156/16.0T8CBC.G1 - Tribunal da Relação de Guimarães

Sumário (do relator):

“I. A questão de saber se estamos perante a aquisição de um direito de propriedade sobre a água ou de um mero direito de servidão (ou de uma mera detenção), resolve-se pela amplitude do direito de uso da água. Se se trata de um direito pleno e, em princípio, ilimitado sobre a água, envolvendo a possibilidade do mais amplo aproveitamento, ao serviço de qualquer fim, de todas as utilidades que a água pode prestar, é de direito de propriedade que deve falar-se; se o titular do direito tem apenas a possibilidade de efectuar o aproveitamento da água na estrita medida das necessidades do prédio dominante, é de servidão o direito em causa.

II. Num caso, como o concreto, em que não se discutia a existência dos direitos de servidão (de águas, aqueduto e presa) invocados pelos AA. - pois que os RR., reconhecendo a existência dos direitos (nas respectivas titularidades), apenas questionaram, na contestação apresentada, o respectivo âmbito no que concerne ao respectivo período de utilização das águas - e sabendo-se que a decisão que vier a ser proferida apenas constituirá caso julgado entre as partes (cfr. arts. 619º e ss. do CPC), a intervenção (identificação) dos terceiros proprietários dos prédios servientes não surge como condição necessária para permitir o reconhecimento dos direitos de servidão nos períodos de utilização das águas que vieram a ser julgados provados.”

Acordam os Juízes do Tribunal da Relação de Guimarães.

I. RELATÓRIO

Recorrente(s):- (…) e mulher (…).

(…) e mulher (…) intentaram a presente acção declarativa de condenação, sob a forma de processo comum, contra (..) e mulher (…).

Pediram:

(1) Que se declare, e sejam os réus condenados a reconhecer, os seus direitos de propriedade sobre os prédios rústicos, (a) “…”, sito no Lugar de …, da União de Freguesias de …, (…) , do concelho de X, descrito na Conservatória do Registo Predial sob o n.º …, inscrito na matriz rústica sob o artigo ….º, (b) “(…) ”, sito no lugar de …, da União de Freguesias de …, …, do concelho de X, descrito na Conservatória do Registo Predial sob o n.º…, inscrito na matriz rústica sob o artigo ….º, (c) “(…) ”, sito no lugar de …, da União de Freguesias de …, …, do concelho de …, descrito na Conservatória do Registo Predial sob o n.º…, inscrito na matriz rústica sob o artigo …, e misto (d) “(…) ”, descrito na Conservatória do Registo Predial sob o n.º… e inscrito nas matrizes urbana e rústica, respectivamente, sob os artigos ….º e …º;

(2) Que se declare e sejam os réus condenados a reconhecer o direito de servidão das águas da “…” e do “…”, melhor descrito na petição inicial, bem como as respectivas servidões de aqueduto e presa a favor dos prédios “…”, “…” e “…”;

(3) Ser declarado e os réus condenados a reconhecer que uma faixa de terreno com uma extensão de cerca de 15 metros e com a largura de cerca de 2 metros integra do prédio “…”, desocupando (os réus) essa faixa de terreno;

(4) Serem os réus condenados a absterem-se da prática de quaisquer actos que violem os invocados direitos dos autores.

Para o efeito, e em suma, invocando factos que conduzirão, na sua perspectiva, ao reconhecimento, derivado e originário, da propriedade dos prédios, servidões de águas e servidões de aqueduto e presa que reivindicam, os autores alegaram que os réus (que também terão direito a água quer da “…”, quer do “…” para rega e lima do seu prédio “…”) têm vindo a opor-se à utilização da aludida água por parte dos autores, perturbando essa utilização durante os períodos que lhes cabem (aos autores) para rega e lima, e propalando no lugar e na freguesia que as águas e servidões de aqueduto não pertencem aos aludidos prédios dos autores.

Mais alegaram que os réus, sem o consentimento e autorização dos autores, invadiram e ocuparam uma parcela de terreno do prédio “Cerca ...”, com cerca de 15 metros de comprimento e 2 metros de largura, onde mantêm um galinheiro, sendo que essa parcela de terreno não foi desocupada muito embora os autores tenham instado os réus nesse sentido por diversas vezes.

Vieram os réus apresentar contestação, alegando, em síntese, que nunca se opuseram à utilização da água pelos autores durante os períodos a que estes têm direito para rega e lima dos seus prédios, como nunca propalaram no lugar e freguesia que os prédios dos autores não beneficiavam das referidas servidões de águas e servidões de aqueduto, pelo que nunca puseram em causa o direito dos autores às referidas servidões de águas e de aqueduto.

Descreveram, todavia, períodos de utilização das águas distintos daqueles alegados pelos autores, quer quanto à “Levada ...”, quer quanto ao “Tanque ...”.

Por outro lado, alegaram os réus que a parcela de terreno que os autores identificaram, na petição inicial, como integrante do prédio “Cerca ...”, pertence ao prédio urbano que se encontra registado a seu favor (dos réus), sito no lugar de ..., descrito na Conservatória do Registo Predial sob o n.º .../20040419 (...) e inscrito na matriz urbana da União de Freguesias de ... sob o artigo 1434.º, o qual há mais de 40/50 anos está na sua posse (dos réus), que aí vêm semeando feijão, plantando batatas, cebolas, couves e vinha, podando e sulfatando as vides, colhendo as uvas e as demais utilidades produzidas, de forma continuada e ininterrupta, à vista de toda a gente, sem oposição de quem quer que seja e sem qualquer espécie de violência, estando os réus e seus antecessores convencidos de que actuavam e agiam no exercício de um direito próprio e de que não lesavam os direitos de outrem, tendo assim adquirido a aludida parcela de terreno (e restante prédio) por usucapião, o que expressamente invocaram.

Foi realizada audiência de discussão e julgamento, que decorreu em obediência ao formalismo legal, tendo sido realizada inspecção ao local.

Na sequência foi proferida a seguinte sentença:

“V. DISPOSITIVO

Nestes termos, por parcialmente provada, julgo parcialmente procedente a presente acção e, em consequência:

a) Declaro os autores proprietários dos prédios denominados “Cerco das ... ou ...”, “Campo e ...”, “Leira ...” e “Cerca ...”;

b) Declaro os autores proprietários de uma parcela de terreno, integrante do prédio “Cerca ...”, com a configuração de cerca de 29 metros e largura irregular que varia entre 2,10 metros e 5,70 metros, situada na estrema daquele prédio com a parede das traseiras da casa de habitação dos réus;

c) Condeno os réus no reconhecimento dos direitos agora declarados e a absterem-se de quaisquer actos que perturbem o respectivo exercício pelos autores;

d) Em consequência, condeno os réus a desocuparem e a entregarem aos autores, livre de pessoas e bens, toda a parcela de terreno descrita em “b)”;

e) Absolvo os réus dos restantes pedidos.

Custas, na mesma proporção, por autores e réus.

Notifique. …”.

É justamente desta decisão que os AA./Recorrentes vieram interpor o presente Recurso, concluindo as suas alegações da seguinte forma:

“EM CONCLUSÃO:

1. Ao abrigo do art.º 644.º, n.º 1, al. a) do CPC, vem o presente recurso interposto da douta sentença de 03/09/2018, na parte em que julgou improcedentes os pedidos formulados pelos AA. nas alíneas B-) e C-) da Petição Inicial;

2. Os AA. impugnam a decisão da matéria de facto do ponto 29 dos factos provados e da alínea g) dos factos julgados não provados;

3. No que concerne ao ponto 29 dos factos provados, afirma-se na motivação da decisão da matéria de facto, relativamente à testemunha F. M., que “aludiu que as águas do «Tanque ...» e da «Levada ...» eram igualmente utilizadas para regar o prédio «Campo ...» (mais pequeno), que coube aos Réus em partilha, sem lograr especificar se alguma «divisão» foi feita quanto à utilização dessas águas após a partilha”;

4. Sucede que, a aludida testemunha nunca afirmou que o prédio dos RR. (Campo ...) tivesse água da “Levada ...” nos mesmos períodos dos prédios dos AA., havendo assim erro na apreciação da prova;

5. Por outro lado, discutindo-se nos presentes autos servidões de águas, nenhum sentido faz aludir à falta de partilha de águas uma vez que a herança dos pais do A. marido e da R. mulher só poderia partilhar as águas de ... e do Tanque ... se fosse sua proprietária, o que não é o caso e nem sequer se discute;

6. No que concerne à alínea g) dos factos julgados não provados, o Tribunal a quo afirma que “sendo autores e réus utilizadores (por si e antepossuidores) dessas águas em períodos que já vinham do tempo dos seus antepossuidores, nenhum deles logrou provar, designadamente os autores, que, a dada altura, necessariamente após as partilhas, passaram a irrigar os prédios que lhe couberam, exclusivamente e por oposição aos réus, nos períodos peticionados”.

7. O Tribunal a quo, mais uma vez aludindo à herança dos pais do A. marido e da R. mulher, parece apontar no sentido de que os AA. teriam de fazer prova da inversão do título da posse;

8. A inversão do título de posse (a interversio possessionis) supõe a substituição de uma posse precária, em nome de outrem, por uma posse em nome próprio (não basta que a detenção se prolongue para além do termo do título que lhe servia de base; necessário se torna que o detentor expresse directamente junto da pessoa em nome de quem possuía a sua intenção de actuar como titular do direito);

9. Não é o que sucede no caso dos Autos, porquanto com a partilha e respectivas adjudicações, cada um dos herdeiros acedeu à posse dos antepassados, nos respectivos prédios que lhes foram adjudicados e nos períodos em que tais águas os irrigavam, tal-qual resulta do disposto nos arts. 1255.º e 1256.º do Código Civil;

10. Em face do julgado provado nos pontos 27 e 28, tendo sido adjudicados aos AA. os prédios descritos no ponto 1, há que concluir que, nos termos das disposições conjugadas dos arts. 1255.º e 1256.º do Código Civil, os AA. acederam à posse dos antecessores, in casu, da herança e dos autores da herança, nos referidos períodos;

11. O mesmo não se podendo dizer dos RR., uma vez que a eles não lhes foram adjudicados os referidos prédios;

12. Aliás, militava a favor dos AA. a presunção legal do art.º 1252.º, n.º 2 do Código Civil, isto é, sempre teria de se presumir a posse dos AA., por exercerem o poder de facto, como resulta clarividente dos pontos 20 a 28 dos factos provados;

13. Assim, porque de um erro de julgamento se trata, está este Venerando Tribunal ad quem em condições de proceder à alteração da decisão da matéria de facto do ponto 29 dos factos provados e da alínea g) dos factos julgados não provados, nos seguintes termos:

29. PROVADO APENAS QUE os RR. vêm utilizando as águas da “Levada ...” e do “Tanque ...”, para rega e lima do prédio “Campo ...”, em períodos não concretamente apurados;

g) PROVADO QUE a utilização das águas da “Levada ...” e do “Tanque ...” pelos autores e antepossuidores vem sendo feita por estes na convicção de que exercem um direito exclusivo a essas águas nos períodos indicados.

14. Os AA. não identificam os prédios servientes e nem demandam os proprietários de tais prédios porque contra eles não têm qualquer litígio;

15. Aliás, a existência das servidões descritas na petição inicial nem sequer é questionada, uma vez que os RR. aceitaram toda a matéria alegada pelos AA. nos artigos 12.º a 19.º, 26.º, 27.º e 30.º, isto é, reconheceram a existência das servidões;

16. A divergência que motivou o presente litígio prende-se, apenas, relativamente aos períodos do respectivo exercício por AA. e RR.;

17. Como tal, não se alcança como é que o Tribunal a quo não possa proferir sentença (que nesta parte apenas constituirá caso julgado para os AA. e RR. e não contra terceiros) que declare a existência das servidões nos respectivos períodos e condene os RR. a respeitá-las.

18. A jurisprudência citada pelo Tribunal a quo (TRG de 06-02-2014, no proc. 539/10.0TBCBT) não abona a favor da decisão que proferiu na decisão recorrida, pois baseia-se no douto acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães de 22/02/2011, no proc. 76/09.5TBMLG.G1 (www.dgsi.pt), onde a água era derivada por prédio de terceiros, não demandados na acção, e se decidiu pela desnecessidade de demandar esses terceiros;

19. Contrariamente ao que se dispõe sobre a servidão legal de aqueduto onde se exige a prova do direito às águas – art.º 1561º, n.º 1 do Código Civil –, a servidão constituída por usucapião não tem requisitos específicos, não sendo necessária a prova da titularidade do direito sobre a água para se obter o reconhecimento de uma servidão de aqueduto por usucapião e nem interessando provar que se tem direito à água, mas sim que se tem a utilização, nas condições e pelo tempo requeridos.

20. Todos estes requisitos encontram-se provados nos pontos 20 a 28 dos factos provados, a que acresce a decisão que se pretende sobre o facto julgado provado na alínea g), sem prejuízo de sempre militar a favor dos AA. a presunção legal do art.º 1252.º, n.º 2 do Código Civil, isto é, de sempre ter de se presumir a posse dos AA., por exercerem o poder de facto;

21. A douta sentença recorrida viola os arts. 1252.º, n.º 2, 1255.º, 1256.º, 1547.º, n.º 1 do Código Civil.

Termos em que se requer a V.as Ex.as, Venerandos Juízes Desembargadores, que concedendo provimento à presente Apelação, se dignem proferir douto acórdão que, revogando parcialmente a douta sentença recorrida, julgue procedentes os pedidos formulados na Petição Inicial sob as alíneas B-) e C-), declarando e reconhecendo a existência da servidão das águas descritas nos pontos 20 e 28 dos factos provados, bem como as respectivas servidões de aqueduto e presa descritas nos pontos 20 a 28 dos factos provados, a favor dos prédios dos AA. descritos no ponto 1 dos factos provados e, consequentemente, condene os RR. a reconhecer aqueles direitos e a absterem-se da prática de quaisquer actos que os ponham em causa ou violem, com as legais consequências.

Não foram apresentadas contra-alegações.

Corridos os vistos legais, cumpre decidir.

II- FUNDAMENTOS

O objecto do recurso é delimitado pelas conclusões da alegação do recorrente, não podendo este Tribunal conhecer de matérias nelas não incluídas, a não ser que as mesmas sejam de conhecimento oficioso-cfr. artigos 635.º, nº 4, e 639.º, nºs 1 e 2, do CPC.

No seguimento desta orientação, os Recorrentes colocam as seguintes questões que importa apreciar:

1- Determinar se o tribunal a quo incorreu num erro de julgamento, e, consequentemente, se, reponderado esse julgamento, devem alterar-se as respostas dadas aos pontos 29 e g) da matéria de facto no seguinte sentido:

- 29. Provado apenas que os RR. vêm utilizando as águas da “Levada ...” e do “Tanque ...”, para rega e lima do prédio “Campo ...”, em períodos não concretamente apurados;

- g) Provado que a utilização das águas da “Levada ...” e do “Tanque ...” pelos autores e antepossuidores vem sendo feita por estes na convicção de que exercem um direito exclusivo a essas águas nos períodos indicados.

2. Saber se, em face das alterações fácticas, se deve declarar e reconhecer a existência da servidão das águas descritas nos pontos 20 e 28 dos factos provados, bem como as respectivas servidões de aqueduto e presa descritas nos pontos 20 a 28 dos factos provados, a favor dos prédios dos AA. descritos no ponto 1 dos factos provados e, consequentemente, condenar os RR. a reconhecer aqueles direitos e a absterem-se da prática de quaisquer actos que os ponham em causa ou violem, com as legais consequências.

A) - FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO

A sentença proferida em 1ª instância julgou provados os seguintes factos:

“IV. FUNDAMENTAÇÃO

Factos provados

1. Os autores têm registado a seu favor:

a) Com a descrição n.º .../20120426 da Conservatória do Registo Predial de X, o direito de propriedade sobre o prédio rústico, sito na antiga freguesia de ..., actual União das Freguesias de ..., ... e ..., lugar de ..., denominado “Cerco das ... ou ...”, inscrito na matriz predial rústica sob o artigo 1742.º;

b) Com a descrição n.º 3156/20110131 da Conservatória do Registo Predial de X, o direito de propriedade sobre o prédio rústico, sito na antiga freguesia de ..., actual União das Freguesias de ..., ... e ..., lugar de ..., denominado “Campo e ...”, inscrito na matriz predial rústica sob o artigo 3395.º;

c) Com a descrição n.º .../20110131 da Conservatória do Registo Predial de X, o direito de propriedade sobre o prédio rústico, sito na antiga freguesia de ..., actual União das Freguesias de ..., ... e ..., lugar de ..., denominado de “Leira ...”, inscrito na matriz predial rústica sob o artigo 1791.º;

d) Com a descrição n.º .../20060210 da Conservatória do Registo Predial de X, o direito de propriedade sobre o prédio misto, sito na antiga freguesia de ..., actual União das Freguesias de ..., ... e ..., lugar de ..., denominado de “Cerco das …”, inscrito na matriz predial urbana sob o artigo 837.º e na matriz predial rústica sob o artigo 1759.º.

2. Tais prédios advieram à posse dos autores por lhes terem sido adjudicados no processo de inventário que correu termos no extinto Tribunal Judicial de X sob o n.º 310/03.5TBCBC, por óbito de A. C., ocorrido em .. de … de 1999, e de R. S., ocorrido em 15 de Novembro de 2002, pais do autor marido e da ré mulher, cuja sentença, proferida em 02-02-2012, transitou em julgado em 20-02-2012.

3. Para além disso, há mais de 15 e 20 anos que os autores, por si e antepossuidores, estão na posse, uso e fruição dos aludidos prédios, fazendo obras, benfeitorias e pagando o seu custo, dando-os de arrendamento e recebendo as respectivas rendas, e pagando os impostos que sobre eles incidem.

4. Nos prédios rústicos, semeando erva, milho, feijão, centeio, plantando batatas e vinha, podando e sulfatando as vides, colhendo as uvas e as demais utilidades produzidas.

5. No prédio urbano, os autores habitam a casa, nela dormindo, comendo, recebendo familiares e amigos.

6. O que tudo sempre têm feito, à vista e com o conhecimento de todos, sem oposição e interrupção, na convicção de que estão e sempre estiveram de que atuam no exercício pleno e exclusivo do seu direito de propriedade sobre tais prédios.

7. Os réus têm registado a seu favor, com a descrição n.º .../20040419 da Conservatória do Registo Predial de X, o direito de propriedade sobre o prédio urbano, sito na antiga freguesia de ..., actual União das Freguesias de ..., ... e ..., lugar de ..., inscrito na matriz predial urbana sob o artigo 1434.º.

8. Há mais de 40 anos que os réus, por si e antepossuidores, estão na posse, uso e fruição do aludido prédio, habitando a casa, nela dormindo e tomando as refeições e recebendo familiares.

9. Nela fazendo obras e benfeitorias e pagando o seu custo e pagando os impostos que sobre ele incidem.

10. Estes actos foram praticados pelos réus de forma continuada, à vista de toda a gente e sem oposição de quem quer que seja, sem violência, estando os réus e seus antecessores convencidos de que actuavam e agiam no exercício de um direito próprio e de que não lesavam os direitos de outrem.

11. Nas traseiras da casa de habitação dos réus, estremando com o prédio “Cerca ...”, existe uma faixa de terreno com uma extensão de cerca de 29 metros e largura irregular que varia entre 2,10 metros e 5,70 metros, que aqueles vêm utilizando como quintal, aí tendo existido um galinheiro e encontrando-se plantadas, presentemente, duas videiras.

12. Estes actos vêm sendo praticados pelos réus de forma continuada e ininterrupta, há cerca de 20 anos, à vista de toda a gente, sem oposição de ninguém e sem violência.

13. Há mais de 30 anos, a mesma faixa de terreno já era utilizada, sem interrupções, com conhecimento de todos, pelos pais do autor marido e da ré mulher, que aí semeavam milho, feijão (no verão) e erva (no inverno), o que faziam sem oposição de ninguém, na convicção de não lesarem direitos de outrem e de que utilizavam coisa própria.

14. A seu favor os réus têm ainda registado, com a descrição n.º .../20110131 da Conservatória do Registo Predial de X, o direito de propriedade sobre o prédio rústico, denominado “Campo ...”, sito na antiga freguesia de ..., actual União das Freguesias de ..., ... e ..., lugar de ..., inscrito na matriz predial rústica sob o artigo 2462.º.

15. Da certidão referente a tal prédio, consta, ainda, a fls. 3:

“DESCRIÇÃO EM LIVRO:

N. º176, Livro N.º: 1.º R

(…)

(Antiga Descrição n.º 1479 a fls. 25 do Livro B-7.º da extinta)

(…)

“OFICIOSO

AP. 2079 de 2012/11/22 – AVERBAMENTO (INFORMAÇÃO ANTERIOR)

Averbamento de Alteração

Matriz n.º2592

COMPOSIÇÃO E CONFRONTAÇÕES

Norte: Caminho; - Sul: Terras de A. F. e Campo do ...; - Nascente: Terra de J. V.; - Poente: Cerco das

Tem água da Levada ..., em todo o tempo do ano, de 15 em 15 dias, metade da mesma levada, desde Sexta-Feira ao por do sol, até sábado à mesma hora, e de 3 em 3 semanas, a quarta parte da mesma levada, desde sábado ao por do sol até Domingo às 9 horas da manhã até ao por do sol do mesmo Domingo antiga descrição n.º1479 a fls. 25 do Livro B-7.º da extinta)

(o referido artigo 2592 é da antiga matriz)

Reprodução por extratação da descrição e do Av.2.”

16. E de fls. 4, no que respeita à descrição n.º 176 que figura do “Livro das Descrições Prediais”, constam os seguintes dizeres:

(Antiga descrição n.º 1479, fls. 25 do livro B – 7.º da extinta)

(…)

Prédio rústico que é campo chamado da Eira, situado nos limites do lugar de ..., freguesia de .... (…)

Tem água da Levada ..., em todo o tempo do ano, de 15 em 15 dias, metade da mesma levada desde sexta-feira ao pôr do sol, até sábado à mesma hora, e de 3 em 3 semanas, a quarta parte da água da mesma levada, desde sábado ao pôr-do-sol até Domingo às 9 horas da manhã, isto em uma andada e em outra andada também de 3 em 3 dias, digo de 3 em 3 semanas, desde Domingo às 9 horas da manhã até ao por do sol do mesmo Domingo. (…)”.

17. Também da mesma certidão, de fls. 5, no que se refere ao prédio dos autores “Cerco das ... ou ...”, consta:

“DESCRIÇÃO EM LIVRO:

N. º205, LIVRO N.º:1.º C

(…)

“OFICIOSO

AP. 1849 de 2012-04-23 – AVERBAMENTO (INFORMAÇÃO ANTERIOR)

Averbamento de Alteração

DENOMINAÇÃO: CERCO DAS

MATRIZ N.º: 2587

COMPOSIÇÃO E CONFRONTAÇÕES:

Composto da Vessada do ..., Vessada das ..., Leira de … e ..., hoje tudo junto. Norte: Terra de J. V. e caminho; - sul: Caminho; - nascente: Campo da Leira e terra de M. A., - poente: Montado dos ….

(O referido artigo 2587 é da antiga matriz)

(Antiga descrição n.º837 do Livro 5.º a fls. 153)

Fica anexado ao prédio supra n.º205 os descritos sob os n.ºs 177, 179 e 180, a fls. 93v.º, 94.º e 95 do Livro B.1.º da Reforma.

Reprodução por extratação da descrição e do Av.2.”

18. E de fls. 7, no que respeita à descrição n.º 179 que figura do “Livro das Descrições Prediais”, constam os seguintes dizeres:

“(Antiga descrição n.º1483, fls. 27, do livro B – 7.º da extinta)

Prédio rústico que é a Vessada chamada das ..., situada nos limites do lugar de ..., freguesia de

Tem água da Levada ... em todo o tempo do ano, de 15 em 15 dias, metade da mesma levada desde Sexta-feira ao pôr do sol, até sábado à mesma hora, e de 3 em 3 semanas, a 4.ª parte da água da mesma levada desde Sábado ao pôr do sol até Domingo às 9 horas da manhã, isto em cada andada e em outra andada, também de 3 em 3 semanas, desde Domingo às 9 horas da manhã até ao pôr do sol do mesmo Domingo. Além desta, tem água sua, privativa de uma poça que está dentro dela.”

19. O prédio “Campo ...” adveio à posse dos réus por ter sido adjudicado à ré mulher no processo de inventário n.º 310/03.5TBCBC.

20. Para rega e lima dos prédios rústicos que se encontram registados a favor dos autores, estes utilizam água da “Levada ...”, que tem várias nascentes em prédios de terceiros, e que, depois de junta, forma torrente, no lugar de ..., freguesia de

21. Essa levada segue o seu curso a jusante, no sentido norte-sul, através de prédios de terceiros, com a largura de cerca de 0,80 metros e igual profundidade.

22. Depois, a levada vai desaguar a um depósito construído em prédio de terceiros em ..., ..., freguesia de ..., do concelho de X.

23. Deste depósito segue, depois, também em levada a céu aberto, com as dimensões de cerca de 0,60 metros de largura e igual profundidade, chegando depois aos prédios dos autores “Cerco das ... ou ...”, “Campo e ...” e “Leira ...” e deste segue para rega e lima de prédios de terceiros.

24. A “Levada ...” é obra do homem, tem todos os seus elementos constitutivos e características inerentes, visíveis e permanentes, é feita em terra, torrões e pedra, ao longo de todo o seu percurso, em rego a céu aberto, tendo leito próprio, sendo o depósito obra que serve para represar as águas.

25. As nascentes também foram escavadas e derivadas para a levada e formam torrente, sendo obras visíveis e permanentes.

26. Os autores e demais consortes limpam as nascentes, levadas e depósito, tapam o depósito, cortam as ervas e outra vegetação que cresce na levada.

27. Os autores, desde há mais de 20, 30 e 50 anos, à vista e com o conhecimento de todos, sem oposição e interrupção, vêm utilizando, juntamente com mais consortes, água da “Levada ...” para: rega e lima dos prédios “Cerco das ... ou ...” e “Campo e Olival e ...”, durante o Verão, de 15 em 15 dias, desde terça-feira, ao pôr-do-sol (ou às 20:00 horas), até sábado às três da tarde; e para rega e lima da “Leira ...”, durante o Verão, de 15 em 15 dias, em semanas distintas daquelas em que são regados aqueles prédios, desde domingo ao pôr-do-sol (ou às 20:00 horas) até segunda-feira de manhã.

28. Também para rega e lima dos prédios “Cerco das ... ou ...”, “Campo e ...” e “Leira ...”, os autores utilizam a água do denominado “Tanque ...”, sito em prédio alheio, durante todo o ano, 4 dias por semana no Verão (de terça-feira ao pôr-do-sol até sábado ao pôr-do-sol) e 3 dias por semana no Inverno (desde terça-feira ao pôr-do-sol até sexta-feira ao pôr-do-sol), o que fazem há mais de 15, 20 e 50 anos, à vista e com o conhecimento de todos, sem interrupções ou oposição de terceiros.

29. As mesmas águas da “Levada ...” e do “Tanque ...” também vêm sendo utilizadas pelos réus e por antepossuidores, desde há mais de 20, 30 e 50 anos, à vista e com o conhecimento de todos, sem oposição de terceiros e sem interrupções, para rega e lima do prédio “Campo ...”.

Factos não provados

a) Os réus têm vindo a propalar no respectivo lugar e freguesia que as águas e servidões de aqueduto referidas nos factos provados não pertencem aos prédios dos autores.

b) A parcela de terreno descrita nos factos provados foi invadida e ocupada pelos réus sem autorização e consentimento dos autores e tem uma extensão de cerca de 15 metros e largura de cerca de 2 metros.

c) Os réus vêm actuando sobre a parcela de terreno descrita nos factos provados há mais de 40 e 50 anos, semeando feijão, plantando batatas, cebolas e couves, sempre convencidos de que agiam no exercício de um direito próprio e de que não lesavam direitos de outrem.

d) A água do “Tanque ...” nasce e é derivada por uma mina até àquele tanque, sito no prédio de terceiro denominado “Campo de …”, situado no lugar de ..., freguesia de

e) A água do “Tanque ...” sai através de rego a céu aberto construído na margem do caminho público com cerca de 0,30 metros de largura e igual profundidade até chegar aos prédios dos autores.

f) Os autores vêm limpando, conservando e reparando a mina, tanque e rego do “Tanque ...”, tapando os buracos e cegando ou cortando a erva e outra vegetação.

g) A utilização das águas da “Levada ...” e do “Tanque ...” pelos autores vem sendo feita por estes na convicção de que exercem um direito exclusivo a essas águas nos períodos indicados.

h) Os períodos de utilização da água da “Levada ...” que cabem aos prédios dos autores e dos réus são aqueles que se mostram descritos no registo predial.

i) Segundo os usos e costumes instituídos pelos pais do autor marido e ré mulher, os autores apenas têm direito a utilizar a água do “Tanque ...” desde quinta-feira ao pôr-do-sol até sábado à mesma hora, todas as semanas, em todo o tempo do ano, sendo que a mesma água pertence aos prédios dos réus desde terça-feira até quinta-feira ao pôr-do-sol.

B) - FUNDAMENTAÇÃO DE DIREITO

Já se referiram em cima as questões que importa apreciar e decidir.

Comecemos pela apreciação da Impugnação da matéria de facto.

Compulsado o Recurso interposto, pode-se concluir que, como resulta do corpo das alegações e das respectivas conclusões, os AA./ Recorrentes impugnaram a decisão da matéria de facto, tendo dado cumprimento aos ónus impostos pelo artigo 640.º, nº 1 als. a), b) e c) do CPC, pois que, fazem referência aos concretos pontos da matéria de facto que consideram incorrectamente julgado e a decisão que, no seu entender, deveria sobre eles ter sido proferida.

Da mesma forma, indicam, quanto a todos os pontos da matéria de facto, os meios de prova que imporiam a decisão que sobre eles deveria ser proferida.

Cumpridos aqueles ónus e, portanto, nada obstando ao conhecimento do objecto de recurso nesse segmento, importa verificar, pois, se se pode dar razão aos Recorrentes, quanto aos questionados pontos da matéria de facto.

Importa, antes de entrar directamente na apreciação das discordâncias alegadas, referir qual deve ser o âmbito de apreciação da matéria de facto que incumbe ao Tribunal da Relação em sede de Recurso.

Na verdade, o âmbito dessa apreciação não contende com a ideia de que o Tribunal da Relação deve realizar, em sede de recurso, um novo julgamento na 2ª Instância, prescrevendo-se tão só “ … a reapreciação dos concretos meios probatórios relativamente a determinados pontos de facto impugnados… “(1).

Assim, o legislador, no art. 662º, nº1 do CPC, “ … ao afirmar que a Relação aprecia as provas, atendendo a quaisquer elementos probatórios… pretende que a Relação faça novo julgamento da matéria de facto impugnada, vá à procura da sua própria convicção, assim se assegurando o duplo grau de jurisdição relativamente à matéria de facto em crise… “(2).

Destas considerações, resulta, de uma forma clara, que o âmbito da apreciação do Tribunal da Relação, em sede de impugnação da matéria de facto, estabelece-se de acordo com os seguintes parâmetros:

a) o Tribunal da Relação só tem que se pronunciar sobre a matéria de facto impugnada pelo Recorrente;

b) sobre essa matéria de facto impugnada, o Tribunal da Relação tem que realizar um novo julgamento;

c) nesse novo julgamento o Tribunal da Relação forma a sua convicção de uma forma autónoma, mediante a reapreciação de todos os elementos probatórios que se mostrem acessíveis (e não só os indicados pelas partes) (3).

Dentro destes parâmetros, o Tribunal da Relação, assumindo-se como um verdadeiro Tribunal de Substituição (4), está em posição de proceder à reavaliação da matéria de facto especificamente impugnada pelo Recorrente, pelo que neste âmbito a sua actuação é praticamente idêntica à do Tribunal de primeira Instância, apenas cedendo nos factores da imediação e da oralidade.

Ora, contrariamente ao que sucede no sistema da prova legal, em que a conclusão probatória é prefixada legalmente, no sistema da livre apreciação da prova, o julgador detém a liberdade de formar a sua convicção sobre os factos, objecto do julgamento, com base apenas no juízo que fundamenta no mérito objectivamente concreto do caso, na sua individualidade histórica, adquirido representativamente no processo.

“O que é necessário e imprescindível é que, no seu livre exercício de convicção, o tribunal indique os fundamentos suficientes para que, através das regras da ciência, da lógica e da experiência, se possa controlar a razoabilidade daquela sobre o julgamento do facto como provado ou não provado” (5).

De facto, a lei determina expressamente a exigência de objectivação, através da imposição da fundamentação da matéria de facto, devendo o tribunal analisar criticamente as provas e especificar os fundamentos que foram decisivos para a convicção do julgador (artigo 607.º, nº 4 do CPC).

Todavia, na reapreciação dos meios de prova, a Relação procede a novo julgamento da matéria de facto impugnada, em busca da sua própria convicção, desta forma assegurando o duplo grau de jurisdição sobre essa mesma matéria, com a mesma amplitude de poderes da 1.ª instância (6).

Impõe-se-lhe, assim, que “analise criticamente as provas indicadas em fundamento da impugnação, quer a testemunhal, quer a documental, conjugando-as entre si, contextualizando-se, se necessário, no âmbito da demais prova disponível, de modo a formar a sua própria e autónoma convicção, que deve ser fundamentada” (7).

Importa, porém, não esquecer porque, como atrás se referiu, se mantêm vigorantes os princípios da imediação, da oralidade, da concentração e da livre apreciação da prova e guiando-se o julgamento humano por padrões de probabilidade e nunca de certeza absoluta, o uso, pela Relação, dos poderes de alteração da decisão da 1ª instância sobre a matéria de facto só deve ser usado quando seja possível, com a necessária segurança, concluir pela existência de erro de apreciação relativamente a concretos pontos de facto impugnados.

Assim, a alteração da matéria de facto só deve ser efectuada pelo Tribunal da Relação quando este Tribunal, depois de proceder à audição efectiva da prova gravada- quando nessa prova se funde o recurso-, conclua, com a necessária segurança (8), no sentido de que os depoimentos prestados em audiência, conjugados com a restante prova produzida, apontam em direcção diversa, e delimitaram uma conclusão diferente daquela que vingou na primeira Instância.

Tendo presentes estes princípios orientadores, vejamos agora se assiste razão aos AA. apelantes, neste segmento do recurso da impugnação da matéria de facto, nos termos por eles pretendidos.

Conforme já se referiu, importa que o Tribunal se pronuncie sobre a impugnação da matéria de facto, fundada no alegado erro na apreciação da prova, entendendo os Recorrentes que, em face da prova produzida, devem alterar-se as respostas dadas aos pontos 29 e g) da matéria de facto no seguinte sentido:

- 29. Provado apenas que os RR. vêm utilizando as águas da “Levada ...” e do “Tanque ...”, para rega e lima do prédio “Campo ...”, em períodos não concretamente apurados;

- g) Provado que a utilização das águas da “Levada ...” e do “Tanque ...” pelos autores e antepossuidores vem sendo feita por estes na convicção de que exercem um direito exclusivo a essas águas nos períodos indicados.

Aí ficaram mencionados, como matéria de facto, os seguintes factos:

“29. As mesmas águas da “Levada ...” e do “Tanque ...” também vêm sendo utilizadas pelos réus e por antepossuidores, desde há mais de 20, 30 e 50 anos, à vista e com o conhecimento de todos, sem oposição de terceiros e sem interrupções, para rega e lima do prédio “Campo ...”.

Factos não provados

g) A utilização das águas da “Levada ...” e do “Tanque ...” pelos autores vem sendo feita por estes na convicção de que exercem um direito exclusivo a essas águas nos períodos indicados”.

Quanto a esta matéria de facto, o Tribunal fundamentou a sua decisão da seguinte forma:

(incluindo-se a fundamentação geral com pertinência para a matéria de facto aqui em discussão)

“Motivação

O tribunal, de acordo com o princípio da livre apreciação da prova, apoiando-se nas regras da experiência comum aplicadas ao caso concreto, e tendo em conta as normas substantivas que presidem à distribuição do ónus da prova previstas no artigo 342.º e ss. do Código Civil, fundou a sua convicção: na inspecção ao local (documentada em acta de 08-03-2018); nas várias certidões matriciais e do registo predial juntas aos autos pelas partes; e nos depoimentos testemunhais de M. S. (assistente operacional na Câmara de …, cunhada de autores e réus), F. M. (agricultor reformado), D. V. (agricultor reformado), A. M. (agricultor), C. R. (reformada), J. T. (pintor da construção civil, genro dos réus) e M. H. (educadora, filha dos réus).

(…)

No que respeita aos factos “20” a “26”, mostram-se provados por acordo, na medida em que não foram contestados pelos réus.

Relativamente aos factos “27” a “29”, e mais concretamente quanto à utilização das águas da “Levada ...” por autores e réus, asseverou a testemunha F. M., após alguma confusão, que, para rega dos prédios “Cerco das ... ou ...” e “...”, durante o Verão, de 15 em 15 dias, os antepossuidores dos autores poderiam “tornar” a água da “Levada ...”, na terça-feira, ao pôr-do-sol (ou às 20:00 horas) até sábado às três da tarde (aqui a testemunha referiu que o “Cerco das ... ou ...” teria água da terça-feira até quarta-feira e que o “...” teria água de quarta-feira a quinta-feira, faltando saber o que sucederia com a restante água disponível); já para rega da “Leira ...” (que apelidou de Campo ...), os mesmos antepossuidores “teriam” água durante o Verão, de 15 em 15 dias - mas em semanas distintas daquelas em que era regado o “Cerco das ... ou ...” e o “...” - desde domingo ao pôr-do-sol (ou às 20:00 horas) até segunda-feira de manhã.

Quanto ao “Tanque ...”, nas palavras da mesma testemunha, os mesmos antepossuidores tinham água para regar durante o Verão, quatro dias por semana, todas as semanas, de terça-feira ao pôr-do-sol até sábado ao pôr-do-sol e, no inverno, todas semanas, desde terça-feira ao pôr-do-sol até sexta-feira ao pôr-do-sol.

Todavia, a mesma testemunha aludiu que as águas do “Tanque ...” e da “Levada ...” eram igualmente utilizadas para regar o prédio do “Campo ...” (mais pequeno), que coube aos réus em partilha, sem lograr especificar se alguma “divisão” foi feita quanto à utilização dessas águas após a partilha.

Já D. V., que explicou de modo detalhado a origem translativa dos prédios dos autores e réus, e que prestou um depoimento que se afigurou isento, simples nos termos usados, mas pouco perceptível em vários momentos, descreveu, outrossim, qual o modo pelo qual vem sendo usada a água da “Levada ...” e do “Tanque ...” desde que aquele conjunto predial foi adquirido pelos pais do autor marido e da ré mulher, divergindo, nessa descrição, em parte, do depoimento de F. M

Assim, esta testemunha, distanciando-se (em parte) da versão de F. M. e daquela apresentada pelos autores na respectiva petição inicial, revelou que o falecido Sr. R. tinha água do “Tanque ...” durante o período de Verão (que iria apenas desde o S. João até 15 de agosto), para regar os seus campos 4 dias por semana (de quarta-feira até sábado), não negando que os réus tivessem água para regar o seu campo (“à vontade”), sem especificar em que dias.

Quanto à “Levada ...”, a versão apresentada por D. V. também divergiu da apresentada por F. M. e adiantada na petição inicial, referindo que daquela levada os autores teriam direito a um dia por semana, de 15 em 15 dias, para rega do prédio do “...” e, ainda, que para rega do “Cerco das ... ou ...” teriam água desde quinta-feira ao pôr-do-sol até sexta-feira, sendo certo que os réus não teriam direito a essa água. Ora, nesta parte, e nos restantes pontos de divergência, o tribunal é forçado a dar mais crédito à versão de F. M. na medida em que foi este último quem, durante 18 anos, foi caseiro daqueles prédios rústicos.

(…)

Quanto ao facto não provado “g)”, é inequívoco, como já resulta da restante motivação sobre a matéria das águas, que as águas da “Levada ...” e do “Tanque ...” vinham sendo utilizadas pelos antepossuidores dos prédios de autores e réus. Tendo isto em conta, sendo autores e réus utilizadores (por si e antepossuidores) dessas águas em períodos que já vinham do tempo dos seus antepossuidores, nenhum deles logrou provar, designadamente os autores, que, a dada altura, necessariamente após as partilhas, passaram a irrigar os prédios que lhes couberam, exclusivamente e por oposição aos réus, nos períodos peticionados.

(…)”.

Cumpre apreciar a Impugnação da matéria de facto, tendo em conta o que em cima já se referiu, quanto à tarefa que é imposta ao Julgador neste âmbito.

Como se vê da exposição que antecede, a principal questão que se coloca, nesta sede de impugnação da matéria de facto, é a de saber se a utilização dos AA. das águas da “Levada ...” e do “Tanque ...” é efectuada na convicção de que exercem um direito exclusivo a essas águas, nomeadamente nos períodos referidos nos pontos 27 e 28 da matéria de facto considerada provada.

Ou se, por outro lado, tal exclusividade deve ser afastada, porque os RR. também vêm utilizando por si e pelos seus antepossuidores, desde há mais de 20, 30 e 50 anos, à vista e com o conhecimento de todos, sem oposição de terceiros e sem interrupções, as mesmas águas para rega e lima do prédio “Campo ...” (e naqueles períodos).

Defendem os Recorrentes que da prova produzida apenas resulta que:

- Nenhuma testemunha afirmou que o prédio dos RR. (Campo ...) tivesse água da “Levada ...” nos mesmos períodos dos prédios dos AA., havendo assim erro na apreciação da prova;

- Discutindo-se nos presentes autos servidões de águas, nenhum sentido faz aludir à falta de partilha de águas, uma vez que a herança dos pais do A. marido e da R. mulher só poderia integrar as águas de ... e do Tanque ... se fosse sua proprietária, o que não é o caso e nem sequer se discute, pelo que nada havia a partilhar no que respeita às aludidas águas.

- Os AA. não têm que fazer prova da inversão do título de posse, porquanto com a partilha e respectivas adjudicações, cada um dos herdeiros acedeu à posse dos antepassados, nos respectivos prédios que lhes foram adjudicados e nos períodos em que tais águas os irrigavam, tal-qual resulta do disposto nos arts. 1255º e 1256º do CC; Em face do julgado provado nos pontos 27 e 28, tendo sido adjudicados aos AA. os prédios descritos no ponto 1, há que concluir que, nos termos das disposições conjugadas dos arts. 1255º e 1256º do Código Civil, os AA. acederam à posse dos antecessores, in casu, da herança e dos autores da herança, nos referidos períodos.

Ora, tudo ponderado, julga-se que os Recorrentes têm razão.

Na verdade, resulta da prova produzida (pontos 27 e 28 da matéria de facto provada não impugnada) que os Autores lograram provar que quer eles, quer os seus antecessores (principalmente), utilizavam a água aqui em discussão, desde há mais de 15, 20, 30 e 50 anos, à vista e com o conhecimento de todos, sem oposição e interrupção, nomeadamente:

- A água da “Levada ...” para rega e lima dos prédios “Cerco das ... ou ...” e “Campo e Olival e ...”;

No seguinte período: durante o Verão, de 15 em 15 dias, desde terça-feira, ao pôr-do-sol (ou às 20:00 horas), até sábado às três da tarde; e para rega e lima da “Leira ...”, durante o Verão, de 15 em 15 dias, em semanas distintas daquelas em que são regados aqueles prédios, desde domingo ao pôr-do-sol (ou às 20:00 horas) até segunda-feira de manhã.

- E a água do denominado “Tanque ...”, sito em prédio alheio também para rega e lima dos prédios “Cerco das ... ou ...”, “Campo e ...” e “Leira ...”;

No seguinte período: durante todo o ano, 4 dias por semana no Verão (de terça-feira ao pôr-do-sol até sábado ao pôr-do-sol) e 3 dias por semana no Inverno (desde terça-feira ao pôr-do-sol até sexta-feira ao pôr-do-sol.

É certo que também foi produzida prova de que as mesmas águas da “Levada ...” e do “Tanque ...” vêm sendo utilizadas pelos Réus e por antepossuidores, desde há mais de 20, 30 e 50 anos, à vista e com o conhecimento de todos, sem oposição de terceiros e sem interrupções, para rega e lima do prédio “Campo ...”.

Mas a verdade é que não resulta da prova produzida que essa utilização se efectuasse nos mesmos períodos em que o faziam os AA. (e principalmente os seus antepossuidores) – nenhuma das testemunhas referiu essa coincidência do período de utilização das águas, nem isso é sequer alegado pelos RR. na contestação apresentada (só põem em causa os respectivos períodos de utilização, nomeadamente, que os mesmos coincidam com os indicados pelos AA. na petição inicial).

O que resulta da prova produzida é antes que os respectivos direitos sobre as águas – já veremos a sua natureza jurídica -, mantiveram-se nos exactos termos em que existiam antes da partilha dos bens imóveis, pelo que cada um dos sucessores, podendo naturalmente aceder à posse dos seus antecessores (arts. 1255º e 1256º do CC) nos respectivos prédios que lhes foram adjudicados, integraram nesses seus direitos de propriedade assim adquiridos (por sucessão por morte), o direito à utilização das águas (nos exactos termos que o faziam os seus antecessores) e nos períodos em que tal utilização das águas se fazia.

Daí que têm razão os Recorrentes quando defendem que, em face do julgado provado nos pontos 27 e 28 e tendo sido adjudicados aos AA. os prédios descritos no ponto 1, há que concluir que os AA. acederam à posse dos seus antecessores nos referidos períodos de utilização das águas.

E isto é assim também porque como se pode ver da contestação apresentada pelos RR., estes não impugnaram a existência das servidões de aqueduto (e de presa) – antes as reconhecem expressamente – discutindo apenas o período em que tal utilização de fazia “de acordo com os usos e costumes instituídos em termos imemoriais” (art. 12º da contestação).

Ora, esta questão do período da utilização – que era a única que tinha sido impugnada pelos RR. na contestação – mostra-se respondida nos já citados pontos 27 e 28 da matéria de facto provada (e na al. i) da matéria de facto não provada).

Já quanto à utilização exclusiva das águas seja por parte dos AA., seja por parte dos RR., nos respectivos períodos, trata-se de questão fáctica que nenhuma das partes chegou a levantar.

Na verdade, pode-se retirar das respectivas posições que entendiam que, uma vez definidos os respectivos períodos de utilização das águas, esta se fazia de modo exclusivo (no respectivo período).

Nesta conformidade, sem necessidade de mais alongadas considerações, altera-se a decisão sobre a matéria de facto no seguinte sentido:

Provado que:

“29. As mesmas águas da “Levada ...” e do “Tanque ...” também vêm sendo utilizadas pelos réus e por antepossuidores, desde há mais de 20, 30 e 50 anos, à vista e com o conhecimento de todos, sem oposição de terceiros e sem interrupções, para rega e lima do prédio “Campo ..., em períodos não concretamente apurados (mas diferentes dos mencionados nos pontos 27 e 28 atrás referidos) ”.

30. (eliminando-se a al. g) dos factos não provados):

“A utilização das águas da “Levada ...” e do “Tanque ...” pelos autores vem sendo feita por estes na convicção de que exercem um direito exclusivo a essas águas nos períodos indicados”.

Procede, pois, a Impugnação da matéria de facto.

Aqui chegados, importa entrar nalgumas distinções jurídicas que contendem com a solução jurídica que deve ser dada ao caso concreto, tendo em conta a única questão jurídica que constitui o objecto do presente recurso.

Na verdade, conforme já se referiu, o Tribunal Recorrido, independentemente da decisão sobre a matéria de facto, objectou que nunca poderia reconhecer os direitos de servidão peticionados (contrariando inclusivamente a posição dos RR. que apenas discutiam o período em que os mesmos se exerceriam), porque era essencial que aquele que se arroga titular do direito de servidão descreva, pelo menos, um dos prédios vizinhos – e respectivo titular - onerados ou a onerar com a servidão para que, desse modo, o direito possa ser reconhecido – o que os AA. não chegaram a alegar na petição inicial.

(além disso, também argumentou que os autores não lograram provar o “animus possidendi” relativo às aludidas servidões de águas, porque se verifica que tais águas (da “Levada ...” e do “Tanque ...”) também vinham sendo derivadas e usadas para irrigação do prédio dos réus, em conjunto com os prédios dos autores, desde o tempo em que todos esses prédios pertenciam aos pais do autor marido e ré mulher – argumento que aqui já está ultrapassado, face às alterações fácticas atrás introduzidas).

Os Recorrentes defendem que assim não será - quanto àquele primeiro argumento - uma vez que a jurisprudência citada pelo Tribunal Recorrido (TRG de 06-02-2014, no proc. 539/10.0TBCBT) não abona a favor da decisão que proferiu, pois baseia-se no acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães de 22/02/2011, no proc. 76/09.5TBMLG.G1 (www.dgsi.pt), onde a água era derivada por prédio de terceiros, não demandados na acção, e se decidiu pela desnecessidade de demandar esses terceiros.

Cumpre decidir.

Como é sabido, sobre uma água existente ou nascida em prédio alheio podem constituir-se dois tipos distintos de situações: o direito de propriedade, sempre que, desintegrada a água da propriedade superficiária, o seu titular pode usá-la, fruí-la e dispor dela livremente; o direito de servidão, quando, continuando a água a pertencer ao dono do solo ou de um outro prédio, se concede a terceiro a possibilidade de aproveitá-la, em função das necessidades de um prédio diferente (9).

Trata-se, no fundo, da mesma ideia expressa pelo Prof. Pires de Lima: Se se adquire o poder de dispor livremente da água que nasce em prédio alheio, ou o direito de a captar subterraneamente, constitui-se um direito de propriedade ou de compropriedade. Se qualquer desses direitos está limitado às necessidades ou a certas necessidades de um outro prédio (dominante), a figura será a de servidão (10).

Ainda de acordo com o Prof. Antunes Varela, existe, porém, entre estes dois direitos reais uma profunda diferença, tanto no seu conteúdo como na sua dimensão ou extensão: no primeiro caso, há um direito pleno e, em princípio, ilimitado sobre a coisa, que envolve a possibilidade do mais amplo aproveitamento, ao serviço de qualquer fim, de todas as utilidades que a água possa prestar; o segundo confere ao seu titular apenas a possibilidade de efectuar o tipo de aproveitamento da água previsto no título constitutivo e na estrita medida das necessidades do prédio dominante (loc. cit., pág. 220).

Estatui o nº 1 do art. 1390º do CC que se considera justo título de aquisição da água das fontes e nascentes, conforme os casos, qualquer meio legítimo de adquirir a propriedade de coisas imóveis ou de constituir servidões.

Entre esses meios legítimos figura, sem dúvida, a usucapião (cfr. art. 1316º do CC) (11).

E é precisamente à usucapião que se refere o já citado n.º 2 do art. 1390º, ao estabelecer que esta “só é atendida quando for acompanhada da construção de obras, visíveis e permanentes, no prédio onde exista a fonte ou nascente, que revelem a captação e a posse da água nesse prédio; sobre o significado das obras é admitida qualquer espécie de prova.”

Este requisito, em face da matéria de facto provada, mostra-se plenamente preenchido, sendo inequívoca a posse da água por parte dos Autores (e seus antecessores), mostrando-se esta acompanhada das referidas construções, visíveis e permanentes.

Nesse sentido, o Tribunal Recorrido referiu exactamente que não se duvida “que os prédios dos autores e réus são irrigados pelas águas do “Tanque ...” e da “Levada ...” em determinados dias da semana durante o Verão ou mesmo durante o ano todo e que, pelo menos, quanto à “Levada ...” existam obras permanentes em outros prédios que confirmam a captação/derivação dessa água para rega e lima dos prédios dos autores (e dos réus)”.

Os demais requisitos da usucapião - posse pública e pacífica, e de boa fé - bem como o lapso temporal necessário a que esta opere, estão também presentes na factualidade apurada.

Aqui chegados, importa dizer que, em face dos factos considerados provados (e da posição das partes), é incontroverso que essa posse se mostra exercida em termos do direito de servidão (e não do direito de propriedade).

Tal decorre da amplitude do direito de uso da água que foi alegado e provado nos presentes autos.

Na verdade, só poderia aqui ser invocado que esse exercício era efectuado em termos de direito de propriedade (das águas), se se tratasse de um direito pleno e, em princípio, ilimitado sobre a água, envolvendo a possibilidade do mais amplo aproveitamento, ao serviço de qualquer fim, de todas as utilidades que a água pode prestar.

Já se o titular do direito - como foi alegado no caso concreto - tem apenas a possibilidade de efectuar o aproveitamento da água na estrita medida das necessidades do prédio dominante, é de servidão o direito em causa (12).

Nessa medida, em face dos factos provados, não há dúvidas que o “animus” com que os antecessores dos Autores (e eles próprios) actuavam quando exerciam os actos de posse atrás assinalados era efectuado em termos de direito de servidão.

E sendo assim, só nos resta concluir que se tem que considerar que se mostram preenchidos integralmente os aludidos requisitos legais que permitiriam aos Autores verem reconhecidos os direitos de servidão peticionados, por usucapião.

Neste ponto, importa de qualquer forma concretizar que a servidão legal de aqueduto consiste no direito de fazer passar águas de que se é proprietário ou sobre as quais se tem outro direito, através de prédio alheio em direcção ao próprio prédio, utilizando um rego ou cano condutor – art. 1561º do CC.

A servidão de aqueduto, que pressupõe o direito à água derivada, consiste assim fundamentalmente na sua condução para o prédio onde é utilizada (dominante), por meio de cano ou rego condutor, através de prédio alheio (serviente) (13).

De acordo com o citado normativo legal, a faculdade de construir uma servidão de aqueduto sobre outro prédio, independentemente da vontade do seu dono, tem como pressupostos:

- que o proprietário tenha um efectivo direito à água que pretende transportar através do prédio vizinho;

- e que tenha necessidade de a conduzir em proveito da agricultura ou da indústria ou para gastos domésticos;

Como refere Cândido de Pinho (14), a servidão de aqueduto “porque se prende com a condução (conduz-se algo) carece da existência, prévia ou simultânea, de um direito à água que se quer conduzir. Nesta perspectiva, a servidão é sempre um acessório do direito à água. A vida dela pressupõe deste”.

Assim, pressuposto essencial prévio para o reconhecimento desta servidão é que a parte que reclama a servidão tenha o direito à utilização das águas, direito que, como já referimos, assiste aos AA

Na verdade, resultou provado que:

“20. Para rega e lima dos prédios rústicos que se encontram registados a favor dos autores, estes utilizam água da “Levada ...”, que tem várias nascentes em prédios de terceiros, e que, depois de junta, forma torrente, no lugar de ..., freguesia de

21. Essa levada segue o seu curso a jusante, no sentido norte-sul, através de prédios de terceiros, com a largura de cerca de 0,80 metros e igual profundidade.

22. Depois, a levada vai desaguar a um depósito construído em prédio de terceiros em ..., ..., freguesia de ..., do concelho de X.

23. Deste depósito segue, depois, também em levada a céu aberto, com as dimensões de cerca de 0,60 metros de largura e igual profundidade, chegando depois aos prédios dos autores “Cerco das ... ou ...”, “Campo e ...” e “Leira ...” e deste segue para rega e lima de prédios de terceiros.

24. A “Levada ...” é obra do homem, tem todos os seus elementos constitutivos e características inerentes, visíveis e permanentes, é feita em terra, torrões e pedra, ao longo de todo o seu percurso, em rego a céu aberto, tendo leito próprio, sendo o depósito obra que serve para represar as águas.

25. As nascentes também foram escavadas e derivadas para a levada e formam torrente, sendo obras visíveis e permanentes”.

(…)

Provou-se ainda que:

27. Os autores, desde há mais de 20, 30 e 50 anos, à vista e com o conhecimento de todos, sem oposição e interrupção, vêm utilizando, juntamente com mais consortes, água da “Levada ...” para rega e lima dos prédios “Cerco das ... ou ...” e “Campo e Olival e ...”, durante o Verão, de 15 em 15 dias, desde terça-feira, ao pôr-do-sol (ou às 20:00 horas), até sábado às três da tarde; e para rega e lima da “Leira ...”, durante o Verão, de 15 em 15 dias, em semanas distintas daquelas em que são regados aqueles prédios, desde domingo ao pôr-do-sol (ou às 20:00 horas) até segunda-feira de manhã.

28. Também para rega e lima dos prédios “Cerco das ... ou ...”, “Campo e ...” e “Leira ...”, os autores utilizam a água do denominado “Tanque ...”, sito em prédio alheio, durante todo o ano, 4 dias por semana no Verão (de terça-feira ao pôr-do-sol até sábado ao pôr-do-sol) e 3 dias por semana no Inverno (desde terça-feira ao pôr-do-sol até sexta-feira ao pôr-do-sol), o que fazem há mais de 15, 20 e 50 anos, à vista e com o conhecimento de todos, sem interrupções ou oposição de terceiros.

Ora, a servidão de aqueduto – tal como a de presa (15) – pressupõe, conforme decorre do acima explanado, o direito à utilização da água – direito que, como decorre da factualidade atrás respigada, os AA. lograram demonstrar existir.

Essa faculdade de construir uma servidão de aqueduto sobre outro prédio dá-se independentemente da vontade do seu dono.

Portanto, mesmo que não se tivesse provado a quem pertencia a água, não tinha qualquer relevância para o reconhecimento da servidão de aqueduto (16).

Uma vez efectuado este percurso, e esclarecido o conteúdo dos direitos aqui em discussão, importa entrar directamente na questão levantada pelo Tribunal Recorrido, e que conduziu à improcedência do pedido dos AA., quanto ao reconhecimento destes direitos de servidão por parte dos aqui RR. (e apenas destes) - (o pedido formulado pelos AA. era este: “(2) Que se declare e sejam os réus condenados a reconhecer o direito de servidão das águas da “Levada ...” e do “Tanque ...”, melhor descrito na petição inicial, bem como as respectivas servidões de aqueduto e presa a favor dos prédios “Cerco das ... ou ...”, “Campo e ...” e “Leira ...”).

Como já se referiu, por mais do que uma vez, no caso concreto não se discutia a existência dos direitos de servidão (de águas, aqueduto e presa) invocados pelos AA., pois que os RR., reconhecendo a existência dos direitos (nas respectivas titularidades), apenas questionaram, na contestação apresentada, o seu âmbito, no que concerne ao respectivo período de utilização das águas.

Era esta a controvérsia que o Tribunal Recorrido tinha que decidir em face das posições das partes.

Nem os RR. punham em causa os direitos invocados pelo AA.; nem estes também o faziam relativamente aos direitos similares que reconheciam aos RR. (embora para períodos de utilização diferentes).

A única divergência dizia respeito, assim, ao período em que a utilização das águas, efectuada no exercício dos direitos de servidão invocados, se efectuaria.

Essa questão fáctica, conforme já dissemos, ficou definida através do julgamento efectuado, tendo esse âmbito (dos respectivos direitos) ficado delimitado nos termos que resultam da factualidade dada como provada nos pontos 27 a 30 dos factos provados (cfr. alteração aqui introduzida).

Como decorre do exposto, sendo este o objecto da discussão estabelecida entre as partes, e sabendo-se que a decisão que vier (viesse) a ser proferida apenas constituirá caso julgado entre as partes (cfr. arts. 619º e ss. do CPC), a intervenção (identificação) dos terceiros proprietários na presente acção não surge como condição necessária para permitir a condenação dos RR. no reconhecimento dos direitos de servidão nos períodos de utilização das águas que vieram a ser julgados provados.

O Tribunal Recorrido invocou, no entanto, em abono da sua posição, o ac. da RG de 6.2.2014 (relator: Helena Melo), disponível em Dgsi.pt, mas a verdade é que nesse acórdão – além de não se pronunciar em concreto sobre a questão aqui colocada - decidiu-se justamente o contrário, ou seja, que não é necessária a intervenção dos terceiros proprietários (do prédio serviente) para assegurar a legitimidade nestas acções.

Assim, como aí ficou referido: “A questão que se poderia colocar e que os apelantes não invocam mas que é de conhecimento oficioso, é se se pode declarar que os AA. são proprietários de uma água que nasce em terreno de terceiro, sem que este terceiro seja parte na causa. Esta questão já foi abordada, em termos de legitimidade no Ac. do Tribunal desta Relação de 22.02.2011, em que estava também precisamente em causa o direito de propriedade de umas águas nascidas no prédio de um terceiro não demandado, que atravessavam o terreno dos RR. até chegar ao terreno dos AA, opondo-se os RR. ao seu aproveitamento pelos AA., concluindo-se que, para assegurar a legitimidade, bastava a presença dos RR. na acção…”.

E pode-se ler no citado acórdão de 2011 (relator: Manuel Bargado) também o seguinte:

“Se os autores pedem que o réu seja condenado a reconhecer que aqueles são os proprietários das águas com que irrigam o seu prédio rústico e que o prédio do réu está onerado com uma servidão de aqueduto em benefício do seu prédio, e ainda a sua condenação a desobstruir o rego que corre a céu aberto no seu prédio por forma a permitir que as águas sejam conduzidas até ao prédio dos autores e a abster-se, no futuro, de praticar quaisquer actos que impeçam essa mesma condução da água, não é necessária a demanda do proprietário do prédio onde se situa a poça donde provem aquela água, para que esteja assegurada a legitimidade do réu na acção (…)”.

Nesta conformidade, tendo em conta o objecto dos presentes autos (pedido e causa de pedir), julga-se que efectivamente os Recorrentes têm razão quando defendem que tal intervenção (identificação) dos terceiros proprietários não era necessária para assegurar a legitimidade e, nessa medida, também não era exigível que, para assegurar a procedência da sua pretensão apenas dirigida contra os RR., tivessem que identificar, de uma forma precisa, o prédio ou prédios que estarão onerados com os direitos de servidão peticionados pelos AA. (cuja existência, como se disse, não foi contestada pelos RR. e que, além disso, são direitos que estes também alegam deter sobre os aludidos prédios, embora em períodos de utilização diferentes).

Na verdade, os AA. não alegam na petição inicial - nem os RR. o fazem na contestação - que os terceiros proprietários dos bens imóveis, de onde provêm ou por onde passam as águas, tenham colocado em questão os direitos aqui em discussão.

A intervenção daqueles, em face do objecto do processo, não tem assim relevância para se poder aqui determinar a condenação dos Réus a reconhecer (e respeitar) o exercício dos direitos que os AA. arrogam pertencer-lhes – que é o pedido que aqui está em discussão.

E a decisão que, na sequência dos pedidos formulados vier a ser proferida, pode produzir o seu efeito útil, que é o de fazer cessar a alegada violação daqueles direitos pelos RR. (quanto à utilização das águas nos períodos que vierem a ser reconhecidos).

Na verdade, no caso concreto, o que os AA. pretendem não é que seja constituída uma servidão de aqueduto sobre os prédios de terceiros a que fazem referência genérica na petição inicial, mas apenas que se declare a existência de tais direitos nos termos peticionados (na medida em que se mostram alegadamente violados pelos RR.), com a consequente condenação dos réus no seu reconhecimento e a absterem-se, no futuro, de praticar qualquer acto lesivo desses mesmos direitos.

Assim, só faria sentido a demanda (e identificação mais concreta) dos proprietários terceiros, se estes, de alguma forma, questionassem os direitos dos Autores/Recorrentes - o que, na alegação das partes, não se verifica no caso concreto.

Nesta conformidade, tal exigência de intervenção do Terceiro proprietário dos prédios servientes (e de identificação menos genérica dos prédios em questão) só se justificaria se a pretensão deduzida fosse dirigida contra aquele terceiro (porque este não reconheceria o direito ou, de alguma forma, teria violado os invocados direitos dos AA.).

No caso concreto, no entanto, isso não sucede.

Os AA. não dirigem a sua pretensão contra os aludidos Terceiros proprietários (dos prédios servientes), no sentido de estes reconhecerem os direitos invocados e absterem-se de praticar qualquer acto lesivo desses mesmos direitos.

O que os AA. pretendem é apenas condenar os RR., enquanto alegados violadores dos seus direitos de servidão, a reconhecer a extensão daqueles direitos, nomeadamente, quanto ao período de utilização das águas, sem que qualquer uma das partes conteste a existência dos direitos invocados – apenas se discute o seu âmbito.

Esta acção não é, assim, constitutiva, antes se apresentando como uma acção de condenação, na qual os Autores, arrogando-se a titularidade de direitos que alegam ter sido violados pelos Réus, pretendem que se declare a existência e a violação desses direitos e se determine aos Réus a realização da prestação (em regra, uma acção mas podendo bem ser uma abstenção ou omissão) destinada a reintegrar os direitos violados.

Neste sentido, parece pronunciar-se também o ac. da RG de 11.10.2018 (relator: Eva Almeida), in dgsi.pt:

“Tal como a propósito da desnecessidade de intervenção nesta acção dos proprietários do prédio onde são captadas as águas, também relativamente aos proprietários dos prédios atravessados pelo aqueduto (mina) não se impõe a sua demanda, nem reconhecimento nesta acção das demais servidões de aqueduto constituídas sobre prédios de terceiros (…)

… os autores não pretendem que seja constituído um direito de propriedade sobre as águas em questão nem que seja constituída uma servidão de aqueduto sobre o prédio dos réus, mas apenas que se lhes reconheça tais direitos, com a consequente condenação dos réus na realização da prestação destinada à sua reintegração.

Esta acção, reafirma-se, apresenta-se como uma acção de condenação, na qual os autores, arrogando-se a titularidade dum direito que alegam ter sido violado pelos réus, pretendem se declare a existência e a violação do direito e se determine aos réus a realização da prestação (em regra, uma acção mas podendo bem ser uma abstenção ou omissão) destinada a reintegrar o direito violado ou a reparar de outro modo a falta cometida.

A decisão a proferir, caso viesse, como veio, embora só parcialmente, a reconhecer aos autores os direitos a que estes se arrogam, com a consequente condenação dos réus, produz o seu efeito útil, que é o de fazer cessar a violação daquele direito pelos ora recorrentes”.

Procede, pois, o presente Recurso, devendo, em consequência, os RR. serem condenados a reconhecer o direito de servidão das águas da “Levada ...” e do “Tanque ...”, nos termos descritos na matéria de facto provada, bem como as respectivas servidões de aqueduto e presa a favor dos prédios “Cerco das ... ou ...”, “Campo e ...” e “Leira ...” (e ainda “a absterem-se da prática de quaisquer actos que violem os invocados direitos dos autores” – conforme já consta da al. c) da condenação do Tribunal Recorrido).

III- DECISÃO

Pelos fundamentos acima expostos, acordam os Juízes deste Tribunal da Relação em julgar:

-o Recurso interposto pelos AA. procedente, e em consequência, decidem alterar a decisão do Tribunal Recorrido nos seguintes termos:

- Condenar ainda os RR. a reconhecer o direito de servidão das águas da “Levada ...” e do “Tanque ...”, nos termos descritos na matéria de facto provada, bem como as respectivas servidões de aqueduto e presa a favor dos prédios “Cerco das ... ou ...”, “Campo e ...” e “Leira ...”.

- No mais, manter a decisão recorrida.

Sem custas, nesta instância, atenta a procedência do Recurso (artigo 527.º, nº 1 do CPC).

Guimarães, 19 de Junho de 2019

(Dr. Pedro Alexandre Damião e Cunha)

(Dra. Maria João Marques Pinto de Matos)

(Dr. José Alberto Moreira Dias)

1. Abrantes Geraldes, In “Recursos no Novo Código de Processo Civil“, pág. 133;

2. v. Ac. do STJ de 24.9.2013 (relator: Azevedo Ramos) publicado na DGSI e comentado por Teixeira de Sousa, in “Cadernos de Direito Privado”, nº 44, págs. 29 e ss.;

3. Pode inclusivamente, verificados determinados requisitos, ordenar a renovação da prova (art. 662º, nº2, al a) do CPC) e ordenar a produção de novos meios de prova (al b));

4. Abrantes Geraldes, In “Recursos no Novo Código de Processo Civil“, pág. 266 “ A Relação actua como Tribunal de substituição quando o recurso se funda na errada apreciação dos meios de prova produzidos, caso em que se substitui ao tribunal de primeira Instância e procede à valoração autónoma dos meios de prova. Confrontada com os mesmos elementos com que o Tribunal a quo se defrontou, ainda que em circunstâncias não totalmente coincidentes, está em posição de formular sobre os mesmos um juízo valorativo de confirmação ou alteração da decisão recorrida… “;

5. Miguel Teixeira de Sousa in “Estudos Sobre o Novo Processo Civil”, Lex, 1997, p. 348.

6. Cfr. acórdãos do STJ de 19/10/2004, CJ, STJ, Ano XII, tomo III, pág. 72; de 22/2/2011, CJ, STJ, Ano XIX, tomo I, pág. 76; e de 24/9/2013, disponível em www.dgsi.pt.

7. Cfr. Ac. do S.T.J. de 3/11/2009, disponível em www.dgsi.pt.

8. Segundo Ana Luísa Geraldes, in “ Impugnação e reapreciação da decisão sobre a matéria de facto” (nos Estudos em Homenagem ao Prof. Dr. Lebre de Freitas) Vol. I, pág. 609 “ Em caso de dúvida, face a depoimentos contraditórios entre si e à fragilidade da prova produzida, deverá prevalecer a decisão proferida pela primeira Instância em observância aos princípios da imediação, da oralidade e da livre apreciação da prova, com a consequente improcedência do recurso nesta parte… “; no mesmo sentido, v. Miguel Teixeira de Sousa, in “Blog IPPC” (jurisprudência 623- anotação ao ac. da RC de 7/2/2017) onde refere: “É verdade que os elementos de que a Relação dispõe não coincidem -- nomeadamente, em termos de imediação -- com aqueles que a 1.ª instância tinha ao dispor para formar a convicção sobre a prova do facto. No entanto, isso não significa que, como, aliás, o STJ tem unanimemente entendido, nem que a Relação esteja dispensada de formar uma convicção própria sobre a prova do facto, nem que funcione uma presunção de correcção da decisão recorrida. Importa, pois, verificar quais os elementos que devem ser considerados pela Relação para a formação da sua convicção sobre a prova produzida. Quanto a estes elementos, há uma diferença entre a 1.ª instância e a Relação: a 1.ª instância apenas dispõe dos meios de prova; a Relação dispõe daqueles meios e ainda da decisão da 1.ª instância. Como é claro, esta decisão, cuja correcção incumbe à Relação controlar, não pode ser ignorada por esta 2.ª instância. É neste sentido que se pode afirmar que, no juízo sobre a confirmação ou a revogação da decisão da 1.ª instância, a Relação pode utilizar um critério de razoabilidade ou de aceitabilidade dessa decisão. Este critério conduz a confirmar a decisão recorrida, não apenas quando for indiscutível que a mesma é correcta, mas também quando aquela se situar numa margem de razoabilidade ou de aceitabilidade reconhecida pela Relação. Correspondentemente, a decisão deve ser revogada se a mesma se situar fora desta margem.”;

9. Cfr. Antunes Varela, anotação ao acórdão do STJ, de 15.01.81, na RLJ, ano 115º, pág. 219.

10. Servidões Prediais, separata do BMJ, 64, Lisboa, 1957, pág. 10 citado pelo ac. da RG 22.2.2011 (relator: Manuel Bargado), in dgsi.pt.

11. Segundo José Cândido de Pinho, in “As Águas no Código Civil”, págs. 102 e 103, “Justos títulos são, agora, tantos os que, legitimamente, se podem denunciar quanto à aquisição da propriedade de coisas imóveis, ou seja, o contrato, a sucessão por morte, a usucapião, a acessão e demais modos previstos na lei (artigo 1316º), como os que legitimam a constituição de servidões, isto é, o contrato, testamento, usucapião, destinação do pai de família, sentença e decisão administrativa (artigo 1547º).

12. Cfr., assim, o Ac. do STJ de 20.10.2010 e da RG de 22.2.2011 (relator: Manuel Bargado), in dgsi.pt. Com interesse, v. também, o ac. da RG de 6.2.2014 (relator: Helena Melo), in dgsi.pt.

13. Cfr. Tavarela Lobo, in “Manual do Direito de Água”, vol. II, pág. 359.

14. In “As águas no Código Civil”, pág., 193.

15. Como se refere no ac. da RP de 27.4.2009 (relator: Maria de Deus Correia), in dgsi.pt: “A servidão de presa de água consiste no direito de represar e derivar, para o prédio dominante, a água existente no prédio serviente, por meio de obras no prédio onerado (poça, açude ou obra semelhante). Essas obras permanentes designam-se geralmente por presas das correntes. A presa ou derivação compreende por isso a extracção artificial da água do rio, lago, fonte ou nascente para a fazer correr em determinada direcção. Presa e derivação devem reputar-se, assim, como termos equivalentes, no sentido de que presa implica também derivação e que a derivação pressupõe a presa. A servidão de presa traduz-se, pois, no direito de captar e derivar a água, em benefício do prédio dominante, por meio de levadas, canais ou outras obras análogas, nos prédios servientes. As obras e sinais que, na servidão de presa, inequivocamente podem revelar a aparência e permanência operativas do ónus por destinação do pai de família são variadas, destacando-se as minas. A expressão mina é usualmente empregada para indicar aquelas obras que se destinam não só à condução subterrânea da água, mas à sua captação e armazenamento. Por sua vez, a servidão de aqueduto consiste essencialmente no direito de conduzir a água através do prédio serviente, para o prédio dominante”.

16. V. o Ac. da RP de 27.04.2009 já citado, in dgsi.pt