657/20.6PDVNG.P1 - Tribunal da Relação do Porto

I- A melhor doutrina vai no sentido de que, independentemente do seu real fundamento dogmático, o despacho de arquivamento que não seja objeto de intervenção hierárquica, nem dê lugar a requerimento de abertura de instrução, consolida-se na ordem jurídica.

II- O inquérito só pode ser reaberto, quer nos casos previstos no artigo 277º, nº 1, quer naqueles abrangidos pelo artigo 277º, nº 2, ambos do Código Processo Penal, se surgirem novos elementos de prova que invalidem os fundamentos nele invocados pelo Ministério Público.

III- Significa isto que o inquérito só pode ser reaberto se surgirem novos elementos de prova que invalidem os fundamentos invocados pelo Ministério Público para determinar o seu arquivamento, não podendo ser reaberto com base em factos novos ou uma nova qualificação jurídica daqueles objecto do arquivamento.

IV- No arquivamento determinado por insuficiência de indícios, a preclusão da ação penal fica expressamente sob reserva da cláusula “rebus sic standibus”, ou seja, condicionada à superveniência de novos elementos de prova que permitam ao Ministério Público tomar uma decisão de mérito no final do inquérito, seja para acusar, seja para arquivar definitivamente, o que pressupõe a possibilidade de o inquérito ser reaberto.

Processo: 657/20.6PDVNG.P1

Acordam, em conferência, na Segunda Secção Criminal do Tribunal da Relação do Porto:

1. RELATÓRIO

No processo nº 657/20.6PDVNG do Juízo Central Criminal de Vila Nova de Gaia - Juiz 3 foi proferido acórdão de 23.06.2022 que – além do mais – decidiu, no que ao recurso interessa:

A) não conhecer os factos constantes dos parágrafos 4º a 11º da acusação, os quais não considerou na matéria de facto a apreciar, por entender que são os mesmos objeto dos inquéritos nºs 1005/14.0PIVNG, 951/15.8PIVNG e 618/16.0PIVNG arquivados; e

B) no mais, condenar o arguido AA, como autor imediato de um crime de violência doméstica (ofendida BB), em concurso efetivo com outro crime de violência doméstica (ofendida CC), ambos na forma consumada, em pena única de prisão suspensa na execução e pena acessória.

Não se conformando com essa decisão na parte que decidiu não conhecer e, por isso, desconsiderou os factos constantes dos parágrafos 4º a 11º da acusação, dela veio o Ministério Público interpor recurso, entendendo que o Acórdão recorrido violou o disposto nos artigos 48.º, 53.º, 262.º, 263.º, 267.º e 279.º do Código de Processo Penal, formulando as seguintes

conclusões que se transcrevem:

1) .

A regra geral contida no art.º 30.º do Código Penal, em face de diferentes resoluções criminosas ou, pelo menos, «se o agente tiver tomado uma decisão inicial de repetição da prática criminosa sempre que a ocasião se proporcionar, (...) tem ainda de decidir, de cada vez, que se verifica a ocasião (...) para a prática do crime e, portanto, ele tem de renovar o dolo criminoso» afasta a aplicabilidade da figura jurídica do crime continuado. Quer face à evidente inexistência de uma «mesma situação exterior que diminua consideravelmente a culpa», quer, sobretudo, por força do n.º 3 da referida norma, ou seja, porque perante bens jurídicos eminentemente pessoais. Seguindo-se o entendimento do Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça (Processo n.º 294/10.3JAPRT.Pl.S2) e também de Paulo Pinto de Albuquerque, quando refere que «...a concretização do que é um "tipo de crime" para efeitos do concurso de crimes faz-se por referencia ao critério da identidade do bem jurídico protegido pelo tipo, corrigido pelo critério da "conexão situacional" entre diversas realizações típicas homogéneas. Trata-se, portanto, de um conceito composto, com uma componente axiológica e uma componente fáctica. Assim, há concurso (efectivo) de crimes quando os factos se subsumem a crimes que protejam bens jurídicos distintos ou, sendo subsumíveis a crimes que protejam o mesmo bem jurídico, as violações tenham tido lugar em situações históricas distintas».

E «Inexiste o crime de trato sucessivo quando, embora exista homogeneidade na violação do mesmo bem jurídico, há uma pluralidade de resolução criminosa na produção do resultado que desencadeia e que se autonomiza como tal (Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça (Processo n.º 595/12.6TASLV.E1.S).

2) .

Ora, o Tribunal Coletivo, na prolação do Acórdão subjetivo judice e a título de questão prévia, desmembrou a acusação, retirando-lhe toda a factualidade imputável ao arguido - dentro do mesmo contexto de intimidade que havia sido objeto de anteriores Inquéritos que não «vingaram» ante a posição da ofendida BB e sem que a filha menor tenha sido ali considerada como vítima.

Neste último aspeto, há que atender que o art.º 152.º (em conjugação com o já citado art.º 30.º) do Código Penal, era (desde há muito) claro/suficiente sobre a punição autónoma dos filhos menores, porque «particularmente indefesos em razão da idade».

3) .

Colocando de parte as questões sobre eventual dupla valoração dos mesmos factos - cujas considerações se estranham - porque, na realidade, estamos face a uma junção e reabertura de Inquéritos (e não, o conhecimento de uma dada factualidade em fases ou processos distintos), o entendimento do Tribunal Coletivo funda-se, também, no facto de os arquivamentos anteriores se traduzirem numa espécie de «caso decidido», garante da «paz jurídica que o arguido deve beneficiar após o arquivamento».

No entanto, a imutabilidade das decisões judiciárias acontece com o trânsito em julgado das decisões (e aqui, ainda que com a possibilidade do recurso de revisão a favor do condenado) e, também, com a prescrição do procedimento criminal: Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 6 de Fevereiro de 2008, Processo n.º 07P2604 e «Aliás, também o Tribunal Constitucional já considerou que existem razões, constitucionalmente fundadas, decorrentes da ideia de certeza e de paz jurídica, do Estado de direito democrático e do progressivo esbatimento da necessidade de perseguição penal com o decurso do tempo, à luz dos fins que tal perseguição serve, bem como das próprias garantias de defesa dos arguidos, que levam à consagração de um instituto como aquele» [prescrição] (Acórdão da Relação de Lisboa de 3 de Fevereiro de 2022, Processo 414/05.OGTCSC.L1-9). Ao invés, no arquivamento de um Inquérito - seja por falta de prova, seja por erro nos seus pressupostos supervenientemente conhecido não se verifica, até à prescrição, qualquer espécie de caso julgado, quer pela possibilidade de (sucessivas) intervenções hierárquicas, quer pela reabertura perante «novos elementos de prova que invalidem os fundamentos invocados» … «no despacho» (art.ºs 278.º e 279.º do Código de Processo Penal), sem qualquer exclusão ao arquivamento proferido nos termos do n.º 1 do art.º 277.º do Código de Processo Penal.

4) .

Acresce que, «O Ministério Público é o dominus do inquérito (artigo 263.º do Cód. Proc. Penal) e, atuando como autoridade judiciária, nessa fase do processo penal (e só nessa) exerce poderes de decisão e de conformação processual. No entanto, as decisões do Ministério Público são, por natureza (porque não são decisões judiciais), insuscetíveis de recurso para os tribunais judiciais.» «Por regra, as decisões do Ministério Público podem ser sindicadas através de reclamação hierárquica e/ou mediante requerimento de abertura de instrução.» (Acórdão da Relação do Porto de 31 de Maio de 2017, Processo 872/16.7PBMTS-A.P1, sublinhado nosso).

No caso em concreto, não pode o Tribunal a quo imiscuir-se nas competências exclusivas do Ministério Público - enquanto titular da ação penal - em decisões que, nem sequer o arguido «atacou».

5) .

O Tribunal a quo faz uma interpretação - ou melhor, um enquadramento casuístico - que não lhe cabe fazer (porque estamos em sede de Inquérito) sobre o que podem/devem ser considerados «novos elementos de prova que invalidem os fundamentos» «no despacho de arquivamento». E a lei não fala em novos factos, reporta-se, isso sim, ao surgimento de «novos elementos de prova». Literalmente!

Dito isto, quando uma vítima (ou testemunha) se escusa a prestar depoimento nos temos do art.º 134.º do Código de Processo Penal (muitas vezes por motivos compreensíveis, como adiante se explicitará), a mesma não oferece qualquer prova.

Simplesmente, porque não depõe, não colabora.

Tal opção (tal como o silêncio do arguido) não poderá ser valorado num, ou noutro sentido, porque não assume (de per si e no que agora releva) qualquer efeito jurídico, apenas o de que «não quis prestar depoimento».

Daí que, não será um simples «Auto» (na aceção do art.º 99.º do Código de Processo Penal) que atesta os «temos em que se desenrolaram os autos processuais» que, constitui prova; seria - isso sim - o seu conteúdo (caso o houvesse) que poderia assumir tal capacidade. E então, o depoimento que a vítima/testemunha manifeste querer vir prestar (porque com outra capacitação e contexto) e que preste, é – na realidade - um «novo elemento de prova». A não ser assim, e por absurdo, caso uma testemunha já ouvida, quisesse vir fazer esclarecimentos adicionais ou indicar, por exemplo, o autor de um homicídio, a descoberta da verdade material ficaria irremediavelmente precludida, se o respetivo Inquérito estivesse já arquivado.

E nada disto viola o direito de defesa do arguido que, inevitavelmente, irá ter conhecimento dos factos e da prova conseguida.

Nesta ordem de ideias, porque não aceitar, até, esclarecimentos adicionais de uma vítima (que até possa ter, efetivamente, deposto)?

Só porque é vítima?

6) .

Mas importa atender às especificidades do crime de violência doméstica, para se compreender a profunda injustiça que pode advir do entendimento do Tribunal a quo.

E assim:

«Sabe-se que a maioria das vítimas que abandonam uma relação tendem a regressar à mesma e alguns estudos indicam que as vítimas fazem cerca de 7 a 8 tentativas para deixar o agressor antes de efectivamente consegui-lo de forma permanente (Kenny & Riain, 2008 (RDV - Manual de Aplicação da Ficha de Avaliação de Risco» Secretaria Geral do Ministério da Administração Interna, 2014, sublinhado e bold nosso).

E importa reconhecer que «a dor», como «uma qualidade constitutiva de certas emoções», está associada a comportamentos como o de recuo e a imobilização» (António Damásio).

Na realidade:

Segundo o Manual Pluridisciplinar do Centro de Estudos Judiciários e da CIG (2016) «Ao longo do tempo, os atos de violência tendem a aumentar de frequência, intensidade e perigosidade. Assim, não só o risco para a vítima aumenta e as consequências negativas são mais intensas, como, à medida que o tempo passa, ela perde cada vez mais a sensação de controlo e poder sobre si própria e sobre a sua vida, perde o sentimento de autoconfiança e de competência pessoal e desenvolve sentimentos de impotência e de desânimo aprendido» (sublinhado nosso).

Ou, dito de outro modo, «vários estudos demonstram que a vítima deste tipo de crimes tende a desvalorizar ou esconder tais factos, alegando, por exemplo, ter "caído" para justificar mazelas físicas que não consiga ocultar, ou desculpabilizando o agressor com um certo estado de stress ou de exaltação, que tende a justificar, ou com factores exógenos ao mesmo, nomeadamente, pelo álcool, pelo desemprego, etc. Tudo isto, normalmente acompanhado pelo enraizamento, muitas vezes induzido, de uma forte culpabilização própria e de onde decorre - concomitantemente e no sentido de evitar males maiores - a cedência da vítima aos humores e vontades despóticas do agressor, em prejuízo (ou por anulação) do seu bem-estar, das suas necessidades e da sua própria estima. Como salienta Gustave Nicolas Fischer «Todo o poder» é a expressão de uma desigualdade» e «um dos efeitos essenciais do poder exercido sobre os outros é os de os privar de poder.» de «serem colocados em condições que não lhes permitem dominar a realidade em que se encontram.» E «podem, por consequência, desenvolver um sentimento geral» (...) designado como «impotência assimilada.»». («Violência Doméstica - O reconhecimento jurídico da vítima», ed. Almedina).

Importa também realçar, citando (uma vez mais) o referido Manual, que «De uma forma sintética, pode considerar-se que o ciclo da violência conjugal tende a evoluir seguindo dois grandes processos:

- o "ciclo da violência" propriamente dito, que engloba três fases centrais: fase do aumento da tensão. fase do ataque violento ou do episódio de violência. e fase de apaziguamento, reconciliação ou "lua-de-mel";

- um processo segundo o qual os atos de violência tendem a aumentar de frequência, intensidade e perigosidade ao longo do tempo», com cada vez maior vulnerabilização da vítima (dizemos nós).

Ora, compreender os ciclos de violência, nomeadamente o da interrupção da violência (a denominada «fase da lua de mel») é compreender todos os avanços e recuos das vítimas, dependentes e que tendem a acreditar que o ofensor pode/vai mudar de atitude.

Menosprezar este aspeto é branquear toda uma série de episódios ou ciclos de violência e premiar o agressor pelo engano que criou na ofendida (muitas vezes, doloso e premeditado, face à existência de um processo crime).

7) .

Por outro lado, e na vertente das barreiras psicológicas da vítima, o modelo transteorético da mudança conceptualiza quatro fases:

- a fase da pré-contemplação em que as vítimas «não reconhecem a existência de um problema ou minimizam a sua importância»;

- a fase da contemplação em que as vítimas «ainda não se comprometeram a agir, ainda não se encontram preparadas para tal»;

- a fase da preparação onde se encontram as vítimas que tencionam agir, mas que não adotam mudanças e em que «uma preparação incompleta pode conduzir a um retorno à fase da contemplação»; e

- a fase da acção em que as suas condutas «de comprometimento com a mudança são evidentes», tratando-se «de uma fase exigente em termos de energia e de tempo».

A desconsideração da vítima nestas duas últimas fases, determinam a sua maior vulnerabilização e um grave retrocesso na possibilidade da sua própria proteção, a que um Estado de Direito está obrigado.

E, no caso, está obrigado pela Convenção de Istambul que estabelece que «o procedimento penal instaurado em relação a essas mesmas infrações não dependam totalmente da denúncia ou da queixa apesentada pela vítima e que o procedimento possa prosseguir ainda que a vítima retire a sua declaração ou queixa» (art.º 55.º).

8) .

Deste modo, a desvalorização formal ou formalista das causas de silêncios iniciais das vítimas e a desvalorização formal ou formalista de um novo ímpeto, de uma nova tentativa, de um avançar para uma vida condigna e livre de violência, vicia todas as possibilidades de um conhecimento integral e contextualizado dos factos, redundando - demasiadas vezes, nos Tribunais portugueses - em convolações e «desistências», num cenário intimidante e revitimizador de um julgamento, de onde a vítima pretende escapar porque se sente constrangida, muitas vezes intimidada (pelo agressor e quem o representa) e muitas vezes, até, avaliada.

E os ciclos da violência repetem-se, exponenciando os «ciclos» de silêncio das vítimas!

Ou até, por outro lado, o não conhecimento de factos anteriores, porque foram objeto de Inquéritos em que a(s) vítima(s) ainda não estavam capazes de depor ou capazes de serem consequentes, ficando-se apenas no último «pedaço de vida» (e, porventura, único) tem o risco de acarretar o esvaziamento prático do crime de violência doméstica, a desconsideração da necessidade axiológica deste ilícito e o enfraquecimento das suas vítimas; redundando, assim, em violência institucional”.

Por despacho foi o recurso regularmente admitido, sendo fixado o regime de subida imediata, nos próprios autos e com efeito devolutivo.

O arguido não respondeu ao recurso.

Subiram os autos a este Tribunal da Relação, onde o Ex.mo Procurador-Geral Adjunto, entendeu que o recurso interposto se encontra sustentado de facto e de direito, merecendo apreciação deste Tribunal, apondo o competente visto.

Após a notificação a que se refere o art. 417º, nº 2, do CPP, foi efetuado o exame preliminar e, colhidos os vistos, o processo submetido à conferência, cumprindo apreciar e decidir.

2. FUNDAMENTAÇÃO

Conforme vêm considerando a doutrina e a jurisprudência de forma uniforme, à luz do disposto no art. 412º, nº 1, do Código Processo Penal (ao qual respeitam os normativos adiante indicados sem indicação da respetiva fonte legal), o âmbito do recurso é definido pelas conclusões que o recorrente extraiu da sua motivação, em que resume as razões do pedido, sem prejuízo, naturalmente, do conhecimento das questões de conhecimento oficioso.

Das conclusões supra transcritas emerge que o recurso se cinge à matéria de direito, sendo a seguinte

questão a resolver: limites objetivos do ne bis in idem no despacho de arquivamento

Cumpre apreciar,

conhecendo nesta parte o teor da decisão recorrida:

inquérito n.º 1005/14.0PIVNG (incorporado)

“Da acusação deduzida nos presentes autos consta, nos parágrafos 4º a 7º, o seguinte:

«Sensivelmente desde 2014, o arguido passou a destratar a ofendida BB, apelidando-a de «puta», «vaca» e «ladra» e declarando-lhe «não vales nada».

Cerca das 21:00 horas do dia 30 de Outubro de 2014, o arguido regressou a casa visivelmente etilizado, iniciando uma discussão com a ofendida BB e, posteriormente, com a ofendida CC (à data, com 15 anos de idade), referindo a esta que não sabia fazer merda nenhuma de jeito e agredindo-a com uma bofetada na face.

Nessas circunstâncias de tempo e lugar, a ofendida BB acorreu em auxílio da filha, pelo que o arguido a agarrou e empurrou, com força.

Instaurado Inquérito sobre estes factos, a ofendida acabou por não prestar declarações, perdoando o arguido por ter confiado que o mesmo passaria a abster-se deste tipo de condutas.»

É manifesta a correspondência entre os factos descritos nos transcritos parágrafos 4º a 7º da acusação deduzida nos presentes autos e os factos sobre os quais versou o inquérito n.º 1005/14.0PIVNG (incorporado nos presentes autos a fls. 72 a 98), iniciado com o auto de notícia datado de 31-10-2014 - todos respeitantes a condutas que integram, inequivocamente, o mesmo “pedaço de vida” objecto de investigação no dito inquérito.

No aludido inquérito, foi proferido, em 25.03.2015, despacho de arquivamento nos termos do disposto no artigo 277º, n.º 1, do Código de Processo Penal, na sequência da qualificação dos factos denunciados como integradores de um crime de ofensa à integridade física simples, p. e p. pelo art. 143º, do Código Penal, e pela ausência de queixa formulada pelo titular de tal direito, tendo mesmo a ofendida BB, por si e em representação da filha CC, renunciado expressamente ao seu exercício (cfr. fls. 94 e 95).

Analisado tal despacho, verifica-se que teve por objeto, a factualidade constante do aludido auto de notícia de fls. 73 a 76.

inquérito n.º 951/15.8PIVNG (incorporado

Por sua vez, diz-se nos parágrafos 8º e 9º da acusação:

«E de facto, a violência física e verbal do arguido cessou, até que, cerca das 21:40 horas do dia 23 de Outubro de 2015, no interior da citada residência, e a propósito de uma discussão, o arguido voltou a agredir a ofendida BB, desferindo-lhe um número indeterminado de murros e pontapés.

Instaurado Inquérito sobre estes factos, também aqui a ofendida acabou por não prestar declarações, perdoando o arguido por ter confiado que o mesmo passaria a abster-se deste tipo de condutas».

Os aludidos factos relatados na acusação destes autos que terão ocorrido na data de 23 de Outubro de 2015 são os mesmos que deram origem ao processo de inquérito n.º 951/15.8PIVNG (incorporado nos presentes autos a fls. 101 a 132), iniciado com o auto de notícia datado de 25.10.2015 – todos respeitantes a condutas que integram, inequivocamente, o mesmo “pedaço de vida” objecto de investigação no dito inquérito.

No aludido inquérito, foi proferido, em 24.02.2016, despacho de arquivamento nos termos do disposto no artigo 277º, n.º 1, do Código de Processo Penal, na sequência da qualificação dos factos denunciados – no dia 23.10.2015, no interior da habitação comum do casal situada em Vila Nova de Gaia, AA desferiu socos e pontapés a BB, seu cônjuge – no crime de ofensa à integridade física simples, p. e p. pelo art. 143º, do C. Penal, tendo-se afastado a subsunção daqueles ao crime de violência doméstica - , e da homologação de desistência de queixa apresentada pela ofendida BB (cfr. fls. 125 e 126).

Analisado tal despacho, verifica-se que teve por objeto, a factualidade constante do auto de notícia de fls. 103 a 105 (episódio supra descrito alegadamente ocorrido em 23.10.2015).

inquérito n.º 618/16.0PIVNG (incorporado

Por último, da acusação deduzida nos presentes autos consta, nos parágrafos 10º e 11º, o seguinte:

«Cessado tal ciclo de violência, volvido menos de um ano, ou seja, cerca das 23:20 horas do dia 24 de Julho de 2016, o arguido dirigiu-se a esta mesma ofendida (que se encontrava na sala, com a filha) e, sem mais, desferiu-lhe uma bofetada na face, um número indeterminado de pontapés, puxou-lhe o cabelo e empurrou-a.

Uma vez mais e no âmbito do Inquérito instaurado por força dos referidos factos, a ofendida não prestou declarações por vergonha, medo e porque o arguido a convencia que ninguém acreditaria nela, mas também pela cessação deste tipo de actos, que a fizeram confiar que o mesmo passaria a abster-se, no futuro, de os cometer».

É manifesta, a nosso ver, a correspondência entre os factos descritos nos parágrafos 10º e 11º da acusação deduzida nos presentes autos e os factos sobre os quais versou o inquérito n.º 618/16.0PIVNG (incorporado nestes autos a fls. 134 a 139), iniciado com ao auto de notícia datado de 25.07.2016, dando conta de que BB havia sido agredida por AA, no dia 24.07.2016, pelas 23.20 horas, no interior do domicílio comum, desferindo-lhe uma bofetada na face, pontapés, empurrões, além de lhe puxar o cabelo, todos respeitantes a condutas que integram, inequivocamente, o mesmo “pedaço de vida” objecto de investigação no dito inquérito.

Nos referidos autos, o Ministério Público, por despacho de 26.09.2016, decidiu o arquivamento do inquérito, nos termos do artigo 277.º, n.º 2, do C.P.P., com base na “inexistência de indícios suficientes” e “sem prejuízo da sua abertura caso surjam novos elementos de prova” (fls. 152).

Estando em causa o despacho de arquivamento por falta de indícios suficientes do crime de violência doméstica, proferido no inquérito 618/16.0PIVNG, não foi submetido tal despacho à apreciação do superior hierárquico através de reclamação, nem à apreciação jurisdicional através da abertura da instrução.

Ocorre, porém, que posteriormente já nos presentes autos, ainda em fase de inquérito, a Ex.ma Magistrada do Ministério Público, em 25.11.2020, determinou que se incorporassem no processo os identificados inquéritos (fls.67), tendo na acusação, além do mais, sido imputada ao arguido a factualidade em causa em cada um deles, acusando-o como autor material de três distintos crimes de violência doméstica (cujo fundamentos se explicita no despacho prévio à acusação).

Vejamos.

No processo penal, o que está em causa é a ocorrência histórica de um facto qualificado na lei penal como crime, facto esse que será pressuposto da aplicação ao arguido de uma pena ou medida de segurança.

Ora, se tal facto já foi objecto de um processo penal, não pode voltar a sê-lo, dado o princípio ne bis in idem, o qual resulta, aliás, do art. 29º, nº 5, da C.R.P.

Nesta situação, o caso julgado material tem uma função negativa relativamente a outros processos com o mesmo objecto, funcionando como pressuposto processual negativo.

E tal função “consiste em impedir qualquer novo julgamento da mesma questão”, “sobre o mesmo crime”.

“O «crime» deve considerar-se o «mesmo» quando exista uma parte comum entre o facto histórico julgado e o facto a julgar e que ambos os factos tenham como objecto o mesmo bem jurídico ou formar, como acção que se integra na outra, um todo do ponto de vista jurídico” (Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, 1994, vol. III, pág. 34 e 39).

Transpondo para o processo penal o princípio resultante do art. 581º do C.P.C. respeitante às três identidades fundamentais dos sujeitos, do pedido e da causa de pedir, temos que a identidade subjectiva que releva é a identidade do arguido, a identidade “entre a pessoa já submetida ao processo concluído com a sentença transitada e aquela que se pretenderia submeter a novo julgamento” (Germano M. da Silva, ob. cit., págs. 35 e 36).

Quanto à identidade objectiva, a causa de pedir será “o facto jurídico concreto que fundamenta a aplicação ao arguido da pena” e o pedido será “a pretensão de reconhecimento jurisdicional de que aquele facto constitui o crime porque o arguido é acusado”.

A identidade da causa de pedir dirá respeito, então, “aos factos já julgados e aos que se pretendem julgar no novo processo, devendo buscar-se aqueles no fundamento de facto da sentença”, fazendo-se a delimitação de tais factos em função do bem jurídico protegido (G. M. da Silva, ob. cit., págs. 36 e 37).

Os princípios acabados de referir valem não só quando houve julgamento e uma sentença final transitada em julgado, mas também em situações em que o processo terminou por uma decisão final diferente da sentença, mas que tem virtualidade de colocar um fim ao processo, como é o caso do despacho de arquivamento proferido pelo Ministério Público nos termos do art. 277º, nº 1, do Código de Processo Penal (neste sentido, Maia Costa, Código de Processo Penal Comentado, Almedina, 2016, pág. 932).

A questão do carácter definitivo ou não das decisões do Ministério Público, em termos endoprocessuais ou extraprocessuais, com referência às noções de «força análoga ao caso julgado», ou de «caso decidido», são debatidas desde há muito a respeito dos despachos de arquivamento.

É sabido não ser apropriado falar-se de caso julgado ou de decisão transitada em julgado a propósito de despachos do Ministério Público.

Já no domínio do C.P.P. de 1987, Anabela Miranda Rodrigues (Inquérito no novo Código de Processo Penal, Jornadas de Direito Processual Penal, Almedina, 1988, p.76) pronunciou-se no sentido de que «o despacho de arquivamento (…) nunca terá a força de caso julgado que o torna definitivo. Isto quer dizer que aquela decisão apenas adquiriu uma força análoga à do caso julgado, que na doutrina se designa por caso julgado “rebus sic stantibus”». Reporta-se a referida autora à eficácia processual definitiva a atribuir ao despacho de arquivamento, condicionada à superveniência de novos elementos de prova – novos em relação aos já apreciados.

Germano Marques da Silva, por sua vez, referindo-se ao despacho de arquivamento no âmbito do artigo 277.º do C.P.P., realça que o mesmo é da exclusiva competência do Ministério Público e, por isso, não se tratando de uma decisão jurisdicional, não é susceptível de trânsito em julgado. Porém, logo salienta que, nos termos do artigo 279.º, o inquérito pode ser reaberto se surgirem novos elementos de prova, o que corresponde, para o autor, a «um meio-termo entre as posições extremas assumidas pela doutrina na vigência do CPP/29, aceitando o carácter não definitivo do despacho de arquivamento, mas só admitindo a reabertura do inquérito se surgirem novos factos ou elementos de prova que invalidem os fundamentos invocados para o arquivamento» (Curso de Processo Penal, III, Verbo, 2000, p. 122).

Segundo o Juiz Conselheiro Maia Costa (Código de Processo Penal, comentado por Cons. do S.T.J., 2016, 2.ª edição revista, p. 929), o despacho de arquivamento proferido nos termos do n.º 1 do artigo 277.º que não seja impugnado pelas formas indicadas, ou que seja confirmado hierarquicamente, “consolida-se” na ordem jurídica, não podendo em caso algum ser “reaberto”. Por sua vez, o inquérito arquivado ao abrigo do n.º 2 pode ser reaberto, mas apenas quando surjam novos elementos de prova (art. 279.º). Forma-se, pois, também “caso decidido” sobre o despacho de arquivamento, mas “apenas relativamente à matéria probatória apreciada nesse despacho”.

Mais detalhadamente diz o mesmo autor, em comentário ao artigo 279.º:

«1. O despacho de arquivamento que não seja objecto de intervenção hierárquica, ao abrigo do art. 278.º, nem dê lugar a requerimento de abertura de instrução, consolida-se na ordem jurídica. Não se trata propriamente de caso julgado material, que é restrito às decisões jurisdicionais, mas de paralelo instituto de caso decidido, ou quase caso julgado, das decisões do Ministério Público, a que subjazem os mesmos interesses de salvaguarda da paz jurídica do arguido, ínsitos no princípio ne bis in idem (art. 29.º, n.º5, da Constituição).

Na verdade, este princípio tem autonomia relativamente ao caso julgado material, residindo o seu núcleo na garantia de que o Estado não pode perseguir mais do que uma vez a mesma infracção (os mesmos factos puníveis). Esse âmbito de garantia vai além da própria sentença transitada, abrangendo as decisões do Ministério Público, em ordem a impedir que uma pessoa seja constituída arguida mais do que uma vez pelos mesmos factos.

(…)

2. O inquérito só poderá ser reaberto se, tendo sido arquivado nos termos do n.º 2 do art. 277.º, ou seja, por insuficiência da prova quanto à verificação do crime ou da identidade dos seus autores, surgirem novos elementos de prova, como tal devendo ser entendidos todos os que não tiverem sido juntos aos autos, ainda que fossem já do conhecimento do requerente.»

O assento tónico está, assim, na existência de novos elementos de prova, verificados e analisados no despacho de reabertura.

Discute-se o que sejam novos elementos de prova. Pronunciando-se sobre a questão no âmbito do Código de Processo Penal de 1929, o Prof. Figueiredo Dias, no seu Código Processual Penal, I Vol, reimpressão, 1984, pág. 410/ 411, diz que “ … a novidade dos factos terá de ser aferida, por um lado de ponto de vista normativo (idêntico àquele que, em matéria de objecto do processo e de caso julgado, é decisivo para a resolução do problema da identidade do facto) e, por outro lado, com rigor e critério semelhantes aos que orientam a rescisão de sentenças condenatórias com base em factos novos. A reabertura de um processo posterior a um despacho que o manda aguardar melhor prova é com efeito, no fundo, uma verdadeira revisão, embora simplificada no que toca à sua tramitação processual e diferente quanto à autoridade que a ordena.”

Estando em causa, no caso concreto, o crime de violência doméstica, há ainda que ter em conta que “embora a verificação do tipo de ilícito não exija a repetição de condutas ofensivas da integridade física ou moral, podendo verificar-se com uma única conduta, desde que a sua gravidade intrínseca permita o enquadramento na figura dos maus tratos, o crime de violência doméstica não deixa de ser, em regra e tipicamente um crime habitual ou de reiteração”, englobando “a prática de uma multiplicidade de condutas, ainda que de natureza diversa, reiteradas ao longo de determinado período de tempo, reportadas a maus tratos físicos e/ou psíquicos”, “surgindo as várias condutas isoladas unificadas pela violação do bem jurídico tutelado pelo crime de violência doméstica, nele se exaurindo ou esgotando (Ac. da R.P. de 28/10/2015, publicado em www.dgsi.pt, com o nº de processo 950/11.9PIVNG.P2).

Ora, tendo o princípio do ne bis in idem “por finalidade obstar a uma dupla submissão de um indivíduo a um mesmo processo, por um lado tendo em vista assegurar a sua paz jurídica e configurando, de outro passo, uma limitação ao poder punitivo do Estado”, isso “significa, numa primeira leitura, que ninguém pode ser julgado mais de uma vez e não, como por vezes é referido, que ninguém pode ser punido mais de uma vez”.

“Por isso esta garantia constitucional deve ser vista como da proibição da dupla perseguição penal do indivíduo, estendendo-se, portanto, não apenas ao julgamento em sentido formal, mas, também, a qualquer outro acto processual que signifique uma definitiva assunção valorativa por parte do Estado sobre determinado facto penal, como seja o arquivamento do inquérito pelo Ministério Público ou a decisão de não pronúncia pelo Juiz de Instrução Criminal e a declaração judicial de extinção da responsabilidade criminal por amnistia, por prescrição do procedimento criminal ou por desistência da queixa. Nesta perspectiva, a delimitação do objecto do processo pela acusação tem ainda como efeito que a garantia conferida pelo princípio ne bis in idem implique que se proíba a investigação e o posterior julgamento não só do que foi mas também do que poderia ter sido conhecido no primeiro processo”.

O que se proíbe é, no fundo, que um mesmo e concreto objecto do processo possa fundar um segundo processo penal, entendendo-se aqui por crime não um certo tipo legal abstractamente definido como crime mas, outrossim, um comportamento espácio-temporalmente determinado, um determinado acontecimento histórico, um facto naturalístico concreto ou um pedaço de vida de um indivíduo já objecto de uma sentença ou decisão que se lhe equipare, mas independentemente do nomem iuris que lhe tenha sido ou venha a ser atribuído, no primeiro ou no processo subsequentemente instaurado. Quer dizer, o que verdadeiramente interessa é o facto e não a sua subsunção jurídica”.

Desta forma, no que ao crime de violência doméstica respeita, “todos e cada um dos actos singulares perpetrados pelo agressor na vítima integram esse crime, nele se exaurindo ou esgotando e não evidenciando relevância própria para o preenchimento da tipicidade, tal-qualmente como cada um dos actos levados a cabo pelo traficante no crime de tráfico de estupefacientes. Daí decorre, por um lado, que sendo doutrinalmente tido como um crime habitual ou reiterado, o crime de violência doméstica consuma-se com a prática do último acto de execução e, por outro, na senda do que atrás dissemos, que qualquer facto que integrasse esse pedaço de vida do agente e da vítima e que não fora conhecido no processo já definitivamente julgado não pode mais ser conhecido em novo processo, pois que isso comportaria a violação do caso julgado e da garantia constitucional do ne bis in idem”(Ac. da R.P. de 10/07/2013, com o nº de processo 130/10.0GAMTR.P1, publicado em www.dgsi.pt, sublinhados nossos).

Pelo que, tendo em conta o que se acabou de expor, não restam dúvidas de que o arguido não pode ser julgado no presente processo pela prática dos factos que lhe estão imputados nos parágrafos 4º a 9º da acusação, por tal situação implicar uma nova apreciação de condutas já apreciadas nos Inquéritos nº s 1005/14.0PIVNG e 951/15.8PIVNG, nos termos anteriormente explicitados, violando o princípio ne bis in idem. Na verdade, no tocante a tal factualidade, os despachos de arquivamento proferidos nos inquéritos nºs 1005/14.0PIVNG e 951/15.8PIVNG, com os aludidos fundamentos passaram a ter a força de caso decidido, nos termos sobreditos.

Na verdade, sobre os referidos factos já o Ministério Público se havia pronunciado duplamente: se por um lado esses factos não eram suficientes para a caracterização de um crime de violência doméstica já os mesmos factos o seriam para enquadrar um crime de ofensa à integridade física e, nesse sentido, no âmbito da sua competência processual exclusiva (cfr. artigo 51º, nº 1, do Código de Processo Penal), constatou a ausência de queixa no inquérito nº 1005/14.0PIVNG e homologou a desistência da queixa formulada pela ofendida no inquérito nº 951/15.8PIVNG e, por força da extinção do procedimento criminal assim operada, arquivou os inquéritos.

Com efeito, como se doutrinou no Ac. da RP de 13/01/2021 (Relator: Exmº Desembargador João Pedro Nunes Maldonado, in www.dgsi.pt), «Este despacho de extinção do procedimento criminal tem, claramente, efeitos processualmente endógenos e exógenos, impedindo que os referidos factos sejam de novos valorados no âmbito da imputação da responsabilidade criminal (acusação) e do seu julgamento (sentença). E ainda no mesmo sentido também o Acórdão do Tribunal da Relação de Évora de 23-02-2016 (Relatora: Ex.ma Desembargadora Maria Filomena Soares, disponível, in www.dgsi.pt, cujo sumário se transcreve: «I - Homologada a desistência de queixa apresentada pela ofendida, por factos que foram qualificados como integrantes de um crime de ofensa à integridade física, com o consequente arquivamento dos autos, os factos que dele foram objecto não podem ser de novo e uma vez mais valorados para efeito de poder ser o arguido, por eles, perseguido criminalmente pela prática de um crime de violência doméstica, pois constitui caso decidido, sob pena de insuportável violação da paz jurídica e da segurança do cidadão» (neste sentido, vd. também os Acs. da Relação do Porto 25-11-2020 – Relator: Ex.mo Desembargador José Carreto, da Relação de Coimbra de 07-12-2021 - Relatora: Ex.ma Desembargadora Ana Carolina Cardoso, da Relação de Lisboa de 19-01-2021 – Relator: Ex.mo Desembargador Jorge Gonçalves, consultáveis no referenciado sítio).

Já no caso dos factos constantes dos parágrafos 10º e 11º da acusação deduzida nestes autos dúvidas não restam que aqueles são coincidentes com aqueles que constavam do referido inquérito nº618/16.0PIVNG, que foram objecto de decisão do Ministério Público de arquivamento, não aludidos no artigo 279º, nº 1 do Código de Processo Penal (surgimento de novos elementos de prova que invalidem os fundamentos invocados pelo MP no despacho de arquivamento) - nº 2 dessa norma legal.

Ora, no caso em apreço, como vimos, o referido despacho de arquivamento não foi objecto de reclamação hierárquica, não foi requerida instrução e aquele inquérito não foi reaberto em qualquer momento, tendo apenas, já no âmbito dos presentes autos, o Ministério determinado a sua incorporação.

Daqui resulta que formou-se “caso decidido” sobre o despacho de arquivamento, o qual, não sendo definitivo, sempre implicaria, para ser revertido, um despacho de reabertura do inquérito por parte do Ministério Público, nos termos expressos no mencionado artigo 279.º, com verificação dos pressupostos necessários a tal reabertura, sujeito ele próprio a apreciação através de reclamação para o superior hierárquico, pois “não é um acto discricionário, antes está sujeito a estreitos critério de legalidade” (Germano Marques da Silva, ob. cit., pág. 122), o que, como vimos, não sucedeu.

Nesta situação, acompanhamos, de perto o que o que se afirma no Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 07.03.2018 (Relator: Desembargador Vasco Freitas). Assim: «No nosso processo penal dotado de natureza acusatória impõe-se que o objeto do processo seja fixado, antes da fase de julgamento, ficando o tribunal a ele vinculado no seu poder de cognição, sendo que os momentos processuais para tal ocorrem na acusação e no RAI quando formulado pelo assistente.

No entanto, e a nosso ver, a fixação do objecto do processo não se realiza apenas nesses momentos, sob pena de então se reconhecer que, caso o processo termine ainda na fase de inquérito por arquivamento, não chegue sequer a haver objeto do processo.

É esse o entendimento que a nosso ver se afere da própria lei processual penal quando no artº 279º faz referência a novos elementos de prova que fundamentam a possibilidade de reabertura do inquérito.

Ou seja, caso não se reconheça o objecto do processo (constituído por um conjunto de factos), então estar-se-ia a permitir que o MP pudesse arbitrariamente reabrir o processo, prosseguindo a acção penal quanto a factos que tendo sido investigados não tinham sido levados à acusação, pelos quais acusou o arguido noutro processo.

E acrescentaremos nós em harmonia aliás com o exposto pelo Sr Procurador Geral da República no seu parecer que os efeitos do despacho de arquivamento terão sempre que ter em conta o valor que se deve atribuir à estabilidade, segurança e paz jurídica do cidadão que foi objeto de uma investigação criminal.

Subscrevendo a decisão recorrida quanto à não verificação de caso julgado no caso em apreço, somos, no entanto, de partilhar a existência de violação do princípio ne bis in idem, a fim de fundamentar a existência de paz jurídica que o arguido deve beneficiar após o arquivamento do inquérito.

Este princípio encontra-se constitucionalmente consagrado e traduz-se como bem se sabe, de que ninguém pode ser julgado mais do que uma vez pela pratica do mesmo crime.

No entanto e a nosso ver, para conseguir a segurança e paz jurídica do cidadão, tal princípio não se bastará com a fase de condenação, havendo necessidade de o fazer vigorar logo na fase de inquérito, pois é nesta fase que o constrangimento daqueles valores e respectivos direitos, liberdades e garantias, começam precisamente a fazer-se sentir.

Assim sendo tal significará que o MP, perante um despacho de arquivamento não poderá deduzir com base nos mesmos factos e objecto processual, uma acusação, ou substituindo uma anterior por outra diferente, sob pena de perturbar a paz jurídica daquele que é (ou foi) perseguido pelo sistema penal. Do ne bis in idem assim entendido resulta, numa palavra, que o Mº Pº, não poderá alterar ou a reitera a sua anterior posição (de arquivamento) quanto ao mesmo conjunto de factos e de provas. (…)». «Aqui chegados, haverá que ter em conta para o caso em apreço, (ou seja o arquivamento do inquérito), o estipulado no artº 277.°, o qual no seu nº 1 se refere ao chamado arquivamento de mérito e o seu nº 2 ao arquivamento por falta de prova, e ao artº 279.°, consagrado à possibilidade de reabertura do inquérito.

E no caso em apreço, o Mº Pº arquivou os inquéritos nos termos do artº 277º nº 2 do CPP, ou seja, procedeu ao chamado arquivamento por falta de prova.

Este tipo de arquivamento tem um efeito preclusivo e decidido. Uma vez que o MP considerou que os factos e as provas que constituem o objeto do processo concretamente em causa não eram bastantes para fundamentarem uma acusação, a ação penal consumiu-se quanto a eles, não podendo ser renovada.

Ou seja, com base nos mesmos pressupostos - no plano dos factos e da prova - que levaram ao arquivamento, a ação penal e irrepetível.

No entanto e ao contrário do que ocorre com o chamado arquivamento de mérito e a que se refere o nº 1 do citado preceito, não há aqui um juízo peremptório sobre a factualidade em causa, pelo que o arquivamento não poderá considerar-se definitivo.

Este ficará dependente de novos elementos de prova que possibilitem ao MºPº tomar uma decisão definitiva no final do inquérito, seja para acusar, seja para arquivar definitivamente ou seja da cláusula rebus sic stantibus.

No entanto, e conforme supra se referiu atento o carácter excepcional da reabertura do inquérito, este não poderá ser reaberto com base em quaisquer elementos de prova.

Antes do mais a nosso ver o MP, só poderá reabrir o inquérito se os novos elementos de prova exigidos pelo artigo 279.°, n.°1, do CPP chegarem ao seu conhecimento por intermédio de terceiro (designadamente, através da vitima ou de uma testemunha), e não no decurso de diligências de prova realizadas de modo próprio pelo MP.

Ora a propósito da revisão da sentença refere o STJ, "dada a responsabilidade das partes na condução do processo, é razoável que não se lhes permita a revisão da sentença quando forem responsáveis pela injustiça que invocam", pelo que se devem considerar "novos apenas os factos que fossem ignorados ou não pudessem ser apresentados ao tempo do julgamento, quer pelo tribunal, quer pelas partes".

E refere ainda o STJ que, não sendo uma testemunha inquirida sobre questões que mais tarde se vieram a considerar relevantes, "isso apenas se deve a opção da recorrente, que não a qualquer obstáculo, nomeadamente a desconhecimento — a data do julgamento — de que se soubesse algo mais do que aquilo a que depôs e que lhe foi perguntado, ou alguma circunstância que tivesse impedido de se pronunciar sobre tal ponto", não podendo, por conseguinte, tal testemunha considerar-se prova nova.

Ora aplicando à matéria em apreço o acabado de expor, teremos que concluir que só poderão fundamentar a decisão de reabrir o inquérito, os elementos de prova que, sendo desconhecidos pelo MP à data do arquivamento, também não poderiam por este ter sido conhecidos nesse momento.

E de igual modo no caso de uma testemunha ou da vítima, vier a contradizer o seu depoimento, não pode o arguido ser prejudicado pelo facto de essa testemunha ou vítima na altura não ter proferido o seu depoimento. A novidade dos factos, para além do MºPº, terá a nosso ver que estender-se aos restantes sujeitos processuais, mormente aos arguidos e aos ofendidos. Caso contrário como referiu o Procurador Geral Adjunto no seu parecer, tal seria deixar nas mãos do ofendido o impulso processual para futuras acções penais, obrigando o arguido a defender-se de várias investigações e acusações, apresentando sucessivas queixas eventualmente em vários locais dando origem a diferentes inquéritos pelos mesmos factos.» (no mesmo sentido, o Acórdão da Relação de Lisboa de 19.01.2021, Relator: Desembargador Jorge Gonçalves).

Ora no caso em apreço, dúvidas não existem que a ofendida BB tinha conhecimento dos factos e se não os relatou no inquérito nº 618/16.0PIVNG, não pode o arguido vir a ser posteriormente prejudicado.

Ou seja. Cumpre assim concluir que os factos constantes nos inquéritos nºs 1005/14.0PIVNG, 951/15.8PIVNG e 618/16.0PIVNG arquivados, não poderiam constar da acusação deduzida nos presentes, não podendo prosseguir os presentes autos no que aos factos em questão respeita, não podendo, consequentemente, ser conhecidos neste processo os factos constantes dos parágrafos 4º a 11º da acusação, os quais também não serão, portanto, tidos em conta na matéria de facto a apreciar de seguida”.

Apreciando,

o recurso cinge-se à matéria de direito.

A questão a apreciar consiste em saber se merece censura a decisão do tribunal recorrido sobre o “caso decidido” no despacho de arquivamento e em que termos este ocorreu, nas diferentes modalidades de arquivamento dos inquéritos em referência, a saber:

Inquérito incorporado

Objeto

Arquivamento

1005/14.0PIVNGparágrafos 4º a 7º da acusação neste procartigo 277º, n.º1, CPP

crime de ofensa à integridade física simples, p. e p. pelo art. 143º, do Código Penal

Arquivado por falta de queixa da ofendida BB, por si e em representação da filha CC (cfr. fls. 94 e 95).

951/15.8PIVNGparágrafos 8º e 9º da acusação deste procartigo 51º, nº1 e 2, do CPP

crime de ofensa à integridade física simples, p. e p. pelo art. 143º, do C. Penal

Extinto por homologação de desistência de queixa apresentada pela ofendida BB (cfr. fls. 125 e 126).

618/16.0PIVNGparágrafos 10º e 11º, da acusação deste procartigo 277.º, n.º 2, do C.P.P.,

Arquivado por inexistência de indícios suficientes, sem prejuízo da sua abertura caso surjam novos elementos de prova (fls. 152).

Tudo no pressuposto, porque não impugnado nas conclusões do recorrente Ministério Público, de que os factos constantes dos parágrafos 4º a 11º da acusação (os quais a decisão recorrida não considerou na matéria de facto a apreciar) são os mesmos dos inquéritos nºs 1005/14.0PIVNG, 951/15.8PIVNG e 618/16.0PIVNG, agora incorporados, mas antes arquivados com os aludidos fundamentos expressos na decisão recorrida que aqui se dão por inteiramente reproduzidos.

O inquérito pode cessar com fundamento:

1. arquivamento impróprio do inquérito previsto nos art.s 280º (dispensa de pena) e 281º (suspensão provisória), do Código Processo Penal;

2. arquivamento próprio do inquérito, o qual pode ocorrer fundamentalmente:

a) - por ter sido obtida prova bastante de não se ter verificado o crime, de o arguido não o ter praticado a qualquer título (art.277º, nº1, in fine, do Código Processo Penal);

b) - por ser legalmente inadmissível o procedimento (art.277º, nº1, do Código Processo Penal) [1]; ou

c) - por inexistência de indícios suficientes da verificação do crime ou de quem foram os agentes (art.277º, nº2, do Código Processo Penal);.

Ao caso interessam apenas as duas últimas modalidades.

Seguindo a melhor doutrina, que acompanha o acórdão recorrido, independentemente do seu real fundamento dogmático [2], o despacho de arquivamento que não seja objeto de intervenção hierárquica, ao abrigo do art. 278.º, nem dê lugar a requerimento de abertura de instrução, consolida-se na ordem jurídica.

O inquérito só pode ser reaberto, quer nos casos previstos no art.277º, nº1, quer naqueles abrangidos pelo art.277º, nº2, ambos do Código Processo Penal [3], se surgirem novos elementos de prova que invalidem os fundamentos nele invocados pelo Ministério Público; do despacho que deferir ou recusar a reabertura do inquérito cabe reclamação hierárquica (art.279º, nº1 e 2, do Código Processo Penal).

Portanto, o inquérito só pode ser reaberto se surgirem novos elementos de prova que invalidem os fundamentos invocados pelo Ministério Público para determinar o seu arquivamento, não podendo ser reaberto com base em factos novos ou uma nova qualificação jurídica daqueles objeto do arquivamento.

Aceitando-se que a reabertura do inquérito pode ser total ou parcial, em função dos novos elementos de prova, a questão que se coloca consiste em saber:

- se o Ministério Público podia reabrir oficiosamente o inquérito, acusando por factos antes arquivados, sem despacho que tivesse declarado essa reabertura (art.279º, nº1, do Código Processo Penal) e, na negativa, quais as consequências dessa omissão;

- o que são novos elementos de prova para efeitos de reabertura do inquérito (art.279º, nº1, do Código Processo Penal) e se no caso se verificam.

Ora, perante os novos elementos de prova que invalidem os fundamentos do despacho de arquivamento, o Ministério Público tem o dever de reabrir o inquérito ex officio ou a requerimento de qualquer interessado, enquanto titular da ação penal que deverá prosseguir a investigação à luz da descoberta da verdade material, de modo a repor a paz jurídica violada com a prática do crime, a coberto do art.219º, nº1, da C.R.P., [4].

Trata-se de novos elementos probatórios que, por si e/ou conjugados com os demais já apreciados no inquérito, permitam a reabertura da investigação, por serem aptos ou suficientes para infirmar os fundamentos do arquivamento, e não necessariamente conducentes a uma acusação.

Com efeito, após o juízo sobre a reabertura ou não do inquérito, o Ministério Público, apesar de produzido e/ou examinado o novo meio de prova, concluir novamente pelo arquivamento do inquérito.

São novos os elementos de prova em função do seu conteúdo e não do meio de prova que o corporiza. Assim, a alteração relevante das declarações do arguido, assistente, parte cível ou de uma testemunha, que apresenta uma versão diferente dos factos, será uma prova nova[5].

São novos os elementos de prova objetivamente supervenientes ao arquivamento (produzidos e/ou juntos posteriormente a esse despacho), mas não aqueles antes disponíveis que não tenham sido valorados, sendo relevante o conhecimento ou cognoscibilidade do Ministério Público em relação aos mesmos e não o conhecimento por parte daquele que os invoca (arguido, assistente, testemunha, etc) [6].

A garantia da proibição da dupla perseguição penal estende-se não só ao que foi conhecido no primeiro processo, mas também a tudo o que aí poderia ter sido conhecido, o que decorre da estrutura acusatória do processo penal, com a delimitação do objeto do processo pela acusação [7].

Contudo, a novidade dos elementos de prova deve ser aferida e só em relação ao titular da ação penal e não ao assistente ou testemunha, sendo indiferente se algum deles vier a contradizer o seu depoimento anterior ou prestar declarações depois de as ter recusado inicialmente ao abrigo do art.134º, do Código Processo Penal.

As vicissitudes da prova, sobretudo quando condicionadas pelo exercício das faculdades legais, como é o caso da vítima de violência doméstica que se recusa a depor, nos termos do art.134º, nº1, do Código Processo Penal, não devem interferir no juízo de reabertura ou não do inquérito.

A decisão de rever o despacho de arquivamento não pode, à margem de estritos critérios objetivos de legalidade, servir para censurar a conduta processual dos intervenientes.

Fazê-lo, a pretexto de responsabilizar os interessados pela sua conduta processual (colaboração ou falta dela), é perder de vista o único propósito para que foi criada a possibilidade de reabertura do inquérito pelo Ministério Público, ou seja, a investigação da verdade material em torno da existência de um crime, seus agentes e responsabilidade (art.s 262º, nº1, e 267º, ambos do Código Processo Penal), com base em novos elementos de prova [8].

Convocar a tutela da confiança e paz jurídica do arguido, num caso que foi decidido “rebus sic stantibus”», ante o regime previsto no art.279º, do Código Processo Penal, é esquecer os condicionalismos específicos a que ficou sujeito o arquivamento do inquérito.

A expressão “novos elementos de prova”:

- inclui quer os novos meios de prova típicos (testemunhal, declarações do arguido, do assistente ou das partes civis, acareação, reconhecimento, reconstituição do facto, prova pericial, prova documental) ou atípicos, quer ainda os novos meios de obtenção de prova ((exames, buscas, apreensões e escutas telefónicas);

- os novos elementos de prova podem ser extraprocessualmente adquiridos pelo Ministério Público (ex. durante a realização de outras diligências), conhecimentos fortuito obtidos noutro processo ou trazidos ao seu conhecimento por intermédio de terceiros [9];

- não abrange os novos factos: ainda que em sentido processual ou jurídico invalidem os fundamentos do despacho de arquivamento, o inquérito não poderá ser reaberto com base em novos factos, mas apenas novos elementos de prova [10].

Naturalmente que a reabertura da instrução não é um ato discricionário, antes está sujeito a estreitos critério de legalidade e, por isso, dependia de despacho fundamentado do Ministério Público.

Seja como for, a sua omissão e o subsequente cerceamento da respetiva reclamação hierárquica (art.279º, nº2, do Código Processo Penal), sendo uma irregularidade (art.s 97º, nº5, e 123º, nº1) ou uma nulidade relativa (art.120, nº2, al.d) e nº3, c)), dependia de arguição atempada, o que não ocorreu e, por isso, encontra-se sanada.

Os (novos) elementos de prova conhecidos pelo Ministério Público, após esse arquivamento, não permitem por si só, sem um inaceitável aditamento concomitante de novos factos que pela sua gravidade ou reiteração sejam caracterizadores da violência doméstica (art.152º, do Código Penal), invalidar o enquadramento jurídico que lhes foi atribuído nos inquéritos nº1005/14.0PIVNG e nº 951/15.8PIVNG para concluir pela natureza semi-pública dos crimes de ofensa à integridade física ali imputados ao arguido.

De resto, como referido habitualmente, o art. 277.º do Código Processo Penal apenas exige a prova de que os factos noticiados, com os desenvolvimentos que o inquérito entretanto propiciou, não constituam crime ou que não se indicie suficientemente que o constituam, mas não que não constituam um determinado crime. Só não é assim relativamente aos crimes dependentes de queixa ou participação das autoridades em que a decisão de arquivamento por inexistência de crime ou insuficiência de indiciação, se há-de reportar ao crime objecto da queixa ou participação.

O arquivamento do inquérito, ao abrigo do disposto no art. 277.º do CPP, não tem efeitos preclusivos absolutos, pois o inquérito pode ser reaberto como referimos nos termos do art. 279.º n.º1.

Os factos objeto do inquérito nº 1005/14.0PIVNG e inquérito nº 951/15.8PIVNG foram arquivados por falta ou desistência de queixa.

Ora, vistos os ensinamentos recuperados da doutrina aqui seguida, nesta parte, bem andou o acórdão recorrido, ao não consentir na violação do caso antes decidido, através do despacho de arquivamento proferido no inquérito 1005/14.0PIVNG e no inquérito nº 951/15.8PIVNG, acompanhando-se a jurisprudência nele citada quanto à impossibilidade de deles conhecer de novo, após ter sido declarado o seu encerramento com fundamento na ilegitimidade do Ministério Público para o fazer prosseguir, seja por faltar ab initio a condição de procedibilidade, seja por entretanto ter sido homologada a desistência de queixa [11].

Já em relação aos factos constantes dos parágrafos 10º e 11º da acusação deduzida nestes autos, coincidentes com aqueles que constavam do inquérito nº 618/16.0PIVNG, a solução afigura-se distinta, uma vez que foi também diferente o fundamento do respetivo arquivamento - artº 277º nº 2 do Código Processo Penal.

Uma vez feita a sua incorporação (art.29º, do Código Processo Penal), sanada a irregularidade por falta de despacho fundamentado sobre a respetiva reabertura, cumpria ao tribunal a quo perguntar se aqueles factos quando confrontados com conhecimento probatório do Ministério Público ali adquirido nestes autos, através dos elementos de prova aqui produzidos, antes ou depois da data daquele arquivamento, invalidavam o juízo de insuficiência de indícios que levou ao arquivamento.

Não se trata de diligência realizada oficiosamente no inquérito arquivado e posteriormente a esse despacho, antes e só a sujeição dos mesmos factos ao conhecimento probatório adquirido pelo Ministério Público no processo principal, uma vez feita a incorporação daquele, em vez de extrair – como podia tê-lo feito - certidão dos novos meios de prova para juntar ao inquérito arquivado, com vista à sua reabertura nos termos do art.279º, nº1, do Código Processo Penal.

Ao fundamento de reabertura do inquérito, ao abrigo deste art. 279º, nº1, interessa apenas o conhecimento do Ministério Público sobre os novos elementos de prova e não o conhecimento da ofendida sobre os factos de que só agora se diz vítima.

A repetição de uma prova não afasta por si só a novidade que a mesma é suscetível de comportar, embora neste caso, perante a falta ou falsas declarações antes prestadas pelo arguido e/ou ofendido, se imponha um especial dever de fundamentação para a reabertura do inquérito e exigência na compreensão e valoração do seu novo contributo probatório.

Mais do que a novidade do meio de prova interessa a novidade do seu conteúdo, bem podendo o conhecimento desse novo elemento probatório resultar da retratação da testemunha ou da confissão do arguido, esclarecimento adicional de qualquer deles ou repetição de uma perícia [12].

Após o despacho de arquivamento, bem podia o legislador ter invocado razões atinentes à paz jurídica do arguido para não aceitar a reabertura do inquérito, conformando a sua definitividade.

Assim o fez no caso previsto no art.282º, nº3, do Código Processo Penal, impedindo a reabertura do inquérito.

Contudo, na hipótese do arquivamento previsto no art.277º, nº1 e 2, do Código Processo Penal, não foi essa a opção do legislador.

Daí que a recusa da reabertura do inquérito a pretexto da excecionalidade do instituto, da tutela da confiança do arguido ou da censurabilidade da conduta dos intervenientes, pese embora a superveniência dos novos elementos de prova, viole claramente o disposto no art.279º, do Código Processo Penal, numa clara intromissão dos tribunais no poder do legislador na definição das linhas conformadoras de política criminal.

Tal como o domínio da ação penal, a prova não está na disponibilidade do arguido e/ou ofendido.

O Ministério Público tem o poder-dever de promover e considerar as diligências pertinentes de investigação (art.53º, nº1, do Código Processo Penal), independentemente do contributo do ofendido, podendo e devendo reabrir oficiosamente o inquérito sempre que tenha conhecimento de elementos de prova que não considerou no despacho de arquivamento [13].

Se a busca da verdade não pode, nem deve ser feita à margem das regras processuais, uma delas é justamente aquela que a permite, através da reabertura do inquérito, a partir de novos elementos de prova – art.279º, nº1, do Código Processo Penal.

Sob pena de incorrer numa inaceitável violação das competências exclusivas do Ministério Público (art.32º, nº5 e 219º, nº1 e 2, da C.R.P.), o juiz não pode sindicar os fundamentos do despacho de reabertura ou não do inquérito. Admiti-lo seria o mesmo que aceitar, à margem da reabertura da instrução ou do julgamento, a bondade da acusação.

Do despacho de reabertura ou não do inquérito cabe reclamação hierárquica e não qualquer forma de controlo judicial (art.279º, nº2, do Código Processo Penal) [14].

Naturalmente que tal não invalida que o julgador possa conhecer da violação do principio ne bis in idem ou, como aqui ocorre, afloramentos do mesmo sob a forma de “caso decidido”, devendo ser considerados não escritos e deixarem de fazer parte integrante dos elementos de facto a ponderar quanto ao crime de violência doméstica aqueles factos anteriormente investigados em inquérito que foi arquivado e depois reaberto, sem novas provas, para conduzir à acusação e mesmo ao despacho de pronúncia [15].

Mas, as razões de proteção da paz jurídica do arguido, como garantia inerente ao princípio ne bis in idem num processo leal e equitativo, após uma decisão judicial de arquivamento, justamente porque dotado de caso julgado “rebus sic stantibus”», não resistem ao imperativo de reabertura do inquérito, nos termos do art.279º, nº1, do Código Processo Penal, enquanto não ocorrer outra causa de extinção do procedimento criminal.

No arquivamento determinado por insuficiência de indícios, “a preclusão da ação penal fica expressamente sob reserva da cláusula rebus sic standibus, i.e., condicionada à superveniência de novos elementos de prova que permitam ao MP tomar uma decisão de mérito no final do inquérito (seja para acusar, seja para arquivar definitivamente), o que pressupõe a possibilidade de o inquérito ser reaberto” [16].

Daí que, após o arquivamento do inquérito nº618/16.0PIVNG e a sua incorporação nos presentes autos (a fls.67 e 71), o conhecimento superveniente pelo Ministério Público do depoimento das ofendidas BB (a fls.182-5) e sua filha CC (a fls.193-6) sobre os factos objeto daquele e descritos nos parágrafos 10º e 11º da acusação deste processo, constitua um novo elemento de prova para, a coberto do art.279º, nº1, do Código Processo Penal, permitir a sua investigação e posterior conhecimento em sede de acusação, pronúncia e subsequente julgamento, sem qualquer limitação designadamente a imposta pela força do “caso (antes) decidido”.

A referência a essa novidade probatória, após o arquivamento e incorporação do inquérito nº618/16.0PIVNG, encontra-se descrita com clareza na promoção de fls.306 e vertida na decisão instrutória a fls.338.

Nessa conformidade, na procedência parcial do recurso do Ministério Público, impõe-se a revogação do acórdão nesta parte e subsequente conhecimento dos factos e direito correspondente, nos termos do art.374º, nº2 e 3, do Código Processo Penal, sem prejuízo do dever de retirar do conhecimento daqueles as consequências legalmente impostas relativamente a toda a decisão da causa.

3. DECISÃO

Pelo exposto, acordam os juízes desta Segunda Secção Criminal do Tribunal da Relação do Porto em julgar parcial procedente o recurso do Ministério Público e em consequência:

a) confirmar o acórdão recorrido na parte que não conheceu dos factos constantes dos parágrafos 4º a 9º da acusação, tendo-os como não escritos, objeto dos inquéritos nºs 1005/14.0PIVNG e 951/15.8PIVNG; e

b) revogar o acórdão recorrido na parte que não conheceu dos factos constantes dos parágrafos 10º e 11º da acusação, tendo-os como não escritos, objeto do inquérito nº618/16.0PIVNG arquivado, ordenando a sua substituição por outro que deles conheça nos termos e com as legais consequências penais.

Sem custas.

Notifique.

(Elaborado e revisto pelo relator – art. 94º, nº 2, do CPP – e assinado digitalmente).

Porto, 19.10.2022

João Pedro Pereira Cardoso

Raúl Cordeiro

Carla Oliveira

[1] Aqui incluídas as causas de extinção do procedimento (art.127º, do Código Penal, a ilegitimidade do Ministério Público por falta de queixa (art.49º), a falta de constituição de assistente ou dedução de acusação particular (art.50º), imunidades diplomáticas (art.31º, do CVRD), imunidade do Presidente da Republica (art.130º da C.R.P.), imunidade dos ministros) a morte, amnistia ou extinção (art.127º, do Código Penal).

A inadmissibilidade legal do procedimento pode ser superveniente à homologação de desistência de queixa nos crimes de natureza semi-pública ou particular (artigo 51º, nº1 e 2, do Código Processo Penal e art.116º, do Código Penal).

[2] Na base desta solução encontramos diferentes fundamentos:

- força análoga à de caso julgado (caso julgado rebus sic stantibus), corolário do princípio ne bis in idem (art.29.º, n.º5, da Constituição): na doutrina Maia Costa in Código de Processo Penal Comentado, 2016, 2.ª edição revista, p. 929, Paulo Pinto de Albuquerque, Comentário do Código de Processo Penal, 3ª ed., 2009,. Universidade Católica Editora, anotação ao art.279, pg. 725, Henrique Salinas, Os limites objectivos do Ne Bis In Idem….UCE, 2014, pg.608-9, Curso de Processo Penal, III, Verbo, 2000, p. 122, Anabela Miranda Rodrigues, Inquérito no novo Código de Processo Penal, Jornadas de Direito Processual Penal, Almedina, 1991, pg.76, Paulo Dá Mesquita, Direção do inquérito penal e garantia judiciária, Coimbra Editora, 2003, pg.291, Fernando Gama Lobo, Código de Processo Penal Anotado, Almedina, 2015, pg.510; João Conde Correia, Comentário Judiciário do Código Processo Penal, III, 2021, Almedina, pg.1053-5, do mesmo Autor, João Conde Correia, Questões práticas relativas ao arquivamento e à acusação e à sua impugnação, Porto, Publicações Universidade Católica, 2007, pg.69; na jurisprudência: RC 6.02.2013 (Belmiro Andrade) www.dgsi.pt;

- defesa da paz jurídica do arguido perturbada pela investigação: na doutrina Figueiredo Dias, Direito Processual Penal, Coimbra Editora, 1974, pg.415-6, Maria João Antunes, Direito Processual Penal, 2016, Almedina, pg.85-6, Paulo Sousa Mendes, Lições de Direito Processual Penal, 2013, Almedina, pg.74, ; na jurisprudência: RL 7.03.2018 (Vasco Freitas) e RP 10.12.2019 (Maria Joana Grácio);

- proibição de investigar duas vezes a mesma pessoa pelo mesmo facto: na doutrina Damião da Cunha, “Ne bis in idem e exercício da acção penal”, in “Que futuro para o processo penal?”, 2009, pg.558ss;

- proibição do arbítrio: na doutrina Inês Ferreira Leite, Ne (Idem) Bis in Idem, AAFDL, 2016, II, pg.545 n.6126, e pg.549-550.

[3] Henrique Salinas, o. Cit., pg.609, Paulo Sousa Mendes, ob.cit., pg.74, Inês Ferreira Leite, ob.cit., pg.550, nota 6141, João Conde Correia, Comentário Judiciário do Código Processo Penal, III, 2021, Almedina, pg.1053-5, com amplas citações da doutrina e jurisprudência no mesmo sentido.

Contra este entendimento, Maia Costa in Código de Processo Penal Comentado, 2016, 2.ª edição revista, anot.art 279º, pg.929.

[4] João Conde Correia, Comentário…, pg.1058; Paulo Pinto de Albuquerque, Comentário do Código de Processo Penal, 3ª ed., 2009,. Universidade Católica Editora, anotação ao art.279, pg. 726, Maia Costa, ob.cit., anotação art.279º, pg.933, Fernando Gama Lobo, ob.cit., pg.510.

[5] João Conde Correia, Comentário…, pg.1060.

[6] Inês Ferreira Leite, ob.cit., pg.551, Anabela Miranda Rodrigues, ob. cit., pg.76, João Conde Correia, Comentário…, pg.1060-1

[7] Como afirma Henrique Salinas, ob. cit., pg.694, “a preclusão, contudo, não diz apenas respeito ao que foi conhecido, pois também abrange o que podia ter sido conhecido no processo anterior. Para este efeito, teremos de recorrer aos poderes de cognição do acto que procedeu à delimitação originária do processo, a acusação em sentido material, tendo em conta um objecto unitário do processo. Desde logo, como neste acto não existe qualquer limitação à qualificação jurídica dos factos no mesmo descritos, pode concluir-se que não é possível a instauração de novo processo que os tenha por objecto, diversamente qualificados. De igual modo, neste acto podiam ter sido conhecidos factos que traduzem uma alteração, substancial ou não substancial, dos que nele foram incluídos, uma vez que, em qualquer dos casos, estamos ainda dentro dos limites do mesmo objecto processual. Por esta razão, não é possível a instauração de novo processo que os tenha por objecto.”

[8] Daí que não se acompanhe nesta parte a doutrina sufragada no acórdão recorrido, a partir do entendimento defendido nos acs STJ de 14.06.2006, in C. J. do STJ, 2006, Tomo II, p. 217-222, STJ de 17.04.2008 (Proc. n.° 07P4840) e RL 7.03.2018 (Vasco Freitas), estes disponíveis www.dgsi.pt.

[9] João Conde Correia, Comentário…, pg.1059 e 1062 e RL 7.03.2018 (Vasco Freitas) www.dgsi.pt.

[10] João Conde Correia, Comentário…, pg.1062

[11] Neste sentido, – cfr. RP 26-10-2016 (MARIA LUISA ARANTES), RP 28-10-2015 (Fátima Furtado), RP 13/01/2021 (João Pedro Nunes Maldonado), RE 23-02-2016 (Maria Filomena Soares), RP 28/10/2015 (processo n.º 950/11.9PIVNG.P25), RP 25-11-2020 (José Carreto), RC 7-12-2021 Ana Carolina Cardoso), RL 19-01-2021 (Jorge Gonçalves), RG 26.2.2020, proc. 105/17.9GAMGD.G1, RL 17.4.2013, proc. 790/09.5GDALM.L1-3, todos disponíveis em www.dgsi.pt).

Em sentido contrário, ac RP 09-12-2015 (Jorge Langweg) www.dgsi.pt, concluindo que “se determinados factos foram objecto de investigação em inquérito que veio a terminar por despacho de arquivamento subsequente à desistência de queixa, não ocorre violação do princípio ne bis in idem, se posteriormente vierem a constar da acusação como integrando um crime de violência doméstica, por esta nova realidade jurídica não estar abrangida pelo caso julgado emergente do despacho de arquivamento”.

[12] João Conde Correia, Comentário Judiciário do Código Processo Penal, III, 2021, Almedina, pg.1059-60; do mesmo Autor, João Conde Correia, Questões práticas relativas ao arquivamento e à acusação e à sua impugnação, Porto, Publicações Universidade Católica, 2007, pg.70;

[13] João Conde Correia, Comentário…, pg.1061; Paulo Pinto Albuquerque, ob. cit., anot art. 279º, pg.726.

Contra este entendimento, o ac RP 2.02.2022 (Eduarda Lobo), www.dgsi.pt, defendendo que a lei apenas permite a reabertura do inquérito, a requerimento de outros sujeitos processuais e nunca oficiosamente, pelo Ministério Público, o que se extrai do nº 2 do artº 279º do C.P.Penal.

Contudo, salvo o devido respeito, no nº 2 do artº 279º do C.P.Penal, o legislador apenas quis refular o modo de reação do despacho em referência quando provocado por requerimento dos interessados e não vedar ao Ministério Público o prosseguimento oficioso da investigação, no pleno exercício da ação penal, quando teve conhecimento de novos elementos de prova.

[14] A reabertura do inquérito é um ato não jurisdicional, e como tal não sujeito a recurso ou a controle judicial, sendo da exclusiva competência do Ministério Público – cfr. RL 7.03.2018 (Vasco Freitas) www.dgsi.pt

[15] RL 7.03.2018 (Vasco Freitas) www.dgsi.pt

[16] Tiago Geraldo, in a Reabertura do Inquérito (ou a proibição relativa de repetição da ação penal”, pg.210.