165/18.5JASTB.L1-3 - Tribunal da Relação de Lisboa

Ainda que possa e deva considerar-se, à semelhança do que é exigido pelo artº174º nº 5 al. c) do CPP que exige o consentimento do visado ( e não apenas o de quem tiver a disponibilidade ou controlo dos dados) que só o próprio titular dos direitos postos em crise ou comprimidos com o acesso aos dados informáticos tem legitimidade substantiva e processual para autorizar essa recolha e a sua consideração como provas válidas e eficazes, uma vez prestado o consentimento pelo titular dos dados informáticos, para o acesso e apreensão dos mesmos, para a investigação criminal, fica definitivamente afastada qualquer ilicitude do procedimento de obtenção dessas informações.

Sendo assim, a junção da prova digital pelos órgãos de polícia criminal, no decurso de uma pesquisa informática consentida não carece para ser admissível, válida e eficaz de prévia autorização da autoridade judiciária, independentemente da natureza dos dados obtidos, justamente em face do consentimento previamente prestado pelo titular dos dados, ficando, por essa via, afastada a aplicação dos artigos 16º nºs 1 e 3 e 17º da lei do cibercrime

Acordam os Juízes que integram a 3ª Secção, neste Tribunal da Relação de Lisboa:

I- RELATÓRIO

Por acórdão proferido no dia 24 de Janeiro de 2020, no processo comum colectivo nº 165/18.5JASTB do Juízo Central Criminal de Lisboa - Juiz 21, do Tribunal Judicial da Comarca de Lisboa, o arguido M

, foi:

a) Absolvido da autoria material dos crimes de passagem de moeda falsa e de burla informática agravado na forma tentada de que vinha acusado;

b) Condenado pela autoria material, na forma consumada, de um crime de contrafacção de moeda (meio equiparado a moeda - cartões de crédito) p. e p. pelo artigo 262° n° 1, com referência ao artigo 267° n° 1, alínea c) do Código Penal, na pena de quatro anos de prisão;

c) Condenado pela autoria material, na forma consumada, de um crime de falsidade informática (cartões de débito), p. e p. pelo artigo 3° n°s 1 e 2 da Lei n° 109/2009, de 15.09, na pena de dois anos de prisão;

d) Condenado pela autoria material, na forma consumada, de um crime de burla informática simples, na forma consumada, p. e p. pelo artigo 221° n° 1 Código Penal, na pena de um ano de prisão;

e) Em cúmulo jurídico das penas parcelares de prisão, ao abrigo do disposto no artigo 77° do Código Penal, o arguido M

foi condenado na pena única de quatro anos e nove meses de prisão efectiva.

No mesmo acórdão, o Tribunal Colectivo decidiu:

f) Condenar ainda o arguido M

na pena acessória de expulsão de território nacional pelo período de cinco anos, com a respectiva interdição de entrada em Portugal por igual período;

g) Julgar procedente o pedido de indemnização civil formulado por Banco Santander Totta, S.A., condenando o arguido e demandado a pagar àquele a quantia de € 550,00 (quinhentos e cinquenta euros), acrescida de juros de mora à taxa legal desde a data de notificação do pedido de indemnização civil e até integral e efectivo pagamento;

h) Julgar parcialmente procedente o pedido de indemnização civil formulado por Banco Comercial Português, S.A., condenando o arguido e demandado a pagar àquele a quantia de € 2,500,00 dois mil e quinhentos euros), acrescida de juros de mora à taxa legal desde a data de notificação do pedido de indemnização civil e até integral e efectivo pagamento dessa quantia, absolvendo o demandado do demais peticionado;

i) Julgar totalmente improcedente o pedido de indemnização civil formulado por Banco ActivoBank (Portugal), S.A., absolvendo o demandado do pedido.

O arguido interpôs recurso deste acórdão, sintetizando as razões da sua discordância, nas seguintes conclusões:

1. Questiona o recorrente, em primeiro lugar, a proibição de prova resultante das pesquisas informáticas levadas a cabo nos autos.

a. Desde logo porque a ordem de pesquisa informática aos dados informáticos não foi específica nem determinada.

i. O acórdão recorrido não admite que a ordem tenha sido genérica ou não especificada.

ii. Contudo, resulta com alguma clareza do n.° 1 do artigo 15° da Lei 109/2009 de 15/9 que os dados informáticos a obter têm de ser específicos e determinados.

iii. O acórdão admite que não, parecendo querer afastar esta exigência quando se elenca o crime e a necessidade genérica de obter prova.

iv. Além da violação aberta do artigo 15° da lei 109/2009, também a dimensão interpretativa não é compatível com a constituição da República Portuguesa.

v. O varrimento informático abrange todos os dados sem qualquer controle e sem qualquer filtro.

vi. Fotos, vídeos, emails, mensagens eletrónicas, localização de GPS, histórico de pesquisas, etc, em todo o período em que o computador operou.

vii. A informação pretendida com a pesquisa genérica ordenada, integra-se em área coberta pela proteção de segredos com tutela constitucional - artigos 32°, n° 8, 34°, 35° da CRP.

viii. Pelo que o pedido de pesquisa, tem de ser feito em vista a obtenção de dados informáticos específicos e determinados.

ix. O que não aconteceu, como admite o acórdão recorrido.

x. Sendo ainda certo que tudo foi feito sem qualquer intervenção de um juiz.

xi. Deve ainda ser julgada inconstitucional a norma dos artigos 11° n°1, al. c) e 15°, n.°1, ambos da lei 109/2009 de 15 de setembro e artigo 269°, als. e) e f) do CPP, quando interpretados no sentido de que pode ser ordenada a realização de uma pesquisa genérica a um sistema informático armazenado num computador portátil, sem qualquer especificação e determinação de quais os dados informáticos se pretende conhecer e sem autorização de um juiz.

b. Por outro lado, não foi proferido qualquer despacho cautelar de apreensão pelo MP e não foi proferido qualquer despacho definitivo pelo juiz

i. O acórdão recorrido não deixa margem para dúvidas neste ponto ao admitir, sem reservas, que não existe despacho do MP - nos termos do artigo 16° da LCC - e não existe despacho do juiz - nos termos do artigo 17° da LCC.

ii. Contudo entende o acórdão recorrido que se trata de uma nulidade sanável e que não se justificava a intervenção do juiz;

iii. Dúvidas não existem, ao contrário do que impõem a lei - arts. 16° e 17° - o sistema informático não foi apresentado a qualquer autoridade judiciária, nomeadamente ao MP ou ao juiz para validação;

iv. Em primeiro lugar, o arguido não autorizou a pesquisa informática como erradamente sugere o acórdão recorrido - ver fls. 63 e 121 a 125 onde se afirma expressamente que o arguido não autorizou a pesquisa informática e fls. 143 e ss, onde se determina a pesquisa nos termos do n.°1 do artigo 15° da LCC;

v. Estavam em causa dados informáticos contidos num computador pessoal, sendo certo que a ordem de pesquisa incluía correio eletrónico;

vi. Seguimos de perto a posição de Rui Cardoso no "Apreensão de Correio Electrónico e Registos de Comunicações de Natureza Semelhante - artigo 17º da Lei 109/2009, de 15.09;

vii. Quando estejam em causa mensagens de correio eletrónico ou registos de comunicações de natureza semelhante, o juiz pode autorizar ou ordenar, por despacho, a apreensão daqueles que se afigurem ser de grande interesse para a descoberta da verdade ou para a prova, aplicando-se correspondentemente o regime da apreensão de correspondência previsto no Código de Processo Penal" - art. 17° da lei do Cibercrime.

viii. O que não sucedeu;

ix. Sendo certo que também não houve qualquer intervenção da autoridade judiciária depois da pesquisa - nomeadamente para junção aos autos como prova;

x. Está em falta o despacho de validação do MP e controlo do juiz;

xi. Essa omissão implica que a obtenção do conteúdo das comunicações e a sua junção aos autos seja insusceptível de valoração, pois que assim se violaram direitos fundamentais, como o direito à inviolabilidade da correspondência e das telecomunicações.

xii. A Constituição da República Portuguesa, no seu artigo 26.°, n.° 1, a todos reconhece os direitos à identidade pessoal, ao desenvolvimento da personalidade, à reserva da intimidade da vida privada e familiar e no seu artigo 34.°, sob a epígrafe "Inviolabilidade do domicílio e da correspondência", consagra que «(...) o sigilo da correspondência e dos outros meios de comunicação privada são invioláveis" (n.° 1) e que "E proibida toda a ingerência das autoridades públicas na correspondência, nas telecomunicações e nos demais meios de comunicação, salvos os casos previstos na lei em matéria de processo criminal." (n.° 4).

xiii. Ao contrário do que decidiu o douto acórdão recorrido, não poderá o conteúdo do exame preliminar de fls. 189 a 233 ser valorado, por abrangido pelo art.° 126°, n.°3 do Código de Processo Penal;

2. Impõem-se ainda a impugnação da matéria de facto provada.

a. Estão em causa os factos provados no ponto 23 e em consequência os factos genéricos provados nos pontos os factos provados em 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 21, 40, 41 e 42.

b. Não se demonstrou os pontos os locais e pontos de compromisso descritos no ponto 23 da matéria de facto provada;

c. Não se demonstrou que o arguido duplicou ou gravou cartões bancários;

d. Não se analisou minimamente, em cumprimento do n.° 2 do artigo 374° do CPP, o depoimento das testemunhas titulares dos cartões bancários e por que razão se concluiu por aquelas datas e locais de compromisso;

e. A testemunha Pedro Ferreira nunca se debruçou em concreto sobre cada um destes cartões, sendo certo que a data de comprometimento e o local é conclusivo e não pericial ou documental - como ficou documentado na gravação do seu testemunho por intervenção do sr. Juiz adjunto;

f. Para cada um dos 7 cartões em que se demonstrou que o compromisso foi posterior à vinda do arguido para Portugal, e portanto segundo o acórdão recorrido só podia ter sido ele a falsear a banda, o acórdão recorrido não dedica uma palavra ao que disseram os seus titulares, nomeadamente, por onde andaram e quando!;

g. Não foi apreendido qualquer skimmer ou cablagem apta a usar esse dispositivo;

h. Não foi detetado ninguém que pudesse ter recebido o skimmer;

i. O perito João Santos disse que o skimmer é essencial;

j. O perito João Santos não apurou quando é que a aplicação que o arguido tinha na sua posse foi usada pela última vez, ou se alguma vez foi usada;

k. Estes factos foram incorretamente julgados, pelo que devem ser dados como não provados e o arguido absolvido da prática do crime de contrafação.

3. As penas parciais devem beneficiar da atenuação especial da pena prevista na al. c) do nº 2 do artigo 72° do CP.

a. O arguido confessou os factos descritos na acusação;

b. Sendo que logo após a produção de prova o arguido fez chegar ao tribunal o pagamento por via de depósito autónomo do valor máximo do prejuízo referido pela acusação;

c. Sendo certo que excede o valor da condenação de todos os pedidos das entidades bancárias lesadas;

d. A pena deve ser especialmente atenuada nos termos da al. c) do n.° 2 do artigo 72° do CP.

4. As penas parciais e única devem ser reduzidas.

e. A pena única deve ficar nos 3 anos e 6 meses;

f. Deve igualmente ficar suspensa na sua execução.

Violaram-se as seguintes disposições legais:

Artigos 15°, 16° e 17° da Lei 109/2009;

Artigos 119°, 120°, 126° e 374° do CPP;

Artigos 32°, 34° e 35° da CRP;

Nestes termos e demais de direito deverá o presente recurso obter provimento.

Admitido o recurso, o Mº. Pº. apresentou resposta, na qual apresentou as seguintes conclusões:

1. Quanto à questão da proibição de prova trazida pelo Recorrente o Ministério Público teve já oportunidade de sobre ela se pronunciar, conforme resulta dos autos, sendo que, ainda assim, e por uma questão de economia se adere, na íntegra, ao teor de fls. 1414 a 1418 do acórdão impugnado.

2. Recorrente impugna os factos dados como provados no Ponto 23° do Acórdão recorrido, criticando o raciocínio do Tribunal, no que concerne às datas e locais do comprometimento dos cartões bancários.

3. Pese embora tenha negado a realização da gravação dos dados das bandas magnéticas dos cartões de crédito e de débito encontrados no seu computador, tal versão do arguido não mereceu credibilidade por parte do tribunal, posto que, no seu computador portátil foram encontrados, além de outros, os dados de bandas magnéticas e códigos PIN dos cartões de crédito e de débito, que depois veio a usar em máquinas ATM, bem como um programa informático que permitia a gravação de dados de bandas magnéticas, dados esses, posteriormente apostos em cartões falsificados.

4. Perante a improbabilidade desta série de indícios poder apontar noutro sentido que não o atingido, o tribunal colectivo, de acordo com as regras da lógica e da experiência, apenas poderia concluir, sem margem para dúvidas, como concluiu, estarem provados os factos que, como tal especificou.

5. A demonstração deste facto base ou indício e as regras da experiência ou regras de vida como ensinamentos empíricos que o simples facto de viver nos concede em relação ao comportamento humano, aliados á ausência de qualquer demonstração que aponte em sentido contrário fizeram despoletar no raciocínio do julgador a convicção de que o arguido procedeu ao comprometimento dos cartões bancários em referência, deles extraindo dados bancários que usou para forjar outros cartões, que depois veio a usar.

6. Não obstante o arguido não possuir condenações criminais averbadas no seu CRC em Portugal, o grau de ilicitude dos factos e a sua culpa já se situam num nível elevado, tendo em conta que, como é referido no Acórdão “(...) adquiriu pelo menos parte dos cartões e dados informáticos com semanas de antecedência à sua deslocação para a Europa, não se se inibindo de efectuar milhares de quilómetros para os crimes pelos quais vai agora condenado”.

7. O tribunal considerou, porém, não estarem reunidos os pressupostos legais para a aplicação do instituto da atenuação especial pena, nos termos previstos no artigo 72°, n° l e n° 2, alínea c) do Código Penal face a energia e reflexão subjacentes ao desenvolvimento da acção criminosa por si levada a cabo.

8. Quanto à possibilidade da suspensão da execução da pena de prisão aplicada ao Recorrente, nos termos do artigo 50° n° 1 do Código Penal, o tribunal concluiu pela sua não aplicabilidade, face á frequência deste tipo de ilícitos e o crescente sentimento de insegurança da comunidade, considerando, por isso, a suspensão da execução da pena de prisão contrárias ás exigências de prevenção geral.

Assim, não se vislumbrando a violação de qualquer normativo legal, deverá ser negado provimento ao presente recurso, mantendo-se aquela decisão.

Remetido o processo a este Tribunal, o Exmo. Sr. Procurador Geral da República Adjunto apôs o seu visto e realizou-se, tal como solicitado pelo arguido recorrente, a audiência de discussão e julgamento, com observância do formalismo legal.

II- FUNDAMENTAÇÃO

2.1. Delimitação do objecto do recurso e identificação das questões a decidir:

De acordo com o preceituado nos arts. 402º; 403º e 412º nº 1 do CPP, o poder de cognição do tribunal de recurso é delimitado pelas conclusões do recorrente, já que é nelas que sintetiza as razões da sua discordância com a decisão recorrida, expostas na motivação.

Além destas, o tribunal está obrigado a decidir todas as questões de conhecimento oficioso, como é o caso das nulidades insanáveis que afectem o recorrente, nos termos dos arts. 379º nº 2 e 410º nº 3 do CPP e dos vícios previstos no art. 410º nº 2 do CPP, que obstam à apreciação do mérito do recurso, mesmo que este se encontre limitado à matéria de direito ( Acórdão do Plenário das Secções do STJ nº 7/95 de 19.10.1995, in Diário da República, I.ª Série-A, de 28.12.1995 e o AUJ nº 10/2005, de 20.10.2005, DR, Série I-A, de 07.12.2005).

Umas e outras definem, pois, o objecto do recurso e os limites dos poderes de apreciação e decisão do Tribunal Superior (Germano Marques da Silva, Direito Processual Penal Português, vol. 3, Universidade Católica Editora, 2015, pág. 335; Simas Santos e Leal-Henriques, Recursos Penais, 8.ª ed., Rei dos Livros, 2011, pág.113; Paulo Pinto de Albuquerque, Comentário do CPP, à luz da Constituição da República Portuguesa e da Convenção Europeia dos Direitos do Homem, 4ª edição actualizada, Universidade Católica Editora, 2011, págs. 1059-1061).

Das disposições conjugadas dos arts. 368º e 369º por remissão do art. 424º nº 2, todos do Código do Processo Penal, o Tribunal da Relação deve conhecer das questões que constituem objecto do recurso pela seguinte ordem:

Em primeiro lugar das que obstem ao conhecimento do mérito da decisão;

Em segundo lugar, das questões referentes ao mérito da decisão, desde logo, as que se referem à matéria de facto, começando pela impugnação alargada, se deduzida, nos termos do art. 412º do CPP, a que se seguem os vícios enumerados no art. 410º nº 2 do mesmo diploma;

Finalmente, as questões relativas à matéria de Direito.

Seguindo esta ordem lógica, as questões a decidir são as seguintes:

Saber se a prova recolhida do computador do arguido e que deu origem ao exame é proibida, nos termos do art. 126º do CPP, logo, inadmissível.

Se houve erro de julgamento, concretamente, se os factos considerados provados nos pontos 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 21, 23, 40, 41 e 42 devem ser considerados não provados e o arguido absolvido da prática do crime de contrafação de moeda;

Se as penas parciais devem beneficiar da atenuação especial da pena prevista na al. c) do nº 2 do artigo 72° do CP.

Se as penas parciais e única devem ser reduzidas, fixando a pena única em 3 anos e 6 meses;

Se deve ser aplicado o instituto da suspensão da execução da pena.

2.2. Fundamentação de facto

Em resultado de suspeitas de que o arguido havia praticado e continuava a praticar factos integradores dos crimes de contrafacção de títulos equiparados a moeda e de burla informática, foi este alvo de busca no quarto onde se encontrava alojado (auto de diligência de fls. 63 e 64).

Para esse efeito, o arguido prestou consentimento escrito, no dia 20 de Novembro de 2018, assinando um documento denominado «Termo de Consentimento de Busca», com o seguinte conteúdo: Eu, abaixo assinado consinto expressa e esclarecidamente na busca ao meu domicílio, incluindo equipamentos informáticos e de telecomunicações, os anexos e as viaturas que se encontram na mina posse, nos termos do art. 174º nº 5 al. b) do CPP (termos de fls. 65).

A polícia Judiciária solicitou autorização à autoridade judiciária, no relatório que elaborou de acordo com o preceituado no artigo 253.° do Código de Processo Penal (fls. 116-125).

Na sequência dessa comunicação, para além de validar e manter as apreensões efectuadas, a Magistrada do Ministério Público ordenou a realização de pesquisa/exame pericial, bem como a extracção da informação recolhida e gravada nos discos/suportes dos aparelhos electrónicos apreendidos, na medida da informação que considerou com relevo probatório para os crimes em investigação (cfr. fls. 143-144).

Depois de realizada a audiência de discussão e julgamento, foi proferido acórdão que conheceu da invocação da prova proibida pelo arguido, nos seguintes termos:

Da invocada nulidade e proibição de prova

No decurso da audiência de julgamento pugnou o arguido pela declaração de proibição de prova do resultado da pesquisa informática constante de fls. 189 e seguintes.

Alegou, em síntese, que a pesquisa ordenada ao equipamento informático apreendido ao arguido foi genérica e não determinada e especificada, como estabelecido na lei, acrescendo que foi a Polícia Judiciária que ordenou e determinou a perícia a fls. 541 e não o Ministério Público, o que é contrário ao estabelecido no artigo 15.°, n.° 1 da Lei do Cibercrime.

Acresce que após a junção aos autos do resultado da pesquisa informática, constante de fls. 189 e seguintes, não foi este objecto de qualquer despacho de apreensão por parte do Ministério Público e muito menos de apreensão definitiva por um juiz, sustentando que não foi cumprido o disposto no artigo 16.°, n.° 1, 3 e 4 da Lei do Cibercrime.

Por outro lado, uma vez efectuada a pesquisa ao computador não foi o seu conteúdo apresentado a Juiz de Instrução Criminal para que validasse essa apreensão, como o estatuído no artigo 17.° do mesmo diploma.

Terminou pugnando pelo reconhecimento da invocada nulidade e declaração de proibição de prova, nos termos previstos no artigo 126.°, n.° 3 do Código de Processo Penal.

Pronunciou-se o Ministério Público no sentido da inexistência de qualquer nulidade e, a existir, sempre seria dependente de oportuna arguição, o que não ocorreu em tempo.

Cumpre apreciar e decidir.

Considerando o alegado, importa convocar o regime legal estabelecido na Lei n.° 109/2009, de 15.09 (doravante designada Lei do Cibercrime).

O artigo 15.°, sob a epígrafe “Pesquisa de dados informáticos”, no que agora releva, dispõe o seguinte:

“7. Quando no decurso do processo se tornar necessário à produção de prova, tendo em vista a descoberta da verdade, obter dados informáticos específicos e determinados, armazenados num determinado sistema informático, a autoridade judiciária competente autoriza ou ordena por despacho que se proceda a uma pesquisa nesse sistema informático, devendo, sempre que possível, presidir à diligência.

(...)

3. O órgão de polícia criminal pode proceder à pesquisa, sem prévia autorização da autoridade judiciária, quando:

a) A mesma for voluntariamente consentida por quem tiver a disponibilidade ou controlo desses dados, desde que o consentimento prestado fique, por qualquer forma, documentado;

(...)

4. Quando o órgão de polícia criminal proceder à pesquisa nos termos do número anterior:

a) No caso previsto na alínea b), a realização da diligência é, sob pena de nulidade, imediatamente comunicada à autoridade judiciária competente e por esta apreciada em ordem à sua validação.

b) Em qualquer caso, é elaborado e remetido à autoridade judiciária competente o relatório previsto no artigo 253. ° do Código de Processo PenaV\

Já o artigo 16.°, sob a epígrafe “Apreensão de dados informáticos”, estatui, no que agora revela:

“7. Quando, no decurso de uma pesquisa informática ou de outro acesso legítimo a um sistema informático, forem encontrados dados ou documentos informáticos necessários à produção de prova, tendo em vista a descoberta da verdade, a autoridade judiciária competente autoriza ou ordena por despacho a apreensão dos mesmos.

1. O órgão de polícia criminal pode efectuar apreensões, sem prévia autorização da autoridade judiciária, no decurso de pesquisa informática legitimamente ordenada e executada nos termos do artigo anterior, bem como quando haja urgência ou perigo na demora.

2. Caso sejam apreendidos dados ou documentos informáticos cujo conteúdo seja susceptível de revelar dados pessoais ou íntimos, que possam pôr em causa a privacidade do respectivo titular ou de terceiro, sob pena de nulidade esses dados ou documentos são apresentados ao juiz, que ponderará a sua junção aos autos lendo em conta os interesses do caso concreto.

3. As apreensões efecluadas por órgão de polícia criminal são sempre sujeitas a validação pela autoridade judiciária, no prazo máximo de 72 horas”.

No que tange à noção de dados informáticos, estabelece o artigo 2.°, alínea b) que consubstancia “qualquer representação de factos, informações ou conceitos sob uma forma susceptível de processamento num sistema informático, incluindo os programas aptos a fazerem um sistema informático executar uma função”.

Da conjugação do disposto em tais preceitos legais resulta que na fase de inquérito caberá ao Magistrado do Ministério Público (enquanto autoridade judiciária) autorizar e ordenar a pesquisa de dados informáticos a realizar em sistema informático quando esses se afigurem necessários à produção de prova num concreto processo.

Todavia, também o órgão de polícia criminal encarregue da investigação poderá proceder a tal pesquisa sem a prévia autorização da autoridade judiciária, nomeadamente quando tal pesquisa for consentida por quem tiver a disponibilidade e controlo desses dados a pesquisar, devendo comunicar esse facto à autoridade judiciária no relatório a que alude o artigo 253.° do Código de Processo Penal.

No caso em apreço, em face das suspeitas que recaíam sobre o arguido da prática de crimes de contrafacção de títulos equiparados a moeda e burla informática, foi este alvo de busca no quarto onde se encontrava alojado. Para esse efeito, o arguido prestou consentimento escrito, constando expressamente de tal documento, que consentia na busca aos equipamentos informáticos e de telecomunicações e viatura que se encontravam na sua posse, como se alcança de fls. 65.

Ainda que se pudesse considerar que tal consentimento legitimaria a busca ao conteúdo do equipamento informático, assim não entendeu o órgão de polícia criminal responsável pela diligência, que antes decidiu solicitar autorização à autoridade judiciária, no relatório que elaborou de acordo com o preceituado no artigo 253.° do Código de Processo Penal (cfr. fls. 116-125).

Na sequência dessa comunicação, para além de validar e manter as apreensões efectuadas, pela Magistrada do Ministério Público foi ordenada a realização de pesquisa/exame pericial, bem como a extracção da informação recolhida e gravada nos discos/suportes dos aparelhos electrónicos apreendidos, na estrita medida da informação que assuma relevo probatório para os crimes em investigação (cfr. fls. 143-144).

Tal despacho não poderá ser considerado como ordenando uma pesquisa genérica, antes delimitando de forma que se entende suficiente o âmbito da pesquisa ordenada: pesquisa de dados informáticos que configurem elementos de prova relevantes para a análise da responsabilidade criminal do arguido, já então suspeito da prática de crimes de contrafacção de títulos equiparados a moeda e burla informática.

Foi, pois, respaldado em tal despacho emanado da autoridade judiciária competente que foi efectuado o exame preliminar de perícia informática documentado a fls. 189 e seguintes.

Por outro lado, em face dos dados e documentos informáticos apreendidos afigura-se claro que não estão em causa documentos susceptíveis de revelar dados pessoais ou íntimos passíveis de integrar o reduto de intimidade e privacidade que justificasse a intervenção do juiz de instrução, entendendo-se que no caso em apreço inexistia razão para que fosse dado cumprimento ao disposto no n.° 3 do artigo 16.° e muito menos teria aplicabilidade o artigo 17.° da mencionada Lei.

É certo que os dados informáticos apreendidos, documentados a fls. 189 a 233, deveriam ter sido sujeitos a validação por parte da autoridade judiciária (in casu a Magistrada do Ministério Público) no prazo máximo de 72 horas, como impunha o n.° 4 do artigo 16.°, o que efectivamente não ocorreu, como se alcança dos despachos de fls. 234-252 e 296.

Porém, a omissão desse acto configura uma nulidade relativa, dependente de arguição, pelo que deveria ter sido arguida até ao encerramento do debate instrutório ou, não havendo lugar a instrução, até cinco dias após a notificação do despacho que encerrou o inquérito, nos termos previstos no artigo 120.°, n.° 2, alínea d) e n.° 3, alínea c) do Código de Processo Penal.

Ora, no caso que nos ocupa, o arguido apenas veio invocar tal nulidade no decurso da audiência de discussão e julgamento, quando já se encontrava largamente ultrapassado o prazo de arguição da nulidade, impondo-se concluir pela sanação da invocada nulidade, assim improcedendo o requerido quanto à declaração de proibição de prova, o que se decide.

No mesmo acórdão foi proferida a seguinte decisão de facto:

1. No dia 29.10.2018 o arguido, cidadão brasileiro, saiu do Brasil com destino a Madrid, onde chegou a 30.10.2018 e alugou um veículo em nome da companheira PN

2. No dia 6.11.2019, fazendo-se transportar em tal veículo, o arguido entrou em Portugal, dirigindo-se à Costa da Caparica, onde se alojou no Hotel Tryp.

3. O arguido veio para Portugal com o propósito de aqui utilizar em máquinas ATM de levantamento de fundos (vulgo multibanco), cartões comuns com bandas magnéticas regraváveis nas quais estavam gravados, ou iria gravar, os dados secretos constantes das bandas magnéticas de cartões bancários verdadeiros, de débito e crédito, emitidos por entidades bancárias portuguesas.

4. E assim se locupletar indevidamente à custa do património de terceiros, quer fossem particulares, titulares desses cartões verdadeiros copiados e duplicados, quer fossem as entidades bancárias suas emissoras.

5. Para tanto, por forma e em data não apuradas, mas situadas entre o mês de Setembro e Outubro de 2018, o arguido adquiriu no Brasil diversos cartões com as mesmas dimensões e do mesmo material dos cartões bancários e com bandas magnéticas regraváveis, mas emitidos por entidades não bancárias, designadamente cartões de cliente de hipermercados e empresas fornecedoras de combustíveis.

6. Alguns desses cartões já tinham gravado nas suas bandas magnéticas dados codificados que correspondiam à duplicação de dados de bandas magnéticas de cartões verdadeiros, de débito e crédito, emitidos por instituições bancárias portuguesas.

7. Gravação essa efectuada por pessoa não concretamente apurada, mas com o conhecimento do arguido.

8. Tais dados e códigos secretos (PIN), tinham sido captados no Brasil, essencialmente no aeroporto internacional de Guarulhos, em São Paulo, aquando da utilização, no local, dos cartões verdadeiros pelos seus titulares, o que ocorreu sem conhecimento e contra a vontade destes.

9. Captação essa efectuada por pessoa não concretamente apurada, através da colocação em máquinas ATM de um dispositivo electrónico próprio a tanto, conhecido por “skimmer”, que posteriormente transmitiu esses dados ao arguido.

10. Outros cartões ainda não tinham tais dados gravados nas bandas magnéticas, gravação essa que o próprio arguido pretendia fazer já em Portugal, utilizando os dados que lhe fossem, entretanto, transmitidos por terceiros. -

11. Apesar de ter saído do Brasil no dia 29.10.2018, o arguido continuou a comunicar-se com terceiros que não foi possível identificar, que permaneceram naquele país e que lhe transmitiram dados e códigos (PIN) de cartões bancários, de crédito e de débito, captados naquele país e local (aeroporto de Guarulhos) no período em que o arguido já se encontrava em Portugal.

12. Dados esses que o arguido armazenou em ficheiros no seu computador/tablet.

13. E que, estando em Portugal, o arguido gravou em bandas magnéticas de cartões, nomeadamente do Continente e da fornecedora de combustível BP, quando pretendia efectuar levantamentos com os mesmos.

14. Sendo certo que o arguido trouxe também para Portugal, instalado no seu tablet/computador, uma aplicação informática própria para efectuar a leitura dos dispositivos de captação dos dados das bandas magnéticas de cartões bancários e a gravação desses dados noutras bandas de outros cartões comuns.

15. Tal duplicação dos dados de identificação electrónica codificados nas bandas magnéticas permitia que, ao serem introduzidos os cartões nos terminais das máquinas ATM geridas pela SIBS, e digitados os respectivos códigos secretos, o sistema informático desta os identificasse como se dos verdadeiros cartões de débito e de crédito se tratasse, transmitisse a ordem de levantamento ao respectivo banco e permitisse o levantamento das quantias pretendidas pelo arguido.

16. Como bem sabia o arguido, que para além dos cartões forjados por terceiros, forjou cartões, de débito e crédito, e obteve os dados das bandas magnéticas, e códigos secretos (PIN) de cartões verdadeiros com o propósito de os colocar em circulação no nosso país, nomeadamente em máquinas ATM para, através dos mesmos, alcançar para si benefícios económicos que sabia indevidos, mediante o levantamento das quantias monetárias que conseguisse, com prejuízo do património de terceiros.

17. O que fez e conseguiu.

18. Sendo que os cartões de crédito constituem uma linha automática e contínua de crédito, tendo a natureza de moeda, como o arguido bem sabia.

19. O arguido obteve os dados gravados das bandas magnéticas de pelo menos 1.218 cartões bancários verdadeiros, de crédito e de débito, assim como os códigos secretos (PIN), de diversos titulares e emitidos em diversos países (Áustria, Alemanha, Finlândia, Japão, Irlanda, França, Brasil, Peru, Canadá, Itália, Inglaterra, entre outros).

20. Pelo menos 203 desses cartões foram emitidos por instituições bancárias portuguesas.

21. Tendo o arguido gravado em outros cartões comuns pelo menos os dados de 19 (dezanove) desses cartões, tendo o arguido utilizado esses cartões duplicados forjados em Portugal, no período de 7/11/2018 a 20/11/2018 (da parte da manhã), fazendo diversos levantamentos e tentativas de levantamento em diversas máquinas ATM.

22. Só não prosseguindo a sua actuação, em virtude de na tarde de 20.11.2018 ter sido detido pela Polícia Judiciária.

23. O arguido duplicou e utilizou os dados das bandas magnéticas de pelo menos os seguintes cartões bancários portugueses:

- N° 477.921.085521.2532, cartão de débito, emitido pelo Banco Santander Totta, titulado por S ..., comprometido no Brasil em dia não concretamente apurado do mês de Outubro ;

- N° 541.557.00686.78861, cartão de crédito, emitido pelo Banco Santander Totta, titulado por S ..., comprometido no Brasil em dia não concretamente apurado do mês de Outubro de 2018 ;

- N° 533.906.00600.27284, cartão de débito, emitido pelo Banco Santander Totta, titulado por P ...;

- N° 413.749.00049.58121, cartão de débito, emitido pelo BBVA, titulado por João Carlos Costa, comprometido no Brasil em data não concretamente apurada situada no mês de Setembro de 2018;

- N° 455.229.00150.087258, cartão de crédito, emitido pelo Banco Millennium/BCP, titulado por G ...;

- N° 486.457.0021.773063, cartão de crédito, emitido pelo Banco Millennium/BCP, titulado por A ..., comprometido no Brasil em dia não apurado do mês de Novembro de 2018, mas anterior ao dia 9 ;

- N° 523.641.00033.48394, cartão de débito, emitido pelo Banco Millennium/BCP, titulado por M ..., comprometido no Brasil em dia não apurado do mês de Novembro de 2018, mas anterior ao dia 9 ;

- N° 523.641.00093.40932, cartão de débito, emitido pelo Banco Millennium/BCP, titulado por N

- N° 676.938.80030.632891, cartão de débito, emitido pelo Banco Millennium/BCP, titulado por AT … .

- N° 676.938.10727.95141, cartão de débito, emitido pelo Banco Millennium/BCP, titulado por V ….

- N° 406.170.0002.900697, cartão de débito, emitido pela C.G.D., titulado por P … .

- N° 406.170.0014.814480, cartão de débito, emitido pela C.G.D., titulado por C …, comprometido no Brasil em 31/10/2018 .

- N° 677.393.0008.074338, cartão de débito, emitido pela C.G.D., titulado por PM … (NUIPC 474/18.3JGLSB apenso), comprometido em Lisboa, em 16/11/2018.

- N° 479.238.1218.100780, cartão de débito, emitido pelo Montepio Geral, titulado por J …, comprometido no Brasil em data não concretamente apurada do mês de Novembro de 2018, mas anterior ao dia 12 desse mês ;

- N° 519.744.1064.741687, cartão de crédito, emitido pelo Novo Banco, titulado por JD …, comprometido no Brasil, em data não concretamente apurada do mês de Novembro de 2018, mas anterior ao dia 18 desse mês.

- N° 519.774.0973.473781, cartão de débito, emitido pelo Novo Banco, titulado por JC …, comprometido no Brasil.

- N° 461.249.1021.682441, cartão de débito, emitido pelo Eurobic, titulado por RV ….

- N° 454.475.1080.732715, cartão de débito, emitido pelo Banco Millennium/BCP, titulado por FC ….

- N° 676.938.1077.920819, cartão de débito, emitido pelo Banco Millennium/BCP, titulado por JC … (NUIPC 3596/18.7JAPRT apenso), comprometido no Brasil, em 15/11/2018 .

24. Utilizando os referidos cartões forjados que tinham gravados nas respectivas bandas magnéticas os dados secretos daqueles cartões, de débito e crédito, acima referidos, o arguido fez, pelo menos, as seguintes tentativas de levantamento de quantias monetárias em ATM’s de Lisboa e regiões limítrofes, no período entre 7/11/2018 e 20/11/2018 (de manhã):

DATA/HORACARTÃOCOMERC_MO RADALOCALPROC_DESCRESPOSTAOBS

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2018- 11-18 00:32:315236410009340932Cais do Sodre, 10-14 LISBOA

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2018- 11-18 00:32:555236410009340932Caís do Sodre, 10-14 LISBOA

10,00 €

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2018- 11-18 00:33:314612491021682441Cais do Sodre, 10-14 LISBOA

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2018- 11-18 10:55:455236410009340932R do Conde Redondo LISBOA

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2018- 11-18 10:55:595236410009340932ATM-B CP Lisboa

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2018- 11-1810:56:224544751080732715R do Conde Redondo LISBOA

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2018- 11-18 10:57:064612491021682441R do Conde Redondo LISBOA

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2018- 11-1810:57:294612491021682441R do Conde Redondo LISBOA

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2018- 11-18 10:57:506773930008074338Rdo Conde Redondo LISBOA

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2018- 11-20 00:23:064544751080732715ATM-Novo Banco Lisboa

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25. Dos movimentos assinalados no quadro que antecede, aqueles que na última coluna têm a menção “ac.”, correspondem aos movimentos efectuados em que o arguido logrou efectuar efectivo levantamento das descritas quantias monetárias.

26. No dia 7/11/2018, pelas 18h03m46s, o arguido ainda utilizou o cartão com a banda magnética duplicada do cartão de débito supra referido n.° 676,938.80030.632891 do Millennium/BCP para efectuar um pagamento no valor de € 7,10 no MacdonaId’s do Centro Comercial Colombo, em Lisboa, pagamento esse que não logrou concretizar.

27. Nessa sequência o arguido apresentou para pagamento de tal valor o seu próprio cartão bancário, do sistema VISA, emitido em nome do arguido pelo banco brasileiro Bradesco, com o n° 4066.5599.4966.1407.

28. O arguido é ainda titular do cartão bancário do sistema VISA, n.° 4532.1171.4558.9322, emitido em seu nome pelo banco brasileiro Bradesco.

29. Cartão este que utilizou no dia 8/11/2018, em ATM sita na Rua D. João VI, na Costa da Caparica, segundos antes de ter utilizado, nessa mesma ATM um cartão forjado com a banda gravada com os dados do cartão de débito n.° 519.744.0973.473781, do Novo Banco, como supra descrito.

30. Tais cartões bancários titulados pelo arguido foram apreendidos na sua posse.

31. O arguido efectuou 131 tentativas de levantamento de quantias monetárias com recurso aos supra descritos cartões com banda magnética duplicada.

32. Tendo logrado concretizar pelo menos 25 movimentos com efectivo levantamento de quantias monetárias, no montante global de valor global de € 4.700,00 (quatro mil e setecentos euros) alcançando o correspondente benefício económico, que sabia indevido.

33. Causando prejuízo às diversas instituições bancárias emitentes dos cartões bancários verdadeiros e/ou aos seus titulares.

34. Com os cartões com as bandas magnéticas duplicadas de cartões de débito da CGD obteve 300€ (trezentos euros).

35. Com os cartões com as bandas magnéticas duplicadas de cartões de débito do Novo Banco obteve 400€ (quatrocentos euros) e de cartões de crédito obteve 800€ (oitocentos euros), no total de 1.2006 (mil e duzentos euros).

36. Com os cartões com as bandas magnéticas duplicadas de cartões de débito do Millemiium/BCP obteve 9006 (novecentos euros) e de cartões de crédito obteve 1.600C (mil e seiscentos euros), no total de 2.500€ (dois mil e quinhentos).

37. Com os cartões com as bandas magnéticas duplicadas de cartões de débito do Banco Santander Totta obteve 150€ (cento e cinquenta euros) e de cartões de crédito obteve 400€ (quatrocentos euros), no total de 550€ (quinhentos e cinquenta euros).

38. Com os cartões com as bandas magnéticas duplicadas de cartões de débito do Eurobic obteve 150€ (cento e cinquenta euros).

39. O arguido ainda procurou obter, com a sua actuação, pelo menos o valor global de 10.160€ (dez mil cento e sessenta euros) com aqueles mesmos cartões com bandas duplicadas de cartões de débito e crédito verdadeiros, através dos levantamentos que tentou efectuar, o que só não conseguiu por razões alheias à sua vontade e por intervenção da “Paywatch”, entidade que, em Portugal, é responsável pela segurança e detecção de fraudes com meios de pagamento emitidos por instituições bancárias, que levou ao cancelamento de alguns dos cartões verdadeiros.

40. Sabia o arguido que os cartões que utilizava para fazer levantamentos em ATM não tinham sido emitidos por entidades bancárias, sendo totalmente forjados, por si ou terceiros a seu pedido e com o seu conhecimento, contra a vontade dos titulares dos cartões verdadeiros e das respectivas entidades bancárias.

41. Sabendo o arguido que não lhe era permitido copiar e gravar dados das bandas magnéticas de cartões de crédito e débito em outros cartões.

42. E que com a sua actuação, no que aos cartões de crédito se refere, forjava meio monetário equiparado a moeda, imitando os legitimamente emitidos pelas entidades bancárias para tanto competentes, visando lançá-los em circulação, como fez.

43. Sabia também o arguido que os dados de identificação electrónica codificados constantes da banda magnética dos referidos cartões forjados era uma duplicação/cópia de outras de cartões de débito e de crédito verdadeiros, emitidos por instituições bancárias portuguesas, que não lhe pertenciam.

44. E no entanto utilizou tais cartões forjados naquelas máquinas efectuando levantamento de quantias monetárias, assim os pondo em circulação como se verdadeiros fossem e como se para tanto tivesse legitimidade.

45. Colocando em causa a confiança e credibilidade que a generalidade das pessoas deposita no sistema monetário português do qual os cartões bancários fazem parte.

46. Sabia ainda o arguido que tais dados tinham a natureza de dados informáticos confidenciais, pessoais e intransmissíveis.

47. E que ao serem gravados em bandas magnéticas de outros cartões e ao introduzir tais cartões nos terminais das máquinas ATM geridas pela SIBS, e ao digitar o código PIN, actuava sobre o sistema informático desta e o seu tratamento de tais dados, pois as bandas copiadas eram lidas pelas máquinas, que as reconheciam como se das verdadeiras se tratassem e aceitavam a operação como legitima, desencadeando um processo automático dando ordem de pagamento aos bancos, permitindo ao arguido obter as quantias.

48. Conseguindo, assim, o arguido obter as quantias que pretendia, que foram debitadas nas contas dos clientes e por eles suportadas ou pelos respectivos bancos.

49. Actuando sempre o arguido com a intenção de alcançar para si, como alcançou, benefícios económicos, que sabia indevidos, mais sabendo que prejudicava, como prejudicou, os titulares dos cartões e as entidades bancárias emitentes.

50. O que apenas foi possível uma vez que o arguido, com toda a sua conduta, actuando sobre os seus sistemas informáticos, fez crer à SIBS e às entidades bancárias emitentes dos cartões, serem os cartões que utilizava verdadeiros, emitidos pelas instituições bancárias para tanto competentes e ter legitimidade para os utilizar, o que não correspondia à verdade, como o arguido bem sabia.

51. Agiu sempre o arguido de forma livre, deliberada e consciente, bem sabendo que as suas condutas eram punidas por lei.

52. O arguido remeteu as quantias menearias conseguidas para o Brasil (fls.84 e 85).

53. Aquando da sua detenção, o arguido tinha consigo um cartão de cliente emitido pelo hipermercado Continente, que tinha gravado na sua banda magnética os dados da banda magnética de um cartão emitido na China, dados esses que o arguido tinha gravados, em ficheiro, no seu tablet/computador (fls.135,137 e 216).

54. Tinha ainda consigo um cartão da fornecedora de combustível BP, que tinha gravado na sua banda magnética os dados da banda magnética de um cartão de crédito emitido pelo Novo Banco, com o n° 519.744.106.4741687, em nome de João Bruno Duarte, utilizado por este no Brasil no mês de Novembro de 2018 e aí comprometido, dados esses que o arguido tinha gravados, em ficheiro, no seu tablet/computador, tendo utilizado tal cartão forjado como supra descrito nos dias 18 e 19 de Novembro de 2018.

55. O arguido tinha ainda um tablet/computador no qual se encontravam gravados, em ficheiros, os dados das bandas magnéticas de 1.218 cartões bancários, de crédito e débito e respectivos códigos PIN, de diversos países, entre eles os dados de 203 cartões portugueses, incluindo os utilizados como se descreveu supra.

56. Nesse tablet/computador o arguido tinha ainda instalada uma aplicação para leitura de dispositivos de leitura de bandas magnéticas e sua gravação.

57. No dia 8/11/2018, aquando da utilização de cartões de crédito forjados no Centro Comercial Alegro, em Setúbal, o arguido foi captado pelas câmaras de video vigilância daquele espaço comercial.

58. Assim como foi captado no dia 18/11/2018, aquando da utilização de cartões forjados numa ATM do Millennium, sita no Conde Redondo, em Lisboa.

59. Foi nessa ATM que veio a ser localizado e apreendido, um cartão BP que tinha gravado, na sua banda magnética, os dados de um dos cartões supra referidos, sendo o cartão de débito emitido pelo Millennium/BCP, com o n° 523.641.0009.340932.

60. O arguido é cidadão brasileiro, não tem qualquer vínculo com Portugal, tendo aqui ingressado apenas com o objectivo de praticar os actos ilícitos supra descritos.

61. Sendo que da sua permanência ou permissão de regresso a Portugal poderá resultar a continuação de tal actividade delituosa.

Provou-se ainda que:

62. Em 8.11.2018 e 9.11.2018 ao utilizar um cartão com a banda magnética duplicada do cartão n.° 4552290015087258 em ATM’s no C.C. Allegro de Setúbal e em Lisboa, efectuando 4 levantamentos de € 200,00 cada, no valor total de € 800,00, o arguido causou ao Banco Comercial Português um prejuízo de igual montante.

63. Em 8.11.2018 e 9.11.2018 ao utilizar um cartão com a banda magnética duplicada do cartão n.° 4864570021773063 em ATM’s no C.C. Allegro de Setúbal e no C.C. Colombo, em Lisboa, efectuando 4 levantamentos de € 200.00 cada, no valor total de € 800,00, o arguido causou ao Banco Comercial Português um prejuízo de igual montante.

64. Em 17.11.2018 ao utilizar um cartão com a banda magnética duplicada do cartão n.° 5236410009340932 em ATM em Lisboa e no C.C. Colombo, em Lisboa, efectuando um levantamento de € 100,00, o arguido causou ao Banco Comercial Português um prejuízo de igual montante.

65. Em 19.11.2018 ao utilizar um cartão com a banda magnética duplicada do cartão n.° 6769381077920819 em ATM’s na Rua Conde Redondo e de um supermercado Continente, em Lisboa, efectuando 4 levantamentos de € 200.00 cada, no valor total de € 800,00, o arguido causou ao Banco Comercial Português um prejuízo de igual montante.

66. Em consequência directa e necessária da conduta do arguido, relativa aos cartões n.° 4779210855212532 e 5415570068678861 cuja banda magnética fora duplicada, tendo o arguido efectuado levantamentos no montante de € 150,00 e € 400,00 respectivamente, o arguido causou ao Banco Santander Totta um prejuízo de 6 550,00.

Mais se provou que:

67. O arguido é natural do Brasil onde ainda tem o seu centro de vida, sendo o sétimo filho de um casal natural do Brasil.

68. Aos 6 anos de idade, o seu agregado, constituído pelos progenitores e irmãos residiram na zona de Cascadura, caracterizada como sendo uma zona pobre e localizada a norte do Rio de Janeiro.

69. O progenitor exercia funções de escriturário numa empresa farmacêutica e a mãe era doméstica, permanecendo no domicílio, cuidando da família.

70. O arguido integrou a escolaridade em idade regular, e aparentemente sem apresentar dificuldades de aprendizagem, tendo frequentado o ensino fundamental no Colégio Arte e Instrução, localizado em Cascadura.

71. Com a passagem para o ensino médio estadual começou a sentir dificuldades de aprendizagem, que relacionou com o aumento de exigência desse grau de ensino, tendo reprovado pela primeira vez.

72. Foi integrado em curso profissionalizante de técnico de administração de empresas, que lhe daria equivalência ao ensino médio no Brasil (equivalente ao ensino secundário português).

73. Iniciou a sua primeira actividade laboral aos 18 anos, ainda estudante, como fiel de armazém em empresa da área da distribuição de produtos alimentares, sendo que posteriormente veio a obter a licença de condução de veículos automóveis ligeiros e passou a exercer as funções de motorista.

74. O arguido tem dois descendentes, actualmente com 24 e 22 anos, fruto de um relacionamento anterior, que residem com a progenitora e família materna.

75. Entre 1991 e 1998, já a residir no Rio de Janeiro, o arguido passou a exercer funções na empresa de Factoring do cunhado, onde reconhece ter aprendido muito na área comercial, e cuja actividade consistia em facilitar o financiamento (por adiantamento) dos créditos de outras empresas/instituições, referentes às vendas a crédito de bens e/ou serviços (cheques) efectuadas pelos clientes, com uma percentagem variável de retenção (lucro) para a empresa do cunhado.

76. A data também iniciou um novo relacionamento afectivo, passando a viver com a companheira numa casa arrendada.

77. Desse relacionamento nasceram mais dois filhos, actualmente com 17 e 13 anos de idade, ambos estudantes, tendo entretanto a relação terminado.

78. A nível laboral, arguido tentou gerir uma empresa de natureza semelhante à do cunhado, mas sem sucesso.

79. Posteriormente, o arguido adquiriu um espaço e passou a gerir uma oficina de reparações automóveis, e de compra c venda de veículos automóveis.

80. Entre 2004 e 2012, manteve um relacionamento amoroso, passando os fins- de-semana na zona de Espírito Santo, onde residia a namorada, e durante a semana, geria os seus negócios no Rio de Janeiro, relacionamento que terminou em 2013.

81. Dessa relação nasceu um filho, actualmente com 12 anos.

82. Após a separação o arguido residiu um tempo sozinho, em casa própria localizada na Vagem Pequena, na cidade do Rio de Janeiro, tendo entretanto iniciado novo relacionamento amoroso, com PN ..., com quem viajou para Espanha e Portugal, onde foi detido.

83. O arguido caracteriza-se como sendo uma pessoa “bem informada” (sic) e detentora de bons conhecimentos administrativos e comerciais tendo em conta a sua experiência profissional, bem como identifica em si conhecimento de expedientes e modos mais expeditos de gerir a actividade

84. A nível das suas competências pessoais e sociais, M

manifesta um comportamento extrovertido e comunicativo, com um discurso aparentemente aberto e sincero, mas mais atentamente revela fraca coerência, discrepâncias no discurso e fraco sentido crítico, parecendo não ser capaz de ponderar os insucessos ocorridos no seu passado, quer a nível dos negócios, quer a nível de perdas afectivas.

85. O seu posicionamento moral é imaturo, de ambivalência/inconsistência quanto ao valor das normas sócio-jurídicas e quanto à efectiva responsabilidade do transgressor das mesmas.

86. Apesar de revelar capacidade de raciocínio e ao longo do seu percurso de vida ter capacidade de assegurar o seu quotidiano e de procurar alternativas para colmatar as despesas próprias com base no rendimento do seu trabalho, o arguido também aparenta capacidade para desenvolver actividades de tipo expediente.

87. Do seu discurso transparecem contradições quanto à actividade laboral e ao modo como ocupa o seu tempo, revelando uma diminuta capacidade de pensamento consequencial face ao seu percurso de vida.

88. Em meio prisional o arguido vem apresentando comportamento normativo e após a reclusão pretende regressar ao seu país de origem.

89. O arguido tem mantido contactos com a sua namorada e com uma das filhas, via Skype, tendo recebido a visita da namorada em Julho de 2019.

90. No certificado do registo criminal português do arguido não se encontram averbadas condenações.

91. No decurso da audiência de julgamento o arguido confessou parcialmente os factos.

92. Em 23.12.2018 o arguido efectuou um depósito autónomo à ordem dos autos no montante de € 4.700,00, com vista ao ressarcimento dos bancos ofendidos.

2.1. Factos não provados

Com relevo para a decisão a proferir, não se provou que:

a) A captação de dados ocorrida no Aeroporto de Guarulhos foi efectuada pelo próprio arguido.

b) Em 22.11.2018 o arguido utilizou o cartão com a banda magnética duplicada do cartão de débito n.° 454.475.1080.732715 numa caixa automática sita no posto de abastecimento CEPSA em Almodôvar, efectuando um levantamento no montante de € 180,00.

c) Em consequência da conduta do arguido o demandante Banco ActivoBank sofreu um prejuízo de igual valor.

d) Em 25.10.2018 e 26.10.2018 o arguido utilizou um cartão com a banda magnética duplicada do cartão n.° 4779890022605526 em ATM do BBVA, CGD e MG, situados na Av. dos Aliados, no Porto, efectuando 6 levantamentos de € 200,00 cada, no valor total de € 1.200,00, causando ao Banco Comercial Português um prejuízo de igual montante.

2.2. Motivação da decisão de facto

Tal como resulta do disposto no artigo 127.° do Código de Processo Penal, salvo quando a lei disponha diferentemente, a prova deve ser apreciada no seu conjunto, segundo as regras da experiência e a livre convicção do julgador, sendo certo que a livre apreciação da prova não se confunde, em momento algum, com a afirmação de uma convicção fundada na mera subjectividade do julgador. Ao invés, é ponto assente que a livre convicção terá sempre de assentar numa valoração racional e crítica da prova produzida e examinada em audiência, harmonizável com as regras da lógica, da razão, das máximas da experiência e dos conhecimentos científicos, permitindo objectivar a motivação da decisão tomada.

Assim, considerando o que se deixou exposto, o tribunal firmou a sua convicção na análise crítica da prova documental constante dos autos, designadamente os autos de diligência de fls. 25, 27-34, 63-65, 130, o termo de consentimento de busca de fls. 65, os autos de busca e apreensão de fls. 66-68 e fls. 131-134 e documentação apreendida de fls. 69 a 94 e 135-136, os autos de exame directo de fls. 137 a 140 e 496-497, os autos de visionamento de ils. 36-54, a reportagem fotográfica de fls. 101-106, a documentação de fls. 154 a 172, os elementos bancários e informações de fls. 509-510, 521 a 538, 591-594, 619, 620-628, 696-697, 698, 702 a 711, 737 a 781, 1032-1033, 1043 a 1051, 1169-1171 e 1173 a 1177, a documentação constante do Anexo 1, o auto de denúncia, aditamento e documentação que o acompanha constante de fls. 24 a 29 do apenso 3596/18.7JAPRT, o relatório social de fls. 1133-1138 e CRC de fls. 1410.

Tal prova documental foi ainda conjugada com resultado do exame preliminar de perícia informática efectuado ao computador apreendido ao arguido aquando da sua detenção, constante de fls. 189 a 233, com as declarações prestadas pelo arguido e com os depoimentos das testemunhas inquiridas em audiência que revelaram conhecimento directo da factualidade em apreço nos autos.

O arguido prestou declarações sobre os factos que lhe são imputados, reconhecendo em grande medida a prática dos mesmos, admitindo a realização de todos os levantamentos e tentativas de levantamento de quantias monetárias descritas na acusação, incluindo os valores efectivamente obtidos e aqueles que apenas tentou obter e não conseguiu, afirmando apenas que não podia dizer que eram daquelas pessoas em concreto. Apenas negou ter efectuado a gravação dos dados das bandas magnéticas de cartões de crédito e de débito encontrados no seu computador, afirmando que tinha adquirido os cartões no Brasil antes de vir para a Europa, instado a esclarecer qual a razão para ter no seu computador os dados informáticos relativos a muitas centenas de cartões de crédito e de débito e respectivos PIN de forma pouco convicta e comprometida o arguido disse que a pessoa que lhe vendeu os cartões - o que se apurou no exame preliminar e o arguido reconheceu - enviou-lhe “esses números”, afirmando o arguido que não era para usar, era só para ver. Já no tocante ao programa/aplicação informática que tinha instalado no seu computador e que permitia a leitura e gravação de bandas magnéticas de cartões, o arguido reconheceu a sua detenção, limitando-se a dizer que o adquiriu só por curiosidade, e que nunca usou o programa.

Sopesou-se o depoimento de -, inspectora da Polícia Judiciária de Setúbal - que elucidou sobre as diligências investigatórias que empreendeu, concretizando o que foi encontrado na posse do arguido e o depoimento de Pedro Ferreira, analista de fraude da SIBS - Paywatch desde 2009, que de forma muito segura e esclarecedora descreveu as acções de investigação que levou a cabo na sequência da detecção de movimentos anómalos nos mesmos locais, com a leitura de bandas magnéticas (e não do chip), seguindo-se contactos com as instituições bancárias emissoras dos cartões, assim apurando o caracter ilegítimo dessas operações, logrando ainda apurar que grande parte desses cartões envolvidos em operações suspeitas tinham operado numa concreta máquina de ATM situada no aeroporto de Guarulhos - S. Paulo, no Brasil, que apurou ser o local de compromisso desses cartões, tendo ainda apurado um outro local de compromisso, já em Lisboa, num ATM na Rua do Loreto, no Chiado. Elucidou ainda a testemunha sobre a forma como se desenvolve o comprometimento dos cartões bancários, a extracção dos dados bancários dos mesmos e a posterior inserção em novos suportes, assim se criando os cartões forjados, o que fez de forma perfeitamente clara, o que também contribuiu para a convicção do Tribunal quanto ao facto de o próprio arguido ter contrafeito cartões, já em Portugal, considerando o apurado quanto ao momento de compromisso de alguns desses cartões e os meios de que dispunha.

Considerou-se ainda o testemunho de João Santos, especialista auxiliar na Polícia Judiciária, que procedeu à realização do exame preliminar de perícia informática efectuado ao conteúdo do computador apreendido ao arguido, que elucidou sobre os dados e programas informáticos que encontrou em tal equipamento, explicando ainda o conteúdo dos dados encontrados e como se processa a gravação desses dados em suportes físicos - vulgares cartões plásticos semelhantes aos cartões bancários - esclarecendo que o equipamento necessário, para além do programa informático e dados informáticos de que o arguido dispunha no computador, reconduz-se apenas a um pequeno aparelho com as dimensões de um disco externo.

Perante a conjugação de tais elementos probatórios, as declarações negatórias do arguido não nos mereceram qualquer credibilidade.

Com efeito, no computador do arguido não só foram encontrados os dados de bandas magnéticas e códigos PIN de centenas de cartões de crédito e de débito - incluindo alguns daqueles que o arguido depois usou em máquinas ATM - como alguns dos cartões foram comprometidos no Brasil em momento em que o arguido já se encontrava na Europa - veja-se a título de exemplo o caso das testemunhas e outros cartões foram comprometidos já em Portugal, quando o arguido aqui se encontrava - veja-se os casos das testemunhas. Ora, perante tal circunstancialismo, resulta evidente que o arguido não poderia ter apenas usado os tais cartões que supostamente adquirira no Brasil antes de viajar para a Europa (o que ocorreu no dia 29.10.2018), pois que os supostos vendedores dos cartões ainda não tinham os dados das bandas magnéticas, uma vez que os cartões bancários originais ainda não tinham sido comprometidos. Por outro lado, tendo presente o quadro de normalidade e regras da experiência comum, dispondo o arguido dos dados de diversas bandas magnéticas de cartões bancários e respectivos PIN, bem como um programa informático que permitia a gravação desses dados em suportes físicos (cartões semelhantes a cartões bancários), sendo que alguns desses dados só foram obtidos depois do arguido ter saído do Brasil, é possível concluir, como elevadíssimo grau de certeza que o arguido procedeu, ele próprio, à falsificação de cartões, apondo-lhes os dados das bandas magnéticas que armazenava no seu computador, os quais depois usou em máquinas ATM, sendo que a circunstância de não ter sido apreendido o aparelho que permite a gravação de cartões não permite abalar o raciocínio e convicção explanados, pois tendo em conta a reduzida dimensão desse aparelho - semelhantes a um disco externo - nada impedia que o arguido o guardasse noutro local, sendo certo que esteve alojado em mais do que um estabelecimento hoteleiro durante o tempo em que permaneceu em Portugal.

Sopesaram-se ainda os depoimentos das restantes testemunhas inquiridas - em particular os depoimentos de, titulares dos cartões bancários cujos dados foram forjados e usados pelo arguido, esclarecendo a forma como tomaram conhecimento desse facto, alguns com efectiva retirada de fundos, outros com meras tentativas, o que foi ainda em grande medida corroborado pelos elementos bancários carreados para os autos e pelos depoimentos de

, funcionários bancários, que esclareceram quanto aos factos de que tiveram conhecimento em face das suas funções profissionais, designadamente quanto ao ressarcimento dos clientes das instituições bancárias para que trabalham.

No tocante à matéria apurada quanto às condições pessoais e de vida do arguido sopesaram-se as suas declarações e ainda o teor do relatório social e CRC constantes dos autos.

Finalmente, a matéria dada como não provada resultou da circunstância de não ter sido produzida prova suficientemente robusta para persuadir o Tribunal a decidir de fornia diversa, realçando-se que quanto à situação fáctica reportada ao ATM da CEPSA em Almodôvar o arguido já se encontrava detido aquando da sua ocorrência.

2.3. Apreciação do mérito do recurso

Quanto à primeira questão.

O princípio da livre apreciação da prova genericamente consagrado no artigo 127º do CPP, assenta, entre outras regras, na admissibilidade de todos os meios de prova, em geral, desde que não incluídos nas proibições contidas no art. 126º do CPP, em sintonia com o princípio consagrado no art. 32º nº 8 da Constituição.

O artigo 126º nº 1 do Código de Processo Penal estabelece a nulidade das provas obtidas mediante tortura, coacção ou, em geral, ofensa da integridade física ou moral das pessoas e o nº 2 enumera as situações que se reconduzem a alguma dessas ofensas: a perturbação da liberdade de vontade ou de decisão através de maus tratos, ofensas corporais, administração de meios de qualquer natureza, hipnose ou utilização de meios cruéis ou enganosos, na al. a); a perturbação, por qualquer meio, da capacidade de memória ou de avaliação, na al. b); o uso da força fora das condições legais em que a mesma é permitida, na al. c); a ameaça com medida legalmente inadmissível e, bem assim, com denegação ou condicionamento da obtenção de benefício legalmente previsto e, por fim, na al. e) a promessa de vantagem legalmente inadmissível.

Trata-se de proibições absolutas, o que implica que em caso algum, as provas obtidas através de tais procedimentos poderão ser tidas em conta. Pura e simplesmente, jamais poderão ser utilizadas, nem mesmo com o consentimento do próprio titular, uma vez que atentam contra direitos indisponíveis.

Já o mesmo não pode dizer-se em relação a outras proibições de prova que são as contempladas no nº 3 do mesmo art. 126º.

Estas são proibições relativas, na medida em que caso as provas sejam recolhidas com prévia autorização ou consentimento dos titulares dos direitos ali previstos, as mesmas provas são válidas e eficazes e são susceptíveis de valoração, podendo fundamentar a convicção do Tribunal, na fixação da matéria de facto.

Incidem sobre os processos de obtenção de provas à custa da intromissão na vida privada, no domicílio, na correspondência ou nas telecomunicações, que, apesar da sua tutela constitucional, mantêm a natureza de direitos disponíveis.

Neste caso, a proibição de valoração só se verificará, se e quando, as provas forem obtidas à custa da ofensa a tais direitos à reserva da vida privada, do domicílio, da correspondência ou das telecomunicações e sem o consentimento dos respectivos titulares para o efeito.

O art. 126º encerra, pois, dois graus de intensidade da proibição: quanto a provas obtidas à custa do direito à integridade física e moral, a interdição do seu uso é absoluta e incluí os direitos enumerados nos nºs 1 e 2; já no que se refere a provas obtidas mediante a compressão da privacidade da pessoa humana, a interdição é sanável pelo consentimento do titular do direito, conforme a previsão contida no nº 3.

Este consentimento poderá ser prestado, antes ou depois do procedimento abusivo, seja através de autorização expressa para a obtenção da prova, seja por efeito da renúncia a arguir a nulidade, ou da aceitação dos efeitos do acto, com a consequente transformação da proibição de prova, em prova admissível e válida (cfr. Gomes Canotilho e Vital Moreira, in CRP Anotada, 2007, em anotação XV ao artigo 32.º, pág. 524; Maia Gonçalves, Meios de Prova, Jornadas de Direito Processual Penal, 1989, pág. 195, Paulo Pinto de Albuquerque, Comentário do Código de Processo Penal, UCE, Dezembro 2007, pág. 326, anotação 3).

Pese embora as proibições de prova e as nulidades sejam conceptualmente autónomas mesmo para quem aceite que essa autonomia é apenas dogmática e considere que os correspondentes regimes jurídicos estão numa relação de especialidade (em que o regime das nulidades é o regime geral e o das proibições de prova apresenta certas especificidades que obrigam à adaptação daquele a estas, v.g. Manuel da Costa Andrade, Sobre as Proibições de Prova em Processo Penal, Coimbra Editora, 1992, p. 195; Paulo Sousa Mendes, As Proibições de Prova no Processo Penal, Jornadas de Direito Processual Penal e Direitos Fundamentais, Coimbra, Almedina, 2004, p. 148-149), não pode deixar de reconhecer que a imposição de limites à própria investigação criminal quando o desenvolvimento desta implica violações intoleráveis a direitos fundamentais dos cidadãos por ela visados, a um ponto tal que as razões éticas que impõem a verdade material são precisamente as mesmas que não podem deixar de a proibir, sob pena de investigador e criminoso ficarem no mesmo patamar, com total quebra da legitimidade do Estado na administração da justiça penal, envolve muito mais do que meras sanções à inobservância de formalidades legais referentes à forma ou ao iter processual adotado na recolha das provas, que é do que se trata com a previsão das nulidades.

É verdade que o efeito necessário mais imediato e puramente literal da obtenção de provas através da violação de algum destes direitos fundamentais é, num caso como noutro, a nulidade das provas assim obtidas, o que está em perfeita sintonia com o teor literal da norma contida no art. 32º nº 8 da CRP.

Mas trata-se de um mínimo legal de protecção que não pode deixar de se correlacionar com os valores do Estado de Direito Democrático, sobretudo, quanto ao equilíbrio que é imperioso estabelecer entre os interesses de natureza e ordem pública inerentes à prevenção e repressão da criminalidade, ao direito punitivo do Estado, na administração da justiça penal, onde avultam os princípios da livre apreciação da prova e da descoberta da verdade material e entre os direitos dos cidadãos a processos justos e equitativos, com observância da presunção de inocência, das suas garantias de defesa e do exercício do contraditório, bem assim, dos seus direitos fundamentais, interligados com o princípio da dignidade da pessoa humana, anunciado logo no art. 1º da Constituição.

Por isso, mais do que uma simples declaração de nulidade pautada por critérios de validade, uma prova proibida é inadmissível, ou seja, nem sequer é tolerável pelo ordenamento jurídico, não pode sequer ser utilizada no processo e essa inadmissibilidade perdura para além do trânsito em julgado da decisão que a tiver valorado, é cognoscível a todo o tempo e constituí fundamento de recurso extraordinário de revisão, nos termos do art. 449º nº 1 al. e) do CPP, jamais se sanando, nem podendo ser repetida, daí que o seu regime jurídico não seja identificável, nem sobreponível ao das nulidades, sedo autónomo deste (neste sentido, Helena Morão, O efeito à Distância das Proibições de Prova no Direito Processual Penal Português, RPCC, Ano 16, 4º, Coimbra Editora, 2006, p. 594; João Conde Correia, A Distinção entre a Prova Proibida por Violação dos Direitos Fundamentais e Prova Nula numa Perspectiva essencialmente Jurisprudencial, Revista do CEJ, número especial, 1º Semestre, nº 4, Coimbra Almedina, 2006, p. 192; Luís Pedro Martins de Oliveira, Da Autonomia do Regime das Proibições de Prova, , p. 257 e seguintes, in Prova Criminal e Direito de Defesa, Estudos Sobre a Teoria da Prova e Garantias de Defesa em processo Penal, coordenação Teresa Pizarro Beleza e Frederico Lacerda da Costa Pinto, Almedina, Março de 2019).

Aparte a dilucidação de questões doutrinárias complexas quanto à autonomia apenas conceptual entre as proibições de prova e o regime das nulidades ou à autonomia tanto dogmática quanto jurídica, dos respectivos regimes jurídicos, duas realidades são certas: uma, a de que sendo a prova proibida, à luz do art. 126º nº 1 ou à luz do art. 126º nº 3 do CPP, jamais poderá ser utilizada no processo; outra, a de que a obtenção de prova digital, no que tange à pesquisa e apreensão de dados informáticos, estando sujeita ao regime jurídico contido nos arts. 15º e 16º da Lei 109/2009, de 15 de Setembro porque os mesmos se referem a direitos de preservação da intimidade e privacidade pessoais, em geral, se obtidos à custa da compressão ilícita desses direitos encerram proibições relativas de prova, portanto, passíveis de reconversão em meios de prova admissíveis se houver consentimento, nesse sentido, prestado pelo titular dos direitos visados.

É uma realidade que os dados de tráfego ou de base, gerados pelo acto de comunicar através de um sistema informático e por sistemas de telecomunicações se revelam, por vezes, mais importantes do que o teor das comunicações em si e «que a manipulação ilegal ou ilegítima do conteúdo e das circunstâncias da comunicação pode violar a privacidade dos interlocutores intervenientes, atentando ou pondo em risco esferas nucleares das pessoas, das suas vidas, ou dimensões do seu modo de ser e estar. De sorte que a possibilidade de se aceder aos dados das comunicações colide com um conjunto de valores associados à vida privada que fundamentam e legitimam a proteção jurídico-constitucional» (Costa Andrade, "Bruscamente no verão passado - A Reforma do Código de Processo Penal", Revista de Legislação e Jurisprudência, Ano 137.º, julho-agosto 2008, pág. 338).

Assim, consoante a natureza e a classificação dos dados informáticos (ela própria variável em função dos avanços tecnológicos e das fontes normativas a que se recorra, conforme Catarina Sarmento e Castro, Direito da Informática, Privacidade e Dados Pessoais, Almedina, 2005, p. 181), consoante os dados sejam de tráfego, de base ou de conteúdo, assim a sua pesquisa e apreensão postulará a sua conformidade constitucional com o segredo das comunicações (art. 34º da CRP), ou com os direitos ao desenvolvimento da personalidade e da reserva da intimidade da vida privada e familiar (artigo 26º nº 1, da CRP), ou com o direito à autodeterminação informativa (artigo 35º nº 1 da CRP) (cfr. Acórdãos do Tribunal Constitucional nºs 241/2002, 486/2009, 403/2015, 699/2013 e 420/2017, todos in www.tribunalconstitcional.pt).

«(…) O objeto de proteção do sigilo de comunicações, consagrado no n.º 4 do artigo 34º da Constituição, reporta-se exclusivamente à interatividade entre utilizadores, possibilitada por meios como o correio eletrónico, o chat ou a videoconferência (utilizador-utilizador). Já os dados de internet tratados para outro tipo de interatividade, nomeadamente a do utilizador com o computador e os respetivos programas (de organização, pesquisa e seleção de informação) e a navegação intra e inter documentos publicados nas páginas web, estão fora do âmbito de proteção daquele preceito constitucional.

«Todavia, como o tratamento informático dessa categoria de dados permite identificar o nome, morada e outros dados de identificação do utilizador, os mesmos são considerados "dados pessoais" protegidos pelo artigo 35º da Constituição.

«(…).

«Portanto, a informação constante dos dados de tráfego, mesmo que separada de um processo de comunicação intersubjetiva, é considerada de caráter pessoal, pois permite identificar o respetivo titular.

«Subsiste assim, em relação a essa categoria específica de dados de tráfego, a pertinência na verificação da conformidade constitucional da norma à luz do direito fundamental à autodeterminação informativa, consagrado no artigo 35.º, nºs 1 e 4, da Constituição.

«No que se refere «a dados pessoais que não envolvem comunicação intersubjetiva (dados de base, dados de localização e dados de tráfego, dissociados de um ato de comunicação, consumado ou tentado, entre duas pessoas) - terá (a sua conformidade constitucional) de ser aferida à luz dos direitos fundamentais consagrados nos artigos 26º nº 1, e 35º nºs 1, 3 e 4, da Constituição; enquanto o acesso àqueles dados de tráfego que envolvem comunicação entre pessoas (mensagens de correio eletrónico, chamadas de telemóvel, conversas por Voip, designadamente, Skype ou Whatsapp) estará, na referida perspetiva, abrangido, desde logo (e sem prejuízo de também se tratar de dados pessoais tutelados nos termos dos citados artigos 26º nº 1 e 35º nºs 1, 3 e 4), pelo âmbito de proteção do artigo 34º nº 4 da Constituição.» (Ac. do TC nº 464/2019, Diário da República n.º 202/2019, Série I de 21.10.2019).

E o Tribunal Constitucional vem aferindo a conformidade constitucional das intromissões nos dados de tráfego, nos dados de base ou nos dados de conteúdo (de comunicação propriamente dita), à luz destes diferentes direitos constitucionais, para efeitos de investigação penal, mas sempre reconhecendo que os mesmos não têm valor absoluto, sendo-lhes aplicável o regime das restrições aos direitos, liberdades e garantias do art. 18º nºs 2 e 3 da CRP e contando-se entre as excepções legítimas ao pleno exercício de tais direitos, as finalidades da investigação criminal, concretamente, a utilização desses dados como meios de prova em processo penal e, ainda que todos eles, reconduzindo-se a um direito global à privacidade pessoal como reserva da intimidade da esfera privada e, mais amplamente, ao direito ao desenvolvimento da personalidade consagrados no artigo 26º da Constituição, mantêm a natureza de direitos disponíveis ( no mesmo sentido, Paula Ribeiro Faria, em “Constituição Portuguesa Anotada” dirigida por Jorge Miranda e Rui Medeiros, tomo 1, pág. 383, da ed. de 2005, da Coimbra Editora, Pedro Pais de Vasconcelos, em “Protecção de dados pessoais e direito à privacidade”, em “Direito da sociedade da informação”, vol. I, pág. 252, da ed. de 1999, da Coimbra Editora, o Parecer n.º 21/2000 da P.G.R., no D.R. II Série, de 28.08.2000; Flávio Carneiro da Silva, Apreensão e Utilização Processual de Meios de Prova Existentes em Material Informático, p. 21, in e-book do CEJ, Meios de obtenção de prova e Medidas Cautelares e de Polícia, Abril de 2019, in http://www.cej.mj.pt/cej/recursos/ebooks/penal/eb_MeiosProva.pdf e Henriques Ferreira de Antas e Castro, Apreensão, exame ou perícia, e utilização processual de meios de prova existentes em material informático. Enquadramento jurídico, prática e gestão processual, p. 52, in e-book do CEJ, Meios de obtenção de prova e Medidas Cautelares e de Polícia, Abril de 2019, in http://www.cej.mj.pt/cej/recursos/ebooks/penal/eb_MeiosProva.pdf.).

De resto, esse carácter disponível está também expressamente previsto no regime jurídico em matéria de proteção das pessoas singulares, no que diz respeito ao tratamento dos dados pessoais e à livre circulação desses dados consagrado no Regulamento (UE) 2016/679 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 27 de abril de 2016 (que revogou a Diretiva 95/46/CE), também designado por Regulamento Geral sobre a Proteção de Dados (RGPD) e, bem assim, pela Lei n.º 58/2019, de 8 de agosto (que revogou a pretérita Lei n.º 67/98, de 26 de outubro, Lei da Proteção de Dados Pessoais).

Nos termos do artigo 4º nº 1 do RGPD são «dados pessoais», a “informação relativa a uma pessoa singular identificada ou identificável («titular dos dados»); é considerada identificável uma pessoa singular que possa ser identificada, direta ou indiretamente, em especial por referência a um identificador, como por exemplo um nome, um número de identificação, dados de localização, identificadores por via eletrónica ou a um ou mais elementos específicos da identidade física, fisiológica, genética, mental, económica, cultural ou social dessa pessoa singular”.

É o próprio RGPD que, no seu art. 6º nº 1 als. reconhece a natureza disponível do direito à preservação e protecção dos dados pessoais e o seu carácter não absoluto, ao prever, nas als. a) e e), a licitude do tratamento e publicitação desses dados mediante o consentimento do titular dos mesmos para uma ou mais finalidades específicas e quando tal se mostre necessário ao exercício de funções de interesse público ou ao exercício da autoridade pública de que está investido o responsável pelo tratamento.

E, em sintonia com a natureza disponível destes direitos, a lei do cibercrime prevê situações especiais em que é possível ao OPC proceder à pesquisa de dados sem prévia autorização do MP e entre elas, conta-se, no art. 15º nº 3 al. a), o consentimento de quem tiver a disponibilidade ou controlo dos dados, desde que fique devidamente documentado.

Ainda que possa e deva considerar-se, à semelhança do que é exigido pelo art. 174º nº 5 al. c) do CPP que exige o consentimento do visado ( e não apenas o de quem tiver a disponibilidade ou controlo dos dados) que só o próprio titular dos direitos postos em crise ou comprimidos com o acesso aos dados informáticos tem legitimidade substantiva e processual para autorizar essa recolha e a sua consideração como provas válidas e eficazes (cfr. nesse sentido, João Conde Correia, Prova Digital: as leis que temos e a lei que devíamos ter, Revista do Ministério Público nº 139, Ano 35, Junho- Setembro 2014, p. 51), pois que, mantendo a natureza de direitos disponíveis, essa disponibilidade só pode estar na esfera jurídica da pessoa a quem o bem jurídico visado pela previsão constitucional é reconhecido ou atribuído, o que é certo é que uma vez prestado o consentimento pelo titular dos dados informáticos, para o acesso e apreensão dos mesmos, para a investigação criminal, fica definitivamente afastada qualquer ilicitude do procedimento de obtenção dessas informações.

Sendo assim, a junção da prova digital pelos órgãos de polícia criminal, no decurso de uma pesquisa informática consentida não carece para ser admissível, válida e eficaz de prévia autorização da autoridade judiciária, independentemente da natureza dos dados obtidos, justamente em face do consentimento previamente prestado pelo titular dos dados, ficando, por essa via, afastada a aplicação dos artigos 16º nºs 1 e 3 e 17º da lei do cibercrime, o que não encerra inconstitucionalidade alguma, em virtude da natureza disponível dos direitos em causa, nos termos que já ficaram acima expostos e, de resto, expressamente, assumida pelo legislador constitucional, tal como já se referiu e se pode facilmente retirar do texto dos arts. 26º nºs 2 e 4; 34º parte final e 35º nºs 2 e 4, parte final da CRP, ao atribuírem à lei ordinária a função modeladora desses direitos, designadamente, ao nível das restrições ao seu pleno exercício e ressalvando, a admissibilidade das mesmas, «nos casos previstos na lei».

No caso vertente, o arguido recorrente, tal como se pode verificar pela simples leitura da declaração escrita inserta a fls. 65, assinou um documento denominado «Termo de Consentimento de Busca» datado de 20 de Novembro de 2018, com o seguinte conteúdo: Eu, abaixo assinado consinto expressa e esclarecidamente na busca ao meu domicílio, incluindo equipamentos informáticos e de telecomunicações, os anexos e as viaturas que se encontram na mina posse, nos termos do art. 174º nº 5 al. b) do CPP.

Esta declaração de autorização expressa e prévia à realização da busca ao computador do arguido e ao acesso aos dados informáticos nele armazenados do que resultou a obtenção de vários informações acerca do modo de execução dos crimes, ao nível por exemplo da quantidade de cartões de crédito clonados, dos dados de identificação dos diversos titulares e outras relevantes para o apuramento dos factos objecto deste processo, retira à obtenção da prova obtida através do acesso àquelas informações qualquer ilicitude.

Ora, tendo sido disponibilização o acesso ao sistema informático onde estava armazenada a prova, a admissibilidade da sua recolha basta-se com essa autorização, mas a sua validade e eficácia pressupõem o cumprimento das regras previstas nos artigos 15.º, n.º 3, alínea a) e 15.º, n.º 4, alínea b), da Lei do Cibercrime e artigo 253.º do Código de Processo Penal, a saber: a) A necessidade de ser lavrado por escrito o consentimento do cedente, o que efectivamente aconteceu, conforme fls. 65; b) A elaboração de um relatório pelo órgão de polícia criminal onde se mencione, de forma resumida, as investigações levadas a cabo, os resultados das mesmas, a descrição dos factos apurados e as provas recolhidas, o que também se verificou, tal como consta de fls. 116 a 125; c) A remessa do relatório ao Ministério Público, que o recebeu e, na sequência do que determinou a realização de exame pericial e a extracção da informação recolhida e gravada nos discos dos aparelhos electrónicos apreendidos, na parte da informação neles contida que, de acordo com a sua análise, revestia interesse para apuramento dos factos integradores dos crimes em investigação, tal como exarado a fls. 143 e 144.

Ao nível da junção da prova digital pelos órgãos de polícia criminal, no decurso de uma pesquisa informática consentida, é igualmente de dispensar a autorização da autoridade judiciária, independentemente da natureza dos dados obtidos, justamente em face do consentimento previamente prestado pelo titular dos dados informáticos, afastando-se aqui a aplicação dos artigos 16.º, n.ºs 1 e 3 e 17.º da Lei do Cibercrime.

Não foi, pois, cometida, inconstitucionalidade alguma, nem a prova recolhida através do acesso ao sistema informático inserido no computador do arguido, uma vez que por ele expressamente consentido, padece seja de que invalidade de procedimento geradora de alguma nulidade ou irregularidade.

De qualquer forma, mesmo que alguma invalidade pudesse ter existido, por inobservância do disposto no art. 16º nº 4 da Lei do Cibercrime, a análise feita pelo Tribunal de primeira instância, no acórdão recorrido, está absolutamente correcta, quer quanto à qualificação da mesma como uma nulidade relativa, quer quanto à consequência da omissão de arguição atempada da mesma e consequente sanação, nos termos do art. 120º nºs 2 al. d) e nº 3 al. c) do CPP.

Por conseguinte, fica totalmente prejudicada a questão da eventual inconstitucionalidade das normas dos artigos 11° n°1, al. c) e 15°, n.°1, ambos da Lei 109/2009 de 15 de setembro e do artigo 269°, als. e) e f) do CPP, quando interpretados no sentido de que pode ser ordenada a realização de uma pesquisa genérica a um sistema informático armazenado num computador portátil, sem qualquer especificação e determinação de quais os dados informáticos se pretende conhecer e sem autorização de um juiz, pela simples razão de que foi o próprio arguido quem autorizou essa pesquisa, sem qualquer reserva, quanto aos conteúdos inseridos no seu sistema informático, sendo irrelevantes as menções a que o arguido faz alusão de que não deu esse consentimento, porquanto, o termo de fls. 65 é explícito, constituí um documento autêntico, logo, dotado de força probatória plena, nos termos do art. 169º do CPP e o arguido não impugnou, nem a sua genuinidade, quanto à veracidade do seu conteúdo, nem invocou qualquer vício de vontade, apto à conclusão de que a declaração de vontade expressa naquele documento não correspondesse à sua vontade livre e esclarecida.

O recurso improcede, nesta parte.

Quanto ao erro de julgamento.

O erro do julgamento verifica-se sempre que o Tribunal tenha dado como provado um facto acerca do qual não foi produzida prova e, portanto, deveria ter sido considerado não provado, ou inversamente, quando o Tribunal considerou não provado um facto e a prova é clara e inequívoca, no sentido da sua comprovação.

O mecanismo por via do qual deverá ser invocado é o da impugnação ampla da matéria de facto, que se encontra prevista e regulada no art. 412º nºs 3, 4 e 6 do CPP, a qual envolve a reapreciação da actividade probatória realizada pelo Tribunal, na primeira instância e da prova dela resultante, mas com limites, porque subordinada ao cumprimento de um dever muito específico de motivação e formulação de conclusões do recurso (Maria João Antunes, in RPCC – Ano 4 Fasc.1 – pág. 120; Acórdão do STJ n.º 3/2012, de 8/3/2012, DR, I Série, n.º 77, de 18/4/2012 Acs. da Relação de Guimarães de 6.11.2017, proc. 3671/13.4TDLSB.G1; da Relação de Évora de 09.01.2018 proc. 31/14.3GBFTR.E1; da Relação de Coimbra de 08.05.2018, proc. 30/16.0GANZR.C1; da Relação de Lisboa de 12.06.2019, processo 473/16.0JAPDL.L1, in http://www.dgsi.pt).

Assim, nos termos do nº 3 do art. 412º do CPP, quando impugne a decisão proferida sobre matéria de facto, o recorrente deve especificar: a) os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados; b) as concretas provas que impõem decisão diversa da recorrida e c) as provas que devem ser renovadas».

O nº 4 do mesmo artigo acrescenta que, tratando-se de prova gravada, as indicações a que se referem as alíneas b) e c) do nº 3 se fazem por referência ao consignado na acta, nos termos do disposto no n.º 2 do artigo 364º, devendo o recorrente indicar concretamente as passagens em que se funda a impugnação, sendo que, neste caso, o tribunal procederá à audição ou visualização das passagens indicadas e de outras que considere relevantes para a descoberta da verdade e a boa decisão da causa, segundo o estabelecido no nº 6.

Ou seja, o recorrente terá de indicar, com toda a clareza e precisão, o que é que, na matéria de facto, concretamente, quer ver modificado, apresentando a sua versão probatória e factual alternativa à decisão de facto exarada na sentença que impugna, e quais os motivos exactos para tal modificação, em relação a cada facto alternativo que propõe.

Assim, quanto à especificação dos concretos pontos de facto, a mesma «só se satisfaz com a indicação do facto individualizado que consta da sentença recorrida e se considera incorrectamente julgado» (Paulo Pinto de Albuquerque in Comentário do Código de Processo Penal, 4ª. ed., 2009, nota 7 ao art. 412º., pág. 1144).

Portanto, só os factos controvertidos por efeito das provas cujo conteúdo seja adequado à conclusão de que se impõe uma decisão diferente da recorrida, segundo a motivação do recorrente, é que são objecto de sindicância pelo Tribunal da Relação.

Já a especificação das concretas provas, «só se satisfaz com a indicação do conteúdo específico do meio de prova ou de obtenção de prova que impõe decisão diversa da recorrida. Por exemplo, é insuficiente a indicação genérica de um depoimento, de um documento, de uma perícia ou de uma escuta telefónica realizada entre duas datas ou a uma pessoa. Mais exactamente, no tocante aos depoimentos prestados na audiência, a referência aos suportes magnéticos só se cumpre com a indicação (…) das passagens dos depoimentos gravados que impõem diferente decisão, não bastando a indicação das rotações correspondentes ao início e ao fim de cada depoimento» (Paulo Pinto de Albuquerque in Comentário do Código de Processo Penal, 4ª. ed., 2009, nota 8 ao art. 412º., pág. 1144).

Quando se trate de depoimentos de testemunhas, de declarações de arguidos, assistentes, partes civis, peritos ou consultores técnicos, o recorrente tem, pois, de individualizar, no universo das declarações prestadas, quais as particulares passagens, nas quais ficaram gravadas as frases que se referem ao facto impugnado.

Acresce que a reapreciação da matéria de facto em sede de recurso só pode determinar a sua alteração, se se concluir que os elementos de prova impõem uma decisão diversa e não quando apenas se constatar que seria possível uma decisão diferente.

Essa modificação será, ainda, assim, tão só a que resultar do filtro da documentação da prova, segundo a especificação do recorrente, por referência ao conteúdo da acta, com indicação expressa e precisa dos trechos dos depoimentos ou declarações em que alicerça a sua divergência (art. 412º nº4 do CPP), ou, pelo menos, mediante «a referência às concretas passagens/excertos das declarações que, no entendimento do recorrente, imponham decisão diversa da assumida, desde que transcritas pelo recorrente» (Ac. do STJ nº 3/2012, de fixação de jurisprudência de 08.03.2012, in D.R. 1.ª série, nº 77 de 18 de abril de 2012).

«É em face dessa prova que, em sede de recurso se vai aferir da observância dos juízos de racionalidade, de lógica e de experiência e se estes confirmam, ou não, o raciocínio e a avaliação feita em primeira instância sobre o material probatório constante dos autos, cuja veracidade cumpria demonstrar. Caso esteja demonstrado que o juízo constante da decisão recorrida é compatível com aqueles critérios não merece censura o julgamento da matéria de facto fixada. Se o não estiver, então a decisão recorrida merece alteração. Com o que em nada se viola a imediação da prova, que fica acessível, imediatamente, ao juiz de recurso tal e qual como foi produzida em primeira instância» (Paulo Saragoça da Mata, in A Livre Apreciação da Prova e o Dever de Fundamentação da Sentença em Jornadas de Direito Processual Penal e Direitos Fundamentais, Almedina, Coimbra 2004, pág. 253).

Caso se limite a indicar a totalidade de um documento ou de uma perícia, ou de uma escuta telefónica, por reporte a um determinado período, ou as declarações prestadas por um certo número de testemunhas, na sua globalidade, não pode considerar-se cumprido o ónus, nem viabilizada a possibilidade de reapreciação da matéria de facto, pelo Tribunal de recurso.

Tal forma genérica de impugnação, além de permitir converter em regra uma excepção, desvirtuando completamente o regime do duplo grau de jurisdição da matéria de facto, que se traduz num reexame pontual e parcial da prova, porque restrito aos precisos pontos de facto que o recorrente entende incorrectamente julgados e às concretas razões de discordância, prejudica e pode mesmo inviabilizar o exercício legítimo do princípio do contraditório pelos demais sujeitos processuais com interesse juridicamente relevante no desfecho do recurso.

Além disso, transferiria para o tribunal de recurso a incumbência de encontrar e selecionar, segundo o seu próprio critério, as específicas passagens das gravações que melhor se adequassem aos interesses do recorrente, ou seja, de fazer conjecturas sobre quais seriam os fundamentos do recurso, o que não é aceitável, porque o tribunal não pode, nem deve substituir-se ao recorrente, no exercício de direitos processuais que só a este incumbem, nos termos da lei, nem deve tentar perscrutar ou interpretar a sua vontade, interferindo, por essa via, com a própria inteligibilidade e concludência das motivações do recurso, logo, com a definição do seu objecto.

É, igualmente, inadmissível, à luz dos princípios da imediação e oralidade da audiência de discussão e julgamento, da livre apreciação da prova e da segurança jurídica, partindo da constatação de que o contacto que o Tribunal de recurso tem com as provas é, por regra e quase exclusivamente, feito através da gravação, sem a força da imediação e do exercício sistemático do contraditório que são característicos da prova produzida no julgamento.

«(…) Impõe-se ao recorrente a necessidade de observância de requisitos formais da motivação de recurso face à imposta especificação dos concretos pontos da matéria de facto, que considera incorrectamente julgados, das concretas provas e referência ao conteúdo concreto dos depoimentos que o levam a concluir que o tribunal julgou incorrectamente e que impõem decisão diversa da recorrida, tudo com referência ao consignado na acta, com o que se opera a delimitação do âmbito do recurso. Esta exigência é de entender como contemplando o princípio da lealdade processual, de modo a definir em termos concretos o exacto sentido e alcance da pretensão, de modo a poder ser exercido o contraditório». ( Ac. STJ n.º 3/2012, publicado no Diário da República, 1.ª série, de 18-4-2012).

A forma minuciosa e exigente como está previsto e regulado este tríplice ónus de especificação ilustra como o duplo grau de jurisdição da matéria de facto não implica a formulação de uma nova convicção por parte do tribunal de recurso, em substituição integral da formada pelo tribunal da primeira instância, nem equivale a um sistema de duplo julgamento, antes se cingindo a pontos concretos e determinados da matéria de facto já fixada e que, de acordo com a prova já produzida ou a renovar, devem necessariamente ser julgados noutro sentido, justamente, de harmonia com os referidos princípios que postulam a excepcionalidade das alterações ao julgamento da matéria de facto, feito na primeira instância e a concepção do recurso como um remédio.

Trata-se, em suma, de colocar à apreciação do tribunal de recurso a aferição da conformidade ou desconformidade da decisão da primeira instância sobre os precisos factos impugnados com a prova efetivamente produzida no processo, de acordo com as regras da experiência e da lógica, com os conhecimentos científicos, bem como com as regras específicas e princípios vigentes em matéria probatória, designadamente, com os princípios da livre apreciação da prova e in dubio pro reo, assim como, com as normas que regem sobre a validade da prova e sobre a eficácia probatória especial de certos meios de prova, como é o caso da confissão, da prova pericial ou da que emerge de certo tipo de documentos.

«(…) Pede-se ao tribunal de recurso uma intromissão no julgamento da matéria de facto, um juízo substitutivo do proclamado na 1.ª instância, mas há que ter em atenção que o duplo grau de jurisdição em matéria de facto não visa a repetição do julgamento em segunda instância, não impõe uma avaliação global, não pressupõe uma reapreciação pelo tribunal de recurso do complexo dos elementos de prova produzidos e que serviram de fundamento à decisão recorrida e muito menos um novo julgamento da causa, em toda a sua extensão, tal como ocorreu na 1.ª instância (…)» (Ac. STJ n.º 3/2012, publicado no Diário da República, 1.ª série, de 18-4-2012. No mesmo sentido, Acs. do Tribunal Constitucional nºs 124/90; 322/93; 59/2006 e 312/2012, in www.tribunalconstitucional.pt e AUJ nº 10/2005, de 20.10.2005, DR, Série I-A, de 07-12-2005).

«É em face dessa prova que, em sede de recurso se vai aferir da observância dos juízos de racionalidade, de lógica e de experiência e se estes confirmam, ou não, o raciocínio e a avaliação feita em primeira instância sobre o material probatório constante dos autos, cuja veracidade cumpria demonstrar. Caso esteja demonstrado que o juízo constante da decisão recorrida é compatível com aqueles critérios não merece censura o julgamento da matéria de facto fixada. Se o não estiver, então a decisão recorrida merece alteração. Com o que em nada se viola a imediação da prova, que fica acessível, imediatamente, ao juiz de recurso tal e qual como foi produzida em primeira instância» (Paulo Saragoça da Mata, in A Livre Apreciação da Prova e o Dever de Fundamentação da Sentença em Jornadas de Direito Processual Penal e Direitos Fundamentais, Almedina, Coimbra 2004, pág. 253).

«O tribunal ad quem não procede a um novo julgamento, verifica apenas da legalidade da decisão recorrida, tendo em conta todos os elementos de que se serviu o tribunal que proferiu a decisão recorrida. Daí que também a renovação da prova só seja admitida em situações excepcionais e, sobretudo, o recorrente tenha que indicar expressamente os vícios da decisão recorrida» (Prof. Germano Marques da Silva, Registo da Prova em Processo Penal, Tribunal Colectivo e Recurso, in Estudos em Homenagem a Cunha Rodrigues, vol. I, Coimbra, 2001. No mesmo sentido, Ana Maria Brito, Revista do C.E.J., Jornadas Sobre a Revisão do C.P.P., pág. 390; Cunha Rodrigues, «Recursos», in O Novo Código de Processo Penal, p. 393).

Assim, a convicção do julgador, no tribunal do julgamento, só poderá ser modificada se, depois de cabal e eficazmente cumprido o triplo ónus de impugnação previsto no citado art. 412º nºs 3, 4 e 6 do CPP, se constatar que decisão da primeira instância sobre os precisos factos impugnados quando comparada com a prova efetivamente produzida no processo, deveria ter sido a oposta, seja porque aquela convicção se encontra alicerçada em provas ilegais ou proibidas, seja porque se mostram violadas as regras da experiência comum e da lógica, ou, ainda, porque foram ignorados os conhecimentos científicos, ou inobservadas as regras específicas e princípios vigentes em matéria probatória, designadamente, os princípios da livre apreciação da prova e in dubio pro reo, assim como, as normas que regem sobre a validade da prova e sobre a eficácia probatória especial de certos meios de prova, como é o caso da confissão, da prova pericial ou da que emerge de certo tipo de documentos (autênticos e autenticados).

Porém, se a convicção ainda puder objectivável de acordo com essas mesmas regras e a versão que o recorrente apresenta é meramente alternativa e igualmente possível, então, deverá manter-se a opção do julgador, porquanto tem o respaldo dos princípios da oralidade e da imediação da prova, da qual já não beneficia o Tribunal de recurso.

«A censura dirigida à decisão de facto proferida deverá assentar “na violação de qualquer dos passos para a formação de tal convicção, designadamente porque não existem os dados objectivos que se apontam na convicção ou porque se violaram os princípios para a aquisição desses dados objectivos ou porque não houve liberdade na formação da convicção(…)”.

«A reapreciação da prova, dentro daqueles parâmetros, só determinará uma alteração da matéria de facto quando do respectivo reexame se concluir que as provas impõem uma decisão diversa, excluindo-se a hipótese de tal alteração ter lugar quando aquela reapreciação apenas permita uma decisão diferente da proferida, porquanto, se a decisão de facto impugnada se mostrar devidamente fundamentada e se apresenta como uma das possíveis soluções face às regras da experiência comum, deve a mesma prevalecer, não ocorrendo, nesse caso, violação das regras e princípios de direito probatório» (Ac. da Relação de Lisboa de 10.09.2019 proc. 150/18.7PCRGR.L1-5. No mesmo sentido, por todos, Acs. do STJ de 12.09.2013, proc. 150/09.8PBSXL.L1.S1 e de 11.06.2014, proc. 14/07.0TRLSB.S1; Acs. da Relação de Coimbra de 16.11.2016, proc. 208/14.1JACBR.C1; de 13.06.2018, proc. 771/15.0PAMGR.C1 e de 08.05.2019, proc. 62/17.1GBCNF.C1; Acs. da Relação do Porto de 15.11.2018, proc. 291/17.8JAAVR.P1 e de 25.09.2019, processo 1146/16.9PBMTS.P1; da Relação de Lisboa de 24.10.2018, proc. 6744/16.8L1T9LSB-3; de 13.11.2019, proc. 103/15.7PHSNT.L1, in http://www. dgsi.pt).

O arguido recorrente pretende que sejam considerados não provados os factos como tal considerados no acórdão recorrido, sob os pontos 23 e em consequência os factos genéricos provados nos pontos os factos provados em 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 21, 40, 41 e 42.

A argumentação aduzida para demonstrar o desacerto da convicção do Tribunal recorrido quanto a esta factualidade assenta nas conclusões de que não se demonstrou os pontos os locais e pontos de compromisso descritos no ponto 23 da matéria de facto provada, nem que tenha sido o arguido quem duplicou ou gravou cartões bancários.

E estas conclusões, por seu turno, alicerçam-se, na economia das conclusões do recurso, na ausência de análise dos depoimentos das testemunhas titulares dos cartões de créditos, designadamente quanto às questões de saber por onde andaram e quando; o depoimento da testemunha Pedro Ferreira não incidiu sobre cada um desses cartões em concreto, não foi apreendido qualquer skimmer ou cablagem apta a usar esse dispositivo, nem foi detectado ninguém que pudesse ter recebido o skimmer, sendo certo que o perito João Santos disse que o skimmer é essencial e não apurou quando é que a aplicação que o arguido tinha na sua posse foi usada pela última vez, ou se alguma vez foi usada.

No que se refere à análise dos depoimentos das testemunhas titulares dos cartões de crédito, cumpre referir que o exame crítico das provas exigido, sob pena de nulidade, pelas disposições conjugadas dos arts. 374º nº 2 e 379º nº 1 al. a) do CPP, não significa assentada dos depoimentos das testemunhas, mas antes a análise do conteúdo genérico dos depoimentos, da razão de ciência de cada uma delas, assim como dos motivos pelos quais um depoimento é considerado verdadeiro e merecedor de credibilidade ou não e quis os facos que o mesmo tem virtualidade para demonstrar.

E isso, foi, efectivamente feito, pelo Tribunal recorrido.

Ora, as testemunhas, titulares dos cartões bancários cujos dados foram forjados e usados pelo arguido, não têm conhecimento directo dos factos, apenas tendo conseguido esclarecer o modo como vieram a saber que os seus cartões haviam sido usados por alguém que não eles e das suas contas foram retirados fundos monetários ou realizadas tentativas de retirada.

De resto, a circunstância de apenas saberem da utilização indevida dos seus cartões de crédito, não tendo como saber se foi o arguido ou qualquer outra pessoa quem os «clonou» resulta evidenciada quer nos conteúdos dos seus depoimentos, quer na necessidade que o Tribunal sentiu e bem, de os complementar com os extractos de conta corrente e outros documentação bancária onde esses movimentos ou tentativas de movimentos foram realizados ou tentados e com os funcionários bancários também ouvidos como testemunhas e identificados na motivação.

De resto, todos os argumentos relacionados com o facto de não ter sido apreendido um skimmer de este ser essencial para a clonagem dos cartões de crédito, de os esclarecimentos da testemunha e do perito não terem incidido sobre todos e cada um dos sete cartões de crédito comprometidos em Portugal e em datas em que o arguido já se encontrava neste país, que foram aduzidos têm total correspondência na prova produzida.

A questão é que não foi com fundamento nos depoimentos das testemunhas titulares dos cartões de crédito, nem foi exclusivamente com fundamento em tais esclarecimentos da testemunha _ e do perito _ que o Tribunal concluiu que foi o arguido o autor do comprometimento de parte dos cartões de crédito que ele próprio confessou ter usado.

A convicção do Tribunal alicerçou-se em prova indirecta, por presunção judicial, resultante da prova digital obtida, conjugada com a inverosimilhança da versão do arguido de que não comprometeu, ou seja, não forjou, por gravação de dados de identificação pertencentes a verdadeiros titulares de cartões de crédito, em bandas magnéticas de cartões de plástico com a aparência de cartões emitidos por instituições bancárias e associadas a contas depósito, usando-os em transacções de bens e serviços como se fosse alguma ou todas essas pessoas.

Com efeito, o Tribunal descredibilizou a versão dos factos apresentada pelo arguido, no que se refere ao fabrico de parte dos cartões de crédito que, segundo ele mesmo confessou, utilizou em compras de bens e serviços e em levantamentos em ATM, e conjugando as circunstâncias de terem sido encontrados, no seu computador portátil, além de outros, os dados de bandas magnéticas e códigos PIN dos cartões de crédito e de débito, que depois veio a usar em máquinas ATM, bem como um programa informático que permitia a gravação de dados de bandas magnéticas, dados esses, posteriormente apostos em outras bandas magnéticas de cartões falsificados.

Com efeito, se não for para ser usado, não faz qualquer sentido, manter no computador um programa informático com aquelas características, muito menos sendo plausível que o arguido o mantivesse apenas para o ver, como ele declarou, sobretudo, quando parte das bandas magnéticas adulteradas, foram forjadas com recurso a um programa com aquelas características, foram usadas pelo arguido que também tinha em seu poder os dados de identificação das pessoas cujas bandas magnéticas veio a utilizar.

O princípio da livre apreciação da prova genericamente consagrado no artigo 127º do CPP, assenta na inexistência de regras legais que atribuam valor específico, pré-determinado às provas, ou que estabeleçam alguma hierarquia entre elas e na admissibilidade de todos os meios de prova, em geral, desde que não incluídos nas proibições contidas no art. 126º do CPP, em sintonia com o princípio consagrado no art. 32º nº 8 da Constituição.

Este sistema de livre apreciação da prova tem várias implicações, desde logo, no que se refere ao processo de fixação da matéria de facto e da sua exposição, na decisão final, quanto à formação da convicção do Tribunal e às exigências de fundamentação da decisão de facto, nos termos previstos no art. 374º nº 2 do CPP.

A apreciação da prova é livre, mas não arbitrária. Tem de alicerçar-se num processo lógico-racional, de que resultem objectivados, à luz das máximas de experiência, do senso comum, de razoabilidade e dos conhecimentos técnicos e científicos, os motivos pelos quais o Tribunal valorou as provas naquele sentido e lhes atribuiu aquele significado global e não outro qualquer.

Em contrapartida, a prova indirecta é aceitável e usada como alicerce da convicção em plano de igualdade com a prova directa, desde que verificados determinados pressupostos.

Exigir a prova directa implicaria o fracasso na luta contra o crime, ou para essa consequência se evitar, o recurso à confissão, o que significaria o levar ao máximo expoente o valor da prova vinculada, taxada, e a tortura enquanto efeito à vista se a confissão redundasse em insucesso ( cfr. Carlos Clement Durán, La Prueba Penal, 1999, págs. 575 e 696 , J.M. Ascensio Mellado, in Presunção de Inocência e Prueba Indiciária, 1992, citado por Durán Clement a págs. 583).

O juízo de inferência converter-se-á em verdade convincente se a base indiciária, plenamente reconhecida mediante prova directa, foi integrada por uma pluralidade de indícios (embora excepcionalmente possa admitir-se um só se o seu significado for determinante), que no confronto outros possíveis contraindícios, estes não neutralizem a eficácia probatória dos factos indiciantes e que a associação de uma regra da ciência, uma máxima da experiência ou uma regra de sentido comum sustente uma conclusão inteiramente razoável face a critérios lógicos do discernimento humano ( neste sentido, Euclides Dâmaso Simões, em «Prova indiciária», na Revista Julgar, n.º 2, 2007, pág. 203 e ss., José Santos Cabral, «Prova indiciária e as novas formas de criminalidade», na Revista Julgar, n.º 17, 2012, pág. 13, Marta Sofia Neto Morais Pinto, em «A prova indiciária no processo penal, na Revista do Ministério Público, n.º 128, out.-dez. 2011, pp. 185-222; Paulo de Sousa Mendes, A prova penal e as Regras da experiência, Estudos em Homenagem ao prof. Figueiredo Dias, III, p.1002).

Tal como o Tribunal Constitucional vem decidindo, o artigo 127º do Código de Processo Penal permite o recurso a presunções judiciais, é compatível com a presunção de inocência, consagrada no artigo 32º nº 2 da Constituição, e ainda com o dever de fundamentar as decisões judiciais, imposto pelo artigo 205º nº 1 da Constituição ( Ac. Tribunal Constitucional nº 391/2015, em DR nº 224, II Série, de 16/11/2015, e Ac. do TC nº 521/2018 de 17 Out. 2018, Processo 321/2018 http://www.tribunalconstitucional.pt/tc//tc/acordaos/20180521.html).

Ora, perante a improbabilidade de as circunstâncias de o arguido ter no seu computador portátil os dados de identificação dos titulares dos cartões de crédito que veio a usar abusivamente como se fosse os próprios, em cartões de plástico dotados de bandas magnéticas onde esses dados de informação foram inseridos por imitação ou clonagem, em Portugal e em alturas em que o arguido já se encontrava em território nacional, como resultou dos esclarecimentos da testemunha _ e do perito _, associada ao facto de ter no mesmo computador todo o software necessário para levar a cabo essa falsificação das bandas magnéticas, só mesmo por uma muito improvável e estranha coincidência, é que não teria sido ele o autor de tais contrafacções de cartões de crédito enumerados no ponto 23 da matéria de facto provada.

A dúvida emergente da ausência de testemunhas com conhecimento directo dos factos quanto ao comprometimento dos cartões de crédito associada à versão dos factos apresentada pelo arguido, em face da sal inverosimilhança, segundo critérios de lógica e de razoabilidade humana, foi ultrapassada com recurso a presunções judiciais e sobre elas e o seu acerto, o arguido não logrou apresentar um argumento que fosse que permita concluir pelo carácter abusivo da inferência ou destituído de fundamento em regras de experiência, nem tal resulta da prova produzida.

Muito pelo contrário.

O arguido discorda da convicção do Tribunal, porque, de harmonia com a sua versão dos factos apresentada na audiência de discussão e julgamento, pretende ser absolvido do crime de contrafacção de moeda.

Porém, não logrou demonstrar o erro das deduções e ilacções efectuadas pelo Tribunal da primeira instância, as quais têm total correspondência com a prova produzida e com regras de lógica e de senso comum.

Os factos constantes dos pontos 23 e em consequência os factos genéricos provados nos pontos os factos provados em 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 21, 40, 41 e 42 não foram incorretamente julgados, pelo que não serão dados como não provados.

Improcede o erro de julgamento e com ele, face à análise dos elementos constitutivos do crime de contrafacção de moeda, feita no acórdão recorrido, a pretensão de ser absolvido de tal crime.

Quanto à questão de saber se as penas parciais devem beneficiar da atenuação especial da pena prevista na al. c) do nº 2 do artigo 72° do CP e as penas reduzidas de forma a que a pena única se fixe em três anos e seis meses.

De acordo com o que dispõe o artigo 72º nº 1 do Código Penal, são dois os dois pressupostos de que depende a atenuação especial da pena: diminuição acentuada da ilicitude e da culpa, ou da necessidade da pena, e, em geral, das exigências de prevenção;

A diminuição da culpa ou das exigências de prevenção só poderá ser qualificada como acentuada, quando a imagem global do facto, resultante da actuação das circunstâncias atenuantes, se apresente com uma gravidade tão diminuída que possa razoavelmente supor-se que o legislador não pensou em hipóteses tais quando estatuiu os limites normais da moldura cabida ao tipo de facto respetivo.

Por sua vez, o nº 2 do mesmo artigo elenca exemplificativamente circunstâncias várias que, correlacionadas com os requisitos contidos no nº 1, ainda do mesmo normativo, potenciam a atenuação especial da pena.

Só poderá ter lugar quando «em hipóteses especiais, existam circunstâncias que diminuam por forma acentuada as exigências de punição do facto, deixando aparecer a sua imagem global especialmente atenuada, relativamente ao complexo “normal” de casos que o legislador terá tido ante os olhos quando fixou os limites da moldura penal respetiva, aí teremos mais um caso especial de determinação da pena, conducente à substituição da moldura penal prevista para o facto por outra menos severa. São estas as hipóteses de atenuação especial da pena. Hipóteses que, em muitos casos, o próprio legislador prevê, mas que a apontada incapacidade de previsão leva ainda a suprir com uma cláusula geral de atenuação especial» (Figueiredo Dias “Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime”, Editorial Notícias, ed. 1993, § 444, pág. 302).

Assim a atenuação especial só pode ter lugar em casos extraordinários ou excepcionais. Para a generalidade dos casos, a escolha e fixação concreta da pena deverá situar-se nas molduras penais normais, com os seus limites máximo e mínimo próprios.

Além disso, o nº 2 elenca exemplificativamente circunstâncias atenuantes de especial valor, a fim de dar ao juiz critérios mais rigorosos de avaliação do que aqueles que seriam dados através de uma cláusula geral, sendo certo que as situações a que aludem as diversas alíneas do nº 2 do citado artigo 72º do Código Penal não têm, por si só, a virtualidade de conferir poder atenuativo especial, impondo-se o seu relacionamento com um determinado efeito que terão de produzir: a diminuição acentuada da ilicitude do facto, da culpa do agente ou da necessidade da pena.

No caso vertente, a confissão feita pelo arguido quanto à prática dos factos, além de parcial, tem natureza estratégica, como parece resultar da posição assumida pelo arguido em sede de recurso, alicerçando no facto de ter negado a prática dos factos e na ausência de prova directa, o erro de julgamento, sem, no entanto, referir um único argumento adequado a demonstrar a incorrecção da presunção judicial em que o acórdão recorrido se fundamentou para considerar provados os factos integradores do crime de contrafacção de moeda.

Acresce que a essa confissão não tem virtualidade para integrar o conceito de arrependimento a que alude o artigo 72º, nº 2, al. c), do Código Penal (onde se fala em actos demonstrativos de arrependimento sincero do agente).

Tê-lo-ia, o pagamento das quantias atinentes aos prejuízos causados com a utilização dos cartões de crédito, mas para tal era necessário, em estrita obediência ao preceituado no art. 72º do CP, que a imagem global do facto resultasse fortemente atenuada, quanto ao grau de ilicitude ou de culpa ou à necessidade da punição.

Ora, como muito bem referiu o acórdão recorrido, as razões de prevenção geral, a intensidade dolosa e o modo de execução dos ilícitos quanto ao desvalor da acção e do resultado são muito fortes e não resultam diminuídos, pelo menos, não com a intensidade exigida para a atenuação especial da pena.

Quanto ao modo como foram fixadas as penas de prisão e à sua dosimetria concreta não se vislumbra qualquer motivo para as considerar excessivas.

Nos termos do art. 40º nº 1 do CP, é função da pena, salvaguardar a reposição e a integridade dos bens jurídicos violados com a prática dos crimes e, na medida do possível, assegurar a reintegração do agente na sociedade, consagrando a prevenção geral e a prevenção especial como fundamentos legitimadores da aplicação das penas e acrescentando, no seu nº 2, que, em caso algum a pena pode ultrapassar a medida da culpa.

Este art. 40º veio, pois, concretizar no âmbito do Direito Penal e em matéria de escolha e dosimetria das penas, os princípios constitucionais da necessidade e da proporcionalidade ou da proibição do excesso, consagrados no artigo 18º nº 2 da CRP.

Por seu turno, o art. 71º nº 1 do CP impõe que a determinação da pena seja realizada em função da culpa do agente e das exigências de prevenção.

Com efeito, «o ponto de partida da determinação judicial das penas é a determinação dos seus fins, pois, só partindo dos fins das penas, claramente definidos, se pode julgar que factos são importantes e como se devem valorar no caso concreto para a fixação da pena» (Hans Heinrich Jescheck, in Tratado de Derecho Penal, Parte General, II, pág. 1194).

«A protecção de bens jurídicos implica a utilização da pena para dissuadir a prática de crimes pelos cidadãos (prevenção geral negativa), incentivar a convicção de que as normas penais são válidas e eficazes e aprofundar a consciência dos valores jurídicos por parte dos cidadãos (prevenção geral positiva). A protecção de bens jurídicos significa ainda prevenção especial como dissuasão do próprio delinquente potencial» (Fernanda Palma, As Alterações Reformadoras da Parte Geral do Código Penal na Revisão de 1995: Desmantelamento, Reforço e Paralisia da Sociedade Punitiva, nas Jornadas sobre a Revisão do Código Penal, 1998, AAFDL, pág. 25).

A culpa não é, pois, o fundamento da pena, antes constituindo, a um tempo, o seu suporte axiológico-normativo, não havendo pena sem culpa – nulla poena sine culpa – e também o limite que a pena nunca poderá exceder.

E é a culpa apreciada em concreto, de acordo com a teoria da margem da liberdade, segundo a qual os limites mínimo e máximo da sanção são ajustados à culpa, conjugada com os fins de prevenção geral e especial das penas.

Assim, em primeiro lugar, a medida da pena será fornecida pela medida de necessidade de tutela de bens jurídicos (exigências de prevenção geral positiva).

De seguida, dentro desta moldura, a medida concreta da pena será doseada por referência às exigências de prevenção especial de socialização do agente ou, sendo estas inexistentes, das necessidades de intimidação e de segurança individuais.

Por fim, a culpa fornece o limite máximo e inultrapassável da pena.

«A culpa do infractor apenas desempenha o (importante) papel de pressuposto (conditio sine qua non) e de limite máximo da pena a aplicar por maiores que sejam as exigências sociais de prevenção» (Américo Taipa de Carvalho, em Prevenção, Culpa e Pena, in Liber Discipulorum para Jorge Figueiredo Dias, Coimbra Editora, 2003, pág. 322).

Culpa e prevenção são, por conseguinte, os dois limites a observar no processo de escolha e determinação concreta da medida da pena e prosseguindo a necessidade de assegurar este equilíbrio, entre a medida óptima da tutela dos bens jurídicos e das expectativas da comunidade e a medida concreta da pena abaixo da qual «já não é comunitariamente suportável a fixação da pena sem pôr irremediavelmente em causa a sua função tutelar» (cf. Figueiredo Dias, Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime, pág. 229).

O art. 71º do Código Penal enumera as circunstâncias que contribuem para agravar ou atenuar a responsabilidade, a que o Tribunal deverá atender, para tal efeito.

Dispõe este preceito, no nº 1, que a determinação da medida da pena, dentro dos limites definidos na lei, é feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção.

O nº 2 do mesmo artigo enumera, a título exemplificativo, algumas das circunstâncias, agravantes e atenuantes, a atender, dispondo o nº 3, que na sentença são expressamente referidos os fundamentos da medida da pena, em correspondência com o artigo 375º nº 1 do CPP, que impõe que a sentença condenatória especifique os fundamentos que presidiram à escolha e à medida da sanção aplicada.

Nessa enumeração exemplificativa vislumbram-se critérios, tanto associados à prevenção geral, como é o caso da natureza e do grau de ilicitude do facto (que impõem maior ou menor conteúdo de prevenção geral, conforme tenham provocado maior ou menor sentimento comunitário de afectação dos valores), como relacionados com exigências de prevenção especial (as circunstâncias pessoais do agente, a idade, a confissão, o arrependimento), ao mesmo tempo que também transmitem indicações externas e objectivas para apreciar e avaliar a culpa do agente.

Com efeito, esses critérios referem-se, uns, à execução do facto – als. a), b), c) e e), parte final, como é o caso do grau de ilicitude do facto, do modo de execução deste e a gravidade das suas consequências, bem como o grau de violação dos deveres impostos ao agente; a intensidade do dolo ou da negligência e os sentimentos manifestados no cometimento do crime e os fins ou motivos que o determinaram; outros, à personalidade do agente, como sejam as suas condições de vida e a sua preparação ou falta dela, para manter uma conduta lícita, manifestada no facto, quando essa falta deva ser censurada através da aplicação da pena – als. d) e f) – e, outros, ainda, à conduta anterior e posterior ao facto – al. e) - especialmente quando esta seja destinada a reparar as consequências do crime.

Mas estas circunstâncias a que se refere o mencionado nº 2 do art. 71º, são aquelas que não integram os elementos constitutivos do tipo, sob pena de violação do princípio do «ne bis in idem».

No entanto, tais circunstâncias, na parte em que a sua intensidade concreta ultrapasse os limites necessários que a lei considera no tipo incriminador para a determinação da moldura penal abstracta, devem ser consideradas na fixação concreta dessa moldura.

Estas circunstâncias devem ser, ainda, valoradas de acordo com a teoria da margem da liberdade.

Ora, lendo o excerto da decisão condenatória impugnada, que se refere à escolha e determinação concreta da pena, a conclusão que importa retirar é a de que o Tribunal aplicou as penas parcelares e a pena única de prisão com acerto e proporcionalidade.

No que concerne ao grau de culpa do arguido, refira-se que a intensidade dolosa, na modalidade de dolo directo tem sentido agravante, na medida em que se trata do tipo de dolo mais intenso das modalidades enunciadas no art. 14º do Código Penal.

Mas, além disso, essa intensidade dolosa é intensíssima, como intensíssima é a ilicitude da conduta, seja, ao nível do desvalor da acção, seja do resultado.

Saliente-se o modo de execução do crime, revelador de eficácia e determinação, com elevado grau de premeditação, sofisticação de meios e grande reiteração de condutas «reflectida nas dezenas de tentativas de levantamento de fundos realizadas em máquinas ATM com os cartões forjados, que apesar de apenas ter logrado concretizar levantamentos no valor de € 4.700,00, tais tentativas goradas ascenderam a montante superior a € 10.000,00.»

O tribunal sopesou, ainda, as condições pessoais do arguido, quanto ao seu percurso profissional, condições pessoais e familiares concluindo pela sua integração social, assim como o seu comportamento posterior aos factos, com o pagamento das quantias que abusivamente obteve através da prática dos crimes e fixou as penas parcelares de modo que reflectem esse conjunto concatenado de circunstâncias agravantes e atenuantes, com equilíbrio e proporcionalidade, de forma ajustada ao limite da culpa e às necessidades de prevenção geral e especial e a pena única com observância dos critérios do art. 77º do CP, respeitantes à análise global dos factos e à personalidade do agente revelada nos factos para concluir que «ponderando todos os factos carreados para os autos, nomeadamente a personalidade do arguido tal como nos surgiu revelada nos factos provados, em particular a desenvoltura criminosa evidenciada nas suas condutas as quais, contudo, foram perpetradas num mesmo quadro espácio-temporal e conexionadas entre si, não podendo desconsiderar-se a confissão (ainda que parcial) e o depósito realizado, considera-se justo e adequado ao caso em apreço condenar o arguido na pena única de 4 (quatro) anos e 9 (nove) meses de prisão».

Considerando que a actividade jurisdicional de escolha e determinação concreta da pena não corresponde a uma ciência exacta, sendo embora vinculada a critérios legais, só em casos em que se justifiquem alterações significativas, resultantes da inobservância ou de algum desvio importante a tais critérios normativos é que o tribunal de recurso deve alterar as penas concretas.

Não é o que se passa, no caso vertente. A pena única está ajustada à imagem global dos factos e às características de personalidade do agente, pelo que também não será alterada.

O arguido veio, por fim, pedir a aplicação do instituto da suspensão da execução da pena de prisão.

Com efeito, nos termos do art. 50º nº 1 do CP, «o tribunal suspende a execução da pena de prisão aplicada em medida não superior a cinco anos se, atendendo à personalidade do agente, às condições da sua vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime e às circunstâncias deste, concluir que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição».

A suspensão da execução da pena constituí uma dessas medidas de conteúdo pedagógico e ressocializante que exige, para além da moldura concreta não superior a cinco anos de prisão, que o Tribunal formule um juízo favorável ao arguido, no sentido de considerar provável que a simples censura da sua conduta e a ameaça da pena são suficientes para que ele não volte a cometer crimes e para satisfazer as exigências de prevenção da criminalidade.

E a ponderação das condições pessoais do arguido, da sua personalidade e conduta anterior e posterior aos factos, bem como as circunstâncias em que estes foram praticados, estão directamente associadas a finalidades de prevenção especial e não quaisquer factores relacionados com o grau de culpa do agente, cuja sede própria de apreciação é a escolha e determinação concreta da pena, constituindo o limite máximo e inultrapassável desta.

A suspensão da execução da pena que, embora efectivamente pronunciada pelo tribunal, não chega a ser cumprida, por se entender que a simples censura do facto e a ameaça da pena bastarão para realizar as finalidades da punição, deverá ter na sua base uma prognose social favorável ao réu, a esperança de que o réu sentirá a sua condenação como uma advertência e que não cometerá no futuro nenhum crime.

«O tribunal deverá correr um risco prudente, uma vez que esperança não é seguramente certeza, mas se tem sérias dúvidas sobre a capacidade do réu para compreender a oportunidade de ressocialização que lhe é oferecida, a prognose deve ser negativa» (Leal-Henriques e Simas Santos, Código Penal Anotado, em anotação ao art. 50.º).

Do que se trata é de saber, se mantendo o autor do crime em liberdade, sujeito ou não a injunções e regras de conduta, como condições do não cumprimento efectivo da pena de prisão, destinadas, respectivamente, a reparar o mal do crime e a assegurar a inserção social do condenado, se mostra, em cada caso, adequado e suficiente para que interiorize o carácter ética e juridicamente reprovável da sua conduta e obste a que volte a praticar outros crimes.

«Na base da decisão de suspensão da execução da pena deverá estar uma prognose social favorável ao agente, baseada num risco prudencial. A suspensão da pena funciona como um instituto em que se une o juízo de desvalor ético - social contido na sentença penal com o apelo, fortalecido pela ameaça de executar no futuro a pena, à vontade do condenado em se reintegrar na sociedade» (Jescheck, Tratado, Parte Geral, versão espanhola, volume II, págs. 1152 e 1153).

«Também importa acrescentar que esse juízo de prognose não corresponde a uma certeza, antes a uma esperança fundada de que a socialização em liberdade se consiga realizar. Trata-se pois de uma convicção subjectiva do julgador que não pode deixar de envolver um risco, derivado, para além do mais, dos elementos de facto mais ou menos limitados a que se tem acesso» (Ac. do STJ de 18.06.2015, proc. 270/09.9GBVVD. S1, in http://www.dgsi.pt; no mesmo sentido, Acs. do STJ de 5.07.2012, proc. 373/11.0JELSB.S1-5; de 24.02.2016 proc. 60/13.4PBVLG.P1.S1, na mesma base de dados; Figueiredo Dias, in “Direito Penal Português – As Consequências Jurídicas do Crime”, pág. 344; André Lamas Leite, A suspensão da execução da pena privativa de liberdade sob pretexto da revisão de 2007 do Código Penal, in Stvdia Jurídica, 99, Ad Honorem-5, BFDC, Coimbra Editora, 2009, pág. 629).

Mas são, sobretudo, razões atinentes à prevenção geral que fundamentam, seja a aplicação, seja a não aplicação deste instituto.

Com efeito, são as razões de prevenção geral, traduzidas nas exigências mínimas e irrenunciáveis de salvaguarda da crença da sociedade, na manutenção e no reforço da validade da norma incriminadora violada, que determinam a possibilidade de reinserção social em liberdade que inspira o instituto da suspensão da execução da pena.

Mesmo que aconselhada à luz das exigências de socialização do condenado, a suspensão da execução da pena não poderá ter lugar, se a tal se opuserem a tutela dos bens jurídicos violados e as expectativas comunitárias, quanto à capacidade dos mecanismos e das instituições previstos na ordem jurídica para repor a validade e a eficácia das normas que a integram e de as fazerem respeitar.

«Uma tal medida (de suspensão de execução da pena de prisão) em nada pode ser influenciada por considerações, seja de culpa, seja de prevenção especial.

«Decisivo só pode ser o quantum da pena indispensável para que se não ponham irremediavelmente em causa a crença da comunidade na validade de uma norma e, por essa via, os sentimentos de confiança e de segurança dos cidadãos nas instituições jurídico-penais» (Figueiredo Dias, Direito Penal Português – As Consequências Jurídicas do Crime, Aequitas, Editorial de Notícias, págs. 330/331 e Robalo Cordeiro, A Determinação da Pena, Jornadas de Direito Criminal – Revisão do Código Penal, CEJ, vol. 2.º, pág. 48 Acs. dos STJ de 09.11.2000, in http://www.cidadevirtual.pt/stj/jurisp/bo14crime.html; de 08.05.2003; de 02.10.2003; de 02.03.2006; de 02.05.2006; de 06.07.2006; de 25.10.2007; de 02.04.2008; de 17.04.2008 e de 18.12.2008; de 07.04.2010 in http://www.dgsi.pt).

Numa análise globalizante dos factos, não resta outra alternativa do que a de concordar com o Tribunal da primeira instância, face ao acerto da sua análise e das razões pelas quais não é possível, no caso vertente, a formulação de um juízo de prognose favorável quanto à suficiência e adequação da censura do facto e da ameaça da pena para fazer o arguido interiorizar a ilicitude e a censurabilidade da sua conduta.

Por outro lado, as razões de prevenção geral, atinentes à gravidade e à enorme danosidade social do crime de contrafacção de moeda, pelo fortíssimo alarme social que gera em atenção ao bem jurídico protegido (a intangibilidade do sistema monetário incluindo a segurança e credibilidade do tráfego monetário, neste caso concreto, na vertente da tutela da fiabilidade e confiança na circulação de cartões de crédito) e à quebra de confiança nas transacções bancárias e comerciais desaconselham, só por si, a suspensão das penas de prisão, pois esta não assegura a realização cabal da função do Direito Penal como direito do bem jurídico, contribuindo para uma sensação geral de impunidade em relação a crimes de extrema gravidade.

Ademais as razões de prevenção especial também a desaconselham, apesar da confissão parcial e da reparação dos prejuízos patrimoniais resultantes dos crimes, quando sopesados os factos descritos em 83. a 87. da matéria de facto provada.

Com efeito, o arguido caracteriza-se como sendo uma pessoa “bem informada” (sic) e detentora de bons conhecimentos administrativos e comerciais tendo em conta a sua experiência profissional, bem como identifica em si conhecimento de expedientes e modos mais expeditos de gerir a actividade, a nível das suas competências pessoais e sociais, M

manifesta um comportamento extrovertido e comunicativo, com um discurso aparentemente aberto e sincero, mas mais atentamente revela fraca coerência, discrepâncias no discurso e fraco sentido crítico, parecendo não ser capaz de ponderar os insucessos ocorridos no seu passado, quer a nível dos negócios, quer a nível de perdas afectivas.

Tem um posicionamento moral imaturo, de ambivalência/inconsistência quanto ao valor das normas sócio-jurídicas e quanto à efectiva responsabilidade do transgressor das mesmas também aparenta capacidade para desenvolver actividades de tipo expediente e do seu discurso transparecem contradições quanto à actividade laboral e ao modo como ocupa o seu tempo, revelando uma diminuta capacidade de pensamento consequencial face ao seu percurso de vida.

Ora este tipo de postura e de modo de ser comprometem irremediavelmente, a possibilidade de suspensão da execução da pena, em face da ausência de ressonância crítica para a censurabilidade das suas condutas delituosas e de alguma impreparação para ajustar o seu comportamento com os valores éticos e jurídicos que regem o convívio social, quanto a aspectos tão fundamentais como o respeito pelo património e pelos dados pessoais alheios.

O recurso improcede, pois, na totalidade.

III- DISPOSITIVO

Termos em que decidem, neste Tribunal da Relação de Lisboa:

Em negar provimento ao recurso, confirmando, na íntegra, o acórdão recorrido.

Custas pelo arguido, que se fixam em 5 UCs – art. 513º do CPP.

Notifique.

Acórdão elaborado pela primeira signatária em processador de texto que o reviu integralmente (art. 94º nº 2 do CPP), sendo assinado pela própria, pela Mma. Juíza Adjunta e pelo Mmo. Juiz Presidente da Secção.

Tribunal da Relação de Lisboa, 15 de Julho de 2020

Cristina Almeida e Sousa

Florbela Sebastião e Silva

João Moraes Rocha