01924/05.4BEPRT - Tribunal Central Administrativo Norte

I. O afastamento do regime regra decorrente e definido pelos arts. 01.º e 02.º do DL n.º 101/03 só tem lugar em sede da excepção prevista al. b) do art. 03.º para os corpos especiais que detenham regimes específicos de mobilidade e não para todos os corpos especiais.

II. Não dispondo a carreira médica dum regime específico de mobilidade não está a mesma abrangida pela excepção prevista na al. b) do art. 3.º do aludido DL. *

* Sumário elaborado pelo Relator

Acordam em conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:

1. RELATÓRIO

I…, devidamente identificada nos autos, inconformada, veio interpor recurso jurisdicional da decisão do TAF do Porto, datada de 11.06.2008, que julgou improcedente a acção administrativa especial pela mesma deduzida contra “HOSPITAL S. JOÃO DO PORTO, EPE” e M…, C…, L…, J…, H… e S… (enquanto RR./contra-interessados), na qual peticionava anulação do acto de exclusão da mesma do concurso interno geral para provimento dois lugares de assistente de cirurgia geral da carreira médica hospitalar do quadro de pessoal aquela instituição hospitalar aberto mediante aviso n.º 11392/2004 (2.ª série), publicado no DR II Série, n.º 282, de 02.12.2004, bem como a condenação da entidade demandada à adopção de todos os actos e operações necessários à reconstituição da situação que existiria se o acto impugnado não tivesse sido praticado, tais como a admissão da autora a concurso, a sua avaliação e graduação na lista de classificação final e respectivas consequências.

Formula a recorrente nas respectivas alegações (cfr. fls. 201 e segs. - paginação processo em suporte físico tal como as referências posteriores a paginação salvo expressa indicação em contrário), as seguintes conclusões que se reproduzem:

“...

A- A recorrente é médica da Carreira Médica Hospitalar, sendo um corpo especial nos termos do n.º 1 do art. 3.º do Decreto-Lei 73/90.

B- A mobilidade concursal é específica e especial como determina o n.º 2 do art. 15.º do mesmo Decreto-Lei 73/90.

C- Cada uma destas Carreiras Médicas tem um regime específico concursal regulado por via de portaria para cada uma delas, sendo-o para a carreira médica hospitalar a que pertence a Recorrente a portaria 43/98 de 26 de Janeiro.

D- Por força da al. b) do art. 3.º do Decreto-Lei 101/2003 aos corpos especiais que tenham regimes específicos de mobilidade não se aplica o art. 2.º que no seu n.º 1 impõe um período de carência de 3 anos entre cada oposição a concurso.

E- Viola a lei a douta sentença em crise ao entender, como entendeu, que a Carreira Médica não tem um regime específico de mobilidade por força de concurso, sufragando a posição de impedir a recorrente de concorrer, pelo que deve ser revogada …”.

Termina sustentando o provimento do recurso jurisdicional com revogação da decisão judicial recorrida e procedência da acção administrativa “sub judice”.

O R. Hospital, aqui ora recorrido, notificado não apresentou contra-alegações (cfr. fls. 214 e segs.).

O Ministério Público (MºPº) junto deste Tribunal notificado nos termos e para efeitos do disposto no art. 146.º do CPTA não emitiu qualquer pronúncia (cfr. fls. 328 e segs.).

Colhidos os vistos legais juntos dos Exmos. Juízes-Adjuntos foram os autos submetidos à Conferência para julgamento.

2. DELIMITAÇÃO DO OBJECTO DO RECURSO - QUESTÕES A APRECIAR

Cumpre apreciar e decidir as questões colocadas pela recorrente, sendo certo que, pese embora por um lado, o objecto do recurso se acha delimitado pelas conclusões das respectivas alegações, nos termos dos arts. 660.º, n.º 2, 664.º, 684.º, n.ºs 3 e 4 e 690.º, n.º 1 todos do Código de Processo Civil (CPC) “ex vi” arts. 01.º e 140.º do CPTA, temos, todavia, que, por outro lado, nos termos do art. 149.º do CPTA o tribunal de recurso em sede de recurso de apelação não se limita a cassar a sentença recorrida, porquanto ainda que declare nula a sentença decide “sempre o objecto da causa, conhecendo de facto e de direito”, pelo que os recursos jurisdicionais são “recursos de ‘reexame’ e não meros recurso de ‘revisão’” (cfr. J.C. Vieira de Andrade in: “A Justiça Administrativa (Lições)”, 9.ª edição, págs. 453 e segs.; M. Aroso de Almeida e C.A. Fernandes Cadilha in: “Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos”, 2.ª edição revista, págs. 850 e 851, nota 1; Catarina Sarmento e Castro em “Organização e competência dos tribunais administrativos” - “Reforma da Justiça Administrativa”, in: “Boletim da Faculdade de Direito Universidade de Coimbra - Stvdia ivridica 86”, págs. 69/71).

As questões suscitadas resumem-se, em suma, em determinar se a decisão judicial recorrida enferma de erro de julgamento de direito traduzido na incorrecta/ilegal interpretação e aplicação do disposto nos arts. 03.º e 15.º do DL n.º 73/90, de 06.03, 02.º e 03.º, al. b) do DL n.º 101/03, de 23.05 e Portaria n.º 43/98, de 26.01 [cfr. alegações e demais conclusões supra reproduzidas].

3. FUNDAMENTOS

3.1. DE FACTO

Resultou apurada da decisão judicial recorrida a seguinte factualidade:

I) Por aviso n.º 11392/2004 (2.ª série), publicado no Diário da República II Série, n.º 282, de 02.12.2004, foi aberto concurso interno geral para provimento dois lugares de assistente de cirurgia geral, da carreira médica hospitalar, do quadro de pessoal do Hospital de S. João, ao qual a A. foi opositora - cfr. documento n.º 01 junto aos autos com a petição inicial e processo administrativo apenso aos mesmos.

II) O júri do concurso reuniu em 11.02.2005, tendo sido elaborada a acta n.º 02, onde se decidiu admitir todos os candidatos ao respectivo concurso - cfr. documento n.º 01 junto aos autos com a petição inicial e processo administrativo apenso aos mesmos.

III) O júri do concurso reuniu, novamente, em 26.04.2005, tendo concluído que a ora A. estava impedida de concorrer ao concurso em apreço, por estar, desde o início do ano de 2004, a exercer funções de Assistente Hospitalar de Cirurgia Geral no Hospital Distrital de Mirandela - cfr. documento n.º 02 junto com a petição inicial, cujo teor aqui se tem por integralmente reproduzido.

IV) Por ofício de 05.05.2005, com a ref. 13185 SRU/SC, foi a A. notificada que se encontrava excluída do concurso em apreço - cfr. documento n.º 02 junto com a petição inicial e processo administrativo apenso.

V) Não se conformando com a sua exclusão, a ora autora interpôs recurso dessa decisão, tendo, em 29.06.2005, o Conselho de Administração do Hospital de S. João decidido manter a deliberação do júri de exclusão da autora do concurso em análise - cfr. documento n.º 03 junto aos autos com a petição inicial, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido e processo administrativo apenso.

VI) Em 18.07.2005 foi a A. notificada da decisão de indeferimento do recurso referido em V) - cfr. documento n.º 03 junto aos autos com a petição inicial e processo administrativo apenso - (ACTO IMPUGNADO).

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3.2. DE DIREITO

Considerada a factualidade supra fixada, que não foi objecto de qualquer impugnação, importa, agora, entrar na análise dos fundamentos do presente recurso jurisdicional.

3.2.1. DA DECISÃO JUDICIAL RECORRIDA

O TAF do Porto em apreciação da pretensão deduzida pela A. na acção administrativa especial veio, em 11.06.2008, concluir decisoriamente pela sua improcedência absolvendo os RR. do pedido de anulação do acto de exclusão da mesma do concurso interno geral em referência [provimento dois lugares de assistente de cirurgia geral da carreira médica hospitalar do quadro de pessoal aquela instituição hospitalar], bem como do pedido de condenação da entidade demandada à adopção de todos os actos e operações necessários à reconstituição da situação que existiria se o acto impugnado não tivesse sido praticado [tais como a admissão da autora a concurso, a sua avaliação e graduação na lista de classificação final e respectivas consequências].

Considerou para o efeito que o acto administrativo impugnado não se mostrava ilegal visto não haver infringido o disposto conjugadamente nos arts. 02.º e 03.º, al. b) do DL n.º 101/03, 03.º e 15.º do DL n.º 73/90 e Portaria n.º 43/98.

3.2.2. DA TESE DA RECORRENTE

Argumenta a mesma que aquela decisão judicial incorreu em erro de julgamento por haver contrariado o disposto nos citados preceitos legais visto a situação concreta ter enquadramento na al. b) do art. 03.º do DL n.º 101/03 pelo que o acto de exclusão da aqui recorrente do âmbito do concurso de provimento em questão se afigura ilegal.

3.2.3. DO MÉRITO DO RECURSO

Está em causa nesta sede o determinar se no concurso em presença a situação da A. se mostra abrangida ou não pela excepção que se mostra enunciada na al. b) do art. 03.º do DL n.º 101/03 e, em função dessa opção/conclusão, as implicações daí decorrentes em termos de legalidade ou não do acto de exclusão que teve lugar.

Para o efeito importa cotejar o quadro legal pertinente no seio do qual se insere o citado diploma.

Assim, deriva do n.º 2 do art. 16.º do DL n.º 184/89, de 02.06 [diploma que continha os princípios gerais em matéria de emprego público, remunerações e gestão de pessoal da função pública e que à data se mostrava vigente - entretanto revogado pela Lei n.º 12-A/08, de 27.02 - cfr. art. 116.º, al. s)] que são considerados como “corpos especiais” “… a) Carreira diplomática; b) Militares dos três ramos das forças armadas; c) Forças e serviços de segurança; d) Carreiras docentes; e) Carreiras de investigação científica; f) Carreiras médicas; g) Carreiras de enfermagem; h) Carreiras de técnicos de diagnóstico e terapêutica; i) Bombeiros …”, sendo certo que, do âmbito pessoal daquele DL, estavam afastados os juízes e os magistrados do Ministério Público (art. 03.º, n.º 3).

Resulta, ainda, do art. 22.º do mesmo diploma, sob a epígrafe de “política de emprego”, que as “… políticas de emprego devem ser formuladas e prosseguidas global e sectorialmente …” (n.º 1) e que os “… planos de actividade, elaborados nos termos da lei, devem conter obrigatoriamente um programa plurianual sobre gestão de efectivos que enquadre a respectiva política sectorial, tendo como objectivos: a) Cumprir as missões dos serviços; b) Elevar a qualificação da Administração; c) Proceder ao rejuvenescimento de efectivos; d) Desenvolver os recursos humanos da Administração, numa perspectiva de direito à carreira e à intercomunicabilidade; e) Prosseguir a plena ocupação dos efectivos e incentivar a motivação; f) Evitar situações que tenham carácter excedentário …” (n.º 2), sendo que a “… racionalização de efectivos faz-se ainda através de medidas de descongelamento de admissões e de descongestionamento de efectivos, de natureza global e sectorial …” (n.º 3) e os “… relatórios de actividades, elaborados nos termos da lei, devem conter obrigatoriamente uma avaliação sobre o programa de gestão de efectivos e publicitar dados e indicadores sobre o pessoal existente, independentemente da natureza do vínculo …” (n.º 4).

Preceitua-se no artigo seguinte, relativo à “mobilidade” dos recursos humanos, que esta “… visa o aproveitamento racional dos efectivos e o descongestionamento sectorial ou global da Administração …” (n.º 1), que os “… instrumentos de mobilidade geográfica, interdepartamental e intersectorial constam de legislação própria …” (n.º 2), sendo que em “… casos excepcionais, fundamentados em razões de interesse público, os instrumentos de mobilidade devem facultar a mobilidade com o sector empresarial e com as organizações internacionais …” (n.º 3).

Continuando ainda no mesmo diploma estipula-se no seu art. 25.º, sob a epígrafe de “quadros de pessoal”, que a “… fixação de quadros de pessoal dos serviços e organismos abrangidos pelo presente diploma obedece aos seguintes princípios: a) A legislação específica de cada serviço ou organismo contém a identificação das carreiras e categorias necessárias e adequadas à prossecução das respectivas atribuições, bem como o regime de provimento das carreiras e categorias não previstas na lei geral ou na legislação relativa aos corpos especiais; b) As dotações de efectivos por categoria são feitas anualmente, através dos respectivos orçamentos, considerando a prossecução eficaz do plano anual de actividades e o desenvolvimento de carreira dos funcionários …” (n.º 1) e que o “… quadro de pessoal fixado nos termos do número anterior não pode conter categorias ou carreiras não previstas na lei geral, na legislação relativa aos corpos especiais ou na legislação específica do próprio serviço ou organismo …” (n.º 2), sendo que na “… fixação dos quadros de pessoal deve-se ter em atenção a utilização dos mecanismos de recrutamento e mérito excepcionais previstos neste diploma, por forma que a previsão de efectivos por categorias viabilize e não prejudique o desenvolvimento harmónico das carreiras …” (n.º 3).

Mais decorre do art. 26.º que é “… obrigatório o concurso para ingresso na função pública …” (n.º 1), sendo que o “… ingresso em cada carreira faz-se, em regra, no primeiro escalão da categoria de base na sequência de concurso ou de aproveitamento em estágio probatório …” (n.º 2) podendo tal ingresso nas carreiras da função pública “… ser condicionado à frequência com aproveitamento de estágio probatório, em termos a regulamentar, devendo nestes casos o concurso preceder o estágio …” (n.º 3) e em termos de “acesso” às carreiras da função pública rege o artigo seguinte o qual determina que é “… obrigatório concurso …” para o aludido acesso (n.º 1), fazendo-se o mesmo nos termos do n.º 2 por promoção a qual “… é a mudança para a categoria seguinte da respectiva carreira e opera-se para escalão a que corresponda remuneração base imediatamente superior …” (n.º 3) e que depende “… da verificação cumulativa das seguintes condições mínimas: a) Mérito adequado; b) Tempo mínimo de serviço efectivo na categoria imediatamente inferior, de acordo com o regime legalmente estipulado; c) Existência de vaga …” (n.º 4), sendo que a progressão se faz pela mudança de escalão na mesma categoria (cfr. art. 29.º, n.º 1 do diploma em referência).

Mais se determina no art. 31.º que as regras relativas ao ingresso e acesso não prejudicam os regimes de intercomunicabilidade previstos na lei.

Por seu turno prevê-se no art. 22.º do DL n.º 427/89, de 07.12 [diploma que continha o regime de constituição, modificação e extinção da relação jurídica de emprego na Administração Pública e que à data se mostrava vigente com várias alterações - entretanto revogado pela Lei n.º 12-A/08, de 27.02 - cfr. art. 116.º, al. x)], sob a epígrafe de “modificação da relação” jurídica de emprego, que a “… relação jurídica de emprego constituída por nomeação pode, a todo o tempo e sem prejuízo das situações funcionais de origem, ser transitoriamente modificada através da nomeação em substituição e da nomeação em comissão de serviço extraordinária …” (n.º 1), que a “… relação jurídica de emprego dos funcionários em geral pode também ser modificada, com carácter de permanência, através da transferência e da permuta …” (n.º 2) e que a “… relação jurídica de emprego dos funcionários, bem como a dos agentes integrados no quadro de efectivos interdepartamentais, pode ainda ser modificada através da requisição e do destacamento …” (n.º 3), caracterizando-se depois a “nomeação em substituição” (no art. 23.º), a “comissão de serviço extraordinária” (no art. 24.º), a “transferência” (no art. 25.º - preceito que veio a ser revogado entretanto pelo art. 49.º da Lei n.º 53/06, de 07.12), a “permuta” (no art. 26.º - preceito que veio, igualmente, a ser revogado entretanto pelo mesmo normativo da Lei n.º 53/06), a “requisição” e o ”destacamento” (nos arts. 27.º e 27.º-A - preceitos também revogados pelo mesmo preceito da Lei n.º 53/06).

Temos, por outro lado, que em observância do comando constitucional vertido no n.º 2 do art. 47.º da CRP veio a ser publicado o DL n.º 204/98, de 11.07, diploma com o qual se visava regular o concurso como forma de recrutamento e selecção de pessoal para os quadros da Administração Pública, bem como os princípios e garantias gerais a que o mesmo deveria obedecer [diploma à data dos factos em discussão vigente - entretanto revogado pela Lei n.º 12-A/08, de 27.02 - cfr. art. 116.º, al. ap)], prevendo-se no seu art. 02.º que o “… regime estabelecido neste diploma aplica-se aos serviços e organismos da administração central, bem como aos institutos públicos nas modalidades de serviços personalizados do Estado e de fundos públicos …” (n.º 1) e que o “… mesmo regime aplica-se, com as necessárias adaptações, à administração local e à administração regional, sem prejuízo da competência dos órgãos de governo próprio das Regiões Autónomas …” (n.º 2), sendo que nos termos do n.º 2 do art. 03.º do mesmo diploma os “… regimes de recrutamento e selecção de pessoal dos corpos especiais e das carreiras de regime especial podem obedecer a processo de concurso próprio com respeito pelos princípios e garantias consagrados no artigo 5.º …” e que se mantêm “… os regimes de recrutamento e selecção de pessoal aplicáveis aos corpos especiais e às carreiras de regime especial que deles disponham …” (n.º 3 do aludido preceito).

Nos termos do art. 04.º do citado DL define-se o “recrutamento” como consistindo “… no conjunto de operações tendentes à satisfação das necessidades de pessoal dos serviços e organismos da Administração Pública, bem como à satisfação das expectativas profissionais dos seus funcionários e agentes, criando condições para o acesso no próprio serviço ou organismo ou em serviço ou organismo diferente …” (n.º 1), sendo que a “selecção de pessoal” “… consiste no conjunto de operações que, enquadradas no processo de recrutamento e mediante a utilização de métodos e técnicas adequados, permitem avaliar e classificar os candidatos segundo as aptidões e capacidades indispensáveis para o exercício das tarefas e responsabilidades de determinada função …” (n.º 2).

Por fim, e reconduzindo-nos ao DL n.º 101/03 (diploma em questão nos autos), tal como decorre do seu art. 01.º, o mesmo tem como “objecto e âmbito” a disciplina do “… regime de mobilidade aplicável aos funcionários e agentes admitidos em serviços da administração pública central, incluindo institutos públicos nas modalidades de serviços personalizados e de fundos públicos, na sequência de recrutamento externo …”, definindo no art. 02.º os requisitos e formalidades a observar na utilização de instrumentos de mobilidade.

Ressuma deste último preceito que os “… funcionários admitidos nos serviços e organismos da administração pública central através de recrutamento externo, designadamente ao abrigo de quotas de descongelamento fixadas nos termos dos artigos 12.º e 13.º do Decreto-Lei n.º 41/84, …, só poderão ser opositores a concursos para lugares dos quadros de pessoal do mesmo ou de outros serviços e organismos da administração central ou para lugares de quadros da administração local e regional autónoma, após um período mínimo de três anos de provimento em lugar do quadro de pessoal do serviço ou organismo para onde foram recrutados …” (n.º 1), que se aplica o ora determinado “… aos funcionários que, tendo sido admitidos na função pública por contrato administrativo de provimento, sejam providos em lugar de quadro de pessoal na sequência de concurso interno …” (n.º 2) e que o “… requisito de tempo de serviço estabelecido no n.º 1 é também condição prévia para a utilização dos instrumentos de mobilidade consignados nos artigos 22.º, 25.º e 27.º do Decreto-Lei n.º 427/89, …, pelo pessoal referido no artigo 1.º do presente diploma …” (n.º 3), sendo que o “… disposto no n.º 3 do presente artigo não é aplicável à transferência, requisição e destacamento de pessoal não docente dos estabelecimentos de educação ou de ensino não superior, quando se trate de mobilidade entre quadros de pessoal dos serviços e organismos do Ministério da Educação …” (n.º 5), cabendo “… aos júris dos concursos e aos serviços e organismos a quem compete autorizar aqueles instrumentos de mobilidade a verificação do requisito de tempo de serviço estabelecido nos números anteriores …” (n.º 4).

E decorre do art. 03.º, sob a epígrafe de “excepções”, que o “… disposto no artigo anterior não é aplicável: a) Aos concursos de acesso na carreira em que o funcionário se encontra provido; b) Aos corpos especiais que detenham regimes específicos de mobilidade e desde que esta se verifique no âmbito da mesma carreira; c) Aos funcionários que tenham ingressado em lugares dos quadros da função pública anteriormente à data de entrada em vigor do presente diploma …”.

Visto e cientes deste quadro legal importa, agora, dele extrair o enquadramento que norteia a decisão da questão que nos é colocada no âmbito do presente recurso.

Ora o preenchimento dos lugares por funcionários ou agentes, essencial à consecução estável e organizada da Administração Pública em geral e dos respectivos serviços em particular, reveste modalidades típicas e realiza-se mediante um processo, também típico - recrutamento, provimento e investidura -, grosso modo comum a todas elas.

As mudanças na relação jurídica de emprego público podem ser divididas em modificações subjectivas e em modificações objectivas, sendo que as primeiras reportam-se às alterações, ainda que temporárias, quanto aos sujeitos da relação de emprego e podem ser intersubjectivas (aquelas nas quais o funcionário passa a estar vinculado ou a prestar suas funções noutra pessoa colectiva diversa da de origem) e as intra-subjectivas (quando o funcionário, mantendo o mesmo vínculo com o mesmo ente público, passa a desempenhar funções sob a direcção de outro órgão no seio de outro serviço), ao passo que as segundas as mesmas dizem respeito ao objecto da relação de emprego envolvendo quer as alterações que atingem os direitos e deveres mútuos, quer as modificações funcionais (conteúdo da prestação de trabalho), sendo que quanto a estas últimas importa ter em atenção a mobilidade funcional ordinária [a variação, numa situação de normalidade, das funções feita ainda dentro do objecto da prestação de trabalho e que é fruto do exercício normal e regular dos poderes de direcção e de gestão] e a mobilidade funcional extraordinária [variação, numa situação excepcional, das funções habitualmente exigidas passando o trabalhador a desempenhar temporariamente funções que extravasam aquele conteúdo funcional normal] (cfr. para mais desenvolvimentos Ana Fernanda Neves in: “A Mobilidade Funcional na Função Pública”, AAFDL 2003, págs. 13 e segs.).

Refere a citada Autora que a “… mobilidade figura entre os instrumentos da promoção da qualidade da função pública - enriquecimento e aperfeiçoamento profissional, diversificação das áreas de actividade, desenvolvimento da carreira, adaptação à evolução tecnológica e às necessidades de reactualização orgânico-funcional - e de modernização (flexibilidade e eficácia) da Administração Pública …”, sendo que “… a mobilidade é tomada como a mudança para outro vínculo jurídico, havendo ou não identidade no respectivo pólo público, mantendo-se (pelo menos aparentemente) também o vínculo jurídico preexistente …” (in: ob. cit., págs. 10 e 16).

Do quadro legal atrás reproduzido temos que o quadro de pessoal se constitui um instrumento de estabilidade e de continuidade no e para o funcionamento dos serviços públicos e que um dos princípios gerais da gestão de pessoal da função pública é o princípio da mobilidade, sendo que esta, tal como vimos supra no n.º 1 do art. 23.º do DL n.º 184/89, “visa o aproveitamento racional dos efectivos e o descongelamento sectorial ou global da Administração”.

Temos que do aludido quadro normativo ressaltam como figuras de gerais ou normais de mobilidade no seio da Administração Pública a requisição, o destacamento, a comissão de serviço, a nomeação em substituição, a transferência, a permuta e o próprio concurso [enquanto instrumento privilegiado de mobilidade mercê das potencialidades que permite em termos de concorrência e de igualdade de oportunidades], podendo igualmente falar-se na reclassificação profissional como instrumento de mobilidade (cfr. art. 04.º do DL n.º 497/99, de 19.11 - à data dos factos vigente).

Existem, todavia, para além daqueles instrumentos gerais outros instrumentos de mobilidade que são específicos e que apenas se mostram previstos para alguns corpos especiais que assim detém regimes privativos e/ou exclusivos nesse âmbito.

Atente-se neste particular aos instrumentos específicos de mobilidade decorrentes da carreira diplomática (cfr. à data o DL n.º 40-A/98, de 27.02), dos militares dos três ramos das Forças Armadas (FA) (cfr. à data a Lei n.º 28/92, de 11.12 - Lei de Defesa Nacional e das FA, sucessivamente alterada, e o DL n.º 236/99, de 25.06 - Estatuto dos Militares das FA, também ele igualmente alterado, sendo que actualmente importa ainda atender à Lei Orgânica n.º 1-A/09, de 07.07 - Lei Orgânica de Bases da Organização das FA), das forças e serviços de segurança [vide orgânica da GNR e o estatuto dos respectivos militares (cfr. à data o DL n.º 231/93, de 26.06, e o DL n.º 265/93, de 31.07, sucessivamente alterado e, actualmente, atente-se na Lei n.º 63/07, de 06.11 e no DL n.º 297/09, 14.10), e a orgânica da PSP e o estatuto do respectivo pessoal (cfr. à data o DL n.º 05/99, de 27.01, e o DL n.º 511/99, de 24.11 e, actualmente, vide art. 66.º do DL n.º 299/09, de 14.10)].

Ao invés não se divisa da leitura dos regimes específicos previstos, mormente, para as carreiras médicas e para as carreiras de enfermagem, enquanto corpos especiais, que nos mesmos se prevejam instrumentos de mobilidade diversos daqueles que se mostram consagrados para as demais carreiras da Administração Pública a ponto de podermos configurar a existência, no respectivo regime jurídico, de específicos instrumentos de mobilidade que sejam privativos e/ou exclusivos daqueles corpos especiais. É certo que os mesmos gozam de regras específicas adaptadas à natureza daquelas carreiras para os seus concursos e de demais instrumentos gerais de mobilidade [cfr., no caso da carreira médica, o DL n.º 73/90, de 06.03 (cfr., nomeadamente, arts. 03.º, 15.º, 23.º, 30.º e 38.º), sucessivamente alterado - ver ainda, mormente, a Portaria n.º 43/98, de 21.01 - relativa ao Regulamento dos Concursos de Provimento na Categoria de Assistente da Carreira Médica Hospitalar -, tendo actualmente de se atentar no DL n.º 177/09, de 04.08; e no caso da carreira de enfermagem o DL n.º 437/91, de 08.11 (arts. 18.º a 42.º), também ele sucessivamente alterado, sendo que actualmente importa atentar no DL n.º 247/09 e no DL n.º 248/09, ambos de 22.09], mas daí não deriva que dos respectivos regimes normativos se surpreenda a criação ou a previsão de quaisquer instrumentos específicos e/ou exclusivos de mobilidade das referidas carreiras.

Munidos destes considerandos de enquadramento resta, agora, aferir se no caso estamos ou não perante a excepção prevista na al. b) do art. 03.º do DL n.º 101/03.

Em nosso entendimento da aludida alínea deriva que, para se cair na excepção ali enunciada, se impõe não apenas que se esteja perante um corpo especial mas antes se mostra imperioso estarmos perante um corpo especial que possua um regime específico de mobilidade diverso ou para além daquele que é o previsto e consagrado em geral (concurso, transferência, requisição, destacamento, comissão de serviço, nomeação em substituição, permuta, etc.) para as demais carreiras (sejam elas integradas ou não em qualquer dos “corpos especiais”).

Na verdade, se para o preenchimento da excepção bastasse estar-se perante um corpo especial com formas de mobilidade, em termos de previsão, idênticas ou similares às enunciadas no e para o regime geral, pese embora com requisitos ou especificidades próprias decorrentes da natureza do próprio corpo, então o legislador no preceito poderia ou ter-se-ia bastado com a enunciação da excepção aludindo ou ficando apenas pela mera expressão de “corpos especiais”. Ora o legislador foi mais exigente na previsão da excepção no citado preceito já que não se bastou com o simples facto de se tratar de um corpo especial, antes impondo que fosse um corpo especial que detivesse regimes específicos de mobilidade [não regras especiais ou específicas em e para os termos dos instrumentos gerais de mobilidade adaptadas às peculiaridades e natureza do respectivo corpo], impondo ainda que essa mobilidade se verificasse no âmbito da mesma carreira.

Por outras palavras, o afastamento do regime regra decorrente e definido pelos arts. 01.º e 02.º do aludido DL só tem lugar em sede da excepção prevista al. b) do art. 03.º para os corpos especiais que detenham regimes específicos de mobilidade e não para todos os corpos especiais.

No sentido desta interpretação nos parece militar, aliás, o regime que veio entretanto a ser publicado nesta matéria com a já citada Lei n.º 53/06 quando no seu art. 03.º, sob a epígrafe de “instrumentos de mobilidade”, dispõe que a “… mobilidade opera-se mediante instrumentos de mobilidade geral e de mobilidade especial …” (n.º 1) e que são instrumentos de mobilidade “… geral: a) A transferência; b) A permuta; c) A requisição; d) O destacamento; e) A afectação específica; f) A cedência especial …” (n.º 2) e “… especial: a) A reafectação; b) O reinício de funções de pessoal colocado em situação de mobilidade especial …” (n.º 3) (definindo e caracterizando cada um destes instrumentos nos arts. 04.º e segs.), prevendo-se no art. 01.º, sob a epígrafe de “objecto”, que a ”… presente lei estabelece o regime comum de mobilidade entre serviços dos funcionários e agentes da Administração, visando o seu aproveitamento racional …” (n.º 1), sendo que o “… disposto no número anterior não prejudica a vigência dos instrumentos e normativos específicos de mobilidade aplicáveis a corpos especiais, a carreiras de regime especial e a pessoal que exerça funções nos serviços periféricos externos do Estado …” (n.º 2) (sublinhados nossos).

Este TCA Norte já se pronunciou no seu acórdão de 15.01.2009 (Proc. n.º1048/05.4BEPRT - inédito) quanto à questão em discussão e relativamente à carreira médica [aqui igualmente em causa], sustentando que a mesma não cabe na previsão da excepção enunciada na al. b) do art. 03.º do aludido DL.

Extrai-se da sua fundamentação, na parte que aqui ora releva, o seguinte:

“… O DL n.º 101/2003 … veio disciplinar “o regime de mobilidade aplicável aos funcionários e agentes admitidos em serviços da administração pública central, incluindo institutos públicos nas modalidades de serviços personalizados e de fundos públicos, na sequência de recrutamento externo”.

… Mas, de acordo com o disposto na al. b) do artigo 3.º do Decreto-lei n.º 101/2003 … o disposto no artigo 2.º não é aplicável “aos corpos especiais que detenham regimes específicos de mobilidade e desde que esta se verifique no âmbito da mesma carreira”.

Acresce que, efectivamente, face ao disposto no n.º 1, do art. 3º do DL n.º 73/90 … “as carreiras médicas têm a natureza de carreiras profissionais e o pessoal nelas integrado, atenta a sua natureza e especificidade das funções, constitui um corpo especial, submetido ao regime específico do presente decreto-lei”.

Deste modo, defende a recorrente que constituindo os médicos um corpo especial por força do disposto no art. 3.º do DL n.º 73/90, …, a sua mobilidade encontra-se prevista nos artigos 15.º, 23.º, 30.º e 38.º do mesmo diploma.

Porém, não lhe assiste razão.

Com efeito, se é verdade que o pessoal médico integrado na respectiva carreira constitui um corpo especial como resulta efectivamente da norma invocada pela recorrente, tal não significa que o mesmo possua um regime específico de mobilidade.

É que, no que respeita a esta matéria, os médicos estão sujeitos ao estabelecido na lei geral, designadamente, quanto a formas de mobilidade dos funcionários da Administração Pública, como sejam, o concurso, requisição, substituição, comissão de serviço extraordinária, transferência, permuta e destacamento, como resulta do disposto no DL n.º 427/89 ….

Na realidade, da leitura efectuada dos vários diplomas legais que regulam o regime jurídico das carreiras médicas não se vislumbra a existência de quaisquer normas específicas que regulamentem a mobilidade específica dos médicos como pretende a recorrente.

É que, ao contrário do argumentado pela recorrente, as regras contidas nos arts. 15.º, 23.º, 30.º e 38.º do DL n.º 73/90 … (processo de recrutamento e selecção) não consagram regimes específicos de mobilidade, mas tão-somente enumeram a existência de um processo de concurso com regras próprias, a regulamentar mediante Portaria do Ministério da Saúde - in casu, a Portaria n.º 43/98 … - que estabelece o regulamento dos concursos de provimento na categoria de assistente da carreira médica hospitalar.

Assim, é óbvio e evidente que o regime específico de mobilidade constitui realidade diferente da existência de regras específicas e próprias que regulamentam um determinado procedimento concursal, pois, estas regras específicas não afastam o regime geral de mobilidade.

E, deste modo, como defende o recorrido e se decidiu na decisão recorrida estas duas realidades não se confundem, porque distintas, e daí que se haja decidido que o DL n.º 73/90 … e a Portaria n.º 43/98 … apenas introduzem regras específicas que adaptam a este procedimento concursal específico as regras gerais dos concursos (sem que estas sejam afastadas).

E, inexistindo um regime específico de mobilidade em relação aos médicos, não assiste qualquer razão à recorrente quando proclama a sua existência e consequentemente pretende ser abrangida pela excepção prevista na al. b) do art. 3.º do DL n.º 101/2003 …”.

De harmonia com o que atrás se foi expondo não se divisa dos autos e reportando a nossa análise e juízo à situação “sub judice” que a decisão haja de ser diversa, pelo que ao assim haver sido considerado terá a decisão judicial recorrida de ser mantida por não haver incorrido em qualquer erro de julgamento, mormente que haja feito incorrecta interpretação e aplicação do disposto nos arts. 02.º, 03.º, al. b) do DL n.º 101/03, 03.º e 15.º do DL n.º 73/90 e Portaria n.º 43/98.

Pelo exposto, improcede o recurso jurisdicional impondo-se a manutenção do julgado.

4. DECISÃO

Nestes termos, acordam em conferência os juízes da Secção de Contencioso Administrativo deste Tribunal, de harmonia com os poderes conferidos pelo art. 202.º da Constituição da República Portuguesa, em negar provimento do recurso jurisdicional “sub judice” e, em consequência, confirmar a decisão judicial recorrida com todas as legais consequências.

Custas nesta instância a cargo da A. aqui recorrente, sendo que na mesma a taxa de justiça é reduzida a metade nos termos legais [cfr. arts. 18.º, n.º 2, 73.º-A, n.º 1 do CCJ, 446.º do CPC e 189.º do CPTA].

Notifique-se. D.N.

Restitua-se, oportunamente, ao ilustre mandatário da A. o suporte informático gentilmente disponibilizado.

Processado com recurso a meios informáticos, tendo sido revisto e rubricado pelo relator (cfr. art. 138.º, n.º 5 do CPC “ex vi” art. 01.º do CPTA).

Porto, 19 de Novembro de 2009

Ass. Carlos Luís Medeiros de Carvalho

Ass. Antero Pires Salvador

Ass. Ana Paula Soares Leite Martins Portela