00547/12.6BEPNF - Tribunal Central Administrativo Norte

1. A remoção/demolição/reconstrução de barraca de venda de fruta no período de Verão, especialmente melão e melancia, não constitui dificuldade alguma, atenta a sua frágil estrutura.

2. A impossibilidade de venda de fruta naquelas circunstâncias e local, conjugado com o facto do recorrente e agregado familiar, além da reforma auferida, fazer venda ambulante, além de fruta, também de outros géneros alimentícios, com uma carrinha, de porta a porta, não importa a verificação de uma situação de ocorrência de prejuízos de difícil ou impossível reparação e igualmente de uma situação de facto consumado.*

*Sumário elaborado pelo Relator.

Acordam, em conferência, os Juízes Desembargadores do Tribunal Central Administrativo Norte – Secção do Contencioso Administrativo:

I

RELATÓRIO

1. ADC..., identif. nos autos, inconformado, veio interpor o presente recurso jurisdicional da decisão do TAF de Penafiel, datada de 15 de Julho de 2013, que indeferiu a providência cautelar, interposta contra a "EP - Estradas de Portugal, SA", na qual peticiona a suspensão de eficácia do despacho do Director Regional do Porto da recorrida, que ordenou a remoção/demolição de construção (barraca de venda de frutas) implantada na E.N. n.º 15, ao KM 56,300, bem como de se abster de efectuar venda de produtos à margem da mesma EN.

2. O recorrente formulou alegações que finalizou com as seguintes conclusões:

"1ª A não concessão da providência cautelar de suspensão da eficácia do acto implicará a constituição de uma situação de facto consumado, bem como acarretará para o aqui recorrente prejuízos de impossível reparação ou de muito difícil reparação.

2ª Tais danos, além de serem de difícil reparação, não são sequer passíveis de avaliação pecuniária.

3ª O corte do rendimento do requerente ao longo do tempo em que durar o processo principal implicará necessariamente uma diminuição da sua qualidade de vida e do seu agregado familiar, bem como um abaixamento da sua capacidade para prover à satisfação das suas mais básicas necessidades e do seu agregado familiar que a procedência da acção principal sempre será incapaz de reparar e, muito menos, de reparar integralmente.

4ª Para uma família com um rendimento bruto mensal de € 440,24 um abaixamento do respectivo rendimento, por mais pequeno que seja, implica uma diminuição da sua qualidade de vida muito significativa, dado que qualquer parcela do rendimento tem um elevado peso relativo na formação do rendimento global bruto mensal.

5ª A execução imediata do acto suspendendo causará ao requerente e ao seu agregado familiar danos que, além de não serem susceptíveis de avaliação pecuniária, seriam sempre irreversíveis e a respectiva compensação, ainda que possível fosse, seria sempre insuficiente para devolver ao lesado e colocar o lesado na situação em que ele se encontraria sem eles.

6ª No caso vertente verifica-se o periculum in mora, pelo que a douta sentença deve ser revogada, por errada interpretação e aplicação do disposto na al. b) do n.º 1 do art.º 120º do CPTA.

7ª Por outro lado e concomitantemente com o alegado, resulta do requerimento inicial da presente providência e da petição inicial da acção principal já instaurada que não se verifica uma evidência da improcedência da pretensão formulada na acção principal, pelo que, ainda a esta luz, deve a douta sentença ser revogada por violação da al. b) do n.º 1 do art.º 120º do CPTA.

8ª Por outro lado ainda, não ficaram provados quaisquer factos que revelem que na ponderação dos interesses públicos e privados em presença, os danos que resultariam da concessão da providência sejam superiores àqueles que podem resultar da sua recusa.

9ª A douta sentença recorrida violou, assim, o disposto no n.º 2 do art.º 120º do CPTA".

3. Notificado das alegações do recorrente, veio a recorrida EP-Estradas de Portugal, SA apresentar contra alegações que finalizou com as seguintes conclusões:

"I- O Recorrente foi notificado para remover e demolir a construção (barraco) implantada na zona da estrada da EN 15 ao km 56+300 do lado direito, por aquela ser proibida.

II- Pretende agora o Recorrente que se suspenda tal ato, pois a cessação da atividade de venda de melões e melancias durante o Verão naquele local, afetaria gravemente a sua situação económica, enquanto não se faz prova da suscetibilidade de legalização do posto de venda.

III- O TAF de Penafiel entendeu que os requisitos de fumus iuris boni e de periculum in mora não se verificavam, uma vez que a intimação de remoção/demolição não padecia de vício que revelasse manifesta ilegalidade, nem o Recorrente demonstrou factos suscetíveis de sustentar uma situação de facto consumado (impossibilidade de construção de novo barraco) ou prejuízo de difícil reparação (a venda de melões não era a única fonte de rendimento).

IV- Efetivamente, o local onde se implanta o barraco integra o domínio público rodoviário do Estado, sendo proibido aí permanecer para venda de quaisquer produtos.

V- Acresce que a citada barraca poderá, a todo tempo, ser desmontada ao estilo de uma tenda e montada noutro local, permitindo a manutenção do negócio, sem que hajam quebras no aviamento.

VI- Deste modo, ao julgar totalmente improcedente o pedido, o tribunal a quo fez uma correta interpretação e aplicação das normas integráveis ao caso em apreço".

4. Cumprido o disposto no art.º 146.º do CPTA, o Digno Procurador Geral Adjunto, não emitiu qualquer pronúncia.

5. Sem vistos, dado o disposto no art.º 36.º, ns. 1, al. e) e 2 do CPTA, foi o processo submetido à Conferência para julgamento.

II

FUNDAMENTAÇÃO

1. MATÉRIA de FACTO

1- 1- A sentença recorrida deu como assente a seguinte matéria de facto, a qual não vem questionada quer quanto à sua veracidade, quer completude:

A) . Por carta datada de 04-07-2012 foi o Requerente notificado do seguinte:

cfr. teor do doc. de fls. 1 e 2 do Processo Administrativo apenso aos presentes autos (PA).

B) . A Junta de Freguesia de Freixo de Baixo, emitiu declaração, em 23-07-2013, com o seguinte teor:

Cfr. teor do doc. de fls. 43 dos autos.

C) . O Requerente, no ano de 2011, declarou, para efeitos de IRS, um rendimento de € 5.282,93, sendo 2.634,91, relativo a rendimentos da categoria B - cfr. teor dos docs. de fls. 110 e 153 dos autos.

D) . O Requerente, durante o Verão de 2012, efectuou aquisição de melões aos seus fornecedores, no valor de € 1.651,20 - cfr. teor do doc. de fls. 111 a 118 dos autos, que aqui se dá por integralmente reproduzido.

E) . O Requerente tem despesas fixas mensais com electricidade, água, telefone - cfr. teor do doc. de fls. 155 a 196 dos autos, que aqui se dá por integralmente reproduzido.

F) . Em 08-02-2013, foi proferida sentença no 1º juízo cível do Tribunal Judicial de Amarante, com o teor constante de fls. 211 a 217 dos autos, que aqui se dá por integralmente reproduzida.

G) . Tal sentença transitou em julgado em 03-07-2013 - cfr. teor do doc. de fls. 282 dos autos.

H) . O requerente está aposentado, recebendo de reforma € 290,80 mensais e dedica-se, além disso, à venda ambulante de fruta e de outros géneros alimentícios - cfr. teor do doc. de fls. 59 dos autos e prova testemunhal.

I) . No Verão, dedica-se, também, à venda, sobretudo de melão, no “barraco” referido no acto suspendendo - cfr. prova testemunhal.

J) . E isto porque exclusivamente com a sua reforma não consegue sustentar e prover às necessidades do seu agregado familiar, composto por si, pela sua mulher e por um filho maior de idade - cfr. prova testemunhal.

L) . No dito “barraco” o Requerente possui clientes que o procuram há já muitos anos, para comprar a supra referida fruta - cfr. prova testemunhal.

1- 2- Porque reveste relevância para a solução dos autos, transcreve-se, ainda, a factualidade relevante que não foi dada como provada, depois da produção de prova testemunhal - cfr. acta de fls. 231 a 233 dos autos:

1. Não se provou que o Requerente se dedica exclusivamente à venda de fruta, mesmo durante os meses de Verão, tendo antes resultado, da prova testemunhal produzida, que o mesmo Requerente além da venda de fruta, vende também, em regime ambulante, outros géneros alimentícios, com uma carrinha, de porta a porta.

2. Também não se provou que se o Requerente não puder manter o referido “barraco” para venda de melões, e por via da diminuição dos seus rendimentos, não conseguirá acorrer às despesas do seu agregado familiar, sobretudo em alimentação, saúde e vestuário. De facto, não comprovou o Requerente de forma suficiente, em que medida concreta diminuiriam os seus rendimentos, dado ter-se comprovado que o mesmo desenvolve também a sua actividade de venda ambulante para além do “barraco” de venda de melões, que é uma actividade sazonal, e que não se demonstrou que o Requerente não possa desenvolver noutro local ou de forma ambulante, com o mesmo ou mais sucesso, em termos monetários.

3. Não se provou igualmente que o Requerente tenha contraído com os seus fornecedores dívidas resultantes da aquisição de melões e melancias, que significariam, designadamente, que o mesmo adquire mercadoria para o Verão inteiro, já que, conforme se pode constatar pelos documentos por si juntos aos autos, o mesmo no ano de 2012 adquiriu melões e melancias em média, uma vez por mês durante os meses de Verão, o que indica que vai consumando as aquisições consoante as necessidades de venda.

2. MATÉRIA de DIREITO

Assente a factualidade apurada, cumpre, agora, entrar na análise das questões objecto do recurso jurisdicional, fazendo-se uma análise crítica da sentença do tribunal a quo, tendo por limite as violações que o recorrente lhe imputa, em sede de alegações de recurso, melius, das conclusões das alegações, nos termos dos arts. 5.º, 608.º, n.º 2, 635.º, ns, 3 a 5 e 639.º , todos do Código de Processo Civil - Lei 41/2013, de 26/6 - art.º 5.º, n.º1 -, todos do Código de Processo Civil, “ex vi” dos arts.1.º e 140.º, ambos do CPTA.

Atentas as alegações do recorrente, bem como a fundamentação que subjaz à sentença recorrida que culminou com o indeferimento da providência cautelar (unicamente com base na ausência do requisito cumulativo "periculum in mora", previsto na al. b) do n.º 1 do art.º 120.º do CPTA) -, assim indeferindo o pedido de suspensão do acto que, essencialmente, por um lado, lhe ordenou a remoção de construção (barraca de venda de frutas) implantada na E.N. n.º 15, ao KM 56,300, e, por outro, que se abstivesse de efectuar venda de produtos à margem da mesma EN, o litígio que nos cumpre decidir pode essencialmente objectivar-se nos seguintes itens (sendo certo que não vem equacionada a não aplicação concreta da al. a) do n.º 1 do referido art.º 120.º do CPTA):

--- (in) verificação dos requisitos previstos al. b) do n.º 1 do art.º 120.º do CPTA; e ainda, se necessário,

--- verificação (ou não) dos pressupostos previstos no n.º 2 do mesmo normativo.

Dispõe o art.º 120.º do CPTA, sob a epígrafe “Critérios de decisão”:

“1- Sem prejuízo do disposto nos números seguintes, as providências cautelares são adoptadas:

a) Quando seja evidente a procedência da pretensão formulada ou a formular no processo principal, designadamente por estar em causa a impugnação de acto manifestamente ilegal, de acto de aplicação de norma anteriormente anulada ou de acto idêntico a outro já anteriormente anulado ou declarado nulo ou inexistente.

b) Quando estando em causa a adopção de uma providência conservatória, haja fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal e não seja manifesta a falta de fundamento da pretensão formulada ou a formular nesse processo ou a existência de circunstâncias que obstem ao seu conhecimento de mérito.

c) …

2. Nas situações previstas nas alíneas b) e c) do número anterior, a adopção da providência ou das providências será recusada quando, devidamente ponderados os interesses públicos e privados, em presença, os danos que resultariam da sua concessão se mostrem superiores àqueles que podem resultar da sua recusa, sem que possam ser evitados ou atenuados pela adopção de outras providências.

...” .

Porque nos autos não foi sequer suscitada/discutida a verificação (ou não) da al. a) do normativo transcrito, importa, assim, nesta sede, pronunciarmo-nos acerca da al. b) do n.º 1, e, se necessário, do n.º 2 do referido e transcrito normativo legal.

Reafirmando o que já disse a sentença e se encontra repetido nos mais diversos acórdãos dos tribunais superiores quanto a matéria cautelar conservatória e preenchimento dos respectivos requisitos, dispensando-nos de repetir toda essa dogmática, apenas diremos que as providências cautelares conservatórias, tal como o adjectivo sugere, visam acautelar o efeito útil da acção principal, assegurando a permanência da situação existente aquando da ocorrência do litígio a dirimir na acção principal. Estas providências, conservatórias, têm como finalidade manter o status quo, perante a ameaça de um dano irreversível, destinando-se a manter inalterada a situação que preexiste à acção, acautelando tal situação, de facto ou de direito, evitando alterações prejudiciais.

O efeito conservatório deste tipo de providência cautelar, em caso de deferimento do pedido, pode ser apontado como paradigma nas providências cautelares de suspensão de eficácia de actos administrativos.

Neste processo cautelar não há que esmiuçar a argumentação jurídica invocada em prol da ocorrência ou não da(s) ilegalidade(s) do(s) despacho(s) suspendendo(s). Não é seu objectivo tornar evidente, mediante demonstração, ilegalidades que prima facie não o sejam.

Antes se trata de averiguar se há ilegalidades graves e evidentes, ou a ocorrência de fundado receio da produção de prejuízos de difícil reparação, que justifique, e até imponha, a suspensão dos efeitos do acto administrativo em nome da preservação do efeito útil que o recorrente pretende obter com a acção principal.

Não se questionando a inverificação da alínea a), importa - como supra se disse - avaliar da verificação das condições cumulativas previstas nos ns. 1, al. b) e 2 do art.º 120.º do CPTA (sendo ainda, desde já, de referir que nem sequer se questiona a decisão quando julga verificado o fumus non malus iuris).

Estas, como condições de procedência do procedimento cautelar conservatório, podem assim sintetizar-se :

a) A duas condições positivas de decretamento:

- “periculum in mora” - receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para o requerente; e,

- “fumus non malus iuris” (“aparência do bom direito”) – avaliação, em termos sumários, da existência do direito invocado pelo requerente ou da(s) ilegalidade(s) que o mesmo invoca e não seja manifesta a falta de fundamento da pretensão formulada ou a formular nesse processo principal ou a existência de circunstâncias que obstem ao seu conhecimento de mérito; e ainda,

b) A um requisito negativo de deferimento que assenta numa ponderação de todos os interesses em presença (públicos e/ou privados) - proporcionalidade dos efeitos da decisão de concessão ou da sua recusa.

Quanto ao periculum in mora.

De acordo com as palavras do legislador, o mesmo traduz-se no “fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal”.

As providências cautelares visam impedir que, durante a pendência de qualquer acção, a situação de facto se altere de modo a que a sentença nela proferida, sendo favorável ao requerente, perca toda a sua eficácia ou parte dela (obviar a que a sentença não se torne numa decisão puramente platónica).

Nessa medida, o requisito do “periculum in mora” encontrar-se-á preenchido sempre que exista fundado receio que, quando o processo principal termine e sobre ele venha a ser proferida uma decisão, essa decisão já não venha a tempo de dar resposta adequada ou cabal às situações jurídicas e pretensão objecto de litígio, seja porque a evolução das circunstâncias durante a pendência do processo tornou a decisão totalmente inútil, seja porque tal evolução gerou ou conduziu à produção de danos dificilmente reparáveis.

Não é, todavia, um qualquer perigo de dano que justifica ou pode fundar a decretação duma providência cautelar porquanto se terá de exigir um perigo qualificado de dano, isto é, um perigo de dano que derive ou decorra da demora processual.

Nas palavras de M. Aroso de Almeida, se não falharem os demais pressupostos de que, nos termos do artigo 120.º, depende a concessão da providência, ela deve ser concedida desde que os factos concretos alegados pelo requerente inspirem o fundado receio de que, se a providência for recusada, se tornará depois impossível, no caso de o processo principal vir a ser julgado procedente, proceder à reintegração, no plano dos factos, da situação conforme à legalidade. É este o único sentido a atribuir à expressão ”facto consumado”.

Nestas situações, em que a providência é necessária para evitar o risco da infrutuosidade da sentença a proferir no processo principal, o critério deixa, pois, de ser o da susceptibilidade ou insusceptibilidade da avaliação pecuniária dos danos, para passar a ser o da viabilidade do restabelecimento da situação que deveria existir se a conduta ilegal não tivesse tido lugar.

Do ponto de vista do periculum in mora, a providência também deve ser, entretanto, concedida quando os factos concretos alegados pelo requerente inspirem o fundado receio da produção de “prejuízos de difícil reparação” no caso de a providência ser recusada, seja porque a reintegração no plano dos factos se perspectiva difícil, seja porque pode haver prejuízos que, em qualquer caso, se produzirão ao longo do tempo e que a reintegração da legalidade não é capaz de reparar ou, pelo menos, de reparar integralmente.

Para ajuizar a situação concreta, o julgador deverá fazer um juízo de prognose, colocando-se na situação futura de uma hipotética sentença de provimento, para concluir se há, ou não, razões para recear que tal sentença venha a ser inútil, por entretanto se ter consumado uma situação de facto incompatível com ela, ou por se terem produzido prejuízos de difícil reparação para quem dela deveria beneficiar, que obstam à reintegração específica da sua esfera jurídica.

Ora, no caso concreto dos autos, em concordância com a sentença, podemos desde já adiantar que entendemos que não se verifica este requisito – periculum in mora - quer na modalidade de facto consumado, quer na produção de prejuízos de difícil reparação.

A sentença em análise fundamentou a inverificação deste requisito nos seguintes termos, depois de ter efectivado uma abordagem jurídica, baseado nas normas legais, jurisprudência e doutrina que se vêm pronunciando acerca dos requisitos das providências cautelares, in casu, de índole conservatório, como é a dos autos.:

"...

Cumpre apreciar, indagando sobre a existência, no caso concreto, de uma situação de facto consumado ou de um prejuízo de difícil reparação, cabendo ao aqui Requerente o ónus da prova dos factos susceptíveis de sustentar uma situação de facto consumado ou prejuízo de difícil reparação que sustente o decretamento da providência requerida.

O Requerente invoca a verificação deste requisito, por considerar que deixando de poder usar o “barraco” supra referido, perderá a sua clientela habitual, que lhe compra a fruta que vende, perdendo, assim, consequentemente, uma parte importante do seu rendimento anual, que lhe permite fazer face às necessidades do seu agregado familiar.

Já a Entidade Requerida entende que tal requisito não se verifica, por a actividade do Requerente poder ser exercida noutro local, que não implique perigosidade para a circulação rodoviária, não se afigurando, assim, a possibilidade de se constituírem prejuízos de difícil reparação.

Vejamos.

Por um lado, e em relação aos meios de subsistência do Requerente, não resultou provado que a actividade prosseguida no local concreto que é objecto do acto suspendendo, seja o único meio de subsistência do Requerente, dado o mesmo vender também, de forma ambulante, outros produtos e os próprios melões e melancias que alega vender no dito local.

Por outro lado, também não resultou provado que aquele seja o único sítio onde o Requerente conseguirá proceder à dita venda, dado tratar-se de uma estrada nacional, com larga extensão, podendo, pois, o Requerente levar a cabo a sua actividade noutro local, até da mesma estrada nacional.

Acresce que também não comprovou o Requerente os eventuais prejuízos decorrentes da aquisição de fruta para venda, e da necessidade de honrar os seus compromissos com os seus fornecedores, tendo antes resultado demonstrado que aquele Requerente adquire melões e melancias em média uma vez por mês, portanto, conforme as suas necessidades de venda.

Por último, não demonstrou o Requerente que não tem outras fontes de rendimento, como contas bancárias, não tendo ficado demonstrado nos autos, designadamente, que o mesmo não possui poupanças depositadas no banco.

Já quanto à reintegração no plano dos factos, relativa ao próprio “barraco”, como o próprio Requerente alega, o mesmo é uma construção com carácter não permanente, pelo que, não se afigura difícil ou até impossível o seu desmantelamento e posterior “reconstrução”, se o Requerente viesse a obter ganho na acção principal.

Por todo o exposto, entendemos que, face à prova produzida nos autos, e ao alegado pelo Requerente, não se encontra preenchido este critério de concessão de providências cautelares".

Na verdade, estando em causa apenas a (in)verificação do periculum in mora, temos por seguro que, como bem entendeu a decisão recorrida, que não se verifica este requisito cumulativo.

Aliás, a argumentação apresentada em sede de recurso pelo recorrente mais não é que a reafirmação/repetição da tese já anteriormente apresentada nos autos, só que agora mais desvalorizada pela conjugação da prova produzida (seja a nível documental, seja testemunhal), com relevo para a factualidade não provada, sendo de salientar que o recorrente não questiona a decisão quanto a este aspecto.

Assim, tendo resultado demonstrado que, se, por um lado, a remoção/demolição/reconstrução do "barraco" de venda de fruta no período de Verão, especialmente melão e melancia, não constitui dificuldade alguma, atenta a sua frágil estrutura - cfr. fotos de fls. 229/230 - por outro, também a impossibilidade de venda de fruta naquelas circunstâncias e local [conjugado com o facto do recorrente e agregado familiar (mulher e filho maior, desempregado), além da reforma auferida, fazer venda ambulante, além de fruta, também outros géneros alimentícios, com uma carrinha, de porta a porta], não importa a verificação de uma situação de ocorrência de prejuízos de difícil ou impossível reparação e igualmente de uma situação de facto consumado, pois que, mesmo sem a venda de melões e melancias no Verão naquele concreto local, a sua actividade sempre poderá ser desenvolvida com o incremento da venda ambulante ou mesmo a recolocação do dito "barraco" noutro local, mais ou menos perto daquela zona, mas legalmente autorizado e enquadrado em termos de segurança rodoviária.

Acresce que, em último caso, obtendo vencimento na acção principal, sempre pode o recorrente ser indemnizado de acordo com os prejuízos causados, com base na facturação da compra de fruta nos anos anteriores - em 2012, no valor de € 1.651,20 - sendo certo que, mesmo a existir diminuição de vendas, não está em causa a subsistência do agregado familiar.

Deste modo, em concordância com a tese defendida na sentença do TAF de Penafiel, também é nosso entendimento que, in casu, não se mostra verificada a realidade fáctica susceptível de subsunção ao pertinente requisito do periculum in mora.

Mas faltando aquele primeiro requisito - periculum in mora -, tem-se por imperativo a improcedência da providência e concomitantemente deste recurso, acrescendo mesmo, que nem nesta fase jurisdicional, o recorrente adiantou quaisquer argumentos fácticos válidos que pudessem inflectir a decisão da 1.ª instância.

III DECISÃO

Nestes termos, acordam em conferência os juízes deste Tribunal em negar provimento ao recurso e, em consequência, manter a sentença recorrida.

Custas pelo recorrente, sem prejuízo do apoio judiciário concedido.

Notifique-se.

DN.

Processado com recurso a meios informáticos, tendo sido revisto e rubricado pelo relator (cfr. art.º 131.º, n.º 5 do Cód. Proc. Civil, “ex vi” do art.º 1.º do CPTA).

Porto, 26 de Setembro de 2013

Ass.: Antero Salvador

Ass.: Rogério Martins

Ass.: João Beato