Quem foi o relator do acórdão 24900/18.2T8PRT.P3?

O relator foi Paulo Dias da Silva, no Tribunal da Relação do Porto.

Quando foi proferido o acórdão 24900/18.2T8PRT.P3?

O acórdão foi proferido em 10 de março de 2022.

24900/18.2T8PRT.P3

Sumário

I - Demonstrado que o gerente do Banco demandado propôs ao Autor uma aplicação financeira - papel comercial - com garantia do reembolso do capital investido e juros, em função da qual este aderiu à concretização da aplicação, é o mesmo Banco responsável pelo retorno desse capital e juros. II - O art. 324º, nº 2 do Cód. dos Valores Mobiliários (CVM) prevê um prazo de prescrição de dois anos para a responsabilidade do intermediário financeiro por negócio em que haja intervindo nessa qualidade, salvo haja da sua parte dolo ou culpa grave. III - Actua com culpa grave, para efeitos de não aplicabilidade deste prazo prescricional de dois anos, o banco que transmite ao cliente a falsa informação de que o produto financeiro por si subscrito não envolve quaisquer riscos, garantindo o reembolso do seu capital.

Texto

Recurso de Apelação - 3ª Secção ECLI:PT:TRP:2022:24900/18.2T8PRT.P3 Acordam no Tribunal da Relação do Porto 1. Relatório AA, residente na Rua ..., ..., Vila Nova de Gaia instaurou acção declarativa, sob a forma de processo comum contra Banco ..., SA (anteriormente designado Banco 1..., S.A.), com sede na Rua ..., ..., no Porto onde concluiu pedindo a condenação do réu a pagar-lhe a quantia global de € 58.164,38, sendo € 50.000,00 de capital e € 8.164,38 de juros, à taxa legal de 4%, desde 28.10.2014 até à data da interposição da acção, bem como os juros vincendos, à mesma taxa, até efectivo e integral pagamento. Subsidiariamente, pediu que seja declarado nulo qualquer eventual contrato de adesão que o réu invoque para ter aplicado os € 50.000,00 que o autor entregou ao réu em obrigações subordinadas Y..., bem como seja declarado ineficaz a aplicação que o réu tenha feito dos referidos montantes, sendo, ainda, condenado a restituir ao autor a quantia de € 50.000,00 que ainda não recebeu dos montantes que entregou ao réu, acrescido de juros legais, vencidos e vincendos, desde a data da citação até integral cumprimento. Pediu, por fim, que seja o réu condenado a pagar-lhe a quantia de € 1.800,00 a título de dano não patrimonial. Alegou, em síntese, que era cliente do banco réu e que foi contactado por um seu funcionário para efectuar uma aplicação em tudo semelhante a um depósito a prazo, tendo-lhe sido transmitido que a aplicação financeira em causa tinha capital e juros garantidos pelo banco e com rentabilidade assegurada. Acrescentou que não lhe foi dado a conhecer o tipo de produto e as condições da aplicação financeira, nem tão-pouco recebeu qualquer nota informativa ou informação relativa à entidade emitente ou lhe foram entregues documentos comprovativos da aquisição do produto em causa. Mais alegou, que o funcionário da ré sabia que o autor não tinha formação técnica que lhe permitisse à data conhecer o referido produto financeiro e que tinha um perfil conservador, sendo certo que o autor só aceitou efectuar a referida aplicação financeira dado lhe ter sido assegurado que se tratava de um produto garantido pelo banco e, ainda, que se tratava de um produto que podia ser reembolsado em qualquer altura, mediante a sua vontade. Alegou, ainda, que nunca lhe foi entregue qualquer documento escrito relativo à subscrição do produto, o qual, seria sempre nulo por violação do regime das cláusulas contratuais gerais. Asseverou que na data de vencimento da subscrição não lhe foi devolvido o capital investido apesar das suas diversas solicitações junto do banco réu, nem foi cumprido o pagamento de juros acordado, sendo certo que a referida situação causou e causa ao autor preocupação, angústia e receio de que não venha a recuperar o seu dinheiro. * Citada, a ré veio contestar, por excepção e por impugnação. Invocou, desde logo, a excepção de prescrição pelo decurso do prazo de dois anos. Sem prescindir e por impugnação, negou os factos alegados. * Notificado, o autor apresentou resposta à matéria de excepção, mantendo no essencial a posição vertida na petição inicial e pugnando pela improcedência da excepção de prescrição. * Após ter sido julgada a questão da competência territorial, foi dispensada a realização da audiência prévia, foi proferido despacho saneador e foi fixado o objecto do litígio e enunciados os temas de prova. * Admitida a prova requerida, foi designada data para realização da audiência final, que decorreu com observância das formalidades legais. * Foi proferida sentença que julgou parcialmente procedente a acção e condenou o réu Banco ..., SA a pagar ao autor AA a quantia de € 50.000,00 (cinquenta mil euros), acrescida dos juros à taxa legal vencidos desde a data da citação e até efectivo e integral pagamento, bem como a quantia de € 1.500,00 (mil e quinhentos euros), a título de danos não patrimoniais, acrescida dos juros à taxa legal, vencidos desde a data da sentença até efectivo e integral pagamento. * Não se conformando com a sentença proferida, o recorrente Banco ..., SA (anteriormente designado Banco 1..., S.A.) interpôs recurso de apelação. * Por acórdão deste Tribunal da Relação foi acordado anular a sentença proferida pelo Tribunal a quo por ser indispensável a eliminação das deficiências verificadas na decisão da matéria de facto nos termos referidos no acórdão, sem prejuízo de uma eventual alteração da demais matéria factual, caso se revele necessário. * Após realizadas as diligências ordenadas por este Tribunal da Relação, foi proferida nova sentença que julgou parcialmente procedente a acção e condenou o banco réu Banco ..., SA a pagar ao autor AA o valor investido de € 50.000,00, acrescido de juros remuneratórios, vencidos entre Abril de 2005 e Abril de 2015, no valor de € 14.641,04, bem como de juros de mora, à taxa legal de 4%, desde 30.04.2015 (data da maturidade das obrigações), sendo que à soma assim obtida, há que abater o valor que as obrigações ainda representem, bem como o valor dos juros remuneratórios que o autor recebeu até Abril de 2015 e que excedam o valor dos juros que o autor teria recebido se o capital estivesse aplicado num depósito a prazo no mesmo período, bem como a quantia de € 1.500,00, a título de danos não patrimoniais, acrescida dos juros à taxa legal vencidos desde a data da sentença até efectivo e integral pagamento. * Não se conformando com a sentença proferida, o recorrente Banco ..., SA (anteriormente designado Banco 1..., S.A.) veio interpor novo recurso de apelação, em cujas alegações conclui da seguinte forma: ……………………………… ……………………………… ……………………………… * Foram apresentadas contra-alegações. * Colhidos que se mostram os vistos legais e nada obstando ao conhecimento do recurso, cumpre decidir. * 2.1 Factos provados O Tribunal a quo considerou provados os seguintes factos: 1. Por incorporação, por fusão, das sociedades comerciais anónimas Banco 1..., SA (sociedade incorporante) e Banco ..., SA (sociedade incorporada), o banco réu passou a adoptar a sua actual denominação social "Banco ..., SA”, conforme certidão constante de fls. 13 a 46 e cujo teor se dá por integralmente reproduzida. 2. A S..., SA emitiu a “nota informativa” que constitui o documento de fls. 57v a 74, referente às obrigações subordinadas “Y...”, cujo teor se dá por integralmente reproduzido para todos os legais efeitos e da qual consta, além do mais, o seguinte: “1. ADVERTÊNCIA AOS INVESTIDORES A presente oferta publica de subscrição não está sujeita ao registo prévio junto da Comissão do Mercado de Valores Mobiliários, nos termos do disposto na alínea f) do artigo 111º do Código de Valores Mobiliários. Consequentemente, a presente nota informativa não foi objecto de qualquer apreciação pela Comissão de Mercado de Valores Mobiliários. A presente oferta pública de subscrição não foi objecto de notação por qualquer sociedade de prestação de serviços de notação de risco (rating) registada na Comissão do Mercado de Valores Mobiliários. As condições da emissão obrigacionista objecto desta nota informativa foram aprovadas pelo Banco de Portugal, em 1 de Outubro de 2004, pelo que o presente empréstimo obrigacionista é considerado, para efeitos de cálculo dos fundos próprios da EMITENTE, como empréstimo subordinado. Assim, as condições do empréstimo obrigacionista prevêem que: - Em caso de falência ou liquidação da EMITENTE, o reembolso das obrigações fica subordinado ao prévio reembolso de todos os demais credores não subordinados da EMITENTE; - O prazo inicial de reembolso das obrigações é de 10 anos; - Os obrigacionistas não poderão solicitar o reembolso antecipado da emissão (inexistência de “put option”); - O eventual reembolso antecipado da emissão por iniciativa da EMITENTE (“cal option”) terá de ser precedido do acordo prévio do Banco de Portugal. (...) 2. DESCRIÇÃO DA OFERTA Emitente S..., SA. Montante e natureza: Emissão de até 1.000 obrigações subordinadas, em forma escritural e ao portador, com o valor nominal de € 50.000 cada perfazendo um montante global de até € 50.000.000. Finalidade do empréstimo: Consolidação da dívida da emitente, potenciando um melhor equilíbrio entre as maturidades do seu passivo e o seu activo. Modalidade de subscrição: Pública e directa. (...) Forma de emissão: A emissão será efectuada em uma ou mais séries de acordo com as necessidades do Emitente e com a procura de aforradores. As séries serão fungíveis a partir do pagamento do primeiro cupão de juros. (...) Período de subscrição da primeira série: De 11 de Outubro de 2004 a 22 de Outubro de 2004. Datas de liquidação financeira: Dia útil imediatamente seguinte ao final do período de subscrição de cada série. Valor nominal: €50.000 por obrigação. Preço de subscrição e modo de realização: €50.000 por obrigação. O pagamento será integralmente efectuado na data da liquidação financeira. Representação: As obrigações serão ao portador e escriturais, registando-se a sua colocação e movimentação em contas abertas em nome dos respectivos titulares, de acordo com o estipulado na Legislação aplicável. Pagamento de juros: Semestral e postecipadamente. (...) Reembolso e prazo: O prazo máximo do presente empréstimo é de 10 anos, sendo amortizado ao par, de uma só vez, em 25 de Outubro de 2014, salvo se houver reembolso antecipado, nos termos previsto no ponto “CALL OPTION” abaixo. Reembolso antecipado: Não é permitido o reembolso antecipado de emissão por iniciativa dos obrigacionistas. (...) Garantias e subordinação: As receitas da S..., SA, respondem integralmente pelo serviço da dívida do presente empréstimo obrigacionista. Em caso de falência, liquidação ou processo análogo da EMITENTE, os pagamentos dos juros e o reembolso das obrigações representativas da presente emissão ficam subordinadas ao prévio reembolso de todos os credores não subordinados, tendo, contudo, os detentores das obrigações, prioridade sobre os accionistas da S..., SA. Colocação e agente pagador: Banco 1..., S.A.. (...)”. 3. O autor era cliente do réu (anterior Banco 1...), na sua agência do Porto, com a conta à ordem nº ....., onde movimentava parte dos dinheiros, realizava pagamentos e efectuava poupanças. 4. Em data não concretamente apurada de Outubro de 2004, o gestor da conta do autor naquela agência contactou este, propondo-lhe realizar uma aplicação em tudo igual a um depósito a prazo e com capital garantido e com rentabilidade assegurada. 5. O dito funcionário do banco réu sabia que o autor não possuía qualificação, ou formação técnica que lhe permitisse à data conhecer os diversos tipos de produtos financeiros e avaliar, por isso, os riscos de cada um deles, a não ser que lhos explicassem devidamente, não sabendo o que eram obrigações ou obrigações subordinadas. 5a. O autor exerce a sua actividade profissional na área da restauração, por conta própria, desde 1989, tem apenas o 4º ano de escolaridade e à data da subscrição do produto financeiro em causa tinha cerca de 10 funcionários ao serviço da sociedade por si constituída. 6. E tinha um perfil conservador no que respeitava ao investimento do seu dinheiro, sendo que até essa data, sempre o aplicou em depósitos a prazo. 7. O dito funcionário estava convencido, de acordo com indicações superiores que lhes foram transmitidas, que o produto “Y...” constituía um produto financeiro seguro e que não oferecia risco para os subscritores. 8. Tendo assegurado ao autor que a referida aplicação era um mero sucedâneo de um depósito a prazo, sem qualquer risco e melhor remunerado. 9. E que poderia ser por ele resgatada a qualquer altura, tal como sucedia com os depósitos a prazo, dada a elevada procura daquele produto. 10. Na sequência, o autor veio a autorizar, de forma não concretamente apurada, a aplicação da quantia de € 50.000,00 em obrigações Y.... 11. Sem que, contudo, soubesse em concreto o que era, não lhe tendo sido prestadas quaisquer informações adicionais orais ou escritas sobre tal aplicação, desconhecendo inclusivamente que a S... era uma empresa. 12. Nomeadamente, não lhe foi dada explicada, lida ou fornecida a nota informativa aludida em 2. 13. O que motivou a autorização para tal operação, por parte do autor, foi o facto de lhe ter sido dito pelo gestor de conta que o capital era garantido, com pagamento de juros semestrais e podia ser resgatado a qualquer altura. 14. O autor actuou convicto de que estava a colocar o seu dinheiro numa aplicação segura e com as características de um depósito a prazo, por isso, num produto com risco exclusivamente Banco. 15. Se lhe tivesse sido explicado e o autor tivesse percebido que poderia estar a dar ordem de compra de obrigações Y..., que o capital não era garantido pelo Banco 1... e que não o podia resgatar a qualquer altura, não o autorizaria, ou seja, não teria subscrito obrigações Y.... 16. Nunca foi intenção do autor investir em produtos de risco, como era do conhecimento dos funcionários do réu e actuou convencido que o réu lhe restituiria o capital quando o solicitasse. 17. O funcionário do banco réu sempre assegurou que a aplicação em causa tinha a mesma garantia de um depósito a prazo. 18. Daí a convicção plena com que o autor ficou da segurança da aplicação em causa, cujos juros foram sendo semestralmente pagos, o que transmitiu segurança ao autor e nunca o alertou para qualquer irregularidade, face ao que lhe tinha sido dito pelo referido gestor de conta da agência do Porto. 19. E que manteve até ao momento em que tentou resgatar o seu dinheiro, por volta do ano de 2009. 20. Tendo só aí sido informado que a responsabilidade por tal pagamento era a S..., SA (entretanto, G..., SA). 21. Em Janeiro de 2005, o autor utilizou as obrigações em causa como garantia de um financiamento junto do banco réu, por sugestão do gestor de conta. 22. Porém, nem nessa altura, nem antes ou depois, os funcionários do banco réu lhe explicaram em que se traduzia adquirir obrigações subordinadas e quais as suas implicações, nem lhe entregaram qualquer documento que contivesse quaisquer clausulado sobre as obrigações subordinadas em causa. 23. Na data de vencimento das obrigações, o banco réu não restituiu o montante que o autor lhe confiou. 24. Continuando o autor a ser titular de 50.000,00 obrigações “Y...”, depositadas na sua conta de títulos nº ....., aberta no banco réu, conforme documento de fls. 9 e cujo teor se dá por integralmente reproduzido. 25. A situação descrita provocou e provoca ao autor ansiedade, tristeza e preocupação, por recear ser desapossado do montante aplicado no produto em causa. 26. Entre Abril de 2005 e Abril de 2015 foram depositados pelo banco réu na conta bancária do autor os juros remuneratórios relativos à aludida aplicação, no valor total de € 14.641,04, tendo o autor recebido de forma periódica os respectivos extractos bancários com a indicação do pagamento de tal remuneração. * 2.2 Factos Não Provados O Tribunal a quo considerou não provados os seguintes factos: - que o funcionário do banco réu assegurou que o capital seria reembolsado pelo banco réu; - que a nota informativa aludida no ponto 2. do elenco dos factos provados estava disponível para consulta do autor; - o autor conhece, pelo menos, desde o mês seguinte ao da operação em causa as características do produto que subscreveu, tendo recebido um aviso de débito correspondente à subscrição efectuada; - o produto foi apresentado ao autor com a obrigação de entrega do capital e dos juros ser da única e exclusiva responsabilidade da entidade emitente. * 2.3 Convicção do Tribunal O Tribunal a quo fundamentou a sua convicção nos seguintes elementos: “O Tribunal formou a sua convicção com base na livre apreciação de toda a prova produzida em audiência de discussão e julgamento e junta aos autos, analisada de forma crítica e conjugada à luz das regras da experiência e critérios de normalidade e razoabilidade nos termos que a seguir se expõem. Assim, e para além dos factos que estão assentes por documento bastante e acordo das partes [pontos 1 a 3, 21 (parte inicial), 23 e 24 do elenco dos factos provados], nos termos do art.º 574º, nº 2, do NCPC, teve ainda o tribunal em consideração a demais prova produzida, nomeadamente, as declarações de parte do autor AA e os depoimentos das testemunhas, tudo devidamente concatenado com a prova documental oferecida nos presentes autos. Assim e no que importa à factualidade dada como provada, a prova produzida foi no essencial coincidente e absolutamente inequívoca, sendo, sobretudo de realçar o depoimento da testemunha BB, gestor da conta bancária aberta pelo autor na agência do Porto do banco réu, o qual se nos afigurou genuíno, não obstante se ter revelado por vezes parco de pormenores e de assertividade. Esta testemunha declarou que tomou a iniciativa de contactar o autor para apresentar as condições do produto em causa, tendo-lhe transmitido que era um investimento seguro, o capital era garantido e a remuneração elevada, pois, era assim que tal produto era apresentado e tratado internamente; e embora tivesse procurado dizer que não existiam instruções internas ou pressão para vender o produto daquela forma, não deixou de admitir que terá comparado esta aplicação a um depósito a prazo. Mais admitiu que nunca explicou ao autor, de forma integral a tipologia da aplicação, não o tendo elucidado sobre quem era a entidade emitente, nem sobre o que são obrigações subordinadas, tendo ainda acrescentado não se recordar de lhe ter fornecido a nota informativa do produto (a constante de fls. 57v e seguintes), nem sequer de lhe ter explicado o conteúdo da mesma, referindo que o mesmo apenas assinou o respectivo documento de subscrição (documento esse, porém que a ré não logrou localizar, não o tendo junto aos autos, apesar de ter sido expressamente notificada para o efeito) e acrescentou não se recordar se na altura já era emitido um aviso de débito automático com a subscrição. Não é despiciendo fazer notar que a aludida testemunha quando instada para explicar o que entendia serem obrigações subordinadas, revelou evidente dificuldade em enunciar em que consistia tal produto financeiro, afigurando-se-nos, pois, ser por demais evidente concluir que à mesma também nunca foi transmitida de forma concreta e completa a informação necessária e indispensável à venda de tal aplicação aos clientes ao balcão do banco. Importa ainda referir que esta testemunha disse ter realçado junto do autor a facilidade em obter o reembolso do montante aplicado, nomeadamente através transacionando o produto, dada a imensa procura que à data o mesmo tinha, pois, sabia que o autor pretendia ter o dinheiro sempre disponível. Referiu também de forma impressiva que não viu necessidade de prestar outras informações ao autor, dado ser um produto do grupo, mesmo sabendo que aquele tinha um perfil avesso a aplicações de risco e que caso tivesse conhecimento das reais características do produto certamente não o teria adquirido. Não podemos deixar de referir que o teor do documento de fls. 57, junto com a contestação em nada coloca em crise tal convicção, tanto mais que a testemunha BB confirmou que, tendo tido o autor necessidade de financiamento, o banco é que sugeriu que o produto servisse de garantia o que o autor aceitou sem mais dada a confiança que existia no relacionamento daquele com o banco. Diga-se, ainda, que quer deste depoimento, quer das declarações do autor, resultou manifesto ainda que só por volta de 2009, após a nacionalização do banco e a desagregação do grupo S..., é que o autor tomou consciência de que teria subscrito um produto financeiro que não tinha as características do depósito a prazo. Acresce que o depoimento que vem sendo escrutinado, em nada foi infirmado, antes foi corroborado pelo das demais testemunhas. Com efeito, a testemunha CC, que à data exercia funções de director do Banco 1..., mas que conhece o autor já há cerca de 25 anos desde quando exercia a sua actividade profissional na Banco 2..., SA, descreveu o autor como um empresário cumpridor, mas conservador, tendo sempre tido necessidade de recorrer ao financiamento bancário, não tendo nunca mostrado qualquer apetência para a realização de qualquer aplicação da tipologia em questão. Esta testemunha, apesar de não ter tido qualquer intervenção na venda das obrigações em causa, veiculou estar assim convencida que o autor não teve noção do que estava a adquirir, sublinhando que na altura a iliteracia financeira quer dos clientes bancários, quer dos próprios bancários era muito grande. Não deixou de salientar ainda que no banco circulava a ideia de que aquele tipo de produto era para ser vendido como se tratasse de um depósito a prazo, o que, diga-se, não é desmentido, antes confirmado pelo teor do email constante de 9v a 10. Aliás, a autoria do referido email e o seu teor (à excepção dos destinatários) foram confirmados pela testemunha DD, o qual ressalvou e acrescentou que o mesmo se reportava à emissão de papel comercial e foi emitido numa altura em que o banco se encontrava em dificuldades. Por sua vez, a testemunha EE afirmou que foi cliente do banco “Banco 1...”, tendo interposto uma acção judicial contra este, tendo descrito ter também subscrito uma aplicação da S..., em moldes tudo idênticos ao autor, porquanto lhe ter sido dito que o produto era em tudo equivalente a um depósito a prazo. Por fim, as testemunhas FF e GG, funcionárias do banco réu e à data do Banco 1... e portanto conhecedoras do produto financeiro em discussão, afirmaram que embora não tenham dito desconhecer que o mesmo era vendido como um depósito a prazo, não deixaram de concluir que sendo um produto da empresa mãe do banco estava pressuposto que o banco se responsabilizaria pelo reembolso, dado que à altura não se fazia qualquer distinção entre o “Banco 1...” e a “S...”. De tudo o que deixamos dito, podemos concluir com toda a segurança, que, em face do clima de confiança existente entre os intervenientes, o autor aceitou como boa a informação dada pelo funcionário do banco, de que o produto em causa era equivalente a um depósito a prazo e que o mesmo não tinha risco, que o capital era garantido e facilmente reembolsável, tanto mais que o mesmo desconhecia o que eram obrigações subordinadas, nem tal lhe foi cabalmente explicado, como admitiu a testemunha BB. E muito embora possa não lhe ter sido referido que o mesmo era garantido pelo banco, não lhe tendo sido falado da entidade emitente (a “S...”) é para nós evidente que o mesmo ficou convencido que o banco lhe asseguraria o reembolso do capital investido, tendo sido por esse facto que anuiu a fazer essa aplicação, pois, de outra forma nunca teria subscrito tal produto, como enfaticamente foi repetido pelo próprio no âmbito das declarações de parte prestadas em sede de audiência final. Tal convencimento do tribunal em nada resultou abalado com a prova produzida na sequência do novo julgamento realizado em obediência ao superiormente ordenado. Muito pelo contrário. Com efeito, resultou das declarações de parte prestadas pelo demandante, bem como do depoimento prestado pelas demais testemunhas ora ouvidas (sobretudo da testemunha CC) que o autor, apesar de se tratar de um comerciante experiente, não tinha, nem têm, quaisquer conhecimentos específicos acerca de produtos financeiros mais ou menos complexos, nem concretamente acerca de obrigações subordinadas, nem nunca teve qualquer predisposição para a realização de investimentos de risco, sendo que só ocasionalmente e em resultado do sucesso financeiro obtido no decurso do Euro 2004 dispôs de maior liquidez, tendo podido empregar a quantia em causa no investimento em discussão e só porquanto tal lhe foi proposto pelo funcionário bancário, nos termos já acima expostos. Quanto aos danos não patrimoniais sofridos pelo autor em consequência da conduta do banco réu tivemos igualmente em consideração as declarações de parte prestadas pelo próprio, as quais, da forma como foram prestadas, mostraram-se suficientemente ilustrativas da perturbação e preocupação que a situação em discussão nos autos criou. Tal estado de perturbação e inquietação foi ainda confirmado pelos depoimentos da testemunha CC, já referida e da testemunha HH, trabalhador do autor há cerca de 18 anos, afigurando-se-nos, aliás, o mesmo compatível com a incerteza financeira e económica que envolveu a banca portuguesa a partir de determinada altura e, em particular, as empresas do denominado Grupo Banco 1.... Relativamente à matéria de facto inserta no item 26 do elenco dos factos provados teve o tribunal em consideração a análise da prova documental – extractos bancários - juntos aos autos e constantes de fls. 246 a 431v, os quais se mostram suficientemente ilustrativos da factualidade que visavam demonstrar. Diga-se, porém, que a aludida factualidade não coloca em crise o acima exposto quanto ao conhecimento do autor acerca do produto em causa, visto que, não só os extractos foram enviados só posteriormente à subscrição do produto, como o foram exclusivamente pelo banco réu, sem qualquer explicação suplementar. Ou seja, tendo sempre o autor tratado com o banco réu e não com a entidade emitente, não se nos afigura irrazoável ou destituído de sentido que o mesmo não tenha prestado particular atenção à informação constante dos referidos extractos que lhe foram sendo enviados, o que aliás, frequentemente sucedia com a generalidade dos clientes bancários, até pelo menos ao momento em que detonou a grave crise financeira no final da primeira década deste século e para a qual tão decisivamente contribuiu a actividade bancária. E no que à restante matéria de facto concerne, e para além do ficou dito, importa dizer que a prova produzida não foi suficiente para dar tal factualidade como certa, ou seja, não foi produzida prova testemunhal ou documental segura que a sustentasse, decidindo-se contra a parte onerada com a prova de tais factos. Finalmente, importa ainda dizer que, por consubstanciar matéria de direito, conclusiva ou repetitiva, ou ainda que factual, cuja prova seria inócua para a decisão da causa, não relevaram para a apreciação da presente causa os restantes factos dos articulados oferecidos pelas partes que não foram seleccionados acima, em sede de factos provados e não provados.” * 3. Delimitação do objecto do recurso; questões a apreciar e decidir: Das conclusões formuladas pelo recorrente as quais delimitam o objecto do recurso, tem-se que as questões por resolver no âmbito do presente recurso são as seguintes: - Da Impugnação da matéria de facto; - Da violação por parte do recorrente dos deveres de informação no âmbito do contrato de intermediação financeira e do ónus da prova quanto à ilicitude da actuação do réu, bem como da prova do nexo de causalidade entre o facto e o dano. - Da prescrição do crédito. * 4. Conhecendo do mérito do recurso: 4.1 Da Impugnação da Matéria de Facto O apelante, em sede recursiva, manifesta-se discordante da decisão que apreciou a matéria de facto. Pugna que os factos provados sob os pontos 4, 8, 9, 14 e 17 sejam dados como provados, mas com a seguinte redacção: - “4. Em data não concretamente apurada de Outubro de 2004, o gestor da conta do autor naquela agência contactou este, propondo-lhe realizar uma aplicação segura e com capital garantido.”; - “8. Tendo assegurado ao autor que a referida aplicação não tinha risco e era melhor remunerada.”; - “9. E que poderia ser por ele resgatada a qualquer altura, dada a elevada procura daquele produto.”; - “14. O autor atuou convicto de que estava a colocar o seu dinheiro numa aplicação segura.”; - “17. O funcionário do banco réu sempre assegurou que a aplicação em causa era segura.”. Pugna, ainda, que o facto 15 apenas seja dado como provado com a seguinte redacção: - “15. Se o autor tivesse percebido que poderia estar a dar ordem de compra de obrigações Y..., que o capital não estava seguro e que não o podia resgatar a qualquer altura, não o autorizaria.”. Pugna, por fim, que sejam inseridos no elenco da matéria dada como provada os seguintes factos alegados na contestação do recorrente: - “57. como também foi recebendo, desde então, um extracto periódico onde lhe apareciam essas ́ obrigações como integrando a sua carteira de títulos, separadas dos depósitos, com menção expressa ao facto de se tratar de obrigações depositadas na sua carteira de títulos.”; - “32. Além do mais, ao longo dos anos foram emitidos e pagos os mais diversos produtos de dívida de empresas do grupo S....”; - “33. Tendo sido todas pagas sem qualquer tipo de problema até à altura da nacionalização.”. Vejamos, então. No caso vertente, mostram-se cumpridos os requisitos da impugnação da decisão sobre a matéria de facto previstos no artigo 640.º do Código de Processo Civil, nada obstando a que se conheça da mesma. Entende-se actualmente, de uma forma que se vinha já generalizando nos tribunais superiores, hoje largamente acolhida no artigo 662.º do Código de Processo Civil, que no seu julgamento, a Relação, enquanto tribunal de instância, usa do princípio da livre apreciação da prova com a mesma amplitude de poderes que tem a 1ª instância (artigo 655.º do anterior Código de Processo Civil e artigo 607.º, n.º 5, do actual Código de Processo Civil), em ordem ao controlo efectivo da decisão recorrida, devendo sindicar a formação da convicção do juiz, ou seja, o processo lógico da decisão, recorrendo com a mesma amplitude de poderes às regras de experiência e da lógica jurídica na análise das provas, como garantia efectiva de um segundo grau de jurisdição em matéria de facto; porém, sem prejuízo do reconhecimento da vantagem em que se encontra o julgador na 1ª instância em razão da imediação da prova e da observação de sinais diversos e comportamentos que só a imagem fornece. Como refere A. Abrantes Geraldes, in Recursos no Novo Código de Processo Civil, 2013, Almedina, págs. 224 e 225, “a Relação deve alterar a decisão da matéria de facto sempre que, no seu juízo autónomo, os elementos de prova que se mostrem acessíveis determinem uma solução diversa, designadamente em resultado da reponderação dos documentos, depoimentos e relatórios periciais, complementados ou não pelas regras de experiência”. Importa, pois, por regra, reexaminar as provas indicadas pelo recorrente e, se necessário, outras provas, maxime as referenciadas na fundamentação da decisão em matéria de facto e que, deste modo, serviram para formar a convicção do Julgador, em ordem a manter ou a alterar a referida materialidade, exercendo-se um controlo efectivo dessa decisão e evitando, na medida do possível, a anulação do julgamento, antes corrigindo, por substituição, a decisão em matéria de facto. Reportando-nos ao caso vertente, vejamos se, na parte colocada em crise, a análise crítica da prova corresponde à realidade dos factos ou se a matéria em questão merece, e em que medida, a alteração pretendida pelo apelante. Entende o apelante que, face à prova carreada aos autos, a matéria de facto deveria ter sido respondida nos termos atrás referidos nas suas alegações de recurso. Considera, a propósito, o apelante que dos pontos 4, 8, 9, 14 e 17 do elenco de factos provados devem ser extraídas as menções à equiparação realizada pelo funcionário do Banco entre o produto vendido e um depósito a prazo. Afigura-se-nos, no entanto, que neste item não assiste razão ao impugnante. Com efeito, a testemunha BB admitiu, de facto, ter feito a equiparação entre o produto que vendeu ao recorrido e um depósito a prazo. A versão da referida testemunha é confirmada, de resto, pelas próprias declarações do autor/recorrido. Por sua vez, ainda com relevância, deverá atentar-se no depoimento da testemunha EE, também ele detentor de “Obrigações Subordinadas Y...” e pessoa a quem o produto foi vendido nos mesmos termos relatados pelo recorrido e pela testemunha BB, ou seja, como produto idêntico a um depósito a prazo (e, portanto, garantido pelo Banco recorrente). A propósito do contexto inerente à subscrição das obrigações em causa, é relevante realçar que a mesma ocorreu por iniciativa e proposta do funcionário do Banco apelante, que sugeriu e informou o autor/recorrido sobre a aplicação em causa, sendo que nunca o apelado procurou o gerente/funcionário no sentido de aplicar o seu dinheiro em produtos de risco. Ademais, sempre procurou investir o seu dinheiro de forma segura, apresentando-se, assim, como um cliente com perfil conservador no que respeitava ao investimento do seu dinheiro, sendo certo que era do conhecimento do aludido gerente/funcionário que o autor era um cliente avesso ao risco. Ademais, o autor/recorrido não possuía qualificações (tendo apenas a 4.ª classe) que lhe permitissem conhecer os diversos tipos de produtos financeiros e avaliar, por isso, os riscos de cada um deles. De resto, resulta da prova produzida que o Banco recorrente não prestou capazmente ao apelado a informação a que estava obrigado, nomeadamente de que as obrigações que iria subscrever eram dívida emitida pela S... e que aquele contrato celebrado com o Banco 1... era cumprido, afinal, por outra empresa totalmente distinta do Banco, ou seja, pela S.... Enunciar o nome do produto não significa explicar o que é uma obrigação, o que era a S..., a sua relação com o Banco Réu/apelante e que a S... era “Dona” do Banco Réu/apelante. Em concatenação com o referido pelas testemunhas BB e EE, o depoimento da testemunha DD permite aquilatar a convicção segura de que a informação prestada ao autor foi de que o produto em causa era um produto idêntico a um depósito a prazo, e com garantia do Banco 1..., uma vez que eram estas as características do produto que a Direção do Banco pretendia fazer chegar aos seus funcionários, para que, por sua vez, estes fizessem chegar aos clientes. Afigura-se-nos, por isso, que bem esteve o Tribunal a quo ao dar como provados, nos precisos termos em que o fez, os factos 4, 8, 9, 14 e 17 quanto à equiparação efectuada entre o produto vendido e um depósito a prazo. Considera, ainda, o apelante, também sem razão, que deverá ser extraído do facto 15 a menção à essencialidade da circunstância de o Banco apelante garantir o reembolso do capital para a decisão de subscrição tomada pelo apelado. Com efeito, resulta inequívoco, tanto das declarações de parte do recorrido, como do depoimento da testemunha BB, que o facto de o recorrente julgar que o capital era garantido pelo Banco 1... foi decisivo na sua tomada de decisão e que, se assim não fosse, não teria autorizado que fosse efectuada a dita subscrição. Afigura-se-nos, por isso, que o Tribunal a quo fez uma avaliação cuidadosa da prova produzida em audiência de discussão e julgamento, bem como dos documentos que constam dos autos, pelo que também não merece reparo a decisão relativa ao referido ponto dos factos provados. Pugna, por fim, o apelante que sejam inseridos no elenco da matéria dada como provada os factos alegados na contestação do recorrente sob os pontos 32, 33 e 57. Afigura-se-nos, porém, que o facto 57, alegado na contestação, não deverá ser inserido no elenco dos factos provados, uma vez que não resulta do depoimento prestado pela testemunha BB que o recorrido recebeu quaisquer extractos periódicos com as características ali elencadas, sendo que a referida testemunha limitou-se a confirmar a estrutura dos extractos enviados habitualmente aos clientes e nada mais. Ademais, relativamente aos factos 32 e 33 alegados na contestação, também o excerto do depoimnento da testemunha DD indicado não é de molde a, por si só, permitir que os referidos factos, que não revestem, sequer, relevância para a boa decisão da causa, sejam inseridos no elenco dos factos provados. Entendemos, assim, que a Srª Juiz a quo fundamentou a sua decisão de forma rigorosa, bem sistematizada, não contornando as questões que se colocavam, invocando sempre com ponderação as regras da experiência comum e o juízo lógico-dedutivo. Na realidade as observações feitas aos depoimentos prestados e à prova documental oferecida são pertinentes e em sintonia com as regras da lógica e da experiência comum. Não esqueçamos, ainda, que a formação da convicção do juiz não pode resultar de partículas probatórias, mas tem necessariamente de provir da análise global do conjunto de toda a prova produzida, sendo certo que a Srª Juiz a quo conjugou bem a avaliação global da prova produzida com recurso a deduções, regras da experiência e juízos de bom senso e racionalidade. Afigura-se-nos, por isso, não existirem motivos que justifiquem a alteração devendo manter-se as respostas dadas aos referidos pontos da matéria de facto provada. Em face do que vem de ser exposto, improcede o recurso sobre a decisão da matéria de facto. * A matéria de facto em definitivo julgada provada é a atrás enunciada. * 4.2. Fundamentação de direito Na sentença apelada considerou-se, face ao acervo factual apurado, que o Banco Réu actuou como intermediário financeiro no processo de subscrição pela autora/apelada, sua cliente, das obrigações denominadas “Y...” emitidas pela S..., o que não vem colocado em causa, tendo-se constituído na obrigação de a indemnizar pelos danos sofridos por ter violado de forma grave o dever de informação e esclarecimento que sobre si recai, o que o apelante questiona. Tendo em consideração a data da subscrição das obrigações e o disposto no artigo 12.º, n.º 1 do Código Civil, será aplicável ao caso o Código de Valores Mobiliários aprovado pelo Decreto Lei n.º 486/99, de 13 de Novembro, na versão anterior ao Decreto Lei n.º 357-A/2007, de 31 de Outubro, sem embargo de poderem ser consideradas as novas disposições, “dado o entendimento (que parece vingar) de que a densificação dos deveres de informação que ela [nova lei] levou a cabo teria servido “apenas para tornar mais claros e completos [esses deveres], que já podiam ser derivados da redacção [anterior] do art.º 312 do CVM” - cf. neste sentido Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 10/4/2018, proferido no processo 753/16.4TBLSB.L1.S1. Não está em causa que o Réu/apelante, ao proceder, autorizado pelo autor/apelado, à subscrição em nome deste de obrigações denominadas “Y...” emitidas pela S..., actuou como intermediário financeiro, ao abrigo, portanto, de um contrato de intermediação ou relação de cobertura que esteve na base da subscrição daqueles valores mobiliários. E nesta qualidade, um dos cruciais deveres que a lei lhe impõe é o de prestar informação, a qual “deve ser completa, verdadeira, actual, clara, objectiva e lícita”, abrangendo “os valores mobiliários, as ofertas públicas, os mercados de valores mobiliários, as actividades de intermediação e os emitentes” (cf. artigo 7.º). Ora, um objectivo essencial da actividade de intermediação é o de propiciar decisões de investimento informadas, em ordem a prevenir a lesão dos interesses dos clientes (cf. n.º 1 do art.º 304.º). Daí que a lei estabeleça que “a extensão e a profundidade da informação devem ser tanto maiores quanto menor for o grau de conhecimentos e de experiência do cliente” (cf. n.º 2 do art.º 312.º). A este respeito, se é verdade que a lei em vigor ao tempo não impunha a prévia categorização dos clientes nos termos e segundo os critérios hoje claramente definidos, não deixava de distinguir entre clientes qualificados e não qualificados, categoria delimitada por exclusão (cf. o art.º 30.º), impondo o n.º 3 do art.º 304.º que, “na medida do necessário ao cumprimento dos seus deveres”, o intermediário financeiro colhesse informação “sobre a situação financeira dos clientes, a sua experiência em matéria de investimentos e os objectivos que prosseguem através dos serviços a prestar” - cf. A Directiva Comunitária relativa aos Serviços Financeiros (Directiva n.º 93/22/CEE), que já previa, no seu artigo 11.º, §4.º, 4.ª alínea, o dever dos intermediários financeiros tomarem conhecimento da situação financeira, da experiência e dos objectivos de investimento do cliente. Tal imposição visava claramente permitir que o intermediário adequasse o serviço a prestar às necessidades, nomeadamente informativas, de cada cliente, assegurando-se, em cada caso, que a operação visada era a mais adequada e que na tomada de decisão este se encontrava ciente dos riscos envolvidos. Este dever geral de adequação compreende (e compreendia já ao tempo) i. o dever de recolha de informação sobre a experiência e o conhecimento do cliente em matéria de investimento e no que respeita ao produto ou serviço pretendido ou oferecido; ii. o dever de avaliação da adequação do investimento proposto ou solicitado, o que pressupõe necessariamente que o intermediário financeiro deva recolher sobre ele toda a informação e, finalmente, iii. o dever de informar o cliente sobre a inadequação ou a falta de informação suficiente (cf. citados art.ºs 304.º e 312.º). A responsabilidade do intermediário financeiro pressupõe a verificação dos tradicionais pressupostos da responsabilidade civil previstos no artigo 483º do Código Civil: o facto ilícito; a culpa; o dano e o nexo de causalidade entre o facto e o dano. A propósito, dispunha o artigo 314.º: “1 - Os intermediários financeiros são obrigados a indemnizar os danos causados a qualquer pessoa em consequência da violação de deveres respeitantes ao exercício da sua atividade, que lhes sejam impostos por lei ou por regulamento emanado de autoridade pública. 2 - A culpa do intermediário financeiro presume-se quando o dano seja causado no âmbito de relações contratuais ou pré-contratuais e, em qualquer caso, quando seja originado pela violação de deveres de informação.”. O n.º 2, do transcrito artigo 314.º consagra uma presunção de culpa do intermediário financeiro, no contexto da violação de deveres respeitantes ao exercício das actividades de intermediação financeira, quer elas tenham decorrido no âmbito contratual, quer pré-contratual, quer em qualquer outro caso, no atinente aos deveres de informação. E conforme dá conta o apelante nas alegações de recurso, é controvertida a amplitude desta presunção, vindo contudo os nossos Tribunais a decidir, ao que cremos maioritariamente, no sentido de que a prova do ilícito incumbirá ao lesado, funcionando a presunção estabelecida prevista no n.º 2 do artigo 314.º no que respeita à culpa - cf., neste sentido os arestos do Supremo Tribunal de Justiça de 06/06/2013 e da Relação de Lisboa de 04/12/2012, ambos proferidos no processo n.º 364/11.0TVLSB, Acórdão da Relação do Porto de 21/03/2013, proferido no processo 2050/11.2TVVFR.P1, e ainda deste Tribunal da Relação do Porto de 28/1/2013, no processo n.º 1943/09.1TJPRT.P1, todos acessíveis em www.dgsi.pt. Assim, “para que a R. pudesse ser responsabilizada, necessário era que, atento o disposto no art.º 314º do anterior CVM, estivesse provada a violação de deveres respeitantes ao exercício da sua actividade, impostos pela lei ou por regulamento. Ainda que nos termos do n.º 2 se presuma a culpa no âmbito das relações contratuais, tal não afasta o pressuposto prévio da demonstração da ilicitude que recai sobre aquele que invoca o direito de indemnização e que em concreto se poderia ter traduzido na violação daqueles deveres, com função causal relativamente aos prejuízos” - cf. acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 06/06/2013, proferido no processo 364/11.0TVLSB.L1.S1. Também na doutrina já muito se escreveu ao longo dos anos a este propósito, importando recordar, com pertinência no caso vertente, as palavras de Agostinho Cardoso Guedes (in “A Responsabilidade do Banco por informações à luz do art. 485.º do Código Civil”, RDES, Ano XIV, 1988, págs. 138 e ss.), donde: “Sempre que alguém se dirige a um banco para com ele celebrar um contrato (um depósito bancário, um empréstimo, a compra de títulos da sociedade proprietária do banco, um desconto, um empréstimo hipotecário, depósito de títulos etc.) e se inicie uma actividade comum dos contraentes destinada à análise e elaboração do projecto de negócio não parece restar qualquer dúvida que qualquer dos contraentes fica imediatamente vinculado aos deveres resultantes do art. 227.º”. Acrescenta aquele autor que “(…) o problema da responsabilidade por informações como problema autónomo, coloca‐se, principalmente, quando o dador aparece, perante o destinatário, portador de qualidades específicas que o habilitam a fornecer tais informações, as quais induzem o mesmo destinatário a nelas fazer fé. No caso do banco, o cliente presume uma competência e organização, uma profissionalização específica, que os bancos objectivamente possuem” (in op. cit., págs. 138 e 139). Frequentemente citado neste aspecto, Menezes Cordeiro afirma (in “Banca, Bolsa e Crédito, Estudos de Direito Comercial e de Direito da Economia”, I Vol., Almedina, 1990, págs. 40 a 42) que no caso dos bancos, atenta a sua natureza e organização específica, o dever de informação tem um carácter acentuado (intenso), visando a protecção da parte débil no contrato, sendo que “A fraqueza apura‐se, aqui pela falta de conhecimento e de experiência do utente do banco ou pela ausência de liberdade” e em que a “protecção da parte fraca efectiva‐se através de particulares deveres de informação e de esclarecimento, a cargo da parte forte”. No mesmo sentido Menezes Leitão (in “Informação Bancária e Responsabilidade”, Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor Inocêncio Galvão Telles, Volume II, Direito Bancário, Almedina, 2002, pág. 230) acrescenta que “(…) mesmo nos casos em que o banco presta conselhos ou recomendações sobre negócios (consultoria em relação a decisão de investimento, intermediação em operações sobre valores mobiliários, etc.) mesmo neste âmbito, sempre que a informação prestada tenha um cariz objectivo, se deve presumir a culpa do banco nos termos do art. 799.º do CC que como entidade especializada na matéria se compromete à prestação de informações exactas, cabendo a ele ilidir sempre essa presunção com a demonstração de que o cumprimento defeituoso não procede de culpa sua”. Revertendo ao caso vertente, constata-se ter-se provado que: “- O autor era cliente do réu (anterior Banco 1...), na sua agência do Porto, com a conta à ordem nº ....., onde movimentava parte dos dinheiros, realizava pagamentos e efectuava poupanças. - Em data não concretamente apurada de Outubro de 2004, o gestor da conta do autor naquela agência contactou este, propondo-lhe realizar uma aplicação em tudo igual a um depósito a prazo e com capital garantido e com rentabilidade assegurada. - O dito funcionário do banco réu sabia que o autor não possuía qualificação, ou formação técnica que lhe permitisse à data conhecer os diversos tipos de produtos financeiros e avaliar, por isso, os riscos de cada um deles, a não ser que lhos explicassem devidamente, não sabendo o que eram obrigações ou obrigações subordinadas. - O autor exerce a sua actividade profissional na área da restauração, por conta própria, desde 1989, tem apenas o 4º ano de escolaridade e à data da subscrição do produto financeiro em causa tinha cerca de 10 funcionários ao serviço da sociedade por si constituída. - E tinha um perfil conservador no que respeitava ao investimento do seu dinheiro, sendo que até essa data, sempre o aplicou em depósitos a prazo. - O dito funcionário estava convencido, de acordo com indicações superiores que lhes foram transmitidas, que o produto “Y...” constituía um produto financeiro seguro e que não oferecia risco para os subscritores. - Tendo assegurado ao autor que a referida aplicação era um mero sucedâneo de um depósito a prazo, sem qualquer risco e melhor remunerado. - E que poderia ser por ele resgatada a qualquer altura, tal como sucedia com os depósitos a prazo, dada a elevada procura daquele produto. - Na sequência, o autor veio a autorizar, de forma não concretamente apurada, a aplicação da quantia de € 50.000,00 em obrigações Y.... - Sem que, contudo, soubesse em concreto o que era, não lhe tendo sido prestadas quaisquer informações adicionais orais ou escritas sobre tal aplicação, desconhecendo inclusivamente que a S... era uma empresa. - Nomeadamente, não lhe foi dada explicada, lida ou fornecida a nota informativa aludida em 2. - O que motivou a autorização para tal operação, por parte do autor, foi o facto de lhe ter sido dito pelo gestor de conta que o capital era garantido, com pagamento de juros semestrais e podia ser resgatado a qualquer altura. - O autor actuou convicto de que estava a colocar o seu dinheiro numa aplicação segura e com as características de um depósito a prazo, por isso, num produto com risco exclusivamente Banco. - Se lhe tivesse sido explicado e o autor tivesse percebido que poderia estar a dar ordem de compra de obrigações Y..., que o capital não era garantido pelo Banco 1... e que não o podia resgatar a qualquer altura, não o autorizaria, ou seja, não teria subscrito obrigações Y.... - Nunca foi intenção do autor investir em produtos de risco, como era do conhecimento dos funcionários do réu e actuou convencido que o réu lhe restituiria o capital quando o solicitasse. - O funcionário do banco réu sempre assegurou que a aplicação em causa tinha a mesma garantia de um depósito a prazo. - Daí a convicção plena com que o autor ficou da segurança da aplicação em causa, cujos juros foram sendo semestralmente pagos, o que transmitiu segurança ao autor e nunca o alertou para qualquer irregularidade, face ao que lhe tinha sido dito pelo referido gestor de conta da agência do Porto. - E que manteve até ao momento em que tentou resgatar o seu dinheiro, por volta do ano de 2009.”. Ora, parece evidente, face ao acervo factual apurado, que o apelante incumpriu em toda a linha o dever de informação que sobre si recaía, omitindo informação relevante e prestando informação incorrecta/falsa, determinando o apelado à subscrição de um produto que não conhecia, não tendo sido esclarecido quanto às suas características, antes lhe tendo sido descrito enganadoramente como sendo “(…) um mero sucedâneo de um depósito a prazo, sem qualquer risco e melhor remunerado. E que poderia ser por ele resgatada a qualquer altura, tal como sucedia com os depósitos a prazo, dada a elevada procura daquele produto”. A este respeito, não podemos subscrever o entendimento, por vezes defendido, no sentido do conceito de obrigação ser “conhecido da generalidade do público” “ou, pelo menos, facilmente apreensível”. Tal asserção assenta, cremos, num equívoco quanto à natureza e extensão dos conhecimentos de grande parte da população portuguesa, nomeadamente no período temporal em causa, sobretudo quando estão em causa pessoas de determinada idade e formação. Como é sabido, a obrigação é um valor mobiliário cuja relação jurídica de base corresponde fundamentalmente a um contrato de mútuo, apresentando-se o seu titular enquanto credor perante a entidade emitente. O intermediário financeiro não é obrigado a advertir o cliente do risco de incumprimento de terceiro, mas é obrigado a informar o cliente do produto que está a subscrever, das suas características e dos riscos inerentes e é responsável pela informação prestada, sendo que, conforme atrás referido, o banco réu/apelante não fez isso, dado que o apelado não foi informado o que é uma obrigação, não foi informado que era emitida por uma terceira entidade, que o apelado desconhecia, nem do respectivo risco. Estamos em presença de informação relevante, que o apelante estava naturalmente obrigado a prestar de modo a que o apelado a compreendesse, sem esperar que fossem feitas perguntas, uma vez que até para perguntar é necessário saber o suficiente. Daí que se afirme que ao intermediário financeiro cabe tomar a iniciativa de prestar a informação. Ademais, o banco réu/apelante sabia que o apelado é um investidor não qualificado e com perfil conservador no que respeita ao investimento do seu dinheiro, sendo certo que o apelado só adquiriu o produto porque confiou na informação prestada pelo funcionário do banco réu/apelante, que lhe garantiu que era um produto completamente seguro, com retorno assegurado. Ou seja, para ela era condição sine qua non, para decidir subscrever qualquer produto, não colocar em risco o capital investido e só subscreveu o produto em causa porque o Banco Réu/apelante lhe assegurou que o reembolso do capital era garantido. Em suma, emerge claramente da prova produzida que o apelante não informou o recorrido, como devia, de elementos essenciais atinentes à operação de investimento que para este executou, antes tendo prestado informação enganadora, levando-a a investir num produto que, ao contrário do que afirmava, não era “um produto seguro, com reembolso de capital garantido na data de vencimento, não envolvendo qualquer risco”, assim tendo violado o seu dever de prestar “informação completa, verdadeira, actual, clara, objectiva e lícita”. Ou seja, o apelante além de não prestar ao apelado as informações concretas das características do produto, também lhe prestou uma informação falsa referente à garantia do reembolso do capital, e isto com a manifesta intenção de vender o mais rapidamente possível as obrigações, sendo que essa informação foi determinante na decisão do autor de subscrever o referido produto. É certo que o Banco Apelante não estava obrigado a advertir o Apelado sobre o risco de insolvência da entidade emitente, como não está obrigado a advertir o depositante sobre o risco de insolvência quando recebe um depósito a prazo, mas dúvidas não existem de que estava obrigado a prestar informação sobre o produto ao Apelado, para que este pudesse tomar uma decisão esclarecida sobre a sua subscrição, o que não sucedeu, e é responsável pelas informações prestadas, neste caso, pelo reembolso do capital no prazo de vencimento da obrigação. Desta violação resulta a obrigação de indemnizar os danos causados, seja ao abrigo do disposto no artigo 762.º, n.º 2, do Código Civil, donde se exige às partes que actuem de boa-fé na execução do contrato, seja ao abrigo do artigo 227.º, n.º 1, do referido diploma no momento prévio à formação do contrato, donde se exige que as partes contratantes procedam segundo as regras da boa-fé. Quanto à existência do prejuízo, resulta do facto de o apelado estar privado da referida quantia de € 50.000,00 de que não foi reembolsado. E tal não teria ocorrido caso o apelado não tivesse subscrito as aludidas obrigações, aplicações que em nada correspondiam ao anunciado pelo apelante e por aquela pretendido para o efeito de aplicar as suas poupanças, o que não teria feito caso tivesse conhecimento das suas características, assim ficando igualmente demonstrado o nexo causal entre a conduta ilícita e o dano verificado. Ademais, a demais condenação do apelante a título de danos não patrimoniais também não nos merece qualquer reparo. Insiste, porém, o apelante que tendo o Banco Réu actuado, em todo o caso, com culpa leve ou levíssima - se culpa houve - sempre a sua responsabilidade estaria prescrita, por aplicação do disposto no art.º 324.º. Todavia, sem razão. Como o prazo de prescrição tem por fundamento a segurança jurídica do devedor e a penalização da negligência do credor, é inquestionável que deve ser convocado o prazo curto de prescrição, desde que esteja em jogo uma situação de responsabilidade contratual derivada da intermediação financeira. Todavia, na responsabilidade civil dimanante da intermediação financeira, é também de vinte anos o prazo de prescrição quando estão em jogo situações de dolo ou culpa grave, a significar que o prazo de prescrição é de dois anos, tratando-se de culpa leve ou levíssima do intermediário financeiro, e de vinte anos nos casos de dolo ou de culpa grave (artigo artigo 324º/2 do CdVM) - cf. Gonçalo André Castilho dos Santos, A Responsabilidade Civil do Intermediário Financeiro perante o Cliente, Almedina, 2008, pág. 256, apud Acórdão da Relação do Porto de 07/01/2013, processo 1015/10.6TVPRT-A.P1, in www.dgsi.pt; em sentido idêntico: in www.dgsi.pt: Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 17/03/2016, processo 70/13.1TBSEI.C1., de 23/01/2018, processo 4327/16.1T8VIS.C1. Ou seja, corresponde, isto, por dizer que o dolo ou culpa grave provoca a desaplicação do prazo curto de prescrição, sendo convocável o prazo de prescrição de 20 anos. Este nível de culpa exige o emprego de qualquer sugestão ou artifício com intenção de induzir ou manter em erro o autor da declaração (dolo positivo) ou quando ocorra a dissimulação do erro do declarante (dolo negativo) - cf. Almeno de Sá, Direito Bancário, Coimbra Editora, 2008, págs. 65 e 68 e pág. 99 - ou um elevado grau de inobservância do dever de cuidado do declaratário, em comportamentos temerários, indesculpáveis, reprovados pelo mais elementar sentido de prudência, correspondentes àquelas condutas que não são assumidas pela generalidade das pessoas - cf. Antunes Varela, Das Obrigações em Geral, Volume I, Almedina, 3.ª edição, pág. 467, nota 3. No caso vertente, tendo em consideração a factualidade atrás enunciada e atento o padrão de exigência imposta ao intermediário financeiro, no que concerne ao dever de informar em sede pré-contratual e contratual, e considerando que a sua actuação se afere pelo padrão do diligentissimus pater familias, o apelante é passível de um acentuado grau de censura: o seu dever de informar, integrando o cerne da prestação, implicava um escrupuloso dever de diligência, pelo que a actuação com a prestação de informação falsa exprime culpa grave e dolo. Sendo a sua culpa grave, não se aplica o prazo bianual do artigo 342º, nº 2, do CVM, mas o prazo geral do artigo 309º Código Civil. Improcede, assim, a argumentação do apelante relativa à excepção de prescrição. Impõe-se, por isso, a improcedência da apelação. * Sumariando em jeito de síntese conclusiva: ……………………………… ……………………………… ……………………………… * 4. Decisão Nos termos supra expostos, acordamos neste Tribunal da Relação do Porto, em julgar improcedente o recurso, confirmando a decisão recorrida. * Custas a cargo do apelante. * Notifique. Porto, 10 de Março de 2022 Os Juízes Desembargadores Paulo Dias da Silva Isabel Silva João Venade (a presente peça processual foi produzida com o uso de meios informáticos e tem assinatura electrónica e por opção exclusiva do relator, o presente texto não obedece às regras do novo acordo ortográfico, salvo quanto às transcrições/citações, que mantêm a ortografia de origem)

Sumário

II- O art. 324º, nº 2 do Cód. dos Valores Mobiliários (CVM) prevê um prazo de prescrição de dois anos para a responsabilidade do intermediário financeiro por negócio em que haja intervindo nessa qualidade, salvo haja da sua parte dolo ou culpa grave.

III- Actua com culpa grave, para efeitos de não aplicabilidade deste prazo prescricional de dois anos, o banco que transmite ao cliente a falsa informação de que o produto financeiro por si subscrito não envolve quaisquer riscos, garantindo o reembolso do seu capital.

Texto Integral

Recurso de Apelação - 3ª Secção

ECLI:PT:TRP:2022:24900/18.2T8PRT.P3

Acordam no Tribunal da Relação do Porto

1. Relatório

AA, residente na Rua ..., ..., Vila Nova de Gaia instaurou acção declarativa, sob a forma de processo comum contra Banco ..., SA (anteriormente designado Banco 1..., S.A.), com sede na Rua ..., ..., no Porto onde concluiu pedindo a condenação do réu a pagar-lhe a quantia global de € 58.164,38, sendo € 50.000,00 de capital e € 8.164,38 de juros, à taxa legal de 4%, desde 28.10.2014 até à data da interposição da acção, bem como os juros vincendos, à mesma taxa, até efectivo e integral pagamento.

Subsidiariamente, pediu que seja declarado nulo qualquer eventual contrato de adesão que o réu invoque para ter aplicado os € 50.000,00 que o autor entregou ao réu em obrigações subordinadas Y..., bem como seja declarado ineficaz a aplicação que o réu tenha feito dos referidos montantes, sendo, ainda, condenado a restituir ao autor a quantia de € 50.000,00 que ainda não recebeu dos montantes que entregou ao réu, acrescido de juros legais, vencidos e vincendos, desde a data da citação até integral cumprimento.

Pediu, por fim, que seja o réu condenado a pagar-lhe a quantia de € 1.800,00 a título de dano não patrimonial.

Alegou, em síntese, que era cliente do banco réu e que foi contactado por um seu funcionário para efectuar uma aplicação em tudo semelhante a um depósito a prazo, tendo-lhe sido transmitido que a aplicação financeira em causa tinha capital e juros garantidos pelo banco e com rentabilidade assegurada.

Acrescentou que não lhe foi dado a conhecer o tipo de produto e as condições da aplicação financeira, nem tão-pouco recebeu qualquer nota informativa ou informação relativa à entidade emitente ou lhe foram entregues documentos comprovativos da aquisição do produto em causa.

Mais alegou, que o funcionário da ré sabia que o autor não tinha formação técnica que lhe permitisse à data conhecer o referido produto financeiro e que tinha um perfil conservador, sendo certo que o autor só aceitou efectuar a referida aplicação financeira dado lhe ter sido assegurado que se tratava de um produto garantido pelo banco e, ainda, que se tratava de um produto que podia ser reembolsado em qualquer altura, mediante a sua vontade.

Alegou, ainda, que nunca lhe foi entregue qualquer documento escrito relativo à subscrição do produto, o qual, seria sempre nulo por violação do regime das cláusulas contratuais gerais.

Asseverou que na data de vencimento da subscrição não lhe foi devolvido o capital investido apesar das suas diversas solicitações junto do banco réu, nem foi cumprido o pagamento de juros acordado, sendo certo que a referida situação causou e causa ao autor preocupação, angústia e receio de que não venha a recuperar o seu dinheiro.

Citada, a ré veio contestar, por excepção e por impugnação.

Invocou, desde logo, a excepção de prescrição pelo decurso do prazo de dois anos.

Sem prescindir e por impugnação, negou os factos alegados.

Notificado, o autor apresentou resposta à matéria de excepção, mantendo no essencial a posição vertida na petição inicial e pugnando pela improcedência da excepção de prescrição.

Após ter sido julgada a questão da competência territorial, foi dispensada a realização da audiência prévia, foi proferido despacho saneador e foi fixado o objecto do litígio e enunciados os temas de prova.

Admitida a prova requerida, foi designada data para realização da audiência final, que decorreu com observância das formalidades legais.

Foi proferida sentença que julgou parcialmente procedente a acção e condenou o réu Banco ..., SA a pagar ao autor AA a quantia de € 50.000,00 (cinquenta mil euros), acrescida dos juros à taxa legal vencidos desde a data da citação e até efectivo e integral pagamento, bem como a quantia de € 1.500,00 (mil e quinhentos euros), a título de danos não patrimoniais, acrescida dos juros à taxa legal, vencidos desde a data da sentença até efectivo e integral pagamento.

Não se conformando com a sentença proferida, o recorrente Banco ..., SA (anteriormente designado Banco 1..., S.A.) interpôs recurso de apelação.

Por acórdão deste Tribunal da Relação foi acordado anular a sentença proferida pelo Tribunal a quo por ser indispensável a eliminação das deficiências verificadas na decisão da matéria de facto nos termos referidos no acórdão, sem prejuízo de uma eventual alteração da demais matéria factual, caso se revele necessário.

Após realizadas as diligências ordenadas por este Tribunal da Relação, foi proferida nova sentença que julgou parcialmente procedente a acção e condenou o banco réu Banco ..., SA a pagar ao autor AA o valor investido de € 50.000,00, acrescido de juros remuneratórios, vencidos entre Abril de 2005 e Abril de 2015, no valor de € 14.641,04, bem como de juros de mora, à taxa legal de 4%, desde 30.04.2015 (data da maturidade das obrigações), sendo que à soma assim obtida, há que abater o valor que as obrigações ainda representem, bem como o valor dos juros remuneratórios que o autor recebeu até Abril de 2015 e que excedam o valor dos juros que o autor teria recebido se o capital estivesse aplicado num depósito a prazo no mesmo período, bem como a quantia de € 1.500,00, a título de danos não patrimoniais, acrescida dos juros à taxa legal vencidos desde a data da sentença até efectivo e integral pagamento.

Não se conformando com a sentença proferida, o recorrente Banco ..., SA (anteriormente designado Banco 1..., S.A.) veio interpor novo recurso de apelação, em cujas alegações conclui da seguinte forma:

………………………………

Foram apresentadas contra-alegações.

Colhidos que se mostram os vistos legais e nada obstando ao conhecimento do recurso, cumpre decidir.

2. 1 Factos provados

O Tribunal a quo considerou provados os seguintes factos:

1. Por incorporação, por fusão, das sociedades comerciais anónimas Banco 1..., SA (sociedade incorporante) e Banco ..., SA (sociedade incorporada), o banco réu passou a adoptar a sua actual denominação social "Banco ..., SA”, conforme certidão constante de fls. 13 a 46 e cujo teor se dá por integralmente reproduzida.

2. A S..., SA emitiu a “nota informativa” que constitui o documento de fls. 57v a 74, referente às obrigações subordinadas “Y...”, cujo teor se dá por integralmente reproduzido para todos os legais efeitos e da qual consta, além do mais, o seguinte:

“1. ADVERTÊNCIA AOS INVESTIDORES

A presente oferta publica de subscrição não está sujeita ao registo prévio junto da Comissão do Mercado de Valores Mobiliários, nos termos do disposto na alínea f) do artigo 111º do Código de Valores Mobiliários. Consequentemente, a presente nota informativa não foi objecto de qualquer apreciação pela Comissão de Mercado de Valores Mobiliários.

A presente oferta pública de subscrição não foi objecto de notação por qualquer sociedade de prestação de serviços de notação de risco (rating) registada na Comissão do Mercado de Valores Mobiliários.

As condições da emissão obrigacionista objecto desta nota informativa foram aprovadas pelo Banco de Portugal, em 1 de Outubro de 2004, pelo que o presente empréstimo obrigacionista é considerado, para efeitos de cálculo dos fundos próprios da EMITENTE, como empréstimo subordinado. Assim, as condições do empréstimo obrigacionista prevêem que:

- Em caso de falência ou liquidação da EMITENTE, o reembolso das obrigações fica subordinado ao prévio reembolso de todos os demais credores não subordinados da EMITENTE;

- O prazo inicial de reembolso das obrigações é de 10 anos;

- Os obrigacionistas não poderão solicitar o reembolso antecipado da emissão (inexistência de “put option”);

- O eventual reembolso antecipado da emissão por iniciativa da EMITENTE (“cal option”) terá de ser precedido do acordo prévio do Banco de Portugal. (...)

2. DESCRIÇÃO DA OFERTA

Emitente S..., SA.

Montante e natureza: Emissão de até 1.000 obrigações subordinadas, em forma escritural e ao portador, com o valor nominal de € 50.000 cada perfazendo um montante global de até € 50.000.000.

Finalidade do empréstimo: Consolidação da dívida da emitente, potenciando um melhor equilíbrio entre as maturidades do seu passivo e o seu activo.

Modalidade de subscrição: Pública e directa.

(...)

Forma de emissão: A emissão será efectuada em uma ou mais séries de acordo com as necessidades do Emitente e com a procura de aforradores. As séries serão fungíveis a partir do pagamento do primeiro cupão de juros.

(...)

Período de subscrição da primeira série: De 11 de Outubro de 2004 a 22 de Outubro de 2004.

Datas de liquidação financeira: Dia útil imediatamente seguinte ao final do período de subscrição de cada série.

Valor nominal: €50.000 por obrigação.

Preço de subscrição e modo de realização: €50.000 por obrigação. O pagamento será integralmente efectuado na data da liquidação financeira.

Representação: As obrigações serão ao portador e escriturais, registando-se a sua colocação e movimentação em contas abertas em nome dos respectivos titulares, de acordo com o estipulado na Legislação aplicável.

Pagamento de juros: Semestral e postecipadamente.

(...)

Reembolso e prazo: O prazo máximo do presente empréstimo é de 10 anos, sendo amortizado ao par, de uma só vez, em 25 de Outubro de 2014, salvo se houver reembolso antecipado, nos termos previsto no ponto “CALL OPTION” abaixo.

Reembolso antecipado: Não é permitido o reembolso antecipado de emissão por iniciativa dos obrigacionistas.

(...)

Garantias e subordinação: As receitas da S..., SA, respondem integralmente pelo serviço da dívida do presente empréstimo obrigacionista.

Em caso de falência, liquidação ou processo análogo da EMITENTE, os pagamentos dos juros e o reembolso das obrigações representativas da presente emissão ficam subordinadas ao prévio reembolso de todos os credores não subordinados, tendo, contudo, os detentores das obrigações, prioridade sobre os accionistas da S..., SA.

Colocação e agente pagador: Banco 1..., S.A

(...)”.

3. O autor era cliente do réu (anterior Banco 1...), na sua agência do Porto, com a conta à ordem nº ....., onde movimentava parte dos dinheiros, realizava pagamentos e efectuava poupanças.

4. Em data não concretamente apurada de Outubro de 2004, o gestor da conta do autor naquela agência contactou este, propondo-lhe realizar uma aplicação em tudo igual a um depósito a prazo e com capital garantido e com rentabilidade assegurada.

5. O dito funcionário do banco réu sabia que o autor não possuía qualificação, ou formação técnica que lhe permitisse à data conhecer os diversos tipos de produtos financeiros e avaliar, por isso, os riscos de cada um deles, a não ser que lhos explicassem devidamente, não sabendo o que eram obrigações ou obrigações subordinadas.

5a. O autor exerce a sua actividade profissional na área da restauração, por conta própria, desde 1989, tem apenas o 4º ano de escolaridade e à data da subscrição do produto financeiro em causa tinha cerca de 10 funcionários ao serviço da sociedade por si constituída.

6. E tinha um perfil conservador no que respeitava ao investimento do seu dinheiro, sendo que até essa data, sempre o aplicou em depósitos a prazo.

7. O dito funcionário estava convencido, de acordo com indicações superiores que lhes foram transmitidas, que o produto “Y...” constituía um produto financeiro seguro e que não oferecia risco para os subscritores.

8. Tendo assegurado ao autor que a referida aplicação era um mero sucedâneo de um depósito a prazo, sem qualquer risco e melhor remunerado.

9. E que poderia ser por ele resgatada a qualquer altura, tal como sucedia com os depósitos a prazo, dada a elevada procura daquele produto.

10. Na sequência, o autor veio a autorizar, de forma não concretamente apurada, a aplicação da quantia de € 50.000,00 em obrigações Y

11. Sem que, contudo, soubesse em concreto o que era, não lhe tendo sido prestadas quaisquer informações adicionais orais ou escritas sobre tal aplicação, desconhecendo inclusivamente que a S... era uma empresa.

12. Nomeadamente, não lhe foi dada explicada, lida ou fornecida a nota informativa aludida em 2.

13. O que motivou a autorização para tal operação, por parte do autor, foi o facto de lhe ter sido dito pelo gestor de conta que o capital era garantido, com pagamento de juros semestrais e podia ser resgatado a qualquer altura.

14. O autor actuou convicto de que estava a colocar o seu dinheiro numa aplicação segura e com as características de um depósito a prazo, por isso, num produto com risco exclusivamente Banco.

15. Se lhe tivesse sido explicado e o autor tivesse percebido que poderia estar a dar ordem de compra de obrigações Y..., que o capital não era garantido pelo Banco 1... e que não o podia resgatar a qualquer altura, não o autorizaria, ou seja, não teria subscrito obrigações Y

16. Nunca foi intenção do autor investir em produtos de risco, como era do conhecimento dos funcionários do réu e actuou convencido que o réu lhe restituiria o capital quando o solicitasse.

17. O funcionário do banco réu sempre assegurou que a aplicação em causa tinha a mesma garantia de um depósito a prazo.

18. Daí a convicção plena com que o autor ficou da segurança da aplicação em causa, cujos juros foram sendo semestralmente pagos, o que transmitiu segurança ao autor e nunca o alertou para qualquer irregularidade, face ao que lhe tinha sido dito pelo referido gestor de conta da agência do Porto.

19. E que manteve até ao momento em que tentou resgatar o seu dinheiro, por volta do ano de 2009.

20. Tendo só aí sido informado que a responsabilidade por tal pagamento era a S..., SA (entretanto, G..., SA).

21. Em Janeiro de 2005, o autor utilizou as obrigações em causa como garantia de um financiamento junto do banco réu, por sugestão do gestor de conta.

22. Porém, nem nessa altura, nem antes ou depois, os funcionários do banco réu lhe explicaram em que se traduzia adquirir obrigações subordinadas e quais as suas implicações, nem lhe entregaram qualquer documento que contivesse quaisquer clausulado sobre as obrigações subordinadas em causa.

23. Na data de vencimento das obrigações, o banco réu não restituiu o montante que o autor lhe confiou.

24. Continuando o autor a ser titular de 50.000,00 obrigações “Y...”, depositadas na sua conta de títulos nº ....., aberta no banco réu, conforme documento de fls. 9 e cujo teor se dá por integralmente reproduzido.

25. A situação descrita provocou e provoca ao autor ansiedade, tristeza e preocupação, por recear ser desapossado do montante aplicado no produto em causa.

26. Entre Abril de 2005 e Abril de 2015 foram depositados pelo banco réu na conta bancária do autor os juros remuneratórios relativos à aludida aplicação, no valor total de € 14.641,04, tendo o autor recebido de forma periódica os respectivos extractos bancários com a indicação do pagamento de tal remuneração.

2. 2 Factos Não Provados

O Tribunal a quo considerou não provados os seguintes factos:

- que o funcionário do banco réu assegurou que o capital seria reembolsado pelo banco réu;

- que a nota informativa aludida no ponto 2. do elenco dos factos provados estava disponível para consulta do autor;

- o autor conhece, pelo menos, desde o mês seguinte ao da operação em causa as características do produto que subscreveu, tendo recebido um aviso de débito correspondente à subscrição efectuada;

- o produto foi apresentado ao autor com a obrigação de entrega do capital e dos juros ser da única e exclusiva responsabilidade da entidade emitente.

2. 3 Convicção do Tribunal

O Tribunal a quo fundamentou a sua convicção nos seguintes elementos:

“O Tribunal formou a sua convicção com base na livre apreciação de toda a prova produzida em audiência de discussão e julgamento e junta aos autos, analisada de forma crítica e conjugada à luz das regras da experiência e critérios de normalidade e razoabilidade nos termos que a seguir se expõem.

Assim, e para além dos factos que estão assentes por documento bastante e acordo das partes [pontos 1 a 3, 21 (parte inicial), 23 e 24 do elenco dos factos provados], nos termos do art.º 574º, nº 2, do NCPC, teve ainda o tribunal em consideração a demais prova produzida, nomeadamente, as declarações de parte do autor AA e os depoimentos das testemunhas, tudo devidamente concatenado com a prova documental oferecida nos presentes autos.

Assim e no que importa à factualidade dada como provada, a prova produzida foi no essencial coincidente e absolutamente inequívoca, sendo, sobretudo de realçar o depoimento da testemunha BB, gestor da conta bancária aberta pelo autor na agência do Porto do banco réu, o qual se nos afigurou genuíno, não obstante se ter revelado por vezes parco de pormenores e de assertividade.

Esta testemunha declarou que tomou a iniciativa de contactar o autor para apresentar as condições do produto em causa, tendo-lhe transmitido que era um investimento seguro, o capital era garantido e a remuneração elevada, pois, era assim que tal produto era apresentado e tratado internamente; e embora tivesse procurado dizer que não existiam instruções internas ou pressão para vender o produto daquela forma, não deixou de admitir que terá comparado esta aplicação a um depósito a prazo.

Mais admitiu que nunca explicou ao autor, de forma integral a tipologia da aplicação, não o tendo elucidado sobre quem era a entidade emitente, nem sobre o que são obrigações subordinadas, tendo ainda acrescentado não se recordar de lhe ter fornecido a nota informativa do produto (a constante de fls. 57v e seguintes), nem sequer de lhe ter explicado o conteúdo da mesma, referindo que o mesmo apenas assinou o respectivo documento de subscrição (documento esse, porém que a ré não logrou localizar, não o tendo junto aos autos, apesar de ter sido expressamente notificada para o efeito) e acrescentou não se recordar se na altura já era emitido um aviso de débito automático com a subscrição.

Não é despiciendo fazer notar que a aludida testemunha quando instada para explicar o que entendia serem obrigações subordinadas, revelou evidente dificuldade em enunciar em que consistia tal produto financeiro, afigurando-se-nos, pois, ser por demais evidente concluir que à mesma também nunca foi transmitida de forma concreta e completa a informação necessária e indispensável à venda de tal aplicação aos clientes ao balcão do banco.

Importa ainda referir que esta testemunha disse ter realçado junto do autor a facilidade em obter o reembolso do montante aplicado, nomeadamente através transacionando o produto, dada a imensa procura que à data o mesmo tinha, pois, sabia que o autor pretendia ter o dinheiro sempre disponível.

Referiu também de forma impressiva que não viu necessidade de prestar outras informações ao autor, dado ser um produto do grupo, mesmo sabendo que aquele tinha um perfil avesso a aplicações de risco e que caso tivesse conhecimento das reais características do produto certamente não o teria adquirido.

Não podemos deixar de referir que o teor do documento de fls. 57, junto com a contestação em nada coloca em crise tal convicção, tanto mais que a testemunha BB confirmou que, tendo tido o autor necessidade de financiamento, o banco é que sugeriu que o produto servisse de garantia o que o autor aceitou sem mais dada a confiança que existia no relacionamento daquele com o banco.

Diga-se, ainda, que quer deste depoimento, quer das declarações do autor, resultou manifesto ainda que só por volta de 2009, após a nacionalização do banco e a desagregação do grupo S..., é que o autor tomou consciência de que teria subscrito um produto financeiro que não tinha as características do depósito a prazo.

Acresce que o depoimento que vem sendo escrutinado, em nada foi infirmado, antes foi corroborado pelo das demais testemunhas.

Com efeito, a testemunha CC, que à data exercia funções de director do Banco 1..., mas que conhece o autor já há cerca de 25 anos desde quando exercia a sua actividade profissional na Banco 2..., SA, descreveu o autor como um empresário cumpridor, mas conservador, tendo sempre tido necessidade de recorrer ao financiamento bancário, não tendo nunca mostrado qualquer apetência para a realização de qualquer aplicação da tipologia em questão.

Esta testemunha, apesar de não ter tido qualquer intervenção na venda das obrigações em causa, veiculou estar assim convencida que o autor não teve noção do que estava a adquirir, sublinhando que na altura a iliteracia financeira quer dos clientes bancários, quer dos próprios bancários era muito grande.

Não deixou de salientar ainda que no banco circulava a ideia de que aquele tipo de produto era para ser vendido como se tratasse de um depósito a prazo, o que, diga-se, não é desmentido, antes confirmado pelo teor do email constante de 9v a 10.

Aliás, a autoria do referido email e o seu teor (à excepção dos destinatários) foram confirmados pela testemunha DD, o qual ressalvou e acrescentou que o mesmo se reportava à emissão de papel comercial e foi emitido numa altura em que o banco se encontrava em dificuldades.

Por sua vez, a testemunha EE afirmou que foi cliente do banco “Banco 1...”, tendo interposto uma acção judicial contra este, tendo descrito ter também subscrito uma aplicação da S..., em moldes tudo idênticos ao autor, porquanto lhe ter sido dito que o produto era em tudo equivalente a um depósito a prazo.

Por fim, as testemunhas FF e GG, funcionárias do banco réu e à data do Banco 1... e portanto conhecedoras do produto financeiro em discussão, afirmaram que embora não tenham dito desconhecer que o mesmo era vendido como um depósito a prazo, não deixaram de concluir que sendo um produto da empresa mãe do banco estava pressuposto que o banco se responsabilizaria pelo reembolso, dado que à altura não se fazia qualquer distinção entre o “Banco 1...” e a “S...”.

De tudo o que deixamos dito, podemos concluir com toda a segurança, que, em face do clima de confiança existente entre os intervenientes, o autor aceitou como boa a informação dada pelo funcionário do banco, de que o produto em causa era equivalente a um depósito a prazo e que o mesmo não tinha risco, que o capital era garantido e facilmente reembolsável, tanto mais que o mesmo desconhecia o que eram obrigações subordinadas, nem tal lhe foi cabalmente explicado, como admitiu a testemunha BB.

E muito embora possa não lhe ter sido referido que o mesmo era garantido pelo banco, não lhe tendo sido falado da entidade emitente (a “S...”) é para nós evidente que o mesmo ficou convencido que o banco lhe asseguraria o reembolso do capital investido, tendo sido por esse facto que anuiu a fazer essa aplicação, pois, de outra forma nunca teria subscrito tal produto, como enfaticamente foi repetido pelo próprio no âmbito das declarações de parte prestadas em sede de audiência final.

Tal convencimento do tribunal em nada resultou abalado com a prova produzida na sequência do novo julgamento realizado em obediência ao superiormente ordenado. Muito pelo contrário.

Com efeito, resultou das declarações de parte prestadas pelo demandante, bem como do depoimento prestado pelas demais testemunhas ora ouvidas (sobretudo da testemunha CC) que o autor, apesar de se tratar de um comerciante experiente, não tinha, nem têm, quaisquer conhecimentos específicos acerca de produtos financeiros mais ou menos complexos, nem concretamente acerca de obrigações subordinadas, nem nunca teve qualquer predisposição para a realização de investimentos de risco, sendo que só ocasionalmente e em resultado do sucesso financeiro obtido no decurso do Euro 2004 dispôs de maior liquidez, tendo podido empregar a quantia em causa no investimento em discussão e só porquanto tal lhe foi proposto pelo funcionário bancário, nos termos já acima expostos.

Quanto aos danos não patrimoniais sofridos pelo autor em consequência da conduta do banco réu tivemos igualmente em consideração as declarações de parte prestadas pelo próprio, as quais, da forma como foram prestadas, mostraram-se suficientemente ilustrativas da perturbação e preocupação que a situação em discussão nos autos criou. Tal estado de perturbação e inquietação foi ainda confirmado pelos depoimentos da testemunha CC, já referida e da testemunha HH, trabalhador do autor há cerca de 18 anos, afigurando-se-nos, aliás, o mesmo compatível com a incerteza financeira e económica que envolveu a banca portuguesa a partir de determinada altura e, em particular, as empresas do denominado Grupo Banco 1

Relativamente à matéria de facto inserta no item 26 do elenco dos factos provados teve o tribunal em consideração a análise da prova documental – extractos bancários - juntos aos autos e constantes de fls. 246 a 431v, os quais se mostram suficientemente ilustrativos da factualidade que visavam demonstrar.

Diga-se, porém, que a aludida factualidade não coloca em crise o acima exposto quanto ao conhecimento do autor acerca do produto em causa, visto que, não só os extractos foram enviados só posteriormente à subscrição do produto, como o foram exclusivamente pelo banco réu, sem qualquer explicação suplementar. Ou seja, tendo sempre o autor tratado com o banco réu e não com a entidade emitente, não se nos afigura irrazoável ou destituído de sentido que o mesmo não tenha prestado particular atenção à informação constante dos referidos extractos que lhe foram sendo enviados, o que aliás, frequentemente sucedia com a generalidade dos clientes bancários, até pelo menos ao momento em que detonou a grave crise financeira no final da primeira década deste século e para a qual tão decisivamente contribuiu a actividade bancária.

E no que à restante matéria de facto concerne, e para além do ficou dito, importa dizer que a prova produzida não foi suficiente para dar tal factualidade como certa, ou seja, não foi produzida prova testemunhal ou documental segura que a sustentasse, decidindo-se contra a parte onerada com a prova de tais factos.

Finalmente, importa ainda dizer que, por consubstanciar matéria de direito, conclusiva ou repetitiva, ou ainda que factual, cuja prova seria inócua para a decisão da causa, não relevaram para a apreciação da presente causa os restantes factos dos articulados oferecidos pelas partes que não foram seleccionados acima, em sede de factos provados e não provados.”

3. Delimitação do objecto do recurso; questões a apreciar e decidir:

Das conclusões formuladas pelo recorrente as quais delimitam o objecto do recurso, tem-se que as questões por resolver no âmbito do presente recurso são as seguintes:

- Da Impugnação da matéria de facto;

- Da violação por parte do recorrente dos deveres de informação no âmbito do contrato de intermediação financeira e do ónus da prova quanto à ilicitude da actuação do réu, bem como da prova do nexo de causalidade entre o facto e o dano.

- Da prescrição do crédito.

4. Conhecendo do mérito do recurso:

4. 1 Da Impugnação da Matéria de Facto

O apelante, em sede recursiva, manifesta-se discordante da decisão que apreciou a matéria de facto.

Pugna que os factos provados sob os pontos 4, 8, 9, 14 e 17 sejam dados como provados, mas com a seguinte redacção:

- “4. Em data não concretamente apurada de Outubro de 2004, o gestor da conta do autor naquela agência contactou este, propondo-lhe realizar uma aplicação segura e com capital garantido.”;

- “8. Tendo assegurado ao autor que a referida aplicação não tinha risco e era melhor remunerada.”;

- “9. E que poderia ser por ele resgatada a qualquer altura, dada a elevada procura daquele produto.”;

- “14. O autor atuou convicto de que estava a colocar o seu dinheiro numa aplicação segura.”;

- “17. O funcionário do banco réu sempre assegurou que a aplicação em causa era segura.”.

Pugna, ainda, que o facto 15 apenas seja dado como provado com a seguinte redacção:

- “15. Se o autor tivesse percebido que poderia estar a dar ordem de compra de obrigações Y..., que o capital não estava seguro e que não o podia resgatar a qualquer altura, não o autorizaria.”.

Pugna, por fim, que sejam inseridos no elenco da matéria dada como provada os seguintes factos alegados na contestação do recorrente:

- “57. como também foi recebendo, desde então, um extracto periódico onde lhe apareciam essas ́ obrigações como integrando a sua carteira de títulos, separadas dos depósitos, com menção expressa ao facto de se tratar de obrigações depositadas na sua carteira de títulos.”;

- “32. Além do mais, ao longo dos anos foram emitidos e pagos os mais diversos produtos de dívida de empresas do grupo S....”;

- “33. Tendo sido todas pagas sem qualquer tipo de problema até à altura da nacionalização.”.

Vejamos, então.

No caso vertente, mostram-se cumpridos os requisitos da impugnação da decisão sobre a matéria de facto previstos no artigo 640.º do Código de Processo Civil, nada obstando a que se conheça da mesma.

Entende-se actualmente, de uma forma que se vinha já generalizando nos tribunais superiores, hoje largamente acolhida no artigo 662.º do Código de Processo Civil, que no seu julgamento, a Relação, enquanto tribunal de instância, usa do princípio da livre apreciação da prova com a mesma amplitude de poderes que tem a 1ª instância (artigo 655.º do anterior Código de Processo Civil e artigo 607.º, n.º 5, do actual Código de Processo Civil), em ordem ao controlo efectivo da decisão recorrida, devendo sindicar a formação da convicção do juiz, ou seja, o processo lógico da decisão, recorrendo com a mesma amplitude de poderes às regras de experiência e da lógica jurídica na análise das provas, como garantia efectiva de um segundo grau de jurisdição em matéria de facto; porém, sem prejuízo do reconhecimento da vantagem em que se encontra o julgador na 1ª instância em razão da imediação da prova e da observação de sinais diversos e comportamentos que só a imagem fornece.

Como refere A. Abrantes Geraldes, in Recursos no Novo Código de Processo Civil, 2013, Almedina, págs. 224 e 225, “a Relação deve alterar a decisão da matéria de facto sempre que, no seu juízo autónomo, os elementos de prova que se mostrem acessíveis determinem uma solução diversa, designadamente em resultado da reponderação dos documentos, depoimentos e relatórios periciais, complementados ou não pelas regras de experiência”.

Importa, pois, por regra, reexaminar as provas indicadas pelo recorrente e, se necessário, outras provas, maxime as referenciadas na fundamentação da decisão em matéria de facto e que, deste modo, serviram para formar a convicção do Julgador, em ordem a manter ou a alterar a referida materialidade, exercendo-se um controlo efectivo dessa decisão e evitando, na medida do possível, a anulação do julgamento, antes corrigindo, por substituição, a decisão em matéria de facto.

Reportando-nos ao caso vertente, vejamos se, na parte colocada em crise, a análise crítica da prova corresponde à realidade dos factos ou se a matéria em questão merece, e em que medida, a alteração pretendida pelo apelante.

Entende o apelante que, face à prova carreada aos autos, a matéria de facto deveria ter sido respondida nos termos atrás referidos nas suas alegações de recurso.

Considera, a propósito, o apelante que dos pontos 4, 8, 9, 14 e 17 do elenco de factos provados devem ser extraídas as menções à equiparação realizada pelo funcionário do Banco entre o produto vendido e um depósito a prazo.

Afigura-se-nos, no entanto, que neste item não assiste razão ao impugnante.

Com efeito, a testemunha BB admitiu, de facto, ter feito a equiparação entre o produto que vendeu ao recorrido e um depósito a prazo.

A versão da referida testemunha é confirmada, de resto, pelas próprias declarações do autor/recorrido.

Por sua vez, ainda com relevância, deverá atentar-se no depoimento da testemunha EE, também ele detentor de “Obrigações Subordinadas Y...” e pessoa a quem o produto foi vendido nos mesmos termos relatados pelo recorrido e pela testemunha BB, ou seja, como produto idêntico a um depósito a prazo (e, portanto, garantido pelo Banco recorrente).

A propósito do contexto inerente à subscrição das obrigações em causa, é relevante realçar que a mesma ocorreu por iniciativa e proposta do funcionário do Banco apelante, que sugeriu e informou o autor/recorrido sobre a aplicação em causa, sendo que nunca o apelado procurou o gerente/funcionário no sentido de aplicar o seu dinheiro em produtos de risco. Ademais, sempre procurou investir o seu dinheiro de forma segura, apresentando-se, assim, como um cliente com perfil conservador no que respeitava ao investimento do seu dinheiro, sendo certo que era do conhecimento do aludido gerente/funcionário que o autor era um cliente avesso ao risco. Ademais, o autor/recorrido não possuía qualificações (tendo apenas a 4.ª classe) que lhe permitissem conhecer os diversos tipos de produtos financeiros e avaliar, por isso, os riscos de cada um deles.

De resto, resulta da prova produzida que o Banco recorrente não prestou capazmente ao apelado a informação a que estava obrigado, nomeadamente de que as obrigações que iria subscrever eram dívida emitida pela S... e que aquele contrato celebrado com o Banco 1... era cumprido, afinal, por outra empresa totalmente distinta do Banco, ou seja, pela S

Enunciar o nome do produto não significa explicar o que é uma obrigação, o que era a S..., a sua relação com o Banco Réu/apelante e que a S... era “Dona” do Banco Réu/apelante.

Em concatenação com o referido pelas testemunhas BB e EE, o depoimento da testemunha DD permite aquilatar a convicção segura de que a informação prestada ao autor foi de que o produto em causa era um produto idêntico a um depósito a prazo, e com garantia do Banco 1..., uma vez que eram estas as características do produto que a Direção do Banco pretendia fazer chegar aos seus funcionários, para que, por sua vez, estes fizessem chegar aos clientes.

Afigura-se-nos, por isso, que bem esteve o Tribunal a quo ao dar como provados, nos precisos termos em que o fez, os factos 4, 8, 9, 14 e 17 quanto à equiparação efectuada entre o produto vendido e um depósito a prazo.

Considera, ainda, o apelante, também sem razão, que deverá ser extraído do facto 15 a menção à essencialidade da circunstância de o Banco apelante garantir o reembolso do capital para a decisão de subscrição tomada pelo apelado.

Com efeito, resulta inequívoco, tanto das declarações de parte do recorrido, como do depoimento da testemunha BB, que o facto de o recorrente julgar que o capital era garantido pelo Banco 1... foi decisivo na sua tomada de decisão e que, se assim não fosse, não teria autorizado que fosse efectuada a dita subscrição.

Afigura-se-nos, por isso, que o Tribunal a quo fez uma avaliação cuidadosa da prova produzida em audiência de discussão e julgamento, bem como dos documentos que constam dos autos, pelo que também não merece reparo a decisão relativa ao referido ponto dos factos provados.

Pugna, por fim, o apelante que sejam inseridos no elenco da matéria dada como provada os factos alegados na contestação do recorrente sob os pontos 32, 33 e 57.

Afigura-se-nos, porém, que o facto 57, alegado na contestação, não deverá ser inserido no elenco dos factos provados, uma vez que não resulta do depoimento prestado pela testemunha BB que o recorrido recebeu quaisquer extractos periódicos com as características ali elencadas, sendo que a referida testemunha limitou-se a confirmar a estrutura dos extractos enviados habitualmente aos clientes e nada mais.

Ademais, relativamente aos factos 32 e 33 alegados na contestação, também o excerto do depoimnento da testemunha DD indicado não é de molde a, por si só, permitir que os referidos factos, que não revestem, sequer, relevância para a boa decisão da causa, sejam inseridos no elenco dos factos provados.

Entendemos, assim, que a Srª Juiz a quo fundamentou a sua decisão de forma rigorosa, bem sistematizada, não contornando as questões que se colocavam, invocando sempre com ponderação as regras da experiência comum e o juízo lógico-dedutivo.

Na realidade as observações feitas aos depoimentos prestados e à prova documental oferecida são pertinentes e em sintonia com as regras da lógica e da experiência comum.

Não esqueçamos, ainda, que a formação da convicção do juiz não pode resultar de partículas probatórias, mas tem necessariamente de provir da análise global do conjunto de toda a prova produzida, sendo certo que a Srª Juiz a quo conjugou bem a avaliação global da prova produzida com recurso a deduções, regras da experiência e juízos de bom senso e racionalidade.

Afigura-se-nos, por isso, não existirem motivos que justifiquem a alteração devendo manter-se as respostas dadas aos referidos pontos da matéria de facto provada.

Em face do que vem de ser exposto, improcede o recurso sobre a decisão da matéria de facto.

A matéria de facto em definitivo julgada provada é a atrás enunciada.

4.2. Fundamentação de direito

Na sentença apelada considerou-se, face ao acervo factual apurado, que o Banco Réu actuou como intermediário financeiro no processo de subscrição pela autora/apelada, sua cliente, das obrigações denominadas “Y...” emitidas pela S..., o que não vem colocado em causa, tendo-se constituído na obrigação de a indemnizar pelos danos sofridos por ter violado de forma grave o dever de informação e esclarecimento que sobre si recai, o que o apelante questiona.

Tendo em consideração a data da subscrição das obrigações e o disposto no artigo 12.º, n.º 1 do Código Civil, será aplicável ao caso o Código de Valores Mobiliários aprovado pelo Decreto Lei n.º 486/99, de 13 de Novembro, na versão anterior ao Decreto Lei n.º 357-A/2007, de 31 de Outubro, sem embargo de poderem ser consideradas as novas disposições, “dado o entendimento (que parece vingar) de que a densificação dos deveres de informação que ela [nova lei] levou a cabo teria servido “apenas para tornar mais claros e completos [esses deveres], que já podiam ser derivados da redacção [anterior] do art.º 312 do CVM” - cf. neste sentido Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 10/4/2018, proferido no processo 753/16.4TBLSB.L1.S1.

Não está em causa que o Réu/apelante, ao proceder, autorizado pelo autor/apelado, à subscrição em nome deste de obrigações denominadas “Y...” emitidas pela S..., actuou como intermediário financeiro, ao abrigo, portanto, de um contrato de intermediação ou relação de cobertura que esteve na base da subscrição daqueles valores mobiliários.

E nesta qualidade, um dos cruciais deveres que a lei lhe impõe é o de prestar informação, a qual “deve ser completa, verdadeira, actual, clara, objectiva e lícita”, abrangendo “os valores mobiliários, as ofertas públicas, os mercados de valores mobiliários, as actividades de intermediação e os emitentes” (cf. artigo 7.º).

Ora, um objectivo essencial da actividade de intermediação é o de propiciar decisões de investimento informadas, em ordem a prevenir a lesão dos interesses dos clientes (cf. n.º 1 do art.º 304.º). Daí que a lei estabeleça que “a extensão e a profundidade da informação devem ser tanto maiores quanto menor for o grau de conhecimentos e de experiência do cliente” (cf. n.º 2 do art.º 312.º).

A este respeito, se é verdade que a lei em vigor ao tempo não impunha a prévia categorização dos clientes nos termos e segundo os critérios hoje claramente definidos, não deixava de distinguir entre clientes qualificados e não qualificados, categoria delimitada por exclusão (cf. o art.º 30.º), impondo o n.º 3 do art.º 304.º que, “na medida do necessário ao cumprimento dos seus deveres”, o intermediário financeiro colhesse informação “sobre a situação financeira dos clientes, a sua experiência em matéria de investimentos e os objectivos que prosseguem através dos serviços a prestar” - cf. A Directiva Comunitária relativa aos Serviços Financeiros (Directiva n.º 93/22/CEE), que já previa, no seu artigo 11.º, §4.º, 4.ª alínea, o dever dos intermediários financeiros tomarem conhecimento da situação financeira, da experiência e dos objectivos de investimento do cliente.

Tal imposição visava claramente permitir que o intermediário adequasse o serviço a prestar às necessidades, nomeadamente informativas, de cada cliente, assegurando-se, em cada caso, que a operação visada era a mais adequada e que na tomada de decisão este se encontrava ciente dos riscos envolvidos.

Este dever geral de adequação compreende (e compreendia já ao tempo) i. o dever de recolha de informação sobre a experiência e o conhecimento do cliente em matéria de investimento e no que respeita ao produto ou serviço pretendido ou oferecido; ii. o dever de avaliação da adequação do investimento proposto ou solicitado, o que pressupõe necessariamente que o intermediário financeiro deva recolher sobre ele toda a informação e, finalmente, iii. o dever de informar o cliente sobre a inadequação ou a falta de informação suficiente (cf. citados art.ºs 304.º e 312.º).

A responsabilidade do intermediário financeiro pressupõe a verificação dos tradicionais pressupostos da responsabilidade civil previstos no artigo 483º do Código Civil: o facto ilícito; a culpa; o dano e o nexo de causalidade entre o facto e o dano.

A propósito, dispunha o artigo 314.º:

“1- Os intermediários financeiros são obrigados a indemnizar os danos causados a qualquer pessoa em consequência da violação de deveres respeitantes ao exercício da sua atividade, que lhes sejam impostos por lei ou por regulamento emanado de autoridade pública.

2- A culpa do intermediário financeiro presume-se quando o dano seja causado no âmbito de relações contratuais ou pré-contratuais e, em qualquer caso, quando seja originado pela violação de deveres de informação.”.

O n.º 2, do transcrito artigo 314.º consagra uma presunção de culpa do intermediário financeiro, no contexto da violação de deveres respeitantes ao exercício das actividades de intermediação financeira, quer elas tenham decorrido no âmbito contratual, quer pré-contratual, quer em qualquer outro caso, no atinente aos deveres de informação.

E conforme dá conta o apelante nas alegações de recurso, é controvertida a amplitude desta presunção, vindo contudo os nossos Tribunais a decidir, ao que cremos maioritariamente, no sentido de que a prova do ilícito incumbirá ao lesado, funcionando a presunção estabelecida prevista no n.º 2 do artigo 314.º no que respeita à culpa - cf., neste sentido os arestos do Supremo Tribunal de Justiça de 06/06/2013 e da Relação de Lisboa de 04/12/2012, ambos proferidos no processo n.º 364/11.0TVLSB, Acórdão da Relação do Porto de 21/03/2013, proferido no processo 2050/11.2TVVFR.P1, e ainda deste Tribunal da Relação do Porto de 28/1/2013, no processo n.º 1943/09.1TJPRT.P1, todos acessíveis em www.dgsi.pt.

Assim, “para que a R. pudesse ser responsabilizada, necessário era que, atento o disposto no art.º 314º do anterior CVM, estivesse provada a violação de deveres respeitantes ao exercício da sua actividade, impostos pela lei ou por regulamento. Ainda que nos termos do n.º 2 se presuma a culpa no âmbito das relações contratuais, tal não afasta o pressuposto prévio da demonstração da ilicitude que recai sobre aquele que invoca o direito de indemnização e que em concreto se poderia ter traduzido na violação daqueles deveres, com função causal relativamente aos prejuízos” - cf. acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 06/06/2013, proferido no processo 364/11.0TVLSB.L1.S1.

Também na doutrina já muito se escreveu ao longo dos anos a este propósito, importando recordar, com pertinência no caso vertente, as palavras de Agostinho Cardoso Guedes (in “A Responsabilidade do Banco por informações à luz do art. 485.º do Código Civil”, RDES, Ano XIV, 1988, págs. 138 e ss.), donde: “Sempre que alguém se dirige a um banco para com ele celebrar um contrato (um depósito bancário, um empréstimo, a compra de títulos da sociedade proprietária do banco, um desconto, um empréstimo hipotecário, depósito de títulos etc.) e se inicie uma actividade comum dos contraentes destinada à análise e elaboração do projecto de negócio não parece restar qualquer dúvida que qualquer dos contraentes fica imediatamente vinculado aos deveres resultantes do art. 227.º”.

Acrescenta aquele autor que “(…) o problema da responsabilidade por informações como problema autónomo, coloca‐se, principalmente, quando o dador aparece, perante o destinatário, portador de qualidades específicas que o habilitam a fornecer tais informações, as quais induzem o mesmo destinatário a nelas fazer fé. No caso do banco, o cliente presume uma competência e organização, uma profissionalização específica, que os bancos objectivamente possuem” (in op. cit., págs. 138 e 139).

Frequentemente citado neste aspecto, Menezes Cordeiro afirma (in “Banca, Bolsa e Crédito, Estudos de Direito Comercial e de Direito da Economia”, I Vol., Almedina, 1990, págs. 40 a 42) que no caso dos bancos, atenta a sua natureza e organização específica, o dever de informação tem um carácter acentuado (intenso), visando a protecção da parte débil no contrato, sendo que “A fraqueza apura‐se, aqui pela falta de conhecimento e de experiência do utente do banco ou pela ausência de liberdade” e em que a “protecção da parte fraca efectiva‐se através de particulares deveres de informação e de esclarecimento, a cargo da parte forte”.

No mesmo sentido Menezes Leitão (in “Informação Bancária e Responsabilidade”, Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor Inocêncio Galvão Telles, Volume II, Direito Bancário, Almedina, 2002, pág. 230) acrescenta que “(…) mesmo nos casos em que o banco presta conselhos ou recomendações sobre negócios (consultoria em relação a decisão de investimento, intermediação em operações sobre valores mobiliários, etc.) mesmo neste âmbito, sempre que a informação prestada tenha um cariz objectivo, se deve presumir a culpa do banco nos termos do art. 799.º do CC que como entidade especializada na matéria se compromete à prestação de informações exactas, cabendo a ele ilidir sempre essa presunção com a demonstração de que o cumprimento defeituoso não procede de culpa sua”.

Revertendo ao caso vertente, constata-se ter-se provado que:

“- O autor era cliente do réu (anterior Banco 1...), na sua agência do Porto, com a conta à ordem nº ....., onde movimentava parte dos dinheiros, realizava pagamentos e efectuava poupanças.

- Em data não concretamente apurada de Outubro de 2004, o gestor da conta do autor naquela agência contactou este, propondo-lhe realizar uma aplicação em tudo igual a um depósito a prazo e com capital garantido e com rentabilidade assegurada.

- O dito funcionário do banco réu sabia que o autor não possuía qualificação, ou formação técnica que lhe permitisse à data conhecer os diversos tipos de produtos financeiros e avaliar, por isso, os riscos de cada um deles, a não ser que lhos explicassem devidamente, não sabendo o que eram obrigações ou obrigações subordinadas.

- O autor exerce a sua actividade profissional na área da restauração, por conta própria, desde 1989, tem apenas o 4º ano de escolaridade e à data da subscrição do produto financeiro em causa tinha cerca de 10 funcionários ao serviço da sociedade por si constituída.

- E tinha um perfil conservador no que respeitava ao investimento do seu dinheiro, sendo que até essa data, sempre o aplicou em depósitos a prazo.

- O dito funcionário estava convencido, de acordo com indicações superiores que lhes foram transmitidas, que o produto “Y...” constituía um produto financeiro seguro e que não oferecia risco para os subscritores.

- Tendo assegurado ao autor que a referida aplicação era um mero sucedâneo de um depósito a prazo, sem qualquer risco e melhor remunerado.

- E que poderia ser por ele resgatada a qualquer altura, tal como sucedia com os depósitos a prazo, dada a elevada procura daquele produto.

- Na sequência, o autor veio a autorizar, de forma não concretamente apurada, a aplicação da quantia de € 50.000,00 em obrigações Y

- Sem que, contudo, soubesse em concreto o que era, não lhe tendo sido prestadas quaisquer informações adicionais orais ou escritas sobre tal aplicação, desconhecendo inclusivamente que a S... era uma empresa.

- Nomeadamente, não lhe foi dada explicada, lida ou fornecida a nota informativa aludida em 2.

- O que motivou a autorização para tal operação, por parte do autor, foi o facto de lhe ter sido dito pelo gestor de conta que o capital era garantido, com pagamento de juros semestrais e podia ser resgatado a qualquer altura.

- O autor actuou convicto de que estava a colocar o seu dinheiro numa aplicação segura e com as características de um depósito a prazo, por isso, num produto com risco exclusivamente Banco.

- Se lhe tivesse sido explicado e o autor tivesse percebido que poderia estar a dar ordem de compra de obrigações Y..., que o capital não era garantido pelo Banco 1... e que não o podia resgatar a qualquer altura, não o autorizaria, ou seja, não teria subscrito obrigações Y

- Nunca foi intenção do autor investir em produtos de risco, como era do conhecimento dos funcionários do réu e actuou convencido que o réu lhe restituiria o capital quando o solicitasse.

- O funcionário do banco réu sempre assegurou que a aplicação em causa tinha a mesma garantia de um depósito a prazo.

- Daí a convicção plena com que o autor ficou da segurança da aplicação em causa, cujos juros foram sendo semestralmente pagos, o que transmitiu segurança ao autor e nunca o alertou para qualquer irregularidade, face ao que lhe tinha sido dito pelo referido gestor de conta da agência do Porto.

- E que manteve até ao momento em que tentou resgatar o seu dinheiro, por volta do ano de 2009.”.

Ora, parece evidente, face ao acervo factual apurado, que o apelante incumpriu em toda a linha o dever de informação que sobre si recaía, omitindo informação relevante e prestando informação incorrecta/falsa, determinando o apelado à subscrição de um produto que não conhecia, não tendo sido esclarecido quanto às suas características, antes lhe tendo sido descrito enganadoramente como sendo “(…) um mero sucedâneo de um depósito a prazo, sem qualquer risco e melhor remunerado. E que poderia ser por ele resgatada a qualquer altura, tal como sucedia com os depósitos a prazo, dada a elevada procura daquele produto”.

A este respeito, não podemos subscrever o entendimento, por vezes defendido, no sentido do conceito de obrigação ser “conhecido da generalidade do público” “ou, pelo menos, facilmente apreensível”. Tal asserção assenta, cremos, num equívoco quanto à natureza e extensão dos conhecimentos de grande parte da população portuguesa, nomeadamente no período temporal em causa, sobretudo quando estão em causa pessoas de determinada idade e formação.

Como é sabido, a obrigação é um valor mobiliário cuja relação jurídica de base corresponde fundamentalmente a um contrato de mútuo, apresentando-se o seu titular enquanto credor perante a entidade emitente.

O intermediário financeiro não é obrigado a advertir o cliente do risco de incumprimento de terceiro, mas é obrigado a informar o cliente do produto que está a subscrever, das suas características e dos riscos inerentes e é responsável pela informação prestada, sendo que, conforme atrás referido, o banco réu/apelante não fez isso, dado que o apelado não foi informado o que é uma obrigação, não foi informado que era emitida por uma terceira entidade, que o apelado desconhecia, nem do respectivo risco.

Estamos em presença de informação relevante, que o apelante estava naturalmente obrigado a prestar de modo a que o apelado a compreendesse, sem esperar que fossem feitas perguntas, uma vez que até para perguntar é necessário saber o suficiente. Daí que se afirme que ao intermediário financeiro cabe tomar a iniciativa de prestar a informação.

Ademais, o banco réu/apelante sabia que o apelado é um investidor não qualificado e com perfil conservador no que respeita ao investimento do seu dinheiro, sendo certo que o apelado só adquiriu o produto porque confiou na informação prestada pelo funcionário do banco réu/apelante, que lhe garantiu que era um produto completamente seguro, com retorno assegurado. Ou seja, para ela era condição sine qua non, para decidir subscrever qualquer produto, não colocar em risco o capital investido e só subscreveu o produto em causa porque o Banco Réu/apelante lhe assegurou que o reembolso do capital era garantido.

Em suma, emerge claramente da prova produzida que o apelante não informou o recorrido, como devia, de elementos essenciais atinentes à operação de investimento que para este executou, antes tendo prestado informação enganadora, levando-a a investir num produto que, ao contrário do que afirmava, não era “um produto seguro, com reembolso de capital garantido na data de vencimento, não envolvendo qualquer risco”, assim tendo violado o seu dever de prestar “informação completa, verdadeira, actual, clara, objectiva e lícita”.

Ou seja, o apelante além de não prestar ao apelado as informações concretas das características do produto, também lhe prestou uma informação falsa referente à garantia do reembolso do capital, e isto com a manifesta intenção de vender o mais rapidamente possível as obrigações, sendo que essa informação foi determinante na decisão do autor de subscrever o referido produto.

É certo que o Banco Apelante não estava obrigado a advertir o Apelado sobre o risco de insolvência da entidade emitente, como não está obrigado a advertir o depositante sobre o risco de insolvência quando recebe um depósito a prazo, mas dúvidas não existem de que estava obrigado a prestar informação sobre o produto ao Apelado, para que este pudesse tomar uma decisão esclarecida sobre a sua subscrição, o que não sucedeu, e é responsável pelas informações prestadas, neste caso, pelo reembolso do capital no prazo de vencimento da obrigação.

Desta violação resulta a obrigação de indemnizar os danos causados, seja ao abrigo do disposto no artigo 762.º, n.º 2, do Código Civil, donde se exige às partes que actuem de boa-fé na execução do contrato, seja ao abrigo do artigo 227.º, n.º 1, do referido diploma no momento prévio à formação do contrato, donde se exige que as partes contratantes procedam segundo as regras da boa-fé.

Quanto à existência do prejuízo, resulta do facto de o apelado estar privado da referida quantia de € 50.000,00 de que não foi reembolsado.

E tal não teria ocorrido caso o apelado não tivesse subscrito as aludidas obrigações, aplicações que em nada correspondiam ao anunciado pelo apelante e por aquela pretendido para o efeito de aplicar as suas poupanças, o que não teria feito caso tivesse conhecimento das suas características, assim ficando igualmente demonstrado o nexo causal entre a conduta ilícita e o dano verificado. Ademais, a demais condenação do apelante a título de danos não patrimoniais também não nos merece qualquer reparo.

Insiste, porém, o apelante que tendo o Banco Réu actuado, em todo o caso, com culpa leve ou levíssima - se culpa houve - sempre a sua responsabilidade estaria prescrita, por aplicação do disposto no art.º 324.º.

Todavia, sem razão.

Como o prazo de prescrição tem por fundamento a segurança jurídica do devedor e a penalização da negligência do credor, é inquestionável que deve ser convocado o prazo curto de prescrição, desde que esteja em jogo uma situação de responsabilidade contratual derivada da intermediação financeira.

Todavia, na responsabilidade civil dimanante da intermediação financeira, é também de vinte anos o prazo de prescrição quando estão em jogo situações de dolo ou culpa grave, a significar que o prazo de prescrição é de dois anos, tratando-se de culpa leve ou levíssima do intermediário financeiro, e de vinte anos nos casos de dolo ou de culpa grave (artigo artigo 324º/2 do CdVM) - cf. Gonçalo André Castilho dos Santos, A Responsabilidade Civil do Intermediário Financeiro perante o Cliente, Almedina, 2008, pág. 256, apud Acórdão da Relação do Porto de 07/01/2013, processo 1015/10.6TVPRT-A.P1, in www.dgsi.pt; em sentido idêntico: in www.dgsi.pt: Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 17/03/2016, processo 70/13.1TBSEI.C1., de 23/01/2018, processo 4327/16.1T8VIS.C1. Ou seja, corresponde, isto, por dizer que o dolo ou culpa grave provoca a desaplicação do prazo curto de prescrição, sendo convocável o prazo de prescrição de 20 anos.

Este nível de culpa exige o emprego de qualquer sugestão ou artifício com intenção de induzir ou manter em erro o autor da declaração (dolo positivo) ou quando ocorra a dissimulação do erro do declarante (dolo negativo) - cf. Almeno de Sá, Direito Bancário, Coimbra Editora, 2008, págs. 65 e 68 e pág. 99 - ou um elevado grau de inobservância do dever de cuidado do declaratário, em comportamentos temerários, indesculpáveis, reprovados pelo mais elementar sentido de prudência, correspondentes àquelas condutas que não são assumidas pela generalidade das pessoas - cf. Antunes Varela, Das Obrigações em Geral, Volume I, Almedina, 3.ª edição, pág. 467, nota 3.

No caso vertente, tendo em consideração a factualidade atrás enunciada e atento o padrão de exigência imposta ao intermediário financeiro, no que concerne ao dever de informar em sede pré-contratual e contratual, e considerando que a sua actuação se afere pelo padrão do diligentissimus pater familias, o apelante é passível de um acentuado grau de censura: o seu dever de informar, integrando o cerne da prestação, implicava um escrupuloso dever de diligência, pelo que a actuação com a prestação de informação falsa exprime culpa grave e dolo.

Sendo a sua culpa grave, não se aplica o prazo bianual do artigo 342º, nº 2, do CVM, mas o prazo geral do artigo 309º Código Civil.

Improcede, assim, a argumentação do apelante relativa à excepção de prescrição.

Impõe-se, por isso, a improcedência da apelação.

Sumariando em jeito de síntese conclusiva:

………………………………

4. Decisão

Nos termos supra expostos, acordamos neste Tribunal da Relação do Porto, em julgar improcedente o recurso, confirmando a decisão recorrida.

Custas a cargo do apelante.

Notifique.

Porto, 10 de Março de 2022

Os Juízes Desembargadores

Paulo Dias da Silva

Isabel Silva

João Venade

(a presente peça processual foi produzida com o uso de meios informáticos e tem assinatura electrónica e por opção exclusiva do relator, o presente texto não obedece às regras do novo acordo ortográfico, salvo quanto às transcrições/citações, que mantêm a ortografia de origem)

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Sumário

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1. Relatório

4. Decisão