152/24.4JAAVR.P1 - Tribunal da Relação do Porto

I- Para a decisão de suspender a execução de uma pena de prisão em medida não superior a cinco anos, torna-se necessário que existam factos concretos sobre os quais seja possível construir o exigido juízo de prognose favorável em relação ao comportamento futuro do arguido.

II- No caso concreto em que o arguido comete, com dolo directo, factos consubstanciadores de um crime de violação agravado e de um crime de sequestro agravado, ignorando as súplicas da vítima, insistindo em fazer valer os seus intentos e, nem perante a presença de terceiras pessoas abandona o seu desígnio criminoso, antes no mesmo insiste e persiste, num contexto de um prévio e breve relacionamento amoroso com a vítima, ao qual esta pôs um “ponto final” e entretanto lhe transmitiu que iniciara, com outro indivíduo, um relacionamento amoroso, tais factos evidenciam uma tendência endógena da personalidade do arguido (incapacidade em lidar com a rejeição, sobrepondo, sem qualquer inibição ou freio interno, a sua vontade sobre a da vítima), o que permite concluir que elevadíssimas são as exigências de prevenção especial.

III- Verificando-se actualmente uma sensibilização social crescente para os crimes atentórios da autodeterminação sexual, bem assim da liberdade de movimentação e de decisão das pessoas, a consciência comunitária não apresentará dissenso quando chamada a pronunciar-se sobre a aplicação de uma pena privativa da liberdade ao aqui arguido, antes o reclamará, porque os concretos factos cometidos causam inelutavelmente, como bem se alerta no Parecer, “uma fortíssima repulsa social” (atenta a já frisada crescente sensibilização social para os crimes em causa), fomentando “insegurança ou alvoroço”, (face à dificuldade ou mesmo impossibilidade em identificar o potencial delinquente), sendo ainda impossível menosprezar “os seus efeitos gravíssimos ou devastadores na consciência colectiva.”

IV- Em suma: na operação de ponderação da aplicação da pena de substituição prevista no artigo 50º do CP, impõe-se que se reflicta sobre o binómio prevenção especial/prevenção geral e se conclua, a final, ante as elevadíssimas necessidades que em ambos os campos se verificam, atentos os concretos factos julgados provados, que não há lugar à suspensão da execução da pena única de 5 anos de prisão.

(Sumário da responsabilidade da relatora)

Proc. n.º 152/24.4JAAVR.P1

(Recurso Penal)

Tribunal de origem: Tribunal Judicial da Comarca de

Relatora: Juíza Desembargadora Carla Carecho

1º Adjunto: Juiz Desembargador Jorge Langweg

2ª Adjunta: Juíza Desembargadora Elsa Paixão

Acordam os Juízes Desembargadores da 2ª Secção Criminal deste Tribunal da Relação do Porto

I- RELATÓRIO

Por Acórdão de 30.09.2024 (ref.ª Citius n.º 134930121), foi decidido, para além do mais, condenar o arguido AA:

- pela prática de um crime de sequestro agravado, previsto e punido pelo artigo 158.º, n.º 2, alínea b), do Código Penal, na pena parcelar de dois anos e seis meses de prisão;

- pela prática, como autor, de um crime de violação agravada, previsto e punido pelo artigo 164.º, n.º 2, alínea a), do Código Penal, na pena parcelar de três anos e seis meses de prisão;

- em cúmulo jurídico na pena única de cinco anos de prisão, suspensa na sua execução pelo mesmo período de tempo, sujeitando-se tal suspensão ao regime de prova; bem como na pena acessória de proibição de todos e quaisquer contactos com a ofendida pelo período de cinco anos e à obrigação de, no prazo de dois anos, proceder ao pagamento da quantia de €2.000 (dois mil euros) à ofendida e ao pagamento à Unidade Local de Saúde ..., E.P.E., da quantia de €386,39 (trezentos e oitenta e seis euros e trinta e nove cêntimos), fazendo prova de tal pagamento nos autos.

Não se conformando com o Acordão condenatório na parte em que decidiu suspender a execução da pena única de 5 (cinco) anos de prisão, interpôs o Ministério Público junto da 1.ª instância Recurso, extraindo das respectivas motivações as seguintes Conclusões, que de seguida se transcrevem nas partes que relevam para o que importa dilucidar:

“(…)

3º O Ministério Público discorda do acórdão sob recurso na parte atinente à suspensão da execução da pena única de prisão, porquanto se entende não estarem reunidos todos os pressupostos legais de que depende a aplicação do instituto da suspensão da pena.

4º Das disposições conjugadas dos artigos 40º, nº 1, e 50º, nº 1, do Código Penal, resulta que, para que uma pena de prisão (igual ou inferior a 5 anos) possa ser suspensa na sua execução, o tribunal tem de concluir que ficam acauteladas as finalidades da punição, tanto na perspectiva das necessidades de prevenção especial (reintegração do agente na sociedade), como na perspectiva das necessidades de prevenção geral (protecção de bens jurídicos). 5º Não basta, pois, um juízo de prognose positivo relativamente ao comportamento futuro do arguido, devendo a suspensão da execução da pena, cumulativamente, acautelar que não sejam postas em causa as expectativas comunitárias na efectiva validade e vigência das normas jurídicas violadas – por forma a que não se comprometa a imagem social da importância dos bens jurídicos postos em crise com a prática da(s) infracção(ões) que fundamentam a condenação, nem se promovam sentimentos comunitários de impunidade e/ou indulgência perante tais infracções.

6º No caso ora em apreciação, verifica-se que o Tribunal a quo se ateve, por um lado, exclusivamente, a considerações de prevenção especial – formulando um juízo de prognose favorável ao arguido, do qual discordamos – e por outro lado, desvalorizou e desconsiderou de forma inaceitável a exigência legal de satisfação das exigências de prevenção geral.

7º No que respeita às considerações de prevenção especial, os factos dados como provados, atinentes ao circunstancialismo que rodeou os factos, evidenciam traços de personalidade do arguido que não permitem fazer um juízo de prognose favorável quanto ao seu comportamento futuro – pois são reveladores de impulsividade por parte do arguido e de uma tendência para solucionar contra a vontade de terceiros e pela violência situações de frustração pessoal em que se veja envolvido e como forma de impôr a sua vontade sobre as escolhas de vida de outros.

8º A factualidade dada como provada – nomeadamente aquela convocada pelo Tribunal a quo para fundamentar a decisão de suspensão – não permite concluir que a pena suspensa seja suficientemente intimidadora para o agente e que, com elevado grau de probabilidade, ele não voltará ao cometimento de crimes, nomeadamente crimes contra a vida e integridade física.

9º No tocante às exigências de prevenção geral, há que ter em consideração, em primeiro plano, estar em causa a prática de um crime de sequestro agravado e de um crime de violação agravada – ou seja, actos atentatórios da liberdade pessoal e sexual, bens jurídicos que a nossa Lei Fundamental alcandora a uma posição de topo em matéria de direitos, liberdade e garantias (artigos 25º a 27º da Constituição da República Portuguesa) – sendo nesta matéria elevadíssimas as exigências de prevenção geral.

10º Levando em conta que estão em causa um crime de sequestro agravado e de um crime de violação agravada, e com as concretas motivações pelas quais o arguido se determinou – o que se pode concluir é que a comunidade em geral dificilmente suportará, em contraponto às expectativas jurídico-sociais vigentes quanto à efectiva prevenção, punição e repressão de tal tipo de actos, que a condenação redunde numa pena de prisão cuja execução fica suspensa.

11º A imagem comunitária que tal concreta sanção (pena suspensa) acarreta é, por um lado, de grande indulgência na determinação da sanção perante factos de particular gravidade, e por outro lado, de que na perspectiva das entidades jurisdicionais a violação das normas proibitivas pressupostas pela incriminação é em alguma medida compreensível – não ficando suficientemente acauteladas as finalidades de protecção dos bens jurídicos e de reafirmação da efectiva validade e vigência das normas jurídicas violadas.

12º Aliás, no acórdão sob recurso, o Tribunal a quo, depois e apesar de afirmar que no caso concreto as exigências de prevenção geral são elevadas, não tem uma única palavra para justificar em que medida, com a pena suspensa, essas mesmas exigências ficarão acauteladas.

13º No caso concreto dos autos, a execução da pena de prisão fixada mostra-se indispensável para que não sejam postas irremediavelmente em causa a necessária tutela dos bens jurídicos e a estabilização contrafáctica das expectativas comunitárias na efectiva validade e vigência das normas jurídicas violadas – sendo que, em contraponto, a opção pela suspensão da execução da pena de prisão redunda in casu, inexoravelmente, numa efectiva defraudação das finalidades de prevenção, mormente das exigências de prevenção geral.

14º Pelo exposto, entende-se que ao suspender a execução da pena de prisão aplicada ao arguido AA, o Tribunal a quo fez errada interpretação e aplicação da norma resultante das disposições conjugadas dos artigos 40º, nº 1, e 50º, nº 1, do Código Penal.

15º Deve, portanto, ser dado provimento ao presente recurso, alterando-se o acórdão recorrido no sentido de:

a) Revogar a decisão de suspender a execução da pena única de 5 (cinco) anos de prisão;

b) Manter-se a condenação na pena única de 5 (cinco) anos de prisão, determinando que a mesma seja de execução efectiva”

(fim de transcrição).

Por despacho de 06.11.2024 (ref.ª Citius n.º 135561829) foi admitido o Recurso, sendo fixado o regime de subida imediata, nos próprios autos e com efeito suspensivo, nos termos dos artigos 399º, 401º, n.ºs 1, alínea b) e 2, 406º, n.º 1, 407º, n.º 2, al. a), 408º n.º 1, al. a) e 411º, n.º 1, al. b), todos do Código de Processo Penal (doravante CPP).

Na sequência de notificação feita para o efeito, o arguido apresentou a sua Resposta a 15.12.2024 (ref.ª Citius n.º 17065385), onde pugnou pela improcedência do mesmo, alegando, em Conclusões, o seguinte:

“(…)

5.º Concretamente, entende o Ministério Público que ao suspender a execução da pena de prisão aplicada ao arguido AA, o Tribunal a quo fez errada interpretação e aplicação da norma resultante das disposições conjugadas dos artigos 40º, n.º 1, e 50º, n.º 1, do Código Penal.

6.º Em termos sucintos, entende o Ministério Público que no caso em apreciação, o Tribunal a quo se ateve, por um lado, exclusivamente, a considerações de prevenção especial, formulando um juízo de prognose favorável ao arguido, e, por outro lado, desvalorizou e desconsiderou a exigência legal de satisfação das exigências de prevenção geral.

7.º Não obstante, entendemos que o Ministério Público não tem razão.

8.º Ora, a suspensão da execução da pena de prisão é uma pena de substituição em sentido próprio, uma vez que o seu cumprimento é feito em liberdade e pressupõe a prévia determinação da pena de prisão, em lugar da qual é aplicada e executada.

9.º O instituto da aplicação da suspensão da execução da pena de prisão tem como pressuposto formal que a medida da pena imposta ao agente não seja superior a cinco anos de prisão e como pressuposto material a formulação de um juízo de prognose favorável relativamente ao comportamento daquele, em que o tribunal conclua que, atenta a sua personalidade, as condições da sua vida, a sua conduta anterior e posterior ao crime e as respetivas circunstâncias, a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição, artigo 50.º, n.º 1do Código Penal.

10.º E de harmonia com a opção legislativa, a aplicação da suspensão da execução de prisão só deve ter lugar quando a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizarem de forma adequada e suficiente as finalidades da punição, como decorre do artigo 50.º do Código Penal.

11.º Circunscrevendo-se estas, de acordo com o art.º 40.º do Código Penal, à proteção dos bens jurídicos e à reintegração do agente na sociedade, considerações de natureza preventivas – prevenção geral e especial – que o julgador tem de tomar em consideração no momento de decisão de aplicação da suspensão da execução da pena de prisão.

12.º Assim, o instituto da suspensão da pena visa afastar o cumprimento das penas de prisão efectiva de curta e média duração, garantindo a ressocialização do agente, desde que se cumpram as exigências mínimas de prevenção geral e de defesa do ordenamento jurídico.

13.º Nos termos do artigo 50º do C.P., o tribunal pode suspender a execução da pena de prisão aplicada em medida não superior a cinco anos se, atendendo à personalidade do agente, às suas condições de vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime e às circunstâncias deste, concluir que a simples censura do facto e a ameaça de pena realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.

14.º O pressuposto formal da suspensão da execução da pena de prisão é que esteja em causa uma medida concreta da pena não superior a 5 anos.

15.º O pressuposto material da suspensão da execução da pena de prisão consiste na conclusão do tribunal num prognóstico favorável relativamente ao comportamento do arguido.

16.º Sendo essa conclusão favorável, será fixado o período de suspensão entre 1 e 5 anos – cfr. o artigo 50º, nº 5 do Código Penal -, e pode a suspensão da execução da pena de prisão ficar subordinada ao cumprimento de deveres (cfr. o artigo 51º do Código Penal), à observância de regras de conduta (cfr. o artigo 52º do Código Penal) ou ser acompanhada de regime de prova (cfr. o artigo 53º do Código Penal).

17.º Assim, o que a lei exige é que o tribunal faça um juízo de prognose favorável acerca do comportamento futuro do agente, naturalmente com base em factos que o sustentem.

18.º Subscrevendo aqui o que se escreveu no Acórdão do S.T.J. de 3/4/2003 (processo nº 3P853, em que foi relator o Conselheiro Pereira Madeira, in www.dgsi.pt) «…o que está aqui em causa não é qualquer «certeza», mas a esperança fundada de que a socialização em liberdade possa ser lograda, o tribunal deve encontrar-se disposto a correr certo risco – digamos: fundado e calculado – sobre a manutenção do agente em liberdade. Havendo, porém, razões sérias para duvidar da capacidade do agente de não repetir crimes, se for deixado em liberdade, o juízo de prognose deve ser desfavorável e a suspensão negada».

19.º Ou, nas palavras do Acórdão do S.T.J. de 8/5/97 (processo nº 96P1293, em que foi relator o Conselheiro Sousa Guedes, in www.dgsi.pt) «factor essencial à filosofia do instituto da suspensão da execução da pena é a capacidade da medida para apontar ao próprio arguido o rumo certo no domínio do seu comportamento de acordo com as exigências do direito penal, impondo-se-lhe como factor pedagógico de contestação e auto-responsabilização pelo comportamento posterior; para a sua concessão é necessária a capacidade do arguido de sentir essa ameaça, a exercer sobre si o efeito contentor, em caso de situação parecida, e a capacidade de vencer a vontade de delinquir».

20.º Dito isto, vejamos em que circunstâncias o arguido praticou tais crimes:

“(...) arguido e vítima não mantêm quaisquer laços em comum; o contexto subjacente aos factos indicia que se terão tratado de uma ocasião isolada na vida do arguido, potenciada pelo facto de anteriormente já ter mantido uma relação amorosa com a vítima e não é expetável que retome a forma de tratamento degradante que adotou ou que repita atos da mesma natureza.”

21.º Sendo certo que, o arguido é pessoa social e profissionalmente inserida.

22.º Bem como, o ora Recorrente não tem antecedentes criminais.

23.º Ainda para mais, acresce que o arguido já esteve cerca de 9 meses em prisão preventiva.

24.º Em face do qual, entendeu o tribunal a quo, e bem, que “a ameaça séria de prisão terá a virtualidade de o afastar do cometimento de novos crimes”.

25.º Assim, decidiu-se aplicar uma pena de cinco anos de prisão, suspensa por igual período.

26.º Sendo certo que tal suspensão, fica sujeita a regime de prova.

27.º Por todo o exposto, entende o arguido que estão reunidos todos os elementos cuja valoração conjunta tornam possível formular um juízo de prognose favorável quanto à sua capacidade de não voltar a delinquir.

28.º De acordo com a estatuição legal do n.º 1 e 2 do art.º 40 do Código Penal “a aplicação de penas…visa a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade” sendo que “em caso algum a pena pode ultrapassar a medida da culpa”

29.º A “prevenção” significa, por um lado prevenção geral, e, por outro lado, prevenção especial, com a conotação específica que estes termos assumem na discussão sobre as finalidades da punição.

30.º Porém, a prevenção geral, no seu entendimento mais atual, como prevenção geral positiva ou de integração, é um momento irrenunciável – e na verdade, o mais essencial – de aplicação da pena, e não pode, por isso deixar de revelar decisivamente para a medida daquela.

31.º Assim, a prevenção geral positiva traduz-se na confiança que a sociedade precisa de manter na vigência da norma, é o mínimo exigível da pena, ora no presente caso do ora recorrente, ainda, que as necessidades de prevenção geral positiva, sejam elevadas,

32.º No entanto ao nível da prevenção especial, tendo em conta que o grau de ilicitude dos factos, tendo em conta as circunstâncias em que foram praticadas, o comportamento posterior do recorrente, integração laboral e familiar, duração, modo de actuação do recorrente, entende-se que a ameaça da pena, será o suficiente para punir e afastar a arguido do cometimento de novas condutas ilícitas.

33.º Entende o arguido que reunidos estão todos os elementos cuja valoração conjunta tornam possível formular um juízo de prognose favorável quanto à sua capacidade de não voltar a delinquir.

34.º Por conseguinte, a suspensão da execução da pena de 5 anos de prisão, com regime de prova, nos termos do artigo 53º do Código Penal, no caso deste recorrente, satisfaz as finalidades da punição”. (fim de transcrição)

Subidos os autos a este Tribunal, foram os mesmos com Vista ao Ministério Público, nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 416º, n.º 1 do CPP, tendo sido emitido Parecer, do qual consideramos de todo pertinente transcrever o que, a dado passo do mesmo consta:

“(…) Diremos apenas que o caso concreto dos autos reúne particularidades e tonalidades que o tornam marcadamente especial pois situa-se naquela zona cinzenta ou terra de ninguém onde a sensibilidade, formação e valores de cada e concreto operador judiciário é determinante para emprestar e conferir à decisão a tomar um ou outro sentido, por vezes antagónicas entre si.

Assim, sem pretender quebrar o elevadíssimo respeito por opinião divergente, e até, porventura, mais avisado e sedimentado entendimento (com a especial e inarredável ressalva que ao contrário dos “factos”, as opiniões não são “falsas” nem “verdadeiras”, e muito menos, a minha, constituirá o critério barométrico da solução jurídica ideal e infalível) quer a decisão recorrida de suspender a execução da pena, quer a tese do recurso que defende a efectividade da pena de prisão, constituem ambas, na cor das minhas lentes, soluções jurídicas que os textos legais e a interpretação legitima consentem, pois qualquer delas apoia-se em premissas racionalmente sólidas e coerentes.

Mas se ambas estão intimamente ligadas pela razão, existe, porém, um enorme abismo entre elas que este T.R.P. - Tribunal da Relação do Porto terá de trilhar ao jeito de Cila e Caribde num espécie «dilema de trolley» de difícil execução.

Sem pretender quebrar o devido respeito por opinião contrária, e que é muito ou superlativo, e igualmente, sem prejuízo de eventual erro de intelecção, deficit de avaliação ou de mera observação, a ser colmatado por mais avisado, atento e ponderado entendimento, e admitindo ainda que as únicas certezas que tenho são as minhas dúvidas (e na tentativa de evitamento de qualquer faux pas) chocou-me especialmente o facto (altamente censurável, creio) de o arguido coisificar e votar quase à condição de escrava a ofendida, revelando profundo desprezo e desconsideração pela sua dignidade, integridade física e liberdade sexual, principalmente, quando soube que esta teria iniciado outro relacionamento com uma terceira pessoa, para além de revelar-se completamente imune ou indiferente aos apelos e manifestações inequívocas de vontade por parte da ofendida para que parasse com a sua conduta e invertesse caminho. E o facto de em data anterior já ter tido uma relação intima com a ofendida em nada o desculpabiliza ou atenua as circunstâncias do crime, devendo-lhe ainda mais respeito e lealdade. A conduta do arguido, ao violar e sequestrar a ofendida da forma como o fez, merece particular censura por ter afrontado os específicos deveres ético-sociais decorrentes do facto de ter tido com ela uma relação de trato carnal e da proximidade pessoal existente entre ambos, germinada no mesmo local de trabalho. Tudo isto facilitou a violação e o sequestro e o arguido aproveitou-se disso.

Para além disso, apesar de a letra da lei não fazer formalmente esta distinção, o espirito e a unidade do sistema jurídico, enquanto instrumento de extimização dos valores gerais ínsitos à comunidade, ao firmamento constitucional e à ordem jurídica apreciada na sua globalidade, parece ter assimilado a consideração reitora que o crime de violação não é um crime qualquer. Não é apenas mais um no amplo leque de tipologias legais existentes no nosso firmamento legal e jurídico penal, ainda para mais, agravado ou qualificado e quando acompanhado pelo sequestro da vítima.

Para além de o crime de violação ser um ilícito francamente diabolizado pela nossa ordem jurídica, é também demonizado pela comunidade social em que nos inserimos e luciferado pelos valores reinantes, criando uma fortíssima repulsa social. Estatisticamente ainda continua a ser um fado terrível que a mulher como ser humano transportou através da história da humanidade. Aliás, podemos dizer sem freios que um dos medos mais sérios que todas as famílias portuguesas possuem (ou de outras nacionalidades e latitudes), e com fundamento, é ter no seu seio um elemento que foi vítima do crime de violação. É um cenário e pesadelo dantesco que todos abominam e querem evitar.

Por outro lado, é difícil conjeturar outro crime que crie tanta insegurança ou alvoroço e produza os efeitos gravíssimos ou devastadores na consciência colectiva.

Sem pretender quebrar o devido respeito por opinião contrária, e que é muito ou superlativo, e igualmente, sem prejuízo de eventual erro de intelecção, deficit de avaliação ou de mera observação, a ser colmatado por mais avisado, atento e ponderado entendimento, e admitindo ainda que as únicas certezas que tenho são as minhas dúvidas (e na tentativa de evitamento de qualquer faux pas) só em casos contados muitíssimo excepcionais é que o crime de violação agravada com sequestro casa bem com a suspensão da execução da pena (e muito menos com penas não institucionalizadas) e o caso em apreciação não é seguramente um deles.

Não sobra, assim, qualquer duvida que o arguido agiu com dolo directo, persistente, continuado e intenso, uma vez que quis praticar os factos, sabendo que ofendia bens jurídicos tutelados criminalmente, sem se importar com a dignidade e liberdade sexual da vitima.

Também as Nações Unidas – O.N.U./U.N. definem a violência contra as mulheres como qualquer ato de violência de gênero que resulte ou possa resultar em danos ou sofrimentos físicos, sexuais ou mentais para as mulheres, inclusive ameaças de tais atos, coação ou privação arbitrária de liberdade, seja em vida pública ou privada. Também a mesma organização a violência sexual é qualquer ato sexual, tentativa de consumar um ato sexual ou outro ato dirigido contra a sexualidade de uma pessoa por meio de coerção, por outra pessoa, independentemente de sua relação com a vítima e em qualquer âmbito. Compreende o estupro, definido como a penetração mediante coerção física ou de outra índole, da vulva ou ânus com um pênis, outra parte do corpo ou objeto.

Também a violência sexual contra a mulher não pode deixar de ser considerada como um problema de saúde pública que pode acarretar consequências médicas, psicológicas e sociais muitíssimo acentuadas. As vítimas, a maioria das vezes, podem sofrer de transtorno de estresse pós-traumático (T.E.P.T.), depressão, ansiedade, transtornos alimentares, distúrbios sexuais e alterações súbitas do humor. Outras consequências possíveis são maior uso ou abuso de álcool e drogas, problemas de saúde mental, redução da qualidade de vida, comprometimento da satisfação com a existência pessoal, com o corpo, com a atividade sexual e com os relacionamentos interpessoais, que saem assim fortemente condicionados. Existe assim uma associação significativa entre violência sexual e sintomas de dissociação, congelamento, tensão, desconfiança e hipervigilância obsessiva. A relação com a própria imagem, a autoestima e as relações afetivas também são profundamente afetadas por medos e realidades imaginadas, o que limitam profundamente a qualidade de vida da vítima. Esses sintomas podem ser duradouros e estender-se por muitos e longos anos na vida das mulheres que sofreram essa agressão sexual.

A violência sexual cometida e inerente ao crime de violação, por regra, causa sérios problemas para a saúde física, mental, sexual e reprodutiva a curto e a longo prazo para as sobreviventes e seus filhos, e levam a altos custos sociais e econômicos. A violência contra as mulheres pode ter consequências mortais, como o homicídio ou o suicídio. Além disso, segundo as Nações Unidas pode provocar lesões: 42% das mulheres vítimas de violência por parte do parceiro relatam lesões como consequência da violência. A violência por parte de parceiros e a violência sexual podem levar a gestações indesejadas, abortos induzidos, problemas ginecológicos e infecções sexualmente transmissíveis, incluindo o H.I.V.. Uma análise de 2013 descobriu que as mulheres que já foram abusadas física ou sexualmente eram 1,5 vezes mais propensas a ter uma infecção sexualmente transmissível e, em algumas regiões, o H.I.V., em comparação com as mulheres que não haviam sofrido violência por parte do ex-parceiro. Elas também são duas vezes mais propensas a sofrerem laivos de estigma pela sociedade em situações limite – elementos coligidos in www.paho.org/pt .

Foram estas vicissitudes, depois de todas as outras que enfatizam as necessidades de prevenção geral, que funcionaram na minha consciência como um pendulo (ou, digamos, a gotade agua que transbordou o copo) e levou-me a abraçar a tese da Digníssima magistrada do Ministério Público junto da 1.ª instância que veiculou nas doutas alegações.

Ora, no presente momento a pergunta sacramental que terá de se equacionar é esta: será que podemos esperar da suspensão da execução da pena a satisfação das necessidades de prevenção geral e proteção eficaz dos bens jurídicos e que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição?

Na lente pela qual vejo o mundo, que não é negra nem opaca, creio, a resposta é seguramente negativa e nem a espada de Dâmocles traduzida na “ultima oportunidade” que o Acórdão recorrido concedeu ao arguido me parece suficiente ou adequada para acautelar a proteção dos bens jurídicos e as necessidades de punição.

A sociedade em geral e o homus normativus não compreenderiam, de todo, essa injustificada oportunidade e as penas tornar-se-iam aos olhos do cidadão comum como realidades imaginadas sem conteúdo operativo e eficácia preventiva útil, meros placebos jurídicos completamente evanescentes e desrespeitadas por todos, enfim, perdoe-se-me a linguagem coloquial, uma enorme gargalhada colectiva.

Também a o facto de o arguido não possuir antecedentes criminais é de insipiente ou nulo relevo, uma vez que a primariedade constituiu uma situação comum à maioria esmagadora dos cidadãos, a quem a ordem jurídica e a sociedade podem e devem exigir que se abstenham de praticar crimes – Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça – S.T.J. de 11/10/2017 in www.dgsi.pt.

Perante a acentuada gravidade dos factos, o elevado grau de culpa e as prementes exigências de prevenção que se verificam, muito em particular as de prevenção geral, as necessidades de punição em pena efectiva impõem-se por si e pala natureza das coisas simples – in claris non fit demonstratio.

Não se pretende de forma alguma no caso concreto imolar o arguido no altar da prevenção geral, mas os factos praticados são muitíssimo graves e transbordam nitidamente o perímetro ou halo de proteção dos bens jurídicos e as exigências de punição consentidas pela suspensão da execução da pena.

Na conformidade do que vem sido dito e essencialmente pelo exposto, tudo visto, analisado e ponderado, sem necessidade de ulteriores ou mais apuradas considerações, não obstante a penhorada deferência e elevadíssimo respeito que devemos sempre assumir por opinião diferente e do qual os nossos adversários opinativos são seguramente credores, evitando inúteis e fastidiosas repetições, o recurso merece provimento.” (fim de transcrição) (sublinhados no original)

Cumprido o artigo 417º, n.º 2 do CPP, nada mais foi dito.

Foi proferido despacho liminar e colhidos os vistos, com decisão em conferência.

Nada obsta ao conhecimento do mérito da causa.

II- FUNDAMENTAÇÃO

São as Conclusões formuladas, extraídas da motivação apresentada, que delimitam o objecto do recurso (artigo 412º, n.º 1 do Código de Processo Penal (doravante CPP), sem prejuízo da apreciação de questões de conhecimento oficioso que possam suscitar-se, como é o caso dos vícios indicados no n.º 2 do artigo 410º do mesmo diploma legal, mesmo que o recurso verse apenas sobre a matéria de direito (cfr. Acórdão do STJ de Uniformização de Jurisprudência n.º 7/95, de 19-10-1995, in DR I, de 28.12.1995).

Nada mais havendo a oficiosamente conhecer, é a seguinte a questão recursiva: deve o Acórdão recorrido ser revogado na parte em que decidiu suspender a execução da pena única de 5 (cinco) anos de prisão em que foi o arguido condenado?

É do seguinte teor o Acórdão sob recurso, nas partes que temos por relevantes para a questão a apreciar, como sejam os factos provados, os fundamentos para a determinação concreta da(s) pena(s) e para a decisão de suspensão da execução da pena única de prisão fixada:

“1. Matéria de facto provada

Da instrução e discussão da causa resultou provada a seguinte matéria de facto:

1. A vítima BB, de Nacionalidade ..., e natural de ..., nasceu em ../../2004, reside em Portugal há cerca de um ano, exerce a profissão de ... no Hipermercado A..., sito em ..., ...;

2. O arguido AA, de Nacionalidade ..., natural de ..., ..., ..., Casado, ..., nascido em ../../1996, era colega de trabalho da vítima e exercia as funções de ... no Hipermercado A... ..., em ...;

3. A vítima começou a trabalhar no A..., em julho de 2023 e iniciou uma relação de amizade com o arguido;

4. A vítima trabalhava no turno da noite, no período compreendido entre as 23h30 e as 09h30 e deslocava-se desde a sua residência em ..., de bicicleta;

5. Em novembro de 2023 o arguido abordou a vítima e ofereceu-se para a ir buscar a casa diariamente, no seu veículo automóvel e levá-la para o local de trabalho, dado trabalharem ambos no turno noturno, ao que a vítima aceitou;

6. A partir desta data, o arguido todos os dias, passou a ir buscar a vítima à sua residência, cerca das 23h30, e levava-a no seu veículo para o A..., e findo o turno de trabalho, cerca das 09h30, levava a vítima de regresso à sua residência;

7. No decurso destas viagens, a vítima e o arguido envolveram-se fisicamente e trocaram contactos íntimos entre si;

8. No dia 26/12/2023 a vítima recebeu no seu telemóvel, via WhatsApp, uma mensagem do n.º ...39, de uma mulher que se denominou CC, que a informou que “era casada há 8 anos com o arguido”, remetendo-lhe uma fotografia, onde o arguido se encontrava com a mulher e os filhos do casal, tendo a referida mulher pedido à vítima “para se afastar dele”;

9. Em data não apurada, do mês de dezembro, o arguido disse à vítima “que gostava muito dela e que queria que ela fosse sua noiva”, ao que a vítima de imediato o interpelou dizendo “para que precisas de uma noiva se já tens uma esposa”, informando-o que não pretendia ter com ele relacionamento sério, porque ele era casado, mantendo apenas uma relação de amizade;

10. Não obstante, o arguido continuou a ir buscar a vítima a casa e a levá-la para o local de trabalho, de forma diária;

11. No dia 08/01/2024, a vítima iniciou um período de férias até ao dia 21/01/2024, período de tempo no qual cessou qualquer contacto com o arguido e iniciou uma relação amorosa com outra pessoa;

12. A vítima regressou ao trabalho no dia 22/01/2023 e passou a deslocar-se para o seu local de trabalho de bicicleta, como habitualmente;

13. No período compreendido entre os dias 22/01/2024 e 26/01/2024, em data não concretamente apurada, o arguido deslocou-se à residência da vítima em ..., pois queria falar com a mesma e no decurso da conversa beijou a vítima na boca, todavia esta advertiu-o que não queria ter qualquer relacionamento com o arguido, pois atualmente tinha um namorado, informação que deixou o arguido revoltado, tendo acabado por chorar perante a vítima;

14. No dia 30/01/2024, o arguido telefonou à vítima e disse-lhe que necessitava de falar com ela, pelo que a iria buscar a casa, para irem juntos para a empresa onde trabalhavam e que durante o percurso falariam, ao que a vítima aceitou;

15. No dia 31/01/2024, cerca das 23h15, o arguido dirigiu-se à habitação da vítima, no seu veículo automóvel com a matricula ..-ZF-.., tendo a vítima entrado na viatura, acreditando que o arguido a transportaria ao seu local de trabalho, no Hipermercado A... ... em ...;

16. Durante o percurso de automóvel, o arguido desviou-se da rota habitual que ambos faziam e passou a circular com o automóvel em direção a ..., tendo a vítima de imediato solicitado explicações ao arguido, tendo o arguido respondido que não iriam trabalhar, mas sim que iam ambos para o Motel B...;

17. De imediato a vítima, pediu-lhe que a levasse ao local de trabalho, pois não queria ir com o arguido para o Motel B..., pedido este recusado pelo arguido que continuou a viagem em direção a ...;

18. A vítima suplicou ao arguido que “a deixasse sair do veículo”, todavia o arguido continuou a ignorar os pedidos da vítima e, contra a sua vontade e transportou-a para um local, sem o consentimento da mesma;

19. Quando ambos chegaram ao Motel B..., em ..., cerca das 23h37, o arguido imobilizou o veículo na receção do Motel;

20. O arguido entrou na garagem do Estabelecimento Motel B..., estacionou o veículo, fechou o portão, e saiu do veículo, momento este em que a vítima se recusou a sair do automóvel, pelo que o arguido de forma violenta a agarrou pelos dois braços exercendo forte pressão e puxou-a para fora da viatura, depois colocou-lhe as mãos nas axilas, e empurrou-a várias vezes, obrigando-a a subir umas escadas de acesso a um dos quartos do Motel para o qual empurrou a ofendida, obrigando-a a entrar, apesar da resistência da mesma;

21. Quando ambos se encontravam no interior de um dos quartos o arguido fechou a porta e para acalmar a vítima que se debatia contra o arguido querendo sair do quarto e pedindo insistentemente para sair, pois não queria estar naquele local, o arguido disse à vítima que era melhor tomarem um banho, ouvirem musica e dormirem juntos, todavia a vítima não aceitou e pediu ao arguido que a deixasse sair do quarto, não tendo este permitido, mantendo a vítima no interior do quarto contra a sua vontade;

22. Perante as insistências da vítima afirmando que queria sair do quarto, afirmando que “queria estar no local de trabalho e não ali”, o arguido comunicou à vítima “que queria manter relações sexuais com a vítima”, todavia esta recusou, e informou o arguido que se encontrava com o período menstrual, com a finalidade de demover o arguido de praticar sexo com ela, afirmando o arguido “que não acreditava nela”;

23. A vítima despiu-se da cintura para baixo, e mostrou ao arguido que estava com o período menstrual, todavia o arguido de imediato empurrou-a para cima da cama e contra a vontade da vítima praticou com a mesma sexo oral, retirou-lhe depois o tampão que a mesma usava na vagina;

24. A vítima implorou ao arguido que não queria manter relações sexuais com o mesmo, e que ele não tinha sequer um preservativo para usar;

25. O arguido ignorou as palavras da vítima e o estado de ansiedade e medo em que a mesma se encontrava, e dirigiu-se à casa de banho onde colocou a agua a correr para a banheira;

26. Em ato continuo, o arguido agarrou a vítima pelos cabelos e arrastou-a para dentro da casa de banho, obrigando-a a entrar dentro da banheira.

27. De seguida o arguido despiu-se de todas a suas roupas e entrou nu dentro da banheira e obrigou a vítima a praticar consigo sexo oral, colocando o seu pénis ereto na boca da vítima, agarrando-a pelos cabelos e fazendo movimentos copulares empurrando a cabeça da vítima em direção ao seu pénis ereto;

28. Apos ter consumado relações sexuais de sexo oral, com a vítima, contra a vontade desta, ambos saíram do quarto em direção à garagem onde estava o automóvel do arguido;

29. A vítima debateu-se com o arguido, tentando fugir através do portão da garagem, todavia o arguido sempre a alcançava pelos braços e cabelos puxando-os, causando-lhe dores e ferimentos, evitando que saísse do seu alcance, mantendo-a sob o seu domínio, contra a sua vontade e causando-lhe medo e sofrimento constantes, impedindo-a de fugir;

30. A vítima começou a gritar por socorro, solicitando aos gritos “que alguém lhe abrisse as portas”, e tendo ouvido o ruido das portas a abrirem-se debateu-se das mãos do arguido e logrou sair do alcance do mesmo e passar pela abertura da porta da garagem e fugiu para o exterior, correndo, do alcance do arguido que seguia no seu encalço, tendo-se refugiado atrás de uns arbustos no exterior do Motel, furtando-se do alcance do arguido e temendo que o mesmo a pudesse matar;

31. A vítima logrou aceder ao seu telemóvel e solicitou um serviço de táxi da empresa UBER, aguardando a chegada do veículo escondida atrás dos arbustos, tendo a viatura chegado após 20 minutos de a ter solicitado;

32. Quando o carro da empresa UBER chegou ao local, a vítima olhou em redor e não localizando o arguido, correu para o veículo, onde entrou e pediu ao motorista que a levasse ao A... de ... em ...;

33. Quando se encontrava dentro do carro Uber, constatou que estava a ser seguida pelo veículo do arguido que ultrapassou o carro Uber, atravessou-se na via e obrigou o motorista do Uber a imobilizar o veículo;

34. O arguido saiu do veículo, dirigiu-se ao motorista do Uber e exigiu que ele deixasse sair do veículo a vítima, alegando que a mesma “o tinha roubado”, todavia como o motorista não falava Português e vendo que o arguido se encontrava muito violento exigindo que a vítima saísse do carro o motorista Uber solicitou a presença da PSP no local, e tendo a PSP solicitado ao motorista para falar com a vítima, esta por temer o arguido, afirmou que não queria apresentar qualquer queixa;

35. A vítima manteve-se no interior do veículo UBER e o motorista levou-a junto ao A... de ... e quando se encontrava a entrar na porta do supermercado A..., surgiu o arguido que a agarrou pelos cabelos, apertou-lhe o pescoço, desferiu-lhe vários socos no corpo e a arrastou para dentro do seu automóvel e obrigou-a a sentar-se no banco de trás e abandonou o local a alta velocidade, trancando as portas do veículo;

36. Durante o percurso a vítima logrou telefonar ao seu pai para o telemóvel ...06, pedindo-lhe que a socorresse pois estava com o arguido contra a sua vontade, ao mesmo tempo que o arguido conduzia o automóvel;

37. A vítima ainda logrou enviar uma mensagem escrita à mulher do arguido pedindo-lhe que ligasse ao marido e lhe pedisse para a deixar em paz pois estava com medo que ele a matasse”;

38. O arguido dirigiu-se de automóvel para a sua habitação, mantendo a vítima fechada no interior do seu veículo local onde se encontrava a mulher do arguido aguardando a chegada do mesmo;

39. O arguido e a sua mulher envolveram-se ambos em agressões físicas, após o que a mulher do arguido convenceu-o a levar a vítima a casa;

40. Cerca das 03h00 da madrugada, o arguido acompanhado da mulher, levou a vítima à sua habitação;

41. O arguido ao atuar da forma descrita nos pontos 16 a 27 da factualidade provada agiu com o propósito de satisfazer os seus instintos libidinosos, tudo contra a vontade da ofendida, o que conseguiu;

42. Ao entrar para o quarto do Motel B..., obrigando-a a ali permanecer contra a sua vontade, valendo-se para tal da sua superior força física e com a finalidade de manter as descritas práticas sexuais, agiu o arguido com o propósito de limitar a ofendida na sua liberdade de movimentos, como efetivamente sucedeu, não ignorando que, devido à inferior força física da mesma e circunstâncias em que se encontrava, a ofendida estava impossibilitada de se defender da sua investida;

43. Após, continuando a fazer uso da sua superior força física, agredindo e puxando a vítima pelos cabelos e braços da forma como o fez, visou o arguido colocar a mesma na impossibilidade de resistir e, desse modo, levar a cabo as práticas sexuais que acima ficaram descritas, sabendo que agia contra a vontade da mesma ofendida e que, dessa forma, atentava gravemente contra a liberdade da mesma se autodeterminar sexualmente;

44. Sabia, ainda, que causava na mesma ofendida sentimentos de medo e de humilhação, resultado esse que também previu e quis atingir, como efetivamente também sucedeu;

45. O arguido agiu sempre de forma livre, voluntária e consciente, bem sabendo que toda a sua conduta era proibida e punida pela lei penal.

Do pedido de indemnização civil: (…)

Mais se provou:

48. AA é natural do ... do ..., estado de .... Fez o seu desenvolvimento psicossocial integrado na família materna e junto dos avós maternos. Sobre a dinâmica familiar assinala vínculos afetivos às figuras de referência – progenitora, avós maternos e irmão uterino DD de 22 anos, com vida constituída, a residir no ...;

49. A subsistência deste núcleo familiar, de estrato socioeconómico modesto, era assegurada pelos rendimentos salariais dos adultos responsáveis (avós na gráfica C... e progenitora na restauração);

50. Em termos escolares, aos 16 anos concluiu o 8.º ano do Ensino Fundamental, registando algumas retenções. Abandonou o percurso formativo por dificuldades de aprendizagem;

51. Aos 17 anos ingressou na vida ativa, a trabalhar junto dos avós na gráfica da família, setor onde permaneceu nos anos seguintes. Em 2019, o negócio de família foi encerrado definitivamente, em virtude da quebra significativa na produção;

52. Em 2020, numa contexto profissional precário e vulnerabilidade económica, decide reunir-se à progenitora, a residir em Portugal desde 2016, em busca de melhores oportunidades de vida;

53. Ingressou no mercado de trabalho, passando pelo setor de distribuição alimentar, operário fabril (D..., E..., A... supermercados);

54. Aos 18 anos o arguido casou com CC, da mesma faixa etária e tiveram dois filhos. Em 2021, cônjuge e menores, chegaram a Portugal para se reunir ao arguido e dar continuidade ao projeto de vida conjunto;

55. À data dos factos, no agregado nuclear do arguido estava o cônjuge, CC de 27 anos, e os filhos menores, EE de 9 anos, no 3º ano de escolaridade, FF de 4 anos, no pré-escolar. A subsistência do agregado baseava-se no rendimento salarial do arguido ..., setor de confeção e preparação de alimentos, no A... supermercado;

56. Beneficiavam de vínculos intrafamiliares significativos com progenitora do arguido e outros elementos da família alargada a residir em Portugal e no ...;

57. Da informação recolhida junto do SAEP, no Estabelecimento Prisional ..., apresenta um quotidiano isento de reparos, em conformidade com as regras prisionais. Desempenha ocupação laboral com 1.º ajudante na messe dos funcionários do Estabelecimento prisional;

58. Beneficia de visitas regulares e apoio incondicional dos familiares e amigos significativos;

59. Em termos clínicos, não apresenta sintomatologia psicopatológica, apresenta-se calmo e colaborante.

60. Cumpre terapêutica por queixa de insónia, eventualmente associada à situação de reclusão;

61. O arguido é considerado pelos seus familiares como sendo boa pessoa e trabalhador;

62. O arguido não tem antecedentes criminais registados:

(…)

IV- Escolha e medida concreta da pena

Feito, pela forma descrita, o enquadramento jurídico-penal da conduta do arguido, importa agora determinar a natureza e medida da sanção a aplicar.

(…)

Não obstante o disposto no artigo 70.º do Código Penal – nos termos do qual o nosso sistema jurídico-penal dá preferência às reações criminais não detentivas sobre as penas privativas da liberdade, desde que aquelas satisfaçam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição plasmadas no artigo 40.º do Código Penal, no caso do crime cometido pelo arguido, o julgador não dispõe da liberdade de, ab initio, optar entre uma pena detentiva e uma pena não detentiva, dado que o legislador entendeu que só aquela primeira satisfaria de forma adequada e suficiente as finalidades da punição, por a considerar mais conveniente do ponto de vista da defesa do ordenamento jurídico, ou seja, da tutela dos bens jurídicos e da estabilização contrafáctica das expectativas comunitárias na validade da norma violada – prevenção geral de integração.

Nos termos do disposto no artigo 71.º do Código Penal, a determinação da medida concreta aplicável tem como critérios a culpa do arguido e as exigências de prevenção, geral e especial, que cabem no caso concreto, atendendo a todas as circunstâncias que não fazendo parte do tipo deponham a favor ou contra o arguido, não podendo a pena, em caso algum, ultrapassar a medida da culpa.

A este respeito, depõem em desfavor do arguido as elevadas exigências de prevenção geral relacionadas com a proliferação de ilícitos criminais de natureza sexual, com todos os perigos e efeitos nefastos associados, incluindo a sua capacidade de gerar grande insegurança no seio da comunidade, competindo aos Tribunais, a este propósito, combater o fenómeno com determinação.

O crime de violação cometido é gerador de grande alarme social e repúdio por parte da comunidade e tem vindo a assumir uma prática frequente, sobretudo entre casais ou ex-casais.

No que concerne ao crime de sequestro, considerando que não é um crime de prática frequente, são médias as exigências preventivas.

Em desfavor do arguido haverá ainda que considerar as exigências de prevenção especial que decorrem da personalidade demonstrada através da prática dos factos, da qual sobressaem dificuldades de controlo das emoções.

São circunstâncias favoráveis ao arguido a sua inserção social e profissional e o facto de até ao momento não lhe serem conhecidos outros processos de natureza criminal.

Não existem outros fatores a considerar em sentido favorável ao arguido já que este, tendo optado por negar os factos, não beneficia da confissão ou do arrependimento.

A ilicitude da conduta situa-se, em ambos os crimes cometidos, abaixo da média, atendendo, por um lado, aos concretos contornos do crime de sequestro e por outro à natureza dos atos sexuais de relevo praticados; ao moderado grau de constrangimento da vítima e ao facto de o arguido e a vítima terem mantido entre si um relacionamento amoroso, que, não sendo de forma alguma desculpabilizador da conduta mantida, exige menor energia criminosa do que aquela que é necessária para, por exemplo, constranger um desconhecido a manter relações sexuais.

É ainda de ponderar que o arguido será condenado pela prática do crime de sequestro na modalidade agravada e que a violência e ofensas à integridade física exercidas sobre a vítima, embora sejam lesivas da sua dignidade, justificando em nosso entender, a condenação pela modalidade agravada, atingem uma censurabilidade que não ultrapassa o limite médio pensado pelo legislador para este tipo de ilícito. Assim, sopesando todas as referidas circunstâncias e tendo em conta as exigências de prevenção, afigura-se adequada e proporcional a condenação do arguido, após alteração da qualificação jurídica dos factos, pela prática:

- De um crime de violação agravada, previsto e punido pelo artigo 164.º, n.º 2, alínea a), do Código Penal, a pena de três anos e seis meses de prisão;

- De um crime de sequestro, previsto e punido pelo artigo 158.º, n.º 2, alínea b), do Código Penal, a pena de dois anos e seis meses de prisão.

Atendendo a que, na situação concreta nos encontramos perante um caso de concurso de crimes, cumpre determinar a pena única resultante desta circunstância, nos termos do disposto no artigo 77.º, n.ºs 1 e 2, do Código Penal.

De acordo com as regras da punição do concurso, haverá que determinar, em primeiro lugar, a moldura penal do mesmo, a qual terá como limite máximo a soma das penas concretamente aplicadas aos vários crimes - não podendo ultrapassar 25 anos tratando-se de pena de prisão e 900 dias tratando-se de pena de multa - e como limite mínimo a mais elevada das penas concretamente aplicadas aos vários crimes.

Para a definição da pena concreta, deve levar-se em consideração, em conjunto, os factos e a personalidade do agente.

Assim, no caso concreto, a moldura penal do concurso cifra-se entre o mínimo de três anos e seis meses e um máximo seis anos de prisão.

Atendendo à gravidade dos factos à personalidade do arguido espelhada no comportamento por si adotado, considerando que os crimes se inserem dentro do mesmo quadro delituoso; foram praticados sobre a mesma vítima e no mesmo período temporal, entende-se como justa a condenação do arguido na pena única de cinco anos de prisão.

De acordo com o disposto no artigo 50.º, n.º 1, do Código Penal, “o tribunal suspende a execução da pena de prisão aplicada em medida não superior a cinco anos se, atendendo à personalidade do agente, às condições da sua vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime e às circunstâncias deste, concluir que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição”. Esta norma consagra um dos princípios inerentes ao nosso sistema penal, assente na consideração das penas de prisão como ultima ratio da repressão criminal, impondo ao juiz o dever de suspender a pena de prisão, aplicada em medida não superior a cinco anos, sempre que o circunstancialismo que rodeia o delinquente possibilite um juízo de prognose positivo quanto aos efeitos da simples ameaça de prisão sobre as finalidades da pena.

No caso dos autos, não olvidando as elevadas necessidades de prevenção geral já referidas a propósito da determinação concreta da medida da pena, haverá que ter em conta que o arguido nunca antes foi condenado pela prática de qualquer crime.

Por outro lado, arguido e vítima não mantêm quaisquer laços em comum; o contexto subjacente aos factos indicia que se terão tratado de uma ocasião isolada na vida do arguido, potenciada pelo facto de anteriormente já ter mantido uma relação amorosa com a vítima e não é expetável que retome a forma de tratamento degradante que adotou ou que repita atos da mesma natureza.

Por fim, o arguido é pessoa social e profissionalmente inserida.

Entendemos, pois, que a ameaça séria de prisão terá a virtualidade de o afastar do cometimento de novos crimes.

Assim, decide-se que a pena de cinco anos de prisão aplicada ao arguido será suspensa por igual período.

Tal suspensão, no entanto, será sujeita a regime de prova, com objetivos concretos a serem fixados em sede de plano de reinserção social do arguido, por forma a que o arguido adquira a necessária consciencialização da gravidade dos factos praticados e da imperiosa necessidade de controlar o seu comportamento.

Mais ficará a suspensão da pena sujeita:

- À proibição de quaisquer contactos com a ofendida BB (presenciais, por escrito, por telefone, diretos e através de interposta pessoa), nos termos previstos pelo artigo 52.º, n.º 2, do Código Penal) e ainda:

- À obrigação de, no prazo de dois anos, comprovar nos autos o pagamento à ofendida da quantia de €2.000 (dois mil euros) que se fixará a título de arbitramento de indemnização e a quantia de €386,39 (trezentos e oitenta e seis euros e trinta e nove cêntimos), correspondente ao valor do pedido de indemnização civil formulado pelo demandante.” (fim de transcrição)

Comecemos por relembrar que cristalizado se encontra tanto o acervo fáctivo julgado pelo Tribunal a quo, bem como a concreta medida de cada uma das penas parcelares e da pena única de concurso, que aqui se relembra ser de 5 (cinco) anos de prisão.

Sendo tal a medida concreta da PU, impunha-se, sem dúvida, ao Tribunal a quo equacionar a possibilidade de suspensão da execução da pena, considerando o estatuído no artigo 50º, n.º 1 do Código Penal (doravante CP): “O tribunal suspende a execução da pena de prisão aplicada em medida não superior a cinco anos se, atendendo à personalidade do agente, às condições da sua vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime e às circunstâncias deste, concluir que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.”

Comecemos por sublinhar que temos presente o defendido pelo arguido na sua Resposta, no sentido de que a suspensão da execução da pena de prisão é uma pena de substituição em sentido próprio, uma vez que que o seu cumprimento é feito em liberdade e pressupõe a prévia determinação da pena de prisão, em lugar da qual é aplicada e executada ([1]).

Da mesma sorte, comungamos o entendimento trazido à lide pelo arguido de que na suspensão da execução da pena o Tribunal deve correr um risco prudente, uma vez que esperança não é seguramente certeza ([2]). Como se sublinha no Ac. S.T.J. de 3.4.2003, Proc. nº 03P853, relator Juiz Conselheiro Pereira Madeira, consultável em https://www.dgsi.pt/jstj.nsf/954f0ce6ad9dd8b980256b5f003fa814/491f4600a3a41eac80256d2100487714?OpenDocument, citado pelo arguido, o juiz não tem “de atingir a certeza sobre o desenrolar futuro do comportamento do arguido”, uma vez que, e recordando os ensinamentos do Prof. Figueiredo Dias, in “Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime”, Aequitas ed. Noticias, 1993, pág. 344, “o que está aqui em causa não é qualquer “certeza”, mas a esperança fundada de que a socialização em liberdade possa ser lograda, o tribunal deve encontrar-se disposto a correr certo risco – digamos: fundado e calculado – sobre a manutenção do agente em liberdade. Havendo, porém, razões sérias para duvidar da capacidade do agente de não repetir crimes, se for deixado em liberdade, o juízo de prognose deve ser desfavorável e a suspensão negada.”

Não obstante, não podemos esquecer a necessidade da existência de factos concretos sobre os quais seja possível construir o exigido juízo de prognose favorável em relação ao comportamento futuro do arguido, factos esses que “apontem de forma clara uma forte probabilidade de uma inflexão em temos de vida, reformulando os critérios de vontade de teor negativo e renegando a prática de actos ilícitos”, como bem se deixou sublinhado no Ac. STJ de 25.10.2006, Proc. n.º 06P2938, relator Juiz Conselheiro Santos Cabral, consultável em https://www.dgsi.pt/jstj.nsf/954f0ce6ad9dd8b980256b5f003fa814/7b5fd90843bd32a2802572790038e289?OpenDocument. Com esta mesma exigência, o acima apontado Ac. STJ de 03.04.2003: “Nomeadamente, é dever do juiz assentar o incontornável «juízo de prognose», favorável ou desfavorável, em bases de facto capazes de o suportarem com alguma firmeza.”

Ora, face a tal exigência, não acompanhamos o defendido pelo arguido no ponto 20º da sua Resposta quando aí afirma “20.º Dito isto, vejamos em que circunstâncias o arguido praticou tais crimes: “(...) arguido e vítima não mantêm quaisquer laços em comum; o contexto subjacente aos factos indicia que se terão tratado de uma ocasião isolada na vida do arguido, potenciada pelo facto de anteriormente já ter mantido uma relação amorosa com a vítima e não é expetável que retome a forma de tratamento degradante que adotou ou que repita atos da mesma natureza.””, pois que a transcrição feita não se reporta a factos julgados provados pelo Acórdão recorrido, mas antes à leitura que o Tribunal a quo fez daqueles.

Porém, olhando para o acervo fáctico coligido, não logramos acompanhar o Acórdão recorrido, pois as atitudes do arguido, enquanto fundamento essencial de um juízo prognóstico quanto ao seu [futuro] comportamento em sociedade, pouco mais tem a oferecer que “uma mão vazia e outra cheia de nada” ([3]).

Se não, vejamos.

A situação pessoal do arguido à data da prática dos factos, concernente com a sua inserção familiar, social e profissional, era consideravelmente a mesma que se verificava à data da elaboração do Acórdão condenatório ([4]) - salvaguardando as alterações decorrentes do estatuto coactivo que sofreu, pois sujeito que foi a prisão preventiva no âmbito dos presentes autos. Isto é, contava o arguido com apoio familiar, tinha trabalho e não tinha antecedentes criminais registados.

E tais factores, por si só, porque desacompanhados de quaisquer outros, tanto quanto o texto da decisão recorrida nos consegue transmitir, são insuficientes para sustentar o juízo positivo feito pelo tribunal a quo. Como é entendimento dominante na jurisprudência nacional ([5]), “a primariedade do arguido pouco relevo possui por constituir situação comum à maioria esmagadora dos cidadãos”, não tendo “(…) no domínio da criminalidade sexual, um valor especialmente relevante” (assim, o Ac. STJ de 11.10.2017, Proc. n.º 181/16.1PBMTA.S1, relator Juiz Conselheiro Manuel Augusto de Matos, consultável em https://www.dgsi.pt/jstj.nsf/-/EA0D07C7B8BA5B4C802581BB00345CF7).

Por outro lado, e como se pode ler no Acórdão em crise, o arguido, em sede de julgamento, negou os factos. Sendo consabido que sobre este sujeito processual não impende um qualquer dever de verdade, podendo, ademais, remeter-se ao silêncio sem que tal comportamento o possa prejudicar (artigo 343º, n.º 1 do CPP), não é incorrecto afirmar-se, como aliás se deixou frisado na decisão recorrida que “tendo optado por negar os factos, não beneficia da confissão ou do arrependimento.” Com efeito assim é. Negando o arguido o cometimento dos factos, atitude essa que soçobrou perante os que resultaram provados, longe se está de vislumbrar um qualquer sinal de arrependimento. Nem tão pouco o arguido, adoptando um tal discurso, permite a este Tribunal ad quem confiar que o mesmo já se encontra em processo de mudança.

Considerando este ponto em particular, bem assim os demais que infra elencaremos, estamos em crer que se fazem sentir elevadíssimas exigências de prevenção especial que apenas em meio prisional se lograrão esbater, pois não se encontra ainda o arguido “preparado” para, em liberdade, cumprir a pena de substituição fixada, ainda que sobre si impenda a ameaça do cumprimento da pena única de 5 anos de prisão. A este propósito pode ler-se no Ac. Rel. Coimbra de 29.11.2017, Proc. n.º 202/16.08PBCVL.C1, relator Juiz Desembargador Orlando Gonçalves, consultável em https://www.dgsi.pt/jtrc.nsf/8fe0e606d8f56b22802576c0005637dc/a8b67f5d9a7d15e7802581ee0042f1bb?OpenDocument: “No juízo de prognose deverá o Tribunal atender, no momento da elaboração da sentença, à personalidade do agente (designadamente ao seu carácter e inteligência), às condições da sua vida (inserção social, profissional e familiar, por exemplo), à sua conduta anterior e posterior ao crime (ausência ou não de antecedentes criminais e, no caso de os ter já, se são ou não da mesma natureza e tipo de penas aplicadas), bem como, no que respeita à conduta posterior ao crime, designadamente, à confissão aberta e relevante, ao seu arrependimento, à reparação do dano ou à prática de atos que obstem ao cometimento futuro do crime em causa) e às circunstâncias do crime (como as motivações e fins que levam o arguido a agir). (sublinhado nosso)

Ora, socorrendo-nos das claras palavras vertidas num outro Acórdão, desta feita do Tribunal da Relação de Lisboa de 29.06.2023, Proc. n.º 434/18.4TXEVR-M.L1-9, relatora Juíza Desembargadora Paula Penha, consultável em https://www.dgsi.pt/jtrl.nsf/33182fc732316039802565fa00497eec/fe25927344f823ce802589e50054507e?OpenDocument, “quem não possui plena consciência criminal não se encontra apetrechado com inibidores internos do ilícito, sendo estes os maiores garantes do sistema de paz social - tratando-se de uma variável indispensável para se fazer uma prognose favorável” ([6]). Seguros estamos, então, da inexistência de substracto factual (mínimo) necessário para sobre o mesmo sustentar um juízo positivo de prognose favorável, como o exige o citado artigo 50º, n.º 1 do CP ([7]).

Em terceiro lugar, não podemos alhear-nos do demais acervo fáctico atinente aos ilícitos penais cometidos, quer os que espelham o contexto em que foram praticados, quer os referentes à sua sequência e dinâmica, dos quais podemos extrair, sem grande dificuldade, traços de personalidade do arguido que nos afastam, e muito, da elaboração de um qualquer juízo de prognose favorável. São eles:

- à data dos factos, o arguido e a vítima, para além de colegas de trabalho da vítima, já se haviam envolvido fisicamente e trocado contactos íntimos entre si no decurso das boleias de carro de e para o trabalho que o arguido proporcionava àquela (vide pontos 1. a 7.);

- após o dia 26.12.2013, a vítima comunicou ao arguido “que não pretendia ter com ele relacionamento sério, porque ele era casado, mantendo apenas uma relação de amizade” (vide pontos 8. e 9.), tendo, contudo, o arguido continuado a “dar” boleia àquela (cfr. ponto 10.)

- em finais do mês de Janeiro de 2024, e após um período de férias da vítima, o arguido procurou-a na sua residência (pontos 11., 12. e 13.);

- nessa ocasião, no decurso da conversa, o arguido beijou-a na boca, ao que esta lhe disse “que não queria ter qualquer relacionamento com o arguido, pois atualmente tinha um namorado, informação que deixou o arguido revoltado, tendo acabado por chorar perante a vítima” (ponto 13).

Este o contexto.

E não obstante tal manifestação de vontade da vítima, poucos dias depois, o arguido procurou-a novamente e aproveitando o até aí normal dinamismo, conseguiu que aquela entrasse na sua viatura automóvel. (vide pontos 14. e 15.)

Tudo o que demais se seguiu, devidamente descrito nos pontos 16. a 40., evidencia um arguido que não aceita contrariedades, ignora súplicas da vítima, insiste em fazer valer os seus intentos e, nem perante a presença de terceiras pessoas, (v.g. condutor do Uber – pontos 33. a 35.), abandona o seu desígnio criminoso, antes no mesmo insiste e persiste (vide pontos 36. a 39.).

É, pois, o arguido portador de qualidades desvaliosas que refrangem ao nível da sua personalidade mais do que uma solicitação provinda do exterior a si (cfr. Unidade e Pluralidade de Infracções, Prof. Eduardo Correia, pág. 251). Do quadro geral vindo de evidenciar, os factos cometidos tão somente podem colher uma explicação: os mesmos traduzem uma tendência endógena da personalidade do arguido. Por tal, e salvo o devido respeito, há que repudiar a consideração feita pelo colectivo quando, a dado passo, regista no Acórdão que os factos objecto dos autos cometidos pelo arguido redundam numa “ocasião (…) potenciada pelo facto de anteriormente já ter mantido uma relação amorosa com a vítima”.

Por tudo, não podemos deixar de concordar com a apreciação que judiciosamente se mostra feita pelo Ex.mo Procurador-Geral Adjunto no seu Parecer e que aqui, por pertinente, uma vez mais transcrevemos: “(…) chocou-me especialmente o facto (altamente censurável, creio) de o arguido coisificar e votar quase à condição de escrava a ofendida, revelando profundo desprezo e desconsideração pela sua dignidade, integridade física e liberdade sexual, principalmente, quando soube que esta teria iniciado outro relacionamento com uma terceira pessoa, para além de revelar-se completamente imune ou indiferente aos apelos e manifestações inequívocas de vontade por parte da ofendida para que parasse com a sua conduta e invertesse caminho. E o facto de em data anterior já ter tido uma relação íntima com a ofendida em nada o desculpabiliza ou atenua as circunstâncias do crime, devendo-lhe ainda mais respeito e lealdade. A conduta do arguido, ao violar e sequestrar a ofendida da forma como o fez, merece particular censura por ter afrontado os específicos deveres ético-sociais decorrentes do facto de ter tido com ela uma relação de trato carnal e da proximidade pessoal existente entre ambos, germinada no mesmo local de trabalho. Tudo isto facilitou a violação e o sequestro e o arguido aproveitou-se disso.”

Face ao exposto, temos por elevadíssimas as exigências de prevenção especial, que resumimos nos seguintes termos: porque o arguido não interiorizou ainda, de forma suficiente, a gravidade das suas condutas e respectivas consequências, criando um discurso de negação totalmente distanciado da realidade, ou melhor, em total contrariedade com esta, importa considerar que aquele ainda não adquiriu a necessária capacidade de introspecção e de avaliação das suas condutas. Longe assim estamos de perspectivar que, em liberdade, ainda que com o devido acompanhamento no âmbito de um regime de prova, o arguido irá conformar a sua personalidade com o dever-ser jurídico-penal, aprofundando o seu sentido crítico sobre os factos pelos quais foi condenado no âmbito dos presentes autos.

Apela o Ministério Público, na veste de recorrente, para as fortíssimas exigências de prevenção geral que se fazem sentir, apresentando para tanto vários argumentos que aqui relembramos: “10º - Levando em conta que estão em causa um crime de sequestro agravado e de um crime de violação agravada, e com as concretas motivações pelas quais o arguido se determinou – o que se pode concluir é que a comunidade em geral dificilmente suportará, em contraponto às expectativas jurídico-sociais vigentes quanto à efectiva prevenção, punição e repressão de tal tipo de actos, que a condenação redunde numa pena de prisão cuja execução fica suspensa. (…) 13º No caso concreto dos autos, a execução da pena de prisão fixada mostra-se indispensável para que não sejam postas irremediavelmente em causa a necessária tutela dos bens jurídicos e a estabilização contrafáctica das expectativas comunitárias na efectiva validade e vigência das normas jurídicas violadas – sendo que, em contraponto, a opção pela suspensão da execução da pena de prisão redunda in casu, inexoravelmente, numa efectiva defraudação das finalidades de prevenção, mormente das exigências de prevenção geral.”

Mais chama a atenção que “12º - (…) no acórdão sob recurso, o Tribunal a quo, depois e apesar de afirmar que no caso concreto as exigências de prevenção geral são elevadas, não tem uma única palavra para justificar em que medida, com a pena suspensa, essas mesmas exigências ficarão acauteladas.”

Atentemos.

É entendimento doutrinário e jurisprudencial incontestado que, acaso as exigências de prevenção geral se façam sentir de forma significativa, por mais diminutas que sejam as exigências de prevenção especial, afastada fica a possibilidade de suspender a execução da pena de prisão decidida aplicar ao arguido.

De forma clara o afirma Figueiredo Dias, in “Consequências Jurídicas ….”, ob. cit., pág. 344: “Apesar da conclusão do tribunal por um prognóstico favorável – à luz, consequentemente de considerações exclusivas de prevenção especial de socialização – a suspensão da execução da prisão não deverá ser decretada se a ela se opuserem “as necessidades de reprovação e prevenção do crime” (artigo 48º, n.º 2, in fine). Já determinámos supra que estão aqui em questão não quaisquer considerações de culpa, mas exclusivamente considerações de prevenção geral sob a forma de exigências mínimas e irrenunciáveis de defesa do ordenamento jurídico. Só por estas exigências se limita – mas por elas se limita sempre – o valor da socialização em liberdade que ilumina o instituto ora em análise.”

Bem assim o Ac. STJ de 25.10.2006, Proc. n.º 06P2938, relator Juiz Conselheiro Santos Cabral, consultável em https://www.dgsi.pt/jstj.nsf/954f0ce6ad9dd8b980256b5f003fa814/7b5fd90843bd32a2802572790038e289?OpenDocument: “A sociedade tolera uma certa perda de efeito preventivo geral, isto é, conforma-se com a aplicação de uma pena de substituição, mas nenhum ordenamento jurídico se pode permitir pôr-se a si mesmo em causa, sob pena de deixar de existir enquanto tal. Em caso de absoluta incompatibilidade, as exigências (mínimas) de prevenção geral hão-de funcionar como limite ao que, de uma perspectiva de prevenção especial, podia ser aconselhável. (…) O que se quer assim significar é que as exigências de exteriorização física da reprovação pelo crime cometido impõem, em certos casos, ao menos por agora, se lance mão da pena de prisão. (…) O que assim se acentua é que o castigo e a reprovação públicas que se exprimem através das penas de substituição satisfazem, nesse sentido, as exigências de justiça que o sentimento geral da comunidade requer assegurando-se, assim, a manutenção da fidelidade do público ao direito e a sua confiança na validade daquele. Só quando a realização desta finalidade seja posta em perigo, no caso, concreto, por esta forma de exprimir a reprovação do crime - o que nenhum ordenamento jurídico se pode permitir sob pena de ver a sua própria sobrevivência ameaçada - se pode aceitar que se afaste a aplicação de uma pena de substituição.”

Chegados aqui, questiona-se: o que nos diz hoje a comunidade?

Após um longo período histórico em que os crimes sexuais eram entendidos como ofensas ao sentido moral da comunidade, os mesmos são actualmente vistos como pondo em causa bens de natureza essencialmente pessoal ([8]). Verifica-se uma sensibilização social crescente para tais crimes, por atentórios que são da autodeterminação sexual. Decorre daqui que a actual consciência comunitária (que não se confunde com uma qualquer vox populi, nem tão pouco com um discurso revivalista a raiar a Lei de Talião, nem com outros inflamados e propalados que diariamente se vêm fazendo ouvir ([9])), ciente que está do seu cunho evolutivo e dinâmico, não apresentará dissenso quando chamada a pronunciar-se sobre a aplicação de uma pena privativa da liberdade ao aqui arguido, porquanto autor material de um crime de violação agravado, em concurso efectivo com um outro crime que atenta contra um bem jurídico tão igualmente caro à nossa sociedade: o da liberdade, tanto na vertente da liberdade de movimentos, como na liberdade de decisão e/ou escolha, sendo que ambos os crimes foram cometidos com dolo, na sua forma mais grave – dolo directo. Ademais, repete-se, considerando o contexto em que os mesmos foram praticados e o leit motiv do arguido – incapacidade de lidar com o sentimento de rejeição -, sobrepondo, sem qualquer inibição ou freio interno, a sua vontade sobre a da vítima.

Assim, porque os concretos factos cometidos pelo arguido causam inelutavelmente, como bem se alerta no Parecer, “uma fortíssima repulsa social” (atenta a já frisada crescente sensibilização social para os crimes contra a liberdade e autodeterminação sexual), fomentando “insegurança ou alvoroço”, (face à dificuldade ou mesmo impossibilidade em identificar o potencial delinquente, em distingui-lo de entre a multidão anónima ([10])), impossível se torna menosprezar “os seus efeitos gravíssimos ou devastadores na consciência colectiva.”

Com o vindo de frisar não se ignora que a revisão do Código Penal levada a cabo pela Lei n.º 59/2007, de 4 de setembro, dando seguimento aos propósitos político-criminais de luta contra a aplicação da pena de prisão, introduziu importantes alterações no âmbito das penas de substituição, passando, no caso particular da suspensão da execução da pena de prisão, a contemplar-se a possibilidade de suspender penas concretas de prisão até cinco anos ([11]) ([12]).

Não se ignora igualmente que o Projecto de Lei n.º 150/XV/1ª – “Impede a suspensão da execução da pena no caso de condenação por crime de violação ou de abuso sexual de crianças”, votado em 09.03.2023, na Reunião Plenária da AR n.º 98, consultável em https://www.parlamento.pt/ActividadeParlamentar/Paginas/DetalheIniciativa.aspx?BID=121611, que pretendeu alterar o artigo 50º do CP - aditando um n.º 2, onde se excepcionaria a aplicação do disposto no n.º 1 desse preceito legal aos crimes de abuso sexual de crianças e de violação, p. e p., respetivamente, nos artigos 171º e 164º, assim vedando, quanto a esses tipos penais, a possibilidade de suspensão de execução de pena de prisão - foi rejeitado, pelo que continua a caber ao julgador, verificados que estejam os pressupostos estatuídos na referida norma, suspender a execução da pena de prisão concretamente aplicada, quando estejam em causa os aludidos crimes e a pena em concreto aplicada seja em medida até 5 anos de prisão.

E porque tudo isto importa atender, o afastamento da aplicação da pena de substituição da suspensão da execução da pena única de cinco anos de prisão aplicada ao arguido não tem em conta a natureza dos crimes cometidos ([13]), mormente o de violação agravado - na medida em que a gravidade que o cometimento do mesmo importa para a sociedade (a par para a vítima) já é ponderada pelo próprio legislador na fixação da moldura penal abstracta e, in casu, na concreta pena (parcelar) aplicada -, mas antes e apenas, como o impõe o citado artigo 50º, as necessidades de prevenção geral e especial que no caso se façam sentir.

Chegados ao ponto onde nos encontramos, fazendo uma vez mais uso das palavras assertivamente vertidas no Parecer, a questão que se coloca não pode ser outra: “será que podemos esperar da suspensão da execução da pena a satisfação das necessidades de prevenção geral e proteção eficaz dos bens jurídicos e que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição?”.

E a resposta a dar é “seguramente negativa”, pois que “A sociedade em geral e o homus normativus não compreenderiam, de todo, essa injustificada oportunidade e as penas tornar-se-iam aos olhos do cidadão comum como realidades imaginadas sem conteúdo operativo e eficácia preventiva útil, meros placebos jurídicos completamente evanescentes e desrespeitadas por todos (…)”, como frisa o Senhor Procurador-Geral Adjunto.

Já acima deixámos assinalado, e também se ressalva no Parecer apresentado, que “Não se pretende de forma alguma no caso concreto imolar o arguido no altar da prevenção geral”, mas a actual consciência social e a necessidade de repor o valor do direito e das normas violadas exigem que se afaste, num caso como o dos autos, em que o arguido violou várias liberdades da vítima (a sexual, a de movimentos e a de decisão), a possibilidade de suspender a execução da pena única de prisão fixada.

Considera Figueiredo Dias, in “O sistema sancionatório do Direito Penal Português”, Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor Eduardo Correia, I, pág. 815 que “[a] prevenção geral assume o primeiro lugar como finalidade da pena. Prevenção geral, porém, não como prevenção negativa, de intimidação do delinquente e de outros potenciais criminosos, mas como prevenção positiva, de integração e de reforço da consciência jurídica comunitária e do seu sentimento de segurança face à violação da norma ocorrida; numa palavra, como estabilização das expectativas comunitárias na validade e na vigência da norma infringida”.

Também Taipa de Carvalho, in “Direito Penal – Parte Geral”, 2.ª Edição, Coimbra Editora, págs. 65-66, postula que a prevenção geral positiva tem ainda a dimensão ou objectivo da pacificação social ou, por outras palavras, do restabelecimento ou revigoramento da confiança da comunidade na efectiva tutela penal estatal dos bens jurídicos fundamentais à vida colectiva ou individual. Esta mensagem de confiança e de pacificação social é dada, especialmente, através da condenação penal, enquanto reafirmação efectiva da importância do bem jurídico lesado. Mas a pena tem também uma função de prevenção geral negativa ou de dissuasão da prática de futuros crimes.

Com esta mesma perspectiva, lê-se no Sumário do Ac. STJ de 15.05.2013, Proc. n.º 154/12.3JDLSB.L1.S1, relator Juiz Conselheiro Santos Cabral, consultável em https://www.dgsi.pt/jstj.nsf/954f0ce6ad9dd8b980256b5f003fa814/da89869bca2cfc9880257b7400360bfd?OpenDocument: “IV. Por fim a prevenção geral é um fim indispensável da pena pois que esta deve ser ponderada por forma a neutralizar os efeitos do delito como exemplo negativo para a comunidade e deve contribuir, simultaneamente, para fortalecer a sua consciência jurídica assim como a satisfazer o pedido de justiça por parte do círculo de pessoas afectadas pelo delito e pelas suas consequências (confirmação da ordem jurídica). ([14]).

Desta feita, e por tudo o exposto, não se compreende porque razão o Tribunal a quo, tendo considerado, e bem, elevadas as exigências de prevenção aquando da determinação da medida concreta de cada uma das penas parcelares, chamado a ponderar estas mesmas exigências na fase da aplicação da pena de substituição prevista no artigo 50º do CP, não o fez, apagando-as do horizonte da ponderação a fazer. Contudo, como se viu, impunha-se que não o fizesse, antes que reflectisse sobre o binómio prevenção especial/prevenção geral e concluísse, a final, ante as elevadíssimas necessidades que em ambos os campos se verificam, atentos os concretos factos julgados provados, que não haveria lugar à suspensão da execução da pena única de 5 anos de prisão

Há assim, sem qualquer hesitação ou margem para dúvida ([15]), que impor ao arguido AA o cumprimento efectivo da pena única de 5 anos de prisão na qual foi condenado pelo cometimento, em concurso efectivo, de um crime de sequestro agravado, p.p. pelo artigo 158º, n.º 2, al. b) do CP e de um crime de violação agravada, p.p. pelo artigo 164º, n.º 2, al. a) do mesmo diploma legal, revogando-se o Acórdão recorrido.

III- DISPOSITIVO

Acordam os Juízes Desembargadores da 2ª Secção Criminal do Tribunal da Relação do Porto em conceder provimento ao Recurso interposto pelo Ministério Público e, em consequência revogar o Acórdão recorrido na parte em que decidiu suspender a execução da pena única de 5 anos de prisão em que foi o arguido AA condenado pelo cometimento, em concurso efectivo, de um crime de sequestro agravado, p.p. pelo artigo 158º, n.º 2, al. b) do CP e de um crime de violação agravada, p.p. pelo artigo 164º, n.º 2, al. a) do mesmo diploma legal, determinando-se o cumprimento efectivo da aludida pena única de 5 anos de prisão.

Sem custas.

Notifique.

Tribunal da Relação do Porto, 5 de Março de 2025

(texto elaborado pela 1ª signatária em conformidade com o deliberado em conferência com os demais Juízes Desembargadores Adjuntos, sendo por todos revisto e assinado digitalmente)

A Juíza Desembargadora Relatora

CARLA CARECHO

O Juiz Desembargador 1º Adjunto

JORGE LANGWEG

A Juíza Desembargadora 2ª Adjunta

ELSA PAIXÃO

[1] Assim, veja-se o Ac. Rel. Coimbra de 24.01.2018, Proc. n.º 50/17.8GBTCS.C1, relatora Juíza Desembargadora Helena Bolieiro, consultável em https://www.dgsi.pt/jtrc.nsf/8fe0e606d8f56b22802576c0005637dc/eae21a88cbe6cafc8025822500401aa8?OpenDocument.

[2] Como bem nos alerta, entre muitos, o Ac. STJ de 28.06.2006, Proc. n.º 06P2042, relator Juiz Conselheiro Santos Carvalho, consultável em https://www.dgsi.pt/jstj.nsf/-/427C771F4636987D802572460043CFB4.

[3] Socorrendo-nos da impressiva expressão utilizada no citado Ac. STJ de 03.04.2003.

[4] Como se faz notar no apontado Ac. STJ de 28.06.2006, “Na suspensão da execução da pena é necessário que o julgador, reportando-se ao momento da decisão e não ao da prática do crime, possa fazer um juízo de prognose favorável relativamente ao comportamento do arguido, no sentido de que a ameaça da pena seja adequada e suficiente para realizar as finalidades da punição.” (sublinhado nosso).

[5] “A ausência de antecedentes criminais não deixa de se considerar que não é por si uma atenuante (também não agrava a responsabilidade), pois o bom comportamento é um dever de qualquer cidadão.” (Ac. STJ de 11.05.2023, Proc. n.º 334/21.0GBCTX.L1.S1, relator Juiz Conselheiro Agostinho Torres, consultável em https://www.dgsi.pt/jstj.nsf/954f0ce6ad9dd8b980256b5f003fa814/29ec8794a97717d4802589b0004ac4f1?OpenDocument). No mesmo sentido, Ac. STJ de 28.11.2024, Proc. n.º 2974/23.4JAPRT.P1.S1, relator Juiz Conselheiro Celso Manata, consultável em https://www.dgsi.pt/jstj.nsf/954f0ce6ad9dd8b980256b5f003fa814/887dcef706460c2280258be4005e4d63?OpenDocument. E mais acutilante ainda, o Ac. STJ de 09.01.2008, Proc. n.º 07P3748, relator Juiz Conselheiro Armindo Monteiro, consultável em https://www.dgsi.pt/jstj.nsf/954f0ce6ad9dd8b980256b5f003fa814/b6b6af507d4c7afb802573f700330ac1?OpenDocument: “Vem provado que o arguido não tem antecedentes criminais , o que nem sequer é bastante para lhe creditar bom comportamento anterior, significante, apenas, de que até à data dos factos não caiu nas malhas do poder judicial.”

[6] E dúvidas não temos que assim é, como melhor colhemos das palavras do Ac. STJ de 8.05.97, Proc. nº 96P1293, relator Juiz Conselheiro Sousa Guedes, consultável em https://www.dgsi.pt/jstj.nsf/954f0ce6ad9dd8b980256b5f003fa814/3c0960213f31e567802569ea003c2dba?OpenDocument, citado pelo arguido na Resposta apresentada: “factor essencial à filosofia do instituto da suspensão da execução da pena é a capacidade da medida para apontar ao próprio arguido o rumo certo no domínio do seu comportamento de acordo com as exigências do direito penal, impondo-se-lhe como factor pedagógico de contestação e auto-responsabilização pelo comportamento posterior; para a sua concessão é necessária a capacidade do arguido de sentir essa ameaça, a exercer sobre si o efeito contentor, em caso de situação parecida, e a capacidade de vencer a vontade de delinquir”.

[7] Relembram-se aqui os ensinamentos dados por Jescheck, citado por Figueiredo Dias, in “As Consequências Juridicas…, ob. cit., pág. 344-345: “o princípio in dubio pro reo vale só para os factos que estão na base do juízo de probabilidade, mas desta deve estar o tribunal convencido.” Neste mesmo sentir, veja-se o citado Ac. STJ de 28.06.2006: “se o tribunal tem dúvidas sobre a capacidade do réu para compreender a oportunidade de ressocialização que lhe é oferecida, a prognose deve ser negativa.”

[8] Vera Lúcia Raposo, «Da moralidade à liberdade: o bem jurídico tutelado na criminalidade sexual», Liber Discipulorum para Jorge de Figueiredo Dias, Coimbra, Coimbra Editora, 2003, pgs. 931- 962.

[9] Alertando-nos para tal, avisadas são as palavras de Durkeim, apud Denis Salas, «O Delinquente Sexual», A Justiça e o Mal, Antoine Garapon e Denis Salas (dir.), Lisboa, Instituto Piaget, pág. 46: “Podia parecer muito natural imolar sem reservas a dignidade humana do culpado à majestade divina ultrajada. Pelo contrário, existe uma verdadeira e irremediável contradição em vingar a dignidade humana ofendida na pessoa da vítima violando-a na pessoa do culpado”.

[10] Denis Salas, ob. cit., pág. 45.

[11] Reforçando, assim, a ideia de que a pena de prisão (reacção criminal por excelência) apenas deve lograr aplicação quando todas as restantes medidas se revelem inadequadas, face às necessidades de reprovação e prevenção (assim, o Parecer do CSM, n.º 2022/GAVPM/2449, ao Projecto de Lei n.º 150/XV71ª, consultável em www.csm.org.pt).

[12] Não questionando o acerto da reforma de 2007 no sentido de aumentar o campo aplicativo das penas de substituição, André Lamas Leite, in “A Suspensão da Execução da Pena Privativa de Liberdade sob Pretexto da Revisão de 2007 do Código Penal”, Bol. da Fac. de Direito, Univ. de Coimbra, Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor Jorge de Figueiredo Dias, Vol. II, 2009, pág. 603, admite “muitas dúvidas” quanto a saber até que ponto “não se terá ido longe demais”. Escreve este autor: “Desde logo, a suspensão da execução da pena privativa de liberdade é a sanção substitutiva de mais largo espectro (e também a de maior aplicação), aplicando-se, agora, a medidas concretas – por um único crime ou em pena de cúmulo jurídico de concurso efectivo – até cinco anos (artigo 50º, n.º 1), tidas como de média gravidade. É, no mínimo controvertido, mesmo intermediando uma apreciação judicativa, que a prevenção geral de integração não se ressinta, amiúde de modo inapelável, com esse aumento, ficando a dúvida sobre se o economicismo (…) não será o vero motivo destas alterações, sob o manto respeitável de um aprofundamento de uma orientação político-criminal ressocializadora”.

[13] “Vale por dizer que a suspensão da execução da pena de prisão não pode estar dependente do tipo de crime, mas sim da medida da pena aplicada em concreto. A regra da suspensão da execução da pena, relacionada que está com as exigências de prevenção geral e especial, deverá ser universal para todos os crimes que se contenham no regime definido e doseado pelo legislador segundo critérios quantitativos, como sucede no regime penal atualmente em vigor.” (cfr. Parecer do CSM n.º 2022/GAVPM/2449, citado).

[14] Secundado pelo Ac. STJ de 11.10.2017, Proc. n.º 181/16.1PBMTA.S1, relator Juiz Conselheiro Manuel Augusto de Matos, consultável em https://www.dgsi.pt/jstj.nsf/954f0ce6ad9dd8b980256b5f003fa814/ea0d07c7b8ba5b4c802581bb00345cf7?OpenDocument.

[15] Não é este o campo de aplicação do princípio in dubio pro reo. Este só “vale para os factos que estão na base do juízo de probabilidade, mas desta deve o tribunal estar convencido”, Jescheck, apud Figueiredo Dias, in “As Consequências Juridicas do Crime”, ob. cit., pág. 344-345.