402/12.0TBAMR-G1 - Tribunal da Relação de Guimarães

I- O contrato promessa de trespasse de um estabelecimento a uma sociedade a constituir não é susceptível de execução específica por o contrato prometido não poder ser válido e eficazmente substituído por uma sentença, atenta a natureza da obrigação assumida.

Acordam no Tribunal da Relação de Guimarães:

I- Relatório;

Recorrentes: B., C., D. e E. (autores);

Recorrido: F. (réu);

Os AA. instauraram a presente acção declarativa, sob a forma de processo ordinário, contra F., pedindo que seja declarada não só constituída a sociedade por quotas com o capital social de €50.000, com as quotas de 10.000 euros para o Réu e 40.000 euros para o Autor E., mas também transferida para ela a dominialidade do estabelecimento farmacêutico designado "G.", condenando-se, o Réu, assim o reconhecer.

Citado, o réu contestou, concluindo pela improcedência da acção.

Posteriormente, foi proferida sentença a julgar improcedente a acção e absolvendo-se o réu do pedido.

Inconformados com tal decisão, dela interpuseram recurso os autores, em cujas alegações formulam, em súmula, as seguintes conclusões:

1- O Tribunal" a quo" considerou tratar-se de um contrato promessa celebrado entre as partes, de acordo com as declarações subscritas, tendo em mente as normas dos artigos 236º e 238º do Código Civil.

2- Segundo a Sentença, as partes (Autores e Réu) visavam com esta solução permitir a exploração temporariamente da farmácia por um "estranho" à família M. e acautelar o regresso do estabelecimento ao controlo e propriedade (ainda que não integral) da família M.,-vide § 4 paragrafo da pag.6 da Sentença-.

3- O contrato promessa tem de conter os elementos essenciais do negócio definitivo, o que no presente caso acontece.

4- Considerou e bem a decisão recorrida, que em face da matéria de facto assente, dúvidas não subsistem que as partes em litígio celebraram em 10 de Maio de 2004 um contrato promessa de constituição de sociedade e de trespasse, o qual tem o conteúdo típico de um contrato promessa, em que são contratos prometidos: um contrato de sociedade e um contrato de trespasse - cfr. § 7 da pag. 7 da decisão recorrida-.

5- Com efeito, consta ainda do mesmo contrato que os segundos outorgantes em caso de incumprimento do aqui Réu, "por causa que lhe seja imputável, poderão requerer a execução específica nos termos do artº 830º do C. Civil".

6- O não cumprimento do contrato-promessa que derive da recusa de celebração do contrato prometido ou mesmo de outras causas, encontra-se submetido ao regime geral do não cumprimento das obrigações.

7- Pede-se na presente acção que seja declarada não só constituída a sociedade por quotas com o capital social de €50.000, com as quotas de 10.000 euros para o Réu e 40.000 euros para o Autor E., mas também transferida para ela a dominialidade do estabelecimento farmacêutico designado "M.", condenando-se, o Réu, assim o reconhecer.

8- Nos termos desse contrato, celebrado em 10 de Maio de 2004, o R. obrigou-se a trespassar a uma sociedade a constituir entre um descendente directo dos outorgantes e o aqui R., pelo preço de €50.000,00.

9- Mais, consignaram no referido contrato que, em caso de incumprimento, se sujeitavam à execução específica prevista no artº 830º do CC.

10- Julgou e bem a sentença recorrida que "face a esta convenção, considerando também que se trata de promessa, o que releva ao abrigo do arte 830.°, nº1, do C.C., será, pois, e em abstracto, viável a execução específica que se nos coloca." - fim de citação do § 1.° da pagina 9 da Sentença recorrida- Cfr. Januário Gomes, Em Tema do Contrato de Promessa, AAFDL, p. 68 e ss. / Ac. da RL de 28.5.87, in CJ., t. III, p. 97 / Ac. da RC de 20.3.90, in CJ., t. II, p.53 / Ac. da RC de 22.5.90, in CJ, t. III, p.48 :

11- Para o Tribunal, resulta da matéria assente que os contratos definitivos deveriam ser celebrado no prazo de 90 dias, o contrato de constituição de sociedade, após a notificação a efectuar pelos segundos outorgantes ao primeiro outorgante e o contrato de trespasse no prazo de 90 dias a contar da constituição da sociedade. Ou seja, logo que os 2.os outorgantes quisessem e o comunicassem ao primeiro outorgante - cfr. §7 da página 9 - .

12- Segundo a Sentença, aos AA. caberia interpelar o Réu para o efeito de ser celebrado contrato definitivo, o que fizeram, conforme se apurou, através de carta registada por ele recepcionada a 8 de Outubro de 2008, na qual indicam como sócio da futura sociedade, a constituir no prazo de 90 dias, o aqui Autor E. - §1 da pag. 10-.

13- Acresce que o Réu negou-se a fazê-lo, ao contrário do que se obrigara, não respondendo à missiva em causa, tendo entretanto decorrido o prazo de 90 dias acordado - §2 da página 10 da Douta Sentença-.

14- Conclui a Sentença que face ao que se deixa supra mencionado, que, tendo o R. incorrido em mora na celebração da escritura pública de constituição de sociedade, conforme prometido, incumpriu o contrato de promessa sub Júdice -§ 3 da pag. 10 -.

15- Para julgar a presente acção improcedente, a Sentença entendeu que não será possível proferir sentença nos termos peticionados, porque a tanto obsta a natureza da obrigação prometida (de constituição de sociedade), preliminar e condição sine qua non do outro contrato prometido (de trespasse)"

16- Embora respeitando, discordamos desta conclusão, que empurra os Autores para a denúncia e exclui, para nós mal, a execução específica o contrato-promessa em causa.

17- O que os Autores/Recorrentes pretendem com a presente demanda é a obtenção de uma decisão judicial que produza os efeitos da declaração negocial do faltoso Réu/Recorrido.

18- Tal não seria possível se à obtenção dessa Sentença, ou seja, à execução específica da obrigação assumida se opusesse claramente o facto do contrato promessa afrontar princípios imperativos, de interesse e ordem pública, por um lado,

19- e/ou assumir essa obrigação uma natureza pessoal insusceptível de sobreviver fora do âmbito da pessoa em que se materializa, por outro.

20- Com efeito, neste caso, nem o contrato-promessa em causa contém qualquer cláusula que não pudesse figurar na constituição da projectada sociedade por quotas, seja por afrontar preceitos específicos deste tipo societário, nem, tão pouco, belisca princípios imperativos de interesse e ordem pública ou está em apreço uma qualquer obrigação pessoal incindível de um determinado sujeito.

21- É que a obrigação prometida é uma obrigação possível e exequível. Aliás, a Sentença recorrida é uma "não decisão", que coloca o incumpridor e faltoso numa posição inatacável perante o incumprimento da promessa celebrada e o recurso à execução específica prevista pelas partes no contrato.

22- A não se verificar tal cumprimento por força da execução especifica, o faltoso manter-se-ia numa situação de proprietário pleno, quando, segundo a própria sentença, os negócios celebrados entre Autores e Réu visaram uma solução global que permitisse a exploração temporária da farmácia por um "estranho" à família M. e acautelar o regresso do estabelecimento ao controlo e propriedade daquela mesma família - § 4, da pag. 6 -

23- É que o contrato prometido é possível! Não está em causa uma promessa de arrendamento, em que o locado já se encontra arrendado a outrem; não se trata de celebrar uma escritura de compra e venda de um bem, propriedade de um terceiro, não se trata de exigir ao incumpridor que cumpra uma obrigação pessoal, como seja, pintar um quadro, gravar um disco ou mesmo celebrar um contrato de casamento, exemplos típicos tidos pela doutrina e jurisprudência como aqueles em que o Tribunal não se pode substituir à parte faltoso.

24- Nem, tão pouco, estamos perante uma prestação de serviços pessoais, nem perante contratos reais quoad constitionem.

25- Neste caso concreto, a índole da obrigação assumida pelo Recorrido é compatível com a execução específica.

26- O Tribunal pode e deve substituir-se ao incumpridor, sem prejuízo de ele, a não querer manter a quota de 20% do capital social, ceder a sua participação. Agora, celebrar o contrato prometido é possível e exigível, perante os factos concretos dados como provados.

27- Aliás, guardado o muito respeito pelo Tribunal" a quo", afigura¬-se-nos despropositada e despida de interesse a alusão à caracterização do contrato de sociedade feita na parte final da Sentença, quando o que está em causa é a circunstância de se saber se esta específica e concreta promessa de constituição de sociedade é ou não possível.

28- E, pelo que ficou escrito, entendemos que o contrato promessa é válido e, na falta do promitente incumpridor/Réu à celebração do negócio definitivo, a execução específica é viável, por legalmente admissível.

29- A Sentença recorrida violou o disposto no artº 830º do Código Civil.

Pedem que seja revogada a sentença recorrida.

Contra-alegou o réu, pugnando pela confirmação do julgado.

II- Delimitação do objecto do recurso; questão a apreciar;

O objecto do recurso é delimitado pelas conclusões das alegações, nos termos do artº 639º, do Código de Processo Civil (doravante CPC).

A questão suscitada pelos Recorrentes é a seguinte:

É possível a execução específica do contrato promessa celebrado entre autores e réu?

Colhidos os vistos, cumpre decidir.

III- Fundamentos;

1. De facto;

A factualidade dada como assente na sentença recorrida é a seguinte:

a) Os Autores são herdeiros habilitados de H., o qual faleceu em 21 de Outubro de 2000, no estado de casado com a la Autora B.- dr. respectivo Assento de Óbito e escritura de habilitação de herdeiros juntos aos autos.

b) Da herança aberta por óbito de H. fazia parte o alvará da M. - dr. relação de bens junta ao proc. 568/01, que correu termos no 1.0 Juízo, como doc. 2 a fls. 19 verso.

c) Nenhum dos herdeiros era farmacêutico ou estudante de farmácia, sendo que, até à entrada em vigor do Dec-Lei 307/2007, de 31 de Agosto, a propriedade de farmácia estava limitada exclusivamente a farmacêuticos.

d) No ano 2004, I., neta do falecido H. previa entrar no Curso Superior de Ciências Farmacêuticas, o que acabou por acontecer no ano de 2007.

e) A 10 de Maio de 2004, Autores e Réu celebraram a escritura pública junta aos autos a fls. 7 a 9, intitulada de "trespasse", cujo teor aqui se dá por reproduzido e integrado para todos os efeitos legais, e, no mesmo dia, nas qualidades de associados e associante, respectivamente, celebraram um acordo, por escrito particular, que intitularam contrato de conta em participação - dr. doc. junto a fls. 9 verso a 10 verso, cujo teor aqui se dá por reproduzido e integrado para todos os efeitos legais.

f) O sobre dito contrato de conta em participação teve por objecto a exploração da "M.", sita actualmente em Esposende, sendo que, nos termos do convencionado, o giro comercial do estabelecimento é feito em nome do Réu até se verificar o trespasse da farmácia _ dr. Cláusula 2.a do mesmo acordo.

g) Também nesse mesmo dia 10 de Maio de 2004, por escrito particular foi celebrado entre AA. e R. um outro acordo, intitulado "contrato promessa de trespasse"- dr. doc. junto a fls.ll-12 -, o qual se dá por integralmente reproduzido, nos termos do qual o Réu se comprometia a trespassar o estabelecimento em causa a uma sociedade a constituir entre ele e um descendente directo dos Autores e farmacêutico, por estes escolhido de forma unânime _ dr. Cláusula 2.a - sendo o preço do trespasse de 50 mil euros e inclui todo o activo do estabelecimento, incluindo o alvará.

h) Nos termos da cláusula 3a desse acordo: A sociedade supra referida teria "o capital social distribuído do seguinte modo: vinte por cento do respectivo capital ficará a pertencer ao primeiro outorgante (o aqui Réu), oitenta por cento do capital social ficará a pertencer a um farmacêutico descendente directo dos segundos outorgantes, indicado unanimemente por estes, e por escrito, para esse fim, que será o Director Técnico da "M." a partir da celebração do contrato prometido.".

i) Nos termos da cláusula 6a desse acordo: o aqui Réu "obriga-se a celebrar a escritura de constituição da sociedade, a quem o estabelecimento referido na cláusula la será trespassado, no prazo de 90 dias após a notificação a efectuar, pelos segundos outorgantes (os aqui AA.) ao primeiro outorgante (o aqui Réu), para o efeito.".

j) Nos termos da cláusula 9a desse acordo: "No caso de incumprimento do presente contrato por parte do primeiro outorgante (o aqui Réu), por causa que lhe seja imputável, os segundos outorgantes poderão requerer a execução específica nos termos do art. 830.° do Código Civil, bem como fixam uma cláusula penal a pagar pelo primeiro outorgante aos segundos no valor de dois milhões e quinhentos mil euros.".

1) Nos termos da cláusula 10a desse acordo: "Qualquer alteração ao presente contrato promessa, bem como uma eventual resolução do mesmo, terá de ser efectuada por escrito, e por acordo de todos os outorgantes.".

m) Os Autores enviaram ao Réu uma carta registada por ele recepcionada a 8 de Outubro de 2008, na qual indicam como sócio da futura sociedade, a constituir no prazo de 90 dias, o aqui Autor E. - conforme doc. junto a fls. 12 verso a 13, cujo teor aqui se dá por reproduzido e integrado para todos os efeitos legais.

n) Teor da carta de resposta enviada pelo aqui Réu - conforme doc. junto a fls. 13 verso a 14 - cujo teor aqui se dá por reproduzido e integrado para todos os efeitos legais, em que o Réu se nega a fazer o que pretendem os aqui AA., dizendo que não deu resposta à mesma porque com essa carta se "pretendia efectuar uma alteração referente à M. incompatível com o contrato entre nós celebrado em 10 de Maio de 2004".

o) O Autor F. não é licenciado em Farmácia.

p) Só um licenciado em Farmácia pode exercer as funções de Director Técnico de uma farmácia, nos termos do disposto no art. 20.° do DL n." 307/2007, de 31 de Agosto.

2. De direito;

O objecto do recurso mostra-se delimitado à questão de se saber se é exequível especificamente o contrato promessa celebrado – de constituição de sociedade nos termos prometidos.

Os recorrentes entendem que o contrato definitivo é possível, uma vez que o contrato-promessa em causa não contém qualquer cláusula que não pudesse figurar na constituição da projectada sociedade por quotas, não ofende preceitos específicos deste tipo societário, nem viola princípios imperativos de interesse e ordem pública ou traduz uma qualquer obrigação pessoal incindível de um determinado sujeito.

Já o tribunal recorrido, depois de teorizar sobre o conceito de execução específica contemplado no artº 830º, nº1, do Código Civil (CC), pronunciou-se no sentido de, no caso em apreço, estar excluída a execução específica porque a tal se opõe a natureza da obrigação assumida – excepção esta prevista no nº1, do supracitado preceito.

E fundamenta tal porque “a natureza da obrigação prometida pode obstar ao exercício da faculdade prevista no n." 1 do art. 830.° do CC, assim «todos os contratos que revistam natureza pessoal em virtude do carácter duradouro de que são dotados (que exige que as partes possam sempre desistir da vinculação definitiva, ainda que por tal se constituam em responsabilidade) não são susceptíveis de serem gerados por via do mecanismo do artigo 830.°» - neste sentido também, dr. Rute Teixeira Pedro, in "Comemoração dos 5 anos da F.D.U.P., in http:j jrepositorio-aberto.up.ptjbitstreamj10216j23927 j2j1321.pdf.

É exemplo desta situação, entre outros, como o contrato-promessa de trabalho, de empreitada, de doação, justamente, o contrato de sociedade.

Na verdade, caracteriza o contrato de sociedade, o facto de ser um contrato de execução continuada ou duradoura, em que as obrigações do contrato de sociedade são obrigações de cumprimento ininterrupto, tais como a obrigação de colaboração, a obrigação de não concorrência e as obrigações derivadas do exercício da gerência.

Sendo consequência do carácter duradouro desta relação contratual é a faculdade de denúncia ad nutum, prevista no art. 1002° CC quando o contrato não tenha prazo fixado.

Donde, é mister concluir, não será possível proferir sentença nos termos peticionados, porque a tanto obsta a natureza da obrigação prometida (de constituição de sociedade), preliminar e condição sine qua non do outro contrato prometido (de trespasse), e não tendo os AA. deduzido outra pretensão, ainda que a título subsidiário, que não a da execução específica, a presente acção terá de improceder”.

Sufraga-se este argumento.

Acresce, ainda, que elemento essencial do contrato definitivo a celebrar – contrato de sociedade (vide factos constantes das alíneas g), h) e i)) – é a denominada «affectcio societatis», ou seja, a intenção de cada um se associar com os outros para formação de uma pessoa colectiva distinta da de cada contraente – cfr. artº 980º, do CC.

O contrato de sociedade implica a verificação cumulativa dos seguintes requisitos: a contribuição, imediata ou subsequente, dos sócios; o exercício em comum de certa actividade económica, que não seja de mera fruição e a repartição dos lucros.

E, por sua vez, o apontado artº 830º, nº 1, do CC, define execução específica como o direito da parte não faltosa, num contrato-promessa, de obter sentença que produza os efeitos da declaração negocial do faltoso.

Ou seja, ao tribunal cabe suprir a declaração negocial do promitente faltoso.

Só que a condenação do réu/recorrido na execução do contrato de sociedade (enquanto condição prévia de cumprimento do contrato promessa de trespasse a favor da mesma sociedade) está dependente de um facto pessoal do mesmo réu, ou dito de outro modo, da vontade deste em constituir a dita sociedade a que se alude na cláusula 2ª do contrato promessa de trespasse - o que torna incoercível a execução específica a determinar pelo tribunal.

A execução específica a decretar pelo tribunal não pode depender da declaração de vontade futura das partes; antes, substituindo-as, se lhes impõe, obrigando-as em função da promessa qua tale.

Ora, no caso em preço, como decorre dos termos da referida cláusula 2ª (alínea g) dos factos provados)), o primeiro outorgante, aqui recorrente/réu, o que prometeu foi trespassar o estabelecimento a uma sociedade a constituir (…).

A promessa é de trespasse, sendo que a execução específica deste ficou condicionada a uma condição (a da constituição de uma sociedade), cuja verificação depende sempre dessa manifestação de vontade de um dos contraentes – o que torna inviável a execução específica do contrato promessa de pelas razões sobreditas.

O que aqui se pode configurar é uma promessa de promessa, que contende com o instituto da execução específica.

A natureza da obrigação assumida pela promessa opõe-se à execução específica sempre que o contrato prometido não possa ser, valido e eficazmente, substituído por uma sentença ou apresente uma índole pessoal que justifique deixar-se às partes a liberdade de facto de não celebrar o contrato prometido, mantendo, assim, até ao último momento, a possibilidade de não se vincularem, definitivamente [1]

Pelo que se deixa expendido, não procede a apelação.

Sumariando:

I- O contrato promessa de trespasse de um estabelecimento a uma sociedade a constituir não é susceptível de execução específica por o contrato prometido não poder ser válido e eficazmente substituído por uma sentença, atenta a natureza da obrigação assumida.

IV- Decisão;

Em face do exposto, na improcedência da apelação, acordam os Juízes desta 1ª secção cível em confirmar a sentença recorrida.

Custas pelos apelantes.

Guimarães, .......18...../..02....../....2016

[1] Neste sentido, Galvão Telles, Direito das Obrigações, 7a edição, revista e actualizada, 1997, 142; vide ainda o acórdão do STJ, de 20.5.2010, processo 1126j07.5TBPVZ.P1.s1, in dgsi.pt.