00644/09.5BEPNF - Tribunal Central Administrativo Norte

I- A responsabilidade subsidiária dos gerentes, por dívidas da executada originária, tem por pressuposto o exercício efectivo do cargo de gerente.

II- O n.º 1 do artigo 24.º da LGT exige para responsabilização subsidiária a gerência efectiva ou de facto, ou seja, o efectivo exercício de funções de gerência, não se satisfazendo com a mera gerência nominal ou de direito.

III- De actos isolados praticados pela Oponente, em que, aparentemente, terá agido em representação da executada originária em momentos concretos, não é viável, à luz das regras de experiência comum, extrair a conclusão de que a mesma exerceu, de facto, a gerência da dita sociedade, principalmente em concatenação com outros factos apurados que revelam o seu alheamento da gestão e representação da mesma.*

* Sumário elaborado pelo Relator.

Acordam, em conferência, os juízes que constituem a Secção de Contencioso Tributário do Tribunal Central Administrativo Norte:

I. Relatório

A Excelentíssima Representante da Fazenda Pública interpôs recurso jurisdicional da sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal de Penafiel, proferida em 14/12/2011, que julgou procedente a oposição deduzida por M..., contribuinte fiscal n.º 1…, residente na Rua…, Valongo, contra o processo de execução fiscal n.º 3565-2002/01500392 e apensos, instaurado primitivamente contra a sociedade “D…, Ld.ª”, pelo Serviço de Finanças de Valongo 2, por dívidas relativas ao IRC dos exercícios de 1996 a 2002, no valor de 6.671,64 €.

A Recorrente terminou as suas alegações de recurso formulando as seguintes conclusões:

A. “A douta decisão recorrida fez errada valoração da prova documental existente nos autos;

B. A prova existente nos autos permite verificar o exercício de facto da gerência por parte do Oponente.

C. Existem nos autos documentos, (declaração de rendimentos e de informação fiscal, bem como de actividade) assinados pela oponente na qualidade de gerente da primitiva executada.

D. O procedimento de reversão tem lugar no órgão periférico local, que da comprovação da gerência de direito, na respectiva Conservatória, deduz a gerência de facto, confirmada pelos elementos de que possa dispor.

E. Encontrando-se registada cláusula de a sociedade se obriga com a assinatura de qualquer gerente.

F. Pode inferir-se o exercício de facto da gerência, usando de regras da experiência, quando nos autos constem as provas necessárias apresentadas pela Administração Tributária.

G. Em processo judicial tributário, são admitidos os meios gerais de prova (art. 115º. e 211º. nº.2 do CPPT), ou seja por documentos, testemunham, confissão, presunções, etc. (art.º 349º, 352º, 362º, 392º, etc. do C.C.).

H. A prova dos factos impeditivos, modificativos e extintivos do direito invocado, compete àquele contra quem a invocação é feita. (nº.2 do mesmo art.º. 342º do C.C.).

I. A Administração pode valer-se de quaisquer elementos a que tenha acesso, como declarações, actas cartas requerimentos, etc.

J. A assinatura de declarações perante a Administração Tributária, requerimentos e outros elementos de prova trazidos pela Administração para os autos, permite aferir a gerência efectiva pela oponente.

K. E se dúvidas subsistirem na mente do Juiz, face ao disposto no art.º. 13º. do CPPT, deve ordenar todas as diligências que considere úteis ao apuramento da verdade material.

L. O facto de a oponente se encontrar designada como gerente no pacto social em acta assinada pelos outros sócios, com registo na respectiva Conservatória (certidão constante dos autos) e o facto de a assinatura por si poder obrigar a sociedade, forçosamente permite aferir poder a oponente assinar quaisquer documentos em representação da primitiva executada;

M. Como de facto assinou os documentos constantes dos autos.

N. A Administração Tributária provou o exercício de facto das funções de gerente da oponente.

O. Nesse sentido concluíram já os Acórdãos do douto TCA Sul acima citados.

P. Enquadra-se a responsabilidade subsidiária do oponente no regime previsto na alínea a) e na al. b) do nº. 1 do citado art.º. 24º. da LGT, sendo que dos autos resultam elementos de prova reveladores da gerência de facto do oponente.

Q. A douta sentença recorrida ao decidir com fundamento na falta de prova de gerência de facto efectuada pela F.P. fez errada apreciação da prova, e violou o disposto no artº. 24º. nº. 1 al. ) e b) da LGT . e art.º. 515º. e 668º. nº.1 do Código do Processo Civil.

R. Nesta conformidade, tendo a douta sentença feito errada interpretação e valoração da prova e dos factos, deverá a mesma ser anulada e proferido acórdão que considere a oponente parte legítima para a execução, e enquanto tal responsável pelas dívidas exequendas.

Termos em que, deve ser dado provimento ao presente recurso, revogando-se a douta sentença recorrida, julgando-se a oposição improcedente.”

A Recorrida apresentou contra-alegações, tendo concluído da seguinte forma:

“1.ª A Recorrente não cumpriu com os ónus legais para a impugnação da matéria de facto ao não indicar quais os concretos pontos da matéria de facto que considera incorrectamente julgados e os meios de prova que impõem decisão diversa, não sendo o presente recurso idóneo a realizar a finalidade pretendida pela mesma;

2.ª Sem prescindir dir-se-á que a decisão do Tribunal recorrido quanto à matéria de facto, não merece qualquer censura, tendo o seu processo lógico fundamentado;

3.ª A decisão sobre a matéria de facto foi o resultado da análise crítica e global dos meios prova carreados para o processo, no respeito dos princípios legais;

4.ª Revestiu particular importância nesta decisão a certidão da notificação judicial avulsa de fls. … e os depoimentos das testemunhas Z... e Maf..., gravados no suporte digital, que revelaram profundíssimas razões de ciência e confirmaram de forma escorreita, lógica, desinteressada e por tudo credível os factos que vieram a ser dados como provados;

5.ª O poder de reapreciar a decisão da matéria de facto proferida em primeira instância deve limitar-se a casos de manifesto erro na apreciação da prova, o que não sucede nos presentes autos;

6.ª O Tribunal a quo valorizou os documentos ficais juntos aos autos – declaração de cessação de actividade e declarações anuais – tanto assim que julgou provados os factos 16.º, 17.º e 18.º supra transcritos;

7.ª Nenhum desses documentos impõe decisão de facto diferente da proferida, cujo sentido e extensão nem estão alegados;

8.ª Assim como nenhum outro meio de prova de per si, ou conjuntamente com outros, ou todos globalmente impõem decisão diversa da recorrida;

9.ª Cabia à Fazenda Pública o ónus de provar que a Oponente tinha exercido a gerência de facto da Executada originária, para o que beneficiava da presunção judicial decorrente da nomeação e inscrição da Oponente como gerente, no pacto social e no registo respectivamente;

10.ª No entanto da prova produzida considerou-se e bem que, a Oponente logrou fazer a contraprova da presumida gerência efectiva e que logrou mais ainda provar o facto contrário, isto é, que nunca tinha exercido a gerência efectiva da sociedade executada;

11.ª Estranha-se ainda que na alegação de recurso não venham sequer referidos, quanto mais impugnados, os factos que colocam a gerência de facto exclusivamente cometida ao sócio que emprestou o nome à Executada originária, no período capaz de fundar a responsabilidade subsidiária, com expressa exclusão da Oponente, circunstância que quanto a nós impõe necessariamente a improcedência do recurso;

12.ª Contra os factos provados não há presunção judicial, ou registral que possa subsistir;

13.ª O facto da Oponente ter assinado, no contexto revelado pelas testemunhas e em data muito posterior à relevante para a constituição de responsabilidade subsidiária, as declarações fiscais constantes dos factos provados, não infirma o não exercício efectivo das funções de gerência;

14.ª Deve, por tudo, improceder o recurso no que concerne à matéria de facto;

15.ª Salvo o devido respeito que é muito não vislumbra a Recorrida qualquer nulidade na sentença que nem se encontra concretizada nas alegações de recurso;

16.ª A Recorrida adere à, aliás, douta fundamentação legal e até jurisprudencial da sentença recorrida assim como a fundamentação do douto parecer do Ministério Público que são coincidentes;

17.ª Atendendo às normas materiais de direito fiscal em causa aplicáveis pelas regras da sucessão das Leis no tempo – art.º 13.º do CPT e 24.º da L.G.T. -, temos que a responsabilidade subsidiária, independentemente da especificidade de cada uma daquelas previsões depende não da gerência de direito, nominal, ou registral, mas sim da gerência de facto ou efectiva;

18.ª É este primeiro fundamento essencial da responsabilidade subsidiária que não se verifica no caso;

19.ª Já que a Oponente logrou ilidir a presunção judicial de gerência por contraprova realizada, esta que excedendo o seu ónus de prova já preenchido foi ao ponto de provar o não exercício da gerência de facto no período relevante para a constituição da responsabilidade subsidiária;

20.ª Temos pois que a sentença recorrida não merece qualquer censura tendo feita correcta aplicação da Lei e do Direito nomeadamente do disposto nos artigos 24.º n.º 1 al. a) e b) da L.G.T., ou dos artigos 515.º e 668.º n.º1 do C.P.C., que aqui, como no resto não merece qualquer censura;

21.ª Improcedem assim in totum todas as conclusões da Recorrente.

SUBSIDIARIAMENTE

SEM PRESCIDIR: AMPLIAÇÃO DO RECURSO

22.ª Para o caso de serem julgadas procedentes as conclusões do recurso da Fazenda Pública, o que não se concede, mas equaciona apenas por dever de patrocínio, então a Recorrida desde já requer que sejam conhecidos pelo Tribunal os restantes fundamentos da oposição, não apreciados pela sentença recorrida face à respectiva sistemática e fundamentação;

TERMOS EM QUE negando V. Exªs provimento ao presente recurso, farão, como sempre, Justiça,

Ou quando assim não se entenda,

Subsidiariamente:

Devem ser conhecidos os fundamentos da oposição não decididos, a saber: a não verificação dos restantes pressupostos da reversão, a prescrição das dívidas tributárias, esta a aferir em relação à data da decisão a proferir e a nulidade do acto de reversão por falta de fundamentação, por tal configurar um acto de Justiça.”

O Ministério Público junto deste Tribunal emitiu parecer no sentido de dever ser negado provimento ao recurso.

Colhidos os vistos legais, cumpre apreciar e decidir.

II- DELIMITAÇÃO DO OBJECTO DO RECURSO – QUESTÕES A APRECIAR

Cumpre apreciar e decidir as questões colocadas pela Recorrente, estando o objecto do recurso delimitado pelas conclusões das respectivas alegações, sendo que importa decidir se a sentença recorrida incorreu em erro de julgamento de facto e de direito ao concluir pela ilegitimidade da Oponente, atento o não exercício efectivo da gerência da sociedade executada pela mesma.

III. Fundamentação

1. Matéria de facto

Na sentença prolatada em primeira instância foi proferida decisão da matéria de facto com o seguinte teor:

“A- Dos factos provados, com relevância para a decisão da causa, com base nos elementos de prova documental e testemunhal existente nos autos:

1.º Em 2 de Outubro de 2002 o Serviço de Finanças de Valongo - 2, instaurou contra a sociedade D..., Ld.ª, a execução fiscal n.°3565-1996/01001345, para cobrança de dívidas tributárias relativas ao IRC dos exercícios de 1996, 1997, 1998, 1999 e 2000, no valor respectivamente de 422,79 euros, 451,07 euros, 493,10 euros, 486,36 euros e 449,14 euros;

2.º O referido Serviço de Finanças instaurou ainda os processos de execução fiscal relativos ao IRC de 2001 e 2002, nos valores de 1.832,66 euros e 2.536,52 euros.

3.º Estes dois processos foram apensados ao processo principal.

4.º O Serviço de Finanças de Valongo determinou em 17 de Abril de 2007 que fossem penhorados bens da executada.

5.º Por diligência efectuada em 17 de Abril de 2007, o Serviço de Finanças constatou que a executada não tinha quaisquer bens.

6.º A execução reverteu contra a Oponente por ter sido sócia e gerente da executada.

7.° A Oponente foi notificada em 23 de Abril de 2007 para exercer o direito de audição prévia ao despacho de reversão da execução.

8.º O projecto desse despacho de reversão tinha o seguinte fundamento: «no que respeita às certidões… o facto tributário que está na génese das certidões ocorreu na vigência do CPT cujo artº 13.º institui que os gerentes e administradores são subsidiariamente responsáveis pelas contribuições e impostos relativos ao período a seu cargo.

Relativamente às restantes certidões, o facto tributário que está na génese deste processo executivo ocorreu na vigência da LGT, assim, nos termos da alínea a) do n.°1 do art.24.°, os gerentes e administradores serão subsidiariamente responsáveis pelas dívidas da sociedade mediante prova de culpa da insuficiência do património da sociedade por parte da Fazenda Nacional. Como não tem este Serviço elementos que possam fazer esta prova, não é possível efectivar essa responsabilidade latente.

Relativamente à obrigação de pagamento: verifica-se que a obrigação de pagamento ocorreu já na vigência da LGT, assim, nos termos da alínea b) do nº1 do seu artº 24º, os gerentes e administradores que exerçam, ainda que somente de facto, funções de gestão em pessoas colectivas ou equiparadas, serão subsidiariamente responsáveis pelas dívidas tributárias cujo prazo legal de pagamento tenha terminado no período de exercício do seu cargo, quando não provem que não lhes foi imputável a falta de pagamento.

Assim, em face da Informação que antecede e considerando os momentos de constituição da responsabilidade subsidiária, ao conjugar estes com a legislação então vigente temos que é (são) (solidariamente) responsáveis pelo pagamento das seguintes importâncias por dívidas de IVA...».

9.º A Oponente não exerceu esse direito de audiência prévia.

10.° O despacho de reversão da execução foi proferido no dia 21 de Agosto de 2007, convertendo em definitivo o projecto de despacho de reversão.

11.º A executada originária foi constituída em 28 de Julho de 1992 entre a Oponente e o seu marido C

12.° O capital social era de um milhão e quinhentos mil escudos, correspondente à soma de duas quotas, uma de 1.200.000$00 pertencente a este e outra de 300.000$00 pertencente à Oponente.

13.º Na escritura de constituição da sociedade, a Oponente foi nomeada gerente.

14.° A ora Oponente renunciou à gerência em 1998/1999 em data não concretamente apurada.

15.° A renúncia foi comunicada ao marido da Oponente em 18 de Fevereiro de 1999 mediante notificação judicial avulsa.

16.º Em 5.12.2003 a Oponente assinou a Declaração de cessação da actividade da sociedade para efeitos de IVA.

17.º Em 9.01.2004 a Oponente apresentou as Declarações Modelo 22 de IRC para os anos de 2000, 2001 e 2002.

18.° A Oponente apresentou ainda as Declarações de IRS, IVA e Imposto de Selo para os mesmos períodos.

19.º A Oponente foi citada como executada revertida em 28 de Agosto de 2007.

20.° A Oposição foi deduzida no dia 11 de Julho de 2008.

21.° O Órgão de execução fiscal, por despacho proferido em 12 de Outubro de 2009, declarou prescritas as dívidas tributárias relativas ao IRC dos exercícios de 1996, 1997 e 1998.

22.° A ora Oponente foi sócia gerente da sociedade executada por tal empresa ter sido constituída com o propósito de fornecer o material que produzisse a uma empresa para a qual o Sr. C… trabalhava - cfr. prova testemunhal.

23.° Como desempenhava nessa empresa (o Sr. C…) um cargo de certa importância, não lhe convinha ser nomeado sócio gerente da empresa “D..., Ld.ª” - cfr. prova testemunhal.

24.º Tendo convencido a ora Oponente a ser sócia gerente da empresa – cfr. prova testemunhal.

25.° Sendo sua intenção ser ele a exercer a gerência da sociedade executada, não permitindo sequer que a Oponente opinasse sobre qualquer assunto relacionado com a empresa – cfr. prova testemunhal.

26.° A ora Oponente não exerceu funções de gerência na sociedade executada, não tendo, no período temporal a que se reportam as dívidas dirigido a sociedade ou intervindo no destino da mesma - cfr. prova testemunhal.

27.° Era o Sr. C... que dava ordens na sociedade, contratava com os fornecedores e com os clientes - cfr. prova testemunhal.

28.º A Oponente nunca agiu em representação da sociedade executada, não praticou actos de tesouraria quer para pagar ao Estado ou outros credores, não admitiu nem despediu pessoal, nem contratou com clientes ou fornecedores - cfr. prova testemunhal.

29.° Todos os actos de gerência estavam exclusivamente reservados a C... - cfr. prova testemunhal.

B- Factos não provados com relevância para a decisão da causa:

Não se provaram outros factos com interesse para a decisão da causa.”

2. O Direito

A execução fiscal a que se reporta a presente oposição destina-se à cobrança coerciva de dívidas provenientes de liquidações de IRC, referente aos anos de 1996 a 2002; e a Oponente foi chamada a essa execução através do mecanismo da reversão e com vista à efectivação da sua responsabilidade subsidiária pelo pagamento daquelas dívidas. Contudo, conforme consta do ponto 21.º da factualidade apurada, o órgão de execução fiscal, por despacho proferido em 12 de Outubro de 2009, declarou prescritas as dívidas tributárias relativas ao IRC dos exercícios de 1996, 1997 e 1998. Assim, neste momento, somente estão em discussão as dívidas provenientes de IRC, relativas aos exercícios de 1999 a 2002.

É sabido que o regime da responsabilidade subsidiária aplicável é o vigente à data em que as dívidas foram geradas, pelo que estando em causa dívidas cujos factos constitutivos ocorreram na vigência da Lei Geral Tributária (LGT), é de aplicar o regime previsto no artigo 24º desta Lei.

Estabelecia o artigo 24.º da Lei Geral Tributária (na redacção originária dada pelo Decreto-Lei n.º 398/98 de 17.12, que vigorou de 01.01.1999 até 31.01.2000) que:

“1- Os administradores, directores e gerentes e outras pessoas que exerçam, ainda que somente de facto, funções de administração nas sociedades, cooperativas e empresas públicas são subsidiariamente responsáveis em relação a estas e solidariamente entre si:

a) Pelas dívidas tributárias cujo facto constitutivo se tenha verificado no período de exercício do seu cargo ou cujo prazo legal de pagamento ou entrega tenha terminado depois deste, quando, em qualquer dos casos, tiver sido por culpa sua que o património da sociedade se tornou insuficiente para a sua satisfação;

b) Pelas dívidas tributárias cujo prazo legal de pagamento ou entrega tenha terminado no período do exercício do seu cargo, quando não provem que não lhes foi imputável a falta de pagamento.”

Entretanto, pelo artigo 13.º da Lei n.º 30-G/2000, de 29.12, o preceito citado foi objecto de alteração, fazendo constar, no corpo do n.º 1, “Os administradores, directores e gerentes e outras pessoas que exerçam, ainda que somente de facto, funções de administração ou gestão em pessoas colectivas e entes fiscalmente equiparados são subsidiariamente responsáveis (...)” e, na alínea a), “Pelas dívidas tributárias cujo facto constitutivo se tenha verificado no período de exercício do seu cargo ou cujo prazo legal de pagamento ou entrega tenha terminado depois deste, quando, em qualquer dos casos, tiver sido por culpa sua que o património da pessoa colectiva ou ente fiscalmente equiparado se tornou insuficiente para a sua satisfação;”

Resulta inequivocamente deste normativo legal que a responsabilidade subsidiária é atribuída em função do exercício do cargo de gerente e reportada ao período do respectivo exercício. Ou seja, a gerência de facto constitui requisito da responsabilidade subsidiária dos gerentes, não bastando, portanto, a mera titularidade do cargo, a gerência nominal ou de direito.

Ora, é sobre a administração tributária, enquanto exequente e como titular do direito de reversão, que recai o ónus de alegar e provar os pressupostos que lhe permitem reverter a execução fiscal contra o gerente da devedora originária, designadamente, os factos integradores do efectivo exercício da gerência de facto [de acordo com a regra geral de quem invoca um direito tem que provar os respectivos factos constitutivos - artigo 342.º, n.º 1, do Código Civil e artigo 74.º, n.º 1, da LGT]. Com efeito, não há qualquer presunção legal que faça decorrer da qualidade de gerente de direito o efectivo exercício da função e que faça inverter o referido ónus que recai sobre a administração tributária.

Como se refere no acórdão do STA (Pleno da Secção do Contencioso Tributário), de 28/02/2007, Recurso n.º 1132/06, a prova da gerência de direito não permite presumir, nem legal nem judicialmente, a gerência de facto, impondo-se ao exequente fazer a respectiva alegação e subsequente prova.

A denominada gerência de facto de uma sociedade comercial consistirá no efectivo exercício das funções que lhe são inerentes e que passam, nomeadamente, pelas relações com os fornecedores, com os clientes, com as instituições de crédito e com os trabalhadores, tudo em nome, no interesse e em representação dessa sociedade. Para que se verifique a gerência de facto é indispensável que o gerente use, efectivamente, dos respectivos poderes, que seja um órgão actuante da sociedade, tomando as deliberações consentidas pelo facto, administrando e representando a empresa, realizando negócios e exteriorizando a vontade social perante terceiros - nestes termos, Rúben Anjos de Carvalho, Francisco Rodrigues Pardal, Código de Processo das Contribuições e Impostos, anotado e comentado, 2ª Edição, Coimbra, 1969, p. 139 - citado, entre outros, nos acórdãos do TCAN de 18/11/2010 e de 20/12/2011, Processos 00286/07 e 00639/04, respectivamente.

Resumindo, o que importa apurar é se os factos dados como provados na sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal do Penafiel permitem infirmar o exercício da gerência de facto por parte da Recorrida.

Importa salientar que a Recorrente não questionou a decisão da matéria de facto, apenas alegando que a factualidade apurada não foi devidamente valorada, permitindo retirar outras ilações. Ou seja, invocou que a assinatura de declarações de rendimentos perante a Administração Tributária, requerimentos e outros elementos de prova trazidos pela Administração para os autos, permitem aferir a gerência efectiva pela oponente. O facto de a oponente se encontrar designada como gerente no pacto social em acta assinada pelos outros sócios, com registo na respectiva Conservatória (certidão constante dos autos) e o facto de a assinatura por si poder obrigar a sociedade, forçosamente permite aferir poder a oponente assinar quaisquer documentos em representação da primitiva executada; como, de facto, assinou os documentos constantes dos autos.

Estes factos, por si só, ter assinado, em 05.12.2003, a declaração de cessação da actividade da sociedade para efeitos de IVA, ter, em 09.01.2004, apresentado as Declarações Modelo 22 de IRC para os anos de 2000, 2001 e 2002, e, ainda, as Declarações de IRS, IVA e Imposto de Selo para os mesmos períodos, isoladamente, nada significam. Não tem fundamento apreciar cada um dos factos apurados pelo Tribunal isoladamente, pois estes nunca lograrão traduzir por si só o exercício da gerência pela Recorrida. Contudo, conjugados entre si, “lidos” à luz das regras da experiência comum, e atendendo à restante factualidade apurada, já permitem chegar a conclusões:

A executada originária foi constituída em 28 de Julho de 1992 entre a Oponente e o seu marido C.... O capital social era de um milhão e quinhentos mil escudos, correspondente à soma de duas quotas, uma de 1.200.000$00 pertencente a este e outra de 300.000$00 pertencente à Oponente. É verdade que, na escritura de constituição da sociedade, a Oponente foi nomeada gerente e que a forma de obrigar era a intervenção de um gerente.

Contudo, a ora Oponente renunciou à gerência em 1998/1999, em data não concretamente apurada. E esta renúncia foi comunicada ao marido da Oponente em 18 de Fevereiro de 1999 mediante notificação judicial avulsa. Neste requerimento de “Notificação Judicial Avulsa”, apresentado em 05/02/1999 no Tribunal Judicial de Valongo, descreve-se, com algum detalhe, a vida social da empresa D..., Lda. e dos seus sócios, referindo-se que quem, desde sempre e de facto, vem assumindo a gerência da empresa é o sócio C..., tendo sido este que desde a constituição da sociedade vem desempenhando as funções de gerente, praticando todos os actos inerentes a esta função e, como tal, apenas ele tinha conhecimento do total aviamento da sociedade e de tudo o que é inerente à vida desta. Aí se acrescentou que a atestar a gerência de facto do sócio C... se encontra exarado em acta e deliberado que foi conferido a este a possibilidade de movimentar qualquer conta bancária em nome da sociedade com apenas a sua assinatura e que era o que vinha a ser feito. Afirma-se, ainda, neste requerimento de “Notificação Judicial Avulsa”, que existe acta assinada pelos sócios e carimbada pela firma, em que foi deliberada a renúncia à gerência da Oponente e a nomeação de gerente no mesmo acto de C.... Uma vez que tal deliberação não foi comunicada à Conservatória do Registo Comercial, como era vontade da Oponente, e por ser C... o detentor dos livros e da escrita da sociedade, a ora Recorrida requereu esta notificação judicial do sócio C..., informando-o por esse meio da renúncia à gerência de M… e para, munindo-se da referida acta, proceder ao registo na Conservatória do Registo Comercial respectivo.

Grande parte destes factos foi, no tribunal recorrido, confirmada em sede de inquirição de testemunhas, tendo-se apurado que, afinal, a Oponente foi designada sócia gerente da sociedade executada por tal empresa ter sido constituída com o propósito de fornecer o material que produzisse a uma empresa para a qual C… trabalhava e que, como este desempenhava nessa empresa um cargo de certa importância, não lhe convinha ser nomeado sócio gerente da empresa “D… Malhas, Ld.ª”. Apurando-se, por isso, que terá convencido a Oponente a ser indicada como sócia gerente da empresa.

Todavia, a intenção de C... era ser ele a exercer a gerência da sociedade executada, não permitindo sequer que a Oponente opinasse sobre qualquer assunto relacionado com a empresa, tendo-se provado que, no período temporal a que se reportam as dívidas, não dirigiu a sociedade ou interveio no destino da mesma, pois era C... que dava ordens na sociedade, contratava com os fornecedores e com os clientes. Conforme consta da decisão da matéria de facto, não questionada, a Oponente nunca agiu em representação da sociedade executada, não praticou actos de tesouraria quer para pagar ao Estado ou outros credores, não admitiu nem despediu pessoal, nem contratou com clientes ou fornecedores.

Não obstante, foram juntos aos autos documentos demonstrativos que, em 05.12.2003, a Oponente assinou a declaração de cessação da actividade da sociedade para efeitos de IVA e que, em 09.01.2004, a Oponente apresentou as Declarações Modelo 22 de IRC para os anos de 2000, 2001 e 2002, bem como as Declarações de IRS, IVA e Imposto de Selo para os mesmos períodos.

Estes documentos juntos aos autos foram assinados pela Oponente no final do ano de 2003 e no início de 2004, no entanto, as dívidas ora em apreço reportam-se aos anos de 1999 a 2002. Aqueles únicos documentos mostram-se desfasados no tempo em relação ao período a que se reporta a dívida, pelo que desacompanhados de outros elementos de prova, mormente relativos aos anos de 1999 a 2002, por si só, são insuficientes para comprovar a gerência de facto no período a que a dívida se refere.

É nossa convicção que não se provou o pressuposto da administração efectiva da devedora originária, enquanto pressuposto necessário para a verificação da responsabilidade subsidiária.

Na verdade, atento o conceito de gerência que deixamos exposto, a concatenação de todos os factos apurados não revela inequivocamente a gerência de facto exercida pela Recorrida.

Tendo-se, antes, evidenciando que a sua relação com a devedora originária era meramente nominal e ficando tal reforçado pelos depoimentos das testemunhas.

Decorre do julgamento da matéria de facto que, em face do depoimento das testemunhas arroladas, a oponente não teve qualquer comportamento que determinasse os destinos da sociedade originária.

Não se demonstrou de forma clara e inequívoca que a oponente tenha sido abordada para se pronunciar, ou se tenha pronunciado, sobre os negócios a celebrar, empréstimos a contrair, política de vendas a prosseguir ou clientes a quem contactar. Ou sequer que a Oponente tenha celebrado qualquer contrato em representação e no interesse da executada, ou vendido os seus produtos, ou, ainda, celebrado qualquer prestação de serviços.

Não decorre dos autos ou da factualidade apurada que a Recorrida tenha assinado, recebido ou expedido correspondência em nome da executada, nem que se tivesse arrogado gerente da mesma, ou que tivesse feito menção dessa qualidade junto de credores ou devedores, ou instituições bancárias, clientes, fornecedores ou trabalhadores da executada, no período a que respeitam as dívidas.

Consideramos irrelevante que tenha tido intervenção em três actos isolados, a saber: outorga do contrato de sociedade, assinatura da declaração de cessação de actividade para efeitos de IVA e apresentação de declarações de IRC, IRS, IVA e Imposto de Selo para os anos de 2000, 2001 e 2002; principalmente em concatenação com todos os restantes factos elencados supra.

Efectivamente, só podem ser considerados gerentes de facto os sujeitos que se ingerem na actividade de gerentes de forma estável e com carácter de continuidade, no que se refere à representação societária, não bastando uma intervenção isolada, para que os administradores de direito possam ser considerados gerentes de facto.

Como se decidiu no acórdão deste TCAN de 20/12/2011, proferido no processo 639/04.5BEVIS-AVEIRO “[d]e um acto isolado praticado pelo Oponente, em que, aparentemente, terá agido em representação da executada originária num momento concreto […] não é viável, à luz das regras de experiência comum, extrair a conclusão de que o mesmo exerceu, de facto, a gerência da dita sociedade…”.

Ademais, não era à Oponente que cabia produzir qualquer prova destinada a tornar duvidoso o seu exercício da gerência. Como já supra referimos, o exercício da gerência de facto é um pressuposto da responsabilidade subsidiária que se efectiva através da reversão, sendo que a lei não estabelece qualquer presunção que inverta o ónus da prova nesta matéria.

Deste modo, é de concluir que ficou por demonstrar qualquer facto integrador do conceito da gerência de facto por parte da exequente, e que era quem tinha o respectivo ónus.

Do que vimos de dizer resulta que a Fazenda Pública não logrou provar que, para além de deter a qualidade de gerente de direito da executada originária, a Oponente também exercia de facto a gerência, praticando os actos próprios e típicos inerentes a esse exercício nos anos aqui em causa e, como tal, não poderá ter lugar a respectiva responsabilização a título subsidiário pelo pagamento das dívidas exequendas ao abrigo do disposto no artigo 24º, nº 1 da LGT e, nessa medida, é de concluir pela ilegitimidade da mesma para a execução.

Improcede, por conseguinte, o presente recurso, sendo de manter a sentença recorrida na ordem jurídica, apenas com a ressalva do seguinte manifesto lapso de escrita constante do respectivo segmento decisório:

Onde se mostra escrito “(…) julgo procedente a presente Oposição, deduzida por José dos Reis Leal, extinguindo-se a execução em relação ao mesmo”, procede-se a rectificação, passando a ter a seguinte redacção:

“(…) julgo procedente a presente Oposição, deduzida por M..., extinguindo-se a execução em relação à mesma.”

Em face do exposto, fica prejudicado o conhecimento do pedido subsidiário formulado pela Recorrida, que passava pela apreciação dos restantes fundamentos da oposição.

Conclusão/Sumário

I- A responsabilidade subsidiária dos gerentes, por dívidas da executada originária, tem por pressuposto o exercício efectivo do cargo de gerente.

II- O n.º 1 do artigo 24.º da LGT exige para responsabilização subsidiária a gerência efectiva ou de facto, ou seja, o efectivo exercício de funções de gerência, não se satisfazendo com a mera gerência nominal ou de direito.

III- De actos isolados praticados pela Oponente, em que, aparentemente, terá agido em representação da executada originária em momentos concretos, não é viável, à luz das regras de experiência comum, extrair a conclusão de que a mesma exerceu, de facto, a gerência da dita sociedade, principalmente em concatenação com outros factos apurados que revelam o seu alheamento da gestão e representação da mesma.

IV. Decisão

Em face do exposto, acordam, em conferência, os juízes da Secção do Contencioso Tributário deste Tribunal Central Administrativo Norte, em negar provimento ao recurso.

Custas a cargo da Recorrente, nos termos da tabela I-B – cfr. artigos 6.º, n.º 2, 7.º, n.º 2 e 12.º, n.º 2 do Regulamento das Custas Processuais.

Porto, 16 de Fevereiro de 2017.

Ass. Ana Patrocínio

Ass. Ana Paula Santos

Ass. Mário Rebelo