a realização de diligências probatórias relativas aos factos alegados não é incompatível com a possibilidade de o tribunal atender a factos não alegados. De qualquer modo, parece que esta última ampliação dos poderes de cognição dos tribunais no domínio do processo civil, não poderá deixar de ser aplicada no domínio do processo judicial tributário, uma vez que os interesses públicos que neste estão em causa justificam, por maioria de razão, poderes de cognição ampliados» (Código de Procedimento e de Processo Tributário Anotado, nota 5 ao art. 13.°, págs. 119/120.). Deverá, pois, o Tribunal Tributário de 1a Instância de Lisboa, ao abrigo dos poderes que lhe eram conferidos pelos artºs. 13º do CPPT e 99º da LGT, indagar a ocorrência dos factos indicados ouvindo as testemunhas e fazendo juntar os pertinentes documentos de suporte e levá-los ao probatório que se impõe que seja elaborado por forma a contemplar todas aquelas questões.

Porque tal indagação se nos afigura indispensável à boa decisão da causa, consideramos ocorrer motivo de anulação oficiosa da sentença, a determinar a remessa do processo ao Tribunal recorrido, para melhor investigação e nova decisão, de harmonia com os termos do disposto no art. 712°, n° 4, do CPC, por força dos arts. 792° e 749° do mesmo diploma, e art. 2,° alínea e) do CPPT.

É que a competência conferida à 2ª Instância para reapreciar o julgamento da matéria de facto e alterar, em via de substituição, o julgado em 1ª Instância, apenas é possível se do processo constarem todos os elementos de prova que serviram de base à decisão sobre os pontos da matéria de facto em causa - cfr. art° 712° n° l a) CPC, aplicável nesta jurisdição ex vi art° 2° e) CPPT - além da hipótese estatuída na alínea b) do mesmo n° l do citado art° 712° (cfr. Miguel Teixeira de Sousa, in "Estudos Sobre o Novo Processo Civil", Lex, 2a edição, pág. 415).

É o caso, na medida em que a ampliação da matéria de facto passa pela produção de prova sobre factos alegados pelas partes e que não constam da base instrutória.

E, assim sendo, impõe-se o uso dos poderes de cassação conferidos no artº 712° n° 4 CPC de anulação da decisão proferida na 1a Instância para, em consonância com o que atrás este TCA determinou, ali se coligirem os elementos probatórios supra referidos.

Uma vez obtidos e observado o contraditório e demais trâmites instrutórios da causa considerados pertinentes, cumprirá, em via de repetição do julgamento, ampliar a matéria de facto nos termos determinados pelo Tribunal Superior.

4. - Nestes termos acordam os juízes da Secção de Contencioso Tributário do TCA Sul, em:

a) Julgar inadmissível o recurso interlocutório;

b) Conceder provimento ao recurso da decisão final e, em consequência, anular a sentença proferida e ordenar a baixa dos autos, cumprindo-se em conformidade após as diligências de instrução que se reputem úteis e necessárias para os fins acima precisados - art°s. 712° n° 4 do CPC ex vi art° 2° e) CPPT.

Custas pela recorrente fixando-se a taxa de justiça no mínimo.

Lisboa, 20/04/2010

(Gomes Correia)

(Pereira Gameiro)

(Aníbal Ferraz) – Vencido quanto à decisão do “Recurso Interlocutório”.

1- Vide, nesse sentido, JORGE LOPES DE SOUSA, Código de Procedimento e de Processo Tributário Anotado, 4.ª edição, nota 4 ao art. 125.º, pág. 560.

2- Neste sentido, JORGE LOPES DE SOUSA, ob. cit., nota 2 ao art. 98.º, pág. 427, e nota 3 ao art. 125º, pág. 560, e os seguintes acórdãos do Supremo Tribunal Administrativo de 22 de Abril de 1997, proferido no recurso com o n.º 41.547, da 1.ª Secção e de 1 de Julho de 1998, proferido no recurso com o n.º 22.379, publicado no Apêndice ao Diário da República de 28 de Dezembro de 2001, págs. 2401 a 2404 e de 20 de Março de 2002, proferido no recurso com o n.º 38.441, com texto integral no site da Direcção-Geral dos Serviços Informáticos (http://www.dgsi.pt).

3- Cfr. os acórdãos do Supremo Tribunal Administrativo de de 19 de Outubro de 1994, proferido no recurso com o n.º 18.409, publicado no Apêndice ao Diário da República de 20 de Janeiro de 1997, págs. 2360 a 2363; de 24 de Abril de 1996, proferido no recurso com o n.º 19.917, publicado no Apêndice ao Diário da República de 18 de Maio de 1998, págs. 1283 a 1291, e, ainda o acórdão do Pleno da 1.ª Secção do Supremo Tribunal Administrativo de 2 de Outubro de 2001, proferido no recurso com o n.º 42.385.

4- Nesse sentido se pronunciaram MANUEL DE ANDRADE, Noções Elementares de Processo Civil, págs. 182/183, e ALBERTO DOS REIS, Comentário ao Código de Processo Civil, vol. II, pág. 510.